试析WTO争端解决的国际法拘束力
张乃根*
(复旦大学 法学院,上海 200433)
[摘要] WTO成立以来的实践表明，其争端解决具有相当强的国际法拘束力，保证了WTO各项规则基本上得以有效实施，成为该组织的核心机制。本文从理论与实践结合的视角，分析WTO争端解决的国际法拘束力，着重从WTO争端解决的拘束力之条约依据、实践考察和存在问题三方面进行研究，并力图从一般国际法理论的高度来解释WTO的争端解决及其意义。
[关键词 ] WTO争端解决 国际法拘束力 国际法理论
[中图分类号] [文献标识码] [文章编号]
在迄今为止的国际法历史上，世界贸易组织（WTO）包含上诉程序的“准司法”争端解决模式是独一无二的。 在短短八年多时间内，该组织已受理了290起争端案件，已审结70起（其中49起由上诉机构复审）。相比其前身—关税与贸易总协定（GATT）在近50年历史上受理约500起案件（其中专家组审结101起）的记录，或者联合国国际法院在成立后的50年（1946年-1996年）内受理74起争端案（其中判决61起）的记录，WTO争端解决是相当成功的。多边贸易谈判和贸易争端解决是WTO两大主要功能。如今，前者举步维艰，进展缓慢，WTO各成员自然更加重视后者。作为WTO的新成员，中国应该高度重视争端解决的作用，趋利避害。
实践表明，尽管WTO成员间利益冲突，错综复杂，但是，争端解决保证了WTO各项规则基本上得以有效实施，使各种冲突在一定程度上得以缓和，支撑着了该组织的生存与发展。正是在这个意义上，该争端解决机制成为WTO框架内无可替代的核心机制。在上述70起已审结的案件中，有两个现象令人关注：其一，31起已执行完毕；其二，13起的执行结果引起新的争端，其中10起再由原专家组审理，6起进入补偿或授权中止关税减让。此外，还有10多起仍在执行或执行期限待定。约80%的争端解决进入执行阶段。这充分证明：WTO争端解决具有相当强的国际法拘束力。本文尝试从理论与实践相结合的视角初步分析这一实证现象，以求教于学界。首先，本文将根据国际法的一般理论，简要分析国际法拘束力的概念，然后，从WTO争端解决的拘束力之条约依据、实践考察和问题分析三方面进行研究，最后，对WTO争端解决对国际法发展的意义作扼要阐述。
一、国际法拘束力的概念从民主的、实证的角度看，法律对人们行为的拘束源于一定社会共同体内人们的约定，并依靠一定的强制力为最后保障。权威的《奥本海国际法》在分析国际法的性质时指出：“法律是一个社会内人类行为规则的总体，这些行为规则，依据这个社会的共同同意，应由外力来强制执行。”可见，根据国际法的一般理论，国际法拘束力是指通过强制性的外力或以其为后盾，促使人们按照国际法的规范行事。
在现代国际法上，这种外力最初表现为战争。“国际法之父”格老秀斯(Hugo Grotius)在《战争与和平法》开宗明义地指出：“在尚未依据国内法的共同约束而结合起来的人们中间产生的争端，或与战争时期，或与和平时期相关。…… 然而，战争是为了和平而进行，没有争端，就没有战争。因此，研究战争法，就是为了解决任何可能产生的争端。战争本身是为了达到最终的和平。”他根据古罗马著名政治家西塞罗(Cicero)的观点，将战争定义为“诉诸武力争斗的条件”。德国著名军事理论家克劳塞维茨(Carl von Clausewitz)则更加直截了当地指出：“战争是迫使敌人服从我们意志的一种暴力行为。”
按照格老秀斯的国际法理论，战争有正义与非正义之分。正义战争是为实现最终和平，从而强制性地保障人类正确的理性这一国际法的最高准则得以贯彻实施。在20世纪上半叶人类经历给自己带来“惨不堪言之痛苦”的两次世界大战之前，战争一直是国际法具有拘束力的后盾。尽管有些西方法学家（如英国实证主义法学家奥斯丁John Austin）质疑过国际法的法律性，认为国际法缺乏国内法上依靠主权者（政府）的制裁而具有的强制力，但是，正如美国国际法学家亨金(Louis Henkin)所说：“除非狭义地界定法律的封闭式定义，否则认为没有政府体制就没有法律。显然是不正确的。”
第二次世界大战后，《联合国宪章》宣布战争为“战祸”，并且明文规定：除非经联合国安理会授权采取武力保障国际和平与安全，或行使自卫权，在国际关系中不得使用一切形式的武力或以武力相威胁。以和平的手段解决一切国际争端成为国际法的基本原则。
在废止战争为保障国际法拘束力的强制手段这一历史条件下（虽然，战争远没有被废止），国际法拘束力依靠什么来保障呢？应该指出，即便在战争手段为合法的年代，国际法上的拘束也并不完全依靠诉诸武力。正如在国内法上，尽管有法院、军队作为暴力后盾，但是，人们遵循法律规则，更多地不是畏惧暴力。从共同约定的角度看，人们之间的约定本身会产生一种强大的拘束力。格老秀斯的《战争与和平法》在探讨国际法的根源时，试图将“普天之下皆真理”的“正确理性”（自然法准则）作为全人类共同同意的法则，以此作为国际法的基础。当越来越多的国际条约成为国际法的渊源时，条约产生义务，“有约必践”的原则为国际社会所普遍承认。“条约在法律上有拘束力，是因为国际法有一条习惯规则规定：条约是有拘束力。”这一似乎同义反复的表述，反映了具有基督教传统的西方法律文化观念，即，人类必须履行与上帝的盟约。这是一种至上的命令。现代国际法源于西方法律文化，自然受到这种观念的支配。在很大程度上，国际法的拘束力依赖于条约对缔约方的约束。
格老秀斯之后的国际法发展已近四百年了。如今人们在讨论国际法拘束力的概念时，首先考虑的应该是国际条约的拘束力，然后才是以一定的武力或其他强制性外力作为后盾产生的拘束力。当然，这种外在的强制与遵循条约的自我拘束是相辅相成的，而且，外力是最后的保障。WTO作为根据各成员共同同意的条约而建立的国际多边贸易组织，其众多协定对各成员的拘束力首先来源于“有约必践”的观念约束；其次，也是最重要的，就是依靠具有强制性的争端解决，约束有关成员履行其义务。
二、WTO争端解决的国际法拘束力之条约依据
WTO争端解决的国际法拘束力所依据的条约规定主要包括：1947年GATT第23条、《建立WTO协定》第2条第2款与第16条第4款、《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）有关条款。
1、1947年GATT第23条
这是WTO争端解决的“宪法性”条款，因为迄今为止，所有WTO争端解决的“准司法”程序，包括专家组审理、上诉机构复审、补偿和中止减让，无不以此为最终根据。
众所周知，1947年GATT原本只是拟定成立的国际贸易组织（ITO）所管辖的多边贸易协定，因此，GATT本身并没有任何争端解决的体制性安排条款。“ITO宪章草案要求建立一个严格的争端解决程序，以便能有效地运用仲裁手段（尽管并不总是强制性的），甚至在某种情况下，争端解决还可以上诉到国际法院。”ITO的不幸“流产”，导致1948年临时生效的GATT在实施过程中逐渐演变为一个准国际贸易组织。在实践中形成，并已法典化的GATT
/WTO争端解决程序仍体现了当初设计ITO争端解决程序的特点：严格性、有效性、仲裁性与强制性相结合，可上诉性。
如今，1947年GATT已被完全纳入WTO的“一揽子”协议，因此，下文将在WTO法律框架下讨论GATT第23条。
首先，与GATT另一项争端解决的“宪法性”条款——第22条所赋予缔约方在涉及任何与WTO协议有关的事项提起磋商的权利不同，第23条规定任何缔约方只有在其利益受到损害时才能诉诸正式的争端解决程序。
第23条第1款规定：“如一缔约方认为，由于下列原因，它在本协定项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损，或本协定任何目标的实现正在受到阻碍：
另一缔约方未能履行其在本协定项下的义务，或另一缔约方实施任何措施，无论该措施是否与本协定的规定产生抵触，或存在任何其他情况。
则该缔约方为使该事项得到满意的调整，可向其认为有关的另一缔约方提出书面交涉或建议。任何被接洽的缔约方应同情地考虑对其提出的交涉或建议。”
在GATT/WTO的争端解决实践中，上述(a)、(b)、(c)三项被分别称为“违约之诉”、“非违约之诉”和“情势之诉”。从条约的拘束力来看，GATT第23条第1款旨在约束各缔约方严格履行其协定项下的义务，避免违反条约义务或因其实施的任何措施而损害另一缔约方根据协定享有的权益。一旦某缔约方没有以其约束自己，其他缔约方有权启动争端解决程序要求该缔约方履约或消除损害。这就是条约拘束力的作用。
其次，GATT第23条为各缔约方提供了在磋商（或交涉）不成的情况下，诉诸具有仲裁性和强制性的多边争端解决之程序。
第23条第2款规定：“如在合理期限内有关缔约方未能达成满意的调整，或如果困难属本条第1款(c) 项所述类型，则该事项可递交缔约方全体。缔约方全体应迅速调查向其提交的任何事项，并应向其认为有关的缔约方提出适当建议，或酌情就该事项作出裁定。缔约方全体在认为必要的情况下，可与各缔约方、联合国经济与社会理事会及任何适当的政府间组织进行磋商。如缔约方全体认为情况足够严重而有理由采取行动，则它们可授权一个或 多个缔约方对任何其他一个或多个缔约方中止实施在本协定项下承担的、在这种情况下它们认定为适当的减让或其他义务。”
该条款赋予缔约方全体（如今WTO下的争端解决机构）的调查、建议或裁决乃至采取授权行动的权限，类似《联合国宪章》赋予联合国安全理事会解决会员国之间涉及国际和平与安全的争端事项之权限。其中，调查和建议的权限委托给在GATT的争端解决实践中形成的专家组行使，调查和建议的报告由缔约方全体决定是否采纳。如今，WTO增加了上诉复审程序，不过，该上诉机构隶属争端解决机构本身，而不是联合国国际法院。该条款规定的采取授权行动的权限是争端解决具有国际法拘束力的最终后盾。
2、《建立WTO协定》第2条第2款与第16条第4款由于特殊的历史条件，因此1947年GATT本身没有任何关于该协定对各缔约方具有拘束力的明文规定，而是通过第23条在争端解决实践中保证了该协定的拘束力。但是，WTO完全不同，作为正式建立的国际贸易组织，其“宪法性文件”——《建立WTO协定》第2条第2款明文规定：WTO的“一揽子”协议为“本协定的组成部分，对所有成员具有拘束力”。这是该协定最重要的条款之一。基于这一条款，该协定第3条第3款、第4条第3款关于WTO争端解决机构的设立及其职权规定才“顺理成章”，因为该机构的全部工作就是为了保障这种拘束力的有效性。
与第2条第2款相配合，《建立WTO协定》第16条第4款从国际义务、国际法与国内法的关系角度进一步规定：“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”该条款与GATT第23条第1款（a）项的“违约之诉”休戚相关。迄今为止，经WTO“准司法”程序解决的争端无例外地涉及到某成员方的法律、法规或行政程序与其国际义务相抵触。WTO的争端解决就是为了消除这种抵触，使所有成员在有关协定的拘束力之下，严格履行其国际义务。
3、DSU有关条款
作为WTO争端解决的程序法典，DSU在第3条“总则”中首先确认GATT第23条为其立法依据之一（第1款）；然后明确WTO争端解决机构（DSB）的职责所具有的“司法性”，即，不能逾越其职权范围，涉足“立法”，其“建议和裁决决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”（第2款）；并强调根据GATT第23条解决争端，“对WTO的有效运转及保持各成员权利和义务的适当平衡是必要的”（第3款）。这些条款界定了DSB在保障WTO各协定的拘束力之有效性方面所担负的职责，对于DSB行使其无可替代的职权，至关重要。
为了进一步细化这一职责（权），总则第7款规定：“争端解决机制的宗旨在于保证使争端得到积极解决。”具体地说，（1）争端各方优先考虑达成均可接受且与适用协定一致的解决方案；（2）如不能达成双方同意的解决方案，则争端解决机制的首要目标通常是保证撤消被认为与任何适用协定的规定不一致的有关措施；（3）提供补偿的规定只能在立即撤消措施不可行时方可采用，且作为在撤消与适用协定不一致的措施前采取的临时措施；（4）由DSB授权采取对某一成员中止实施适用协定项下的减让或其他义务，作为争端解决的最后手段。
可见，WTO争端解决方式是“递进的”，从双方和解（settlement），到建议或裁决撤消抵触的措施(withdrawal)，然后自愿或请求的补偿(compensation)，乃至授权报复(retaliatory suspension)，最终目的都是为了促使WTO各成员切实履行其协定项下国际义务，并且以最后可能采取的授权报复为WTO争端解决的强制性后盾。DSU第22条第8款规定，授权报复是临时措施，一旦被建议或裁定与WTO协定抵触的有关国内法律、法规或行政程序已修改或取消，就必须停止授权报复。因此，授权报复是保障WTO诸协定拘束力的强制手段，而不是目的。
综上，WTO争端解决的国际法拘束力有着比较完整的条约依据，不仅大大加强了其争端解决的有效性，而且促使各成员能够履行其协定项下国际义务，避免或减少争端解决。这如同在国内法的约束下，大多数人能够依法行事，诉诸司法的争端在社会生活中，毕竟少数。
三、WTO争端解决的国际法拘束力之实践考察
WTO争端解决的国际法拘束力不仅具有条约依据，而且是可以实证的制度性现象。但是，人们对此仍存有各种质疑。比如，美国国际法学者贝洛（Judith H,Bello）女士认为：“如同先前GATT的裁决，WTO的裁决根本就没有传统意义上的‘拘束力’。当根据WTO/DSU成立的专家组作出某项对某成员不利的裁定之时，并不存在任何禁闭、禁令补救、损害赔偿或警察执行的可能性。WTO没有监狱，没有苦役、没有蓝钢盔、没有警棍或催泪弹。可以说，WTO本质上是主权国家政府的联盟，完全依靠其自愿服从。GATT/WTO体制的真谛在于其灵活性，调节着各国主权的行使，但是，通过激励的动机来促使符合WTO的贸易规则。”
这种观点的实质在于将国内法普遍具有的强制特点机械地搬到WTO争端解决领域。其实，WTO争端解决的拘束力并不取决于该组织有无监狱或警察等保障国内法强制执行的暴力后盾，而是基于成员方履行条约的国际义务而服从WTO争端解决的裁决，并在暂时无法服从的情况下提供补偿或接受DSB的授权贸易报复，最终使成员间根据条约规定的权利与义务得以平衡。这种以条约（或者说共同同意）为基础，通过具有强制性的争端解决程序，履行条约规定的义务，体现了WTO争端解决的国际法拘束力。
对所有进入WTO争端解决的执行阶段的案件分析证明，WTO争端解决机构采纳的专家组或上诉机构的报告，尤其是关于某成员方修改或撤消其与WTO协定项下义务相抵触的法律、法规、行政程序或措施之建议，大多数都能够得到执行，少数以补偿或经DSB授权贸易报复，促使其执行。这些是不争的事实。无视这些事实而机械套用国内法的强制特点，否认WTO争端解决的国际法拘束力，是缺乏说服力的。
从“自执行完毕”案考察WTO争端解决的国际法拘束力根据DSU第22条第1款、第3款、第4款和第6款，在WTO争端解决中，一旦专家组或上诉机构的报告认定某争议措施与WTO某协定相抵触，建议有关成员使该措施符合协定，并经DSB采纳，该成员应迅速执行（必要时可磋商或裁定合理的执行期）；DSB负责监督执行。在执行期内执行完毕，且不引起其他成员对执行的任何异议的争端解决，本文称之为“自执行完毕”（self-implementation）案。迄今为止，这类争端解决共有31起，见表1：
表1,WTO“自执行完毕”案（除标* 为专家组报告,均为上诉机构报告，以采纳报告日期先后为序）
序列
案 名
报告采纳
结 果
执行结束
1
委瑞内拉等诉美国精炼与常规汽油规则
96/05/20
美国修改汽油规则
97/08/19
2
欧共体等诉日本酒精饮料税
96/11/01
日本修改酒税法
98/02/01
3
哥斯达黎加诉美国限制内衣进口
97/02/25
美国措施到期失效
97/03/27
4
美国诉加拿大有关期刊措施
97/06/30
加拿大撤消措施
98/10/30
5
美国诉印度专药品与农化产品专利保护
98/01/16
印度修改专利法
99/04/16
6
美国诉阿根廷影响鞋类等进口措施
98/04/22
阿根廷修改关税税率
99/05/30
7
巴西诉欧共体影响家禽制品进口措施
98/07/23
欧共体修改措施
99/03/31
8
日本等诉印尼影响汽车产业某些措施*
98/07/23
印尼修改汽车产业措施
99/07/23
9
欧共体诉印度药品与农化产品专利保护*
98/09/02
印度修改专利法
99/04/28
10
欧共体等诉韩国酒精饮料税
99/02/17
韩国修改酒税法
00/01/31
11
美国诉日本影响农产品措施
99/03/19
日本废除有关措施
99/12/13
12
美国诉印度对农产品等进口数量限制
99/09/22
印度取消限制
01/04/01
13
印度诉土耳其限制纺织品与服装进口
99/11/19
土耳其取消限制
01/02/19
14
欧共体诉智利酒精饮料税
00/01/12
智利修改酒税法
01/03/21
15
欧共体诉韩国对乳制品进口保障措施
00/01/12
韩国取消保障措施
00/05/20
16
欧共体诉阿根廷对鞋类的保障措施
00/01/12
阿根廷取消保障措施
00/01/25
17
欧共体诉加拿大药品专利保护 *
00/04/07
加拿大修改专利法
00/10/07
18
欧共体诉美国对英国钢材反补贴税
00/06/07
美国修改反补贴令
00/07/05
19
日本等诉加拿大影响汽车产业措施
00/06/19
加拿大修改措施
01/02/19
20
美国诉加拿大专利期限
00/10/12
加拿大修改专利法
01/08/12
21
墨西哥诉危地马拉对墨西哥水泥反倾销 *
00/11/17
危地马拉撤消反倾销措施
00/12/12
22
美国等诉韩国影响牛肉进口措施
01/01/10
韩国修改进口措施
01/09/10
23
欧共体诉美国对欧共体麦筋进口保障措施
01/01/19
美国修改保障措施
01/06/02
24
韩国诉美国对韩国无缝钢管反倾销措施 *
01/02/01
美国修改反倾销措施
01/09/01
25
欧共体诉阿根廷牛皮制品进出口措施 *
01/02/16
阿根廷撤消有关措施
02/02/28
26
波兰诉泰国对波兰钢材反倾销税
01/04/05
泰国修改反倾销法
02/01/21
27
新西兰诉美国对羊腿进口保障措施
01/05/16
美国修改反倾销法
01/11/15
28
巴基斯坦诉美国对石棉制品保障措施
01/11/05
美国撤消保障措施
01/11/08
29
美国与欧共体诉印度影响汽车部门的措施
02/03/19
印度取消措施
02/11/06
30
欧共体诉阿根廷对意大利瓷瓦进口反倾销 *
01/11/05
阿根廷修改反倾销措施
02/04/24
31
印度诉美国对碳钢与钢板反倾销与反补贴 *
02/06/28
美国撤消有关措施
03/01/31
根据WTO网站官方资料归纳，http://www.wto.rog (2003年6月15日查阅)
应该留意，在已审结的70起争端解决案中，有11起由于驳回申诉方请求而不进入执行阶段，在实际进入执行阶段的59起争端解决案中，自执行完毕的案件约占53%，加上正在自执行过程或执行期限待定的10多起案件，在DSB监督下，由成员通过修改或撤消与WTO项下义务相抵触的措施，执行专家组或上诉机构的报告建议或裁决这类案件的总数，约占实际进入执行阶段的案件70%。可见，WTO争端解决的执行主要依靠各成员的自执行，这种自执行反映了WTO争端解决的国际法拘束力。
“自执行完毕”案都是按照WTO争端解决机构采纳的专家组或上诉机构报告中建议，由被认定违反其协定项下义务的一成员，通过修改与某协定条款相抵触的国内法律、法规或行政程序（统称为“措施”），执行完毕。显然，这种报告的建议仅对当事方产生拘束力。根据GATT第23条第2款，争端解决的报告，应向其认为有关的当事方提出适当建议，或酌情就争端事项作出裁定。其中，在“违约之诉”案，一旦指控事项成立，被指控方就负有义务撤消违约的措施。根据DSU的第26条第1款（b）项，只在“非违约之诉”案，被指控方才没有撤消其措施的义务，专家组或上诉机构可以建议有关当事方作出令双方满意的调整，但是，这种建议并没有国际法拘束力。因此，在WTO争端解决中，专家组或上诉机构报告建议或裁定对当事方产生约束的前提是某措施构成了违约。
在国际法上，违反条约，就是对条约义务的违反，由此产生国家责任。一般国际法上，国家责任与赔偿问题直接有关，但是，WTO争端解决的宗旨是积极地解决争端，首要目标是保证撤消违约措施，而不是给予补偿或授权报复。从某种意义上，这种优先考虑的争端解决办法类似民事责任中的恢复原状。在各国各地区的经济日趋相互依赖，国际贸易日益增长的时代，撤消违约措施，恢复当初谈判达成的协定权利与义务的关系，有利于促进成员间贸易，实现GATT/WTO的目的。由于经济的相互依赖作用，有关成员在多数情况下也愿意通过自执行，消除违约措施，因此，可以说，经济强制力在WTO争端解决的“自执行完毕”案中起到了不可缺少的作用。这也是与当今国际法非经济领域的争端解决相比较而言，WTO争端解决的国际法拘束力显得特别强的重要原因。
从“未履行”案考察WTO争端解决的国际法拘束力根据DSU第19条第1款，在“违约之诉”案中，“如专家组或上诉机构认定某一措施与一适用协定不一致，则应建议有关成员使该措施符合该协定”。但是，在执行期之后，如果有关争端当事人对该“恢复原状的”措施是否符合该协定提出异议，或者在执行期内有关当事方对最后的实质性“恢复原状”措施提出异议，根据DSU第21条第5款，同样可以通过争端解决程序，包括尽可能求助同案由的第一次争端解决程序中的“原专家组”（original panel），或成立新的专家组审理。两种专家组都可称为“履行专家组”（compliance panel）。对“履行专家组”的报告可以提起上诉。这是WTO争端解决机制中新增加的执行监督程序（又称“第21条第5款复议程序”）。
该程序贯穿了三项原则：1）及时履行，“履行专家组”的审理期限一般为90天；2）客观评估，根据DSU第11条，“履行专家组”同样负有职责，客观评估异议是否成立；3）切实执行，WTO争端解决旨在使有关成员纠正其抵触措施，切实执行专家组或上诉机构的建议或裁决，如果没有切实执行，其他成员的利益依然受到损害。因此，通过执行监督程序，有助于增强WTO诸协定的国际法拘束力，同时也加强了WTO争端解决的国际法拘束力。
根据DSU第22条第1款，如果专家组或上诉机构的建议或裁决在合理期限内未执行完毕，可以采取自愿补偿或授权报复的临时措施，以促使执行。但是，第22条第2款也允许在执行完毕之后对于有异议的执行，直接提起请求补偿或授权报复，或在第21条第5款复议程序之后要求授权贸易报复（中止关税减让或其他义务）。这种补偿或授权贸易报复的程序无疑最能体现WTO争端解决的国际法拘束力。
本文将上述分别根据DSU第21条第5款和第22条第1、2款的争端解决案件统称为“未履行”（non-compliance）案。迄今为止，这类争端解决共有13起，见表2：
表2：WTO“未履行”案（以第一次专家组或上诉机构报告采纳日期先后为序，注*系第一次为专家组，其余均为上诉机构报告）
序列
案 名
首次报告
未履行报告
结 果
1
厄瓜多尔等诉欧共体进口、销售与批发香蕉体制
97/09/25
99/05/06
专家组
欧共体3次修改香蕉条例；美国、厄瓜多尔分获授权报复WTO多哈会议给予欧共体豁免
2
美国等诉欧共体影响牛肉及牛肉制品措施（荷尔蒙）
98/02/23
无
欧共体不能履行，自愿补偿美国、加拿大分获授权报复
3
印度等诉美国禁止某些虾及虾类制品进口
98/11/06
01/10/22
上诉机构
美国修改实施《海虾/海龟法》的指南，马来西亚提出异议，上诉机构维持专家组结论：驳回异议
4
加拿大诉澳大利亚影响鲑鱼进口措施
98/11/06
00/03/20
专家组
认定澳大利亚未履行，双方达成和解
5
韩国诉美国对韩存储器反倾销税
99/03/19
无
韩国撤回未履行之诉，与美国和解，美国撤销未履行的措施
6
美国诉澳大利亚汽车皮革商补贴 *
99/06/16
00/02/11
专家组
在未履行报告被采纳后，双方就澳大利亚履行事宜达成和解
7
加拿大诉巴西资助飞机出口项目
99/08/20
00/08/04
上诉机构
第一次复议：上诉机构维持专家组关于巴西未履行的结论；加拿大请求并获授权报复，但未实施；又经第二次复议
8
巴西诉加拿大影响民用飞机出口措施
99/08/20
00/08/04
上诉机构
02/02/19
专家组
第一次复议：上诉机构认定加拿大部分未履行第二次复议：加拿大应撤消被禁补贴因加拿大又未履行，巴西获授权报复
9
美国诉加拿大影响乳制品贸易措施案
99/11/19
01/12/18
上诉机构
02/12/20
上诉机构
第一次复议：部分维持专家组关于加拿大未履行认定第二次复议：又部分维持专家组关于加拿大未履行认定
10
美国 诉墨西哥对美HFCS反倾销调查 *
00/02/24
01/11/21
上诉机构
维持专家组关于墨西哥未履行的复议结论
11
欧共体诉美国“外国公司销售”纳税待遇
00/03/20
02/01/14
上诉机构
维持专家组关于美国未履行认定欧共体获授权报复
12
欧共体诉美国版权法第110（5）节 *
00/07/27
01/11/08
专家组
专家组认定美国未履行欧共体获授权报复
13
印度诉欧共体对印床单反倾销税
01/03/12
03/04/08
上诉机构
专家组驳回复议，印度提起上诉上诉机构在实体问题上推翻专家组复议结论
根据WTO网站官方资料归纳，http://www.wto.org (2003年6月15日查阅)
自1996年5月20日，WTO第一起争端解决案——“委瑞内拉等诉美国精炼与常规汽油”案审结，近七年来，已有13起“未履行”案，其中6起进入授权贸易报复程序。一方面，说明国际贸易争端解决的艰巨复杂性，另一方面，也充分证明DSU第21条第5款新增加的监督执行程序是必要的。根据DSU第22条第6款，提出授权报复的请求如同专家组或上诉机构报告被DSB采纳，几乎是自动获得的，因此，监督执行程序在一定程度上有利于在启动授权报复这一最后的强制性措施之前，通过认定执行情况，尽可能地加以缓冲。根据对已获授权报复的6起案件考察，有4种情况：（1）最终授权豁免，暂时缓和了矛盾，如香蕉案。（2）一时难以执行所致，如在荷尔蒙案中，欧共体难以执行，首先提出自愿补偿；在美国版权法案，双方均未上诉，可见对争端解决并无异议，只是美国一时难以执行，而授权报复每年仅一百万美元，颇具象征性。（3）在同一经济区，利益交错。巴西与加拿大之间两个涉及飞机出口补贴的争端解决案件，双方各有得失，从加拿大不实施授权报复的情况分析，其目的仍希望双方和解，以平衡各自利益，尤其在全美自由贸易区的谈判进程中，这对两个北美和南美大国均有好处。（4）真正以授权报复为压力。如外国销售公司案，这是迄今授权报复额最高的案件（每年40亿美元）。这将迫使美国尽早修改其国内法。可以说，这是全部授权报复案件中最具强制性意义的。
通过上述对“自执行完毕”和“未履行”这两类案件的初步考察，可见，WTO争端解决的国际法拘束力在实践中已经充分展现。在当代国际法体系中，这种实践是独一无二的。正如著名的WTO争端解决问题专家温赖西墨（Jeff Waincymer）所说：“任何法律制度都需要特别关注补救与执行问题，否则，法律权利就会成为幻影。对缺乏[类似国内]直接实施机制的国际法而言，这更为重要。”正是由于在WTO法律框架内，争端解决的执行得到了高度重视，因而总体上，保障了WTO协定的实施。
四、WTO争端解决的国际法拘束力之问题分析
WTO争端解决机制运行8年多来，也出现了许多始所未料、亟待解决的问题，特别是影响到其国际法拘束力的问题。其中，DSU第21条第5款的执行监督程序以及与第22条第2款的请求补偿或授权报复程序的关系，已成为WTO争端解决程序最引人关注的棘手问题之一。
1、执行监督程序问题如上所说，DSU第21条第5款的执行监督程序是WTO争端解决程序新增加的，在一定程度上是为了缓冲启动几乎可以自动生效的第22条第2款的请求补救与授权报复机制。但是，在实践中，该执行监督程序往往成为延迟执行的程序。比如，在“拉锯战”似的香蕉案中，根据仲裁的执行合理期限，该案在1999年1月1日之前必须执行完毕。在这之前，欧共体两次修改其香蕉条例，并出乎意料地首先启动了执行监督程序，要求成立专家组审议其香蕉条例是否符合WTO有关协定。其目的很清楚，即，通过专家组复议（通常为90天，但不排除延长）和上诉，然后，即便再被认定不符合，还可能再启动执行监督程序。事实上，尽管美国始而威胁启动单边的国内301条款制裁欧共体（后因欧共体诉诸争端解决而未成），继而根据DSU第22条第2款请求授权报复，但是，这都没有起到制约欧共体延缓执行期的作用。直至2001年11月WTO多哈部长级会议不得不作出专门的决议，给予欧共体豁免，准许在采取单一关税制之前保留对洛美协定国家的配额。又比如，在1999年8月20日由DSB采纳了上诉机构关于巴西诉加拿大影响民用飞机出口项目案的报告，建议加拿大撤消其补贴措施，虽然巴西两次启动执行监督程序，DSB先后于2000年8月4日、2002年2月19日采纳了上诉机构和原专家组报告，但是，加拿大还是没有完全履行报告的建议，最后巴西不得不请求，并于2003年3月18日获得2,4亿美元的授权贸易报复。
上述表明，执行监督程序的实施存在如下问题：
（1）谁有权提起执行监督程序？从香蕉案来看，原被申诉方（欧共体）首先提起该程序。第21条第5款没有明确排除这样做的合法性，只是规定，如对执行争端解决报告的建议或裁决与适用协定是否一致存在分歧，此争端应根据“准司法”争端解决程序处理。一般认为，这自然是由原申诉方提出，但是，在WTO执行监督程序的第一次实践中，恰恰相反，是由原被申诉方首先提出。从而引起人们对该条款的质疑：是否准许原被申诉方提起。从该案处理来看，由于厄瓜多尔继欧共体之后，紧接着也提出建立“履行专家组”审查执行是否一致性问题，因此，DSB决定由原专家组一并审理欧共体与厄瓜多尔的要求，并在审理报告中指出，对执行与否的认定不能建立在欧共体的要求基础上，换言之，如果只有欧共体启动执行监督程序，DSB将不做出认定。这样，今后就可能在事实上排除原被申诉方提起该程序的诉权。可是，这样的做法并无明文规定的依据。
（2） 执行监督程序审查的范围是否包括新的相关措施？在实践中出现了这种情况：原抵触措施被修改或撤消，但是，相关的新措施却又产生了抵触。比如在海虾海龟案中，尽管美国根据建议修订了有关某些虾和虾制品进口措施（国务院修订条例），但是，美国国际贸易法院在执行期结束后在“海龟岛”一案的判决中依然根据原措施执法。于是，原申诉方之一马来西亚提起执行监督程序。上诉机构最后裁定，维持“履行专家组”的结论，即，美国已履行了其执行义务，美国国际贸易法院的判决没有改变国务院修订条例的法律效果或其应用。上诉机构强调，新的相关措施在复审范围之内。可是，这也没有明文规定之依据。
（3）启动执行监督程序有无时效限制？根据第21条第5款，该程序中的专家组阶段通常限于90天，因而是一个快速争端解决机制。但是，却无明文规定启动该程序的时效限制。在海虾海龟案中，马来西亚在执行期过后10个月才启动该程序。原因之一是各当事方正在进行保护海龟的谈判，这种延迟启动是可以理解和接受的。如果不存在这类原因，是否意味着请求复议的一方将失去启动执行监督程序的诉权呢？
（4）在执行监督程序中，是否可以对原先的争端解决提出异议？根据第21条第5款，该程序是为了复议原先争端解决报告建议或裁决的事项与执行的一致性，因而不涉及对原争端解决的重新审议。但是，在实践中确实出现了对原争端解决的异议。比如在墨西哥对美HFCS反倾销调查案执行监督程序中，当上诉机构复审时，墨西哥就认为原专家组与履行专家组对墨西哥制糖厂商与软饮料罐装厂商之间限制使用高果糖谷物糖浆的协议事实认定是错误的。但是，上诉机构认为，执行复议不涉及原争端解决的认定是否错误。这是否意味着执行监督程序采纳了“禁止反言”（estoppel）原则？第21条第5款对此也无任何提示。
由于日益增多的启动执行监督程序，关系到WTO争端解决机制的最终有效性，因此，目前过于简单的第21条第5款显然不适应实践的需要。
2、执行监督程序与请求补偿或授权报复程序的关系
与执行监督程序不同，请求补偿或授权报复程序是渊源于GATT第23条第2款的明文规定，但是，在GATT作为准国际贸易组织存在的48年，唯一的一次援引该条款的案件，由于授权报复一方放弃其报复，因此实际上，在WTO成立之前，没有任何授权报复的实践。引人瞩目的是，在WTO成立后八年多，就实际发生了6起授权报复案，其中，DSB同意八项授权报复。这大大增强了WTO争端解决的国际法拘束力。
但是，在实践中也产生了许多问题，其中最突出的法律问题是执行监督程序与请求补偿或授权报复程序的关系不确定性。上文已分析，前者是为了复议执行一致性问题，本身不涉及付诸任何强制性手段；后者旨在通过请求的补偿或授权贸易报复这一最后手段，保障WTO争端解决的有效性，本身却又不涉及如何认定被报复一方的不执行。于是，人们就设问：新的执行监督程序是否构成启动补偿或授权报复的前置条件？在WTO第一起授权报复案——香蕉案中，美国绕过执行监督程序，直接援引DSU第22条第2款，要求授权报复欧共体，而当时欧共体与厄瓜多尔都已提出复议执行情况。由于DSU没有明文规定授权报复的前提条件是先启动新的执行监督程序，因此DSB不得不决定，同时由“履行专家组”和DSU第25条规定的独任仲裁员审理这两类不同的诉求。对此类案件的反思，可以看到，执行监督程序与请求补偿或授权报复程序的关系应该得到澄清。
本文认为，争端一方请求补偿或授权报复的前提是另一方没有执行DSB采纳的建议或裁决，即，没有履行其国际义务。根据GATT第23条第2款，这种不执行必须达到“情况足够严重而有理由采取行动”时，DSB才能够决定授权报复。可见，授权报复的前提是严重的未执行。这种情况的认定应该通过执行监督程序，而不应由一当事方单方面认定。尤其值得关注的是，由于DSU第22条第6款规定的“反向一致”程序，使得授权报复与成立专家组或DSB采纳争端解决报告一样，几乎不可能被“封阻”，因此，美国深得此诣，便率先直接启动WTO授权报复程序。尽管从表2中可以看到，此后授权报复案都避免了美国的做法，但是，在条约规定上，如何明确执行监督程序与请求补偿或授权报复程序的关系，仍是亟待解决的问题。否则，这会引起不必要的授权报复。
本文也认为，在明确请求补偿或授权报复的前提条件时，也要顾及提高执行监督程序的效率，解决上文所论及的一系列问题，从而形成一套行之有效的、具体的执行监督程序。
五、WTO争端解决对于国际法发展的意义虽然WTO争端解决机制还存在许多问题，但是，它不失为当今世界上最具普遍性（146个成员，覆盖WTO众多协定）、最有效率（八年多时间受理290起争端解决案件，采纳70起“准司法”报告）、最富生命力（从GATT时期延续至今半个多世纪）和拘束力最强（“自执行完毕”案过半，并继续增加，“未履行”案总体上已经或正在执行）的国际贸易争端解决机制。2001年11月，在WTO第四次部长级会议上，WTO成员决定在新一轮多边贸易谈判中列入改进争端解决机制的内容，并在2003年5月，也就是在第五次部长级会议决定谈判最后议程之前，先期结束有关争端解决程序修改的谈判。这表明WTO所有成员都希望进一步加强争端解决的国际法拘束力，使WTO诸协定得以更好的实施。
在当前国际关系日趋复杂多变，联合国的权威受到严重挑战之时，WTO争端解决的模式具有十分重要的意义。除了该模式具有的规则为导向，管辖强制性、磋商与准司法程序相结合等可供其他国际法体制借鉴之处，本文主题所分析的WTO争端解决特有的国际法拘束力更是目前其他全球性争端解决机制所没有的或不及的。比如，联合国安理会解决有关国际安全与和平的争端时，完全是政治化的程序，往往导致低效率、或者根本失去其作用。又比如，联合国国际法院在解决其会员国之间的一般争端时，受其管辖权的制约，从而使影响到国际法院的作用发挥。再比如，新成立的联合国刑事法院，固然对具体案件的处理有很强的约束力，但是，不仅像美国、中国等大国不承认其管辖权，而且在可预见的未来，受理的案件将非常有限。至于“解决投资争端国际中心”等其他全球性的争端解决机制，具有案件范围的局限性，在此不逐一枚举。
从根本上说，国际社会是一个主要有主权国家组成的非中央化社会。各国的历史、文化、政治、经济等各方面的条件不一，利益冲突在所难免。如何以和平手段解决国际争端，同时又能保证国际法应有的拘束力？从格老秀斯创立现代国际法学说起至今，一直是困扰国际社会的最大难题。
诚然，WTO争端解决的是国际贸易争端，而非政治方面的争端。在经济日趋全球化的今天，经济强制力促使WTO各成员诉诸和平的争端解决方式，缓和相互间矛盾。联合国安理会所要解决的国际和平与安全的争端却完全不同，其利益冲突往往是不可缓和的。除非像冷战时期，两个超级大国的庞大核武库互相对峙，使得双方不敢轻举妄动，否则，一旦失去战略平衡，某一军事实力超强的国家就容易炫耀武力，迫使他国服从其强权意志。从这一点上看，WTO的争端解决模式不可能适用于联合国（如果该组织还能在解决国际和平与安全的争端方面起点作用）安理会及其联合国国际法院的争端解决。
但是，从GATT 到WTO的半个多世纪里，国际社会居然能够创造出WTO内具有相当国际法拘束力的一整套争端解决机制，使人们在想（如果不是空想，而是理想）：在解决诸如国际和平与安全此类对于整个人类具有更加重大意义的争端方面，能否创造出比目前联合国安理会机制更为规范合理、公正有效的机制？就人类本性而言，尽管各国各地区有其自身利益，但是，避免整个地球自我毁灭是全人类最大的利益趋向。也许，只有到了考验能否避免整个人类自我毁灭之际，人类的理性才会使理想变为现实。比如，18世纪末康德在《永久和平论》中提出的联合国理想，到了两次几乎毁灭人类的世界大战后才得以实现。如今，联合国又显得很不适应时代发展。军事超级霸国又在走当年历代帝国之路，人类何时才能再次通过国际法的制度创新，走向和平安宁？也许，WTO争端解决的模式会有所启迪。
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Analysis on Binding Force of International Law in Respect of
WTO Dispute Settlement
Zhang Naigen
(Law School,Fudan University,Shanghai,200433)
Abstract,Since the WTO was established in1995,its practice has demonstrated that the dispute settlement,as the heart of the WTO mechanism,has binding force to guarantee the effective enforcement of the WTO rules,This paper will take the view from both theory and practice to analyze the binding force of international law of the dispute settlement within the WTO framework,It focuses on its basis of treaty,observation of practice and existing problems in consideration to understand the dispute settlement of the WTO and its significances from the perspective of general international law,
Key Words,WTO dispute settlement,binding force of international law,international law theory
约14，000字
张乃根*
(复旦大学 法学院,上海 200433)
[摘要] WTO成立以来的实践表明，其争端解决具有相当强的国际法拘束力，保证了WTO各项规则基本上得以有效实施，成为该组织的核心机制。本文从理论与实践结合的视角，分析WTO争端解决的国际法拘束力，着重从WTO争端解决的拘束力之条约依据、实践考察和存在问题三方面进行研究，并力图从一般国际法理论的高度来解释WTO的争端解决及其意义。
[关键词 ] WTO争端解决 国际法拘束力 国际法理论
[中图分类号] [文献标识码] [文章编号]
在迄今为止的国际法历史上，世界贸易组织（WTO）包含上诉程序的“准司法”争端解决模式是独一无二的。 在短短八年多时间内，该组织已受理了290起争端案件，已审结70起（其中49起由上诉机构复审）。相比其前身—关税与贸易总协定（GATT）在近50年历史上受理约500起案件（其中专家组审结101起）的记录，或者联合国国际法院在成立后的50年（1946年-1996年）内受理74起争端案（其中判决61起）的记录，WTO争端解决是相当成功的。多边贸易谈判和贸易争端解决是WTO两大主要功能。如今，前者举步维艰，进展缓慢，WTO各成员自然更加重视后者。作为WTO的新成员，中国应该高度重视争端解决的作用，趋利避害。
实践表明，尽管WTO成员间利益冲突，错综复杂，但是，争端解决保证了WTO各项规则基本上得以有效实施，使各种冲突在一定程度上得以缓和，支撑着了该组织的生存与发展。正是在这个意义上，该争端解决机制成为WTO框架内无可替代的核心机制。在上述70起已审结的案件中，有两个现象令人关注：其一，31起已执行完毕；其二，13起的执行结果引起新的争端，其中10起再由原专家组审理，6起进入补偿或授权中止关税减让。此外，还有10多起仍在执行或执行期限待定。约80%的争端解决进入执行阶段。这充分证明：WTO争端解决具有相当强的国际法拘束力。本文尝试从理论与实践相结合的视角初步分析这一实证现象，以求教于学界。首先，本文将根据国际法的一般理论，简要分析国际法拘束力的概念，然后，从WTO争端解决的拘束力之条约依据、实践考察和问题分析三方面进行研究，最后，对WTO争端解决对国际法发展的意义作扼要阐述。
一、国际法拘束力的概念从民主的、实证的角度看，法律对人们行为的拘束源于一定社会共同体内人们的约定，并依靠一定的强制力为最后保障。权威的《奥本海国际法》在分析国际法的性质时指出：“法律是一个社会内人类行为规则的总体，这些行为规则，依据这个社会的共同同意，应由外力来强制执行。”可见，根据国际法的一般理论，国际法拘束力是指通过强制性的外力或以其为后盾，促使人们按照国际法的规范行事。
在现代国际法上，这种外力最初表现为战争。“国际法之父”格老秀斯(Hugo Grotius)在《战争与和平法》开宗明义地指出：“在尚未依据国内法的共同约束而结合起来的人们中间产生的争端，或与战争时期，或与和平时期相关。…… 然而，战争是为了和平而进行，没有争端，就没有战争。因此，研究战争法，就是为了解决任何可能产生的争端。战争本身是为了达到最终的和平。”他根据古罗马著名政治家西塞罗(Cicero)的观点，将战争定义为“诉诸武力争斗的条件”。德国著名军事理论家克劳塞维茨(Carl von Clausewitz)则更加直截了当地指出：“战争是迫使敌人服从我们意志的一种暴力行为。”
按照格老秀斯的国际法理论，战争有正义与非正义之分。正义战争是为实现最终和平，从而强制性地保障人类正确的理性这一国际法的最高准则得以贯彻实施。在20世纪上半叶人类经历给自己带来“惨不堪言之痛苦”的两次世界大战之前，战争一直是国际法具有拘束力的后盾。尽管有些西方法学家（如英国实证主义法学家奥斯丁John Austin）质疑过国际法的法律性，认为国际法缺乏国内法上依靠主权者（政府）的制裁而具有的强制力，但是，正如美国国际法学家亨金(Louis Henkin)所说：“除非狭义地界定法律的封闭式定义，否则认为没有政府体制就没有法律。显然是不正确的。”
第二次世界大战后，《联合国宪章》宣布战争为“战祸”，并且明文规定：除非经联合国安理会授权采取武力保障国际和平与安全，或行使自卫权，在国际关系中不得使用一切形式的武力或以武力相威胁。以和平的手段解决一切国际争端成为国际法的基本原则。
在废止战争为保障国际法拘束力的强制手段这一历史条件下（虽然，战争远没有被废止），国际法拘束力依靠什么来保障呢？应该指出，即便在战争手段为合法的年代，国际法上的拘束也并不完全依靠诉诸武力。正如在国内法上，尽管有法院、军队作为暴力后盾，但是，人们遵循法律规则，更多地不是畏惧暴力。从共同约定的角度看，人们之间的约定本身会产生一种强大的拘束力。格老秀斯的《战争与和平法》在探讨国际法的根源时，试图将“普天之下皆真理”的“正确理性”（自然法准则）作为全人类共同同意的法则，以此作为国际法的基础。当越来越多的国际条约成为国际法的渊源时，条约产生义务，“有约必践”的原则为国际社会所普遍承认。“条约在法律上有拘束力，是因为国际法有一条习惯规则规定：条约是有拘束力。”这一似乎同义反复的表述，反映了具有基督教传统的西方法律文化观念，即，人类必须履行与上帝的盟约。这是一种至上的命令。现代国际法源于西方法律文化，自然受到这种观念的支配。在很大程度上，国际法的拘束力依赖于条约对缔约方的约束。
格老秀斯之后的国际法发展已近四百年了。如今人们在讨论国际法拘束力的概念时，首先考虑的应该是国际条约的拘束力，然后才是以一定的武力或其他强制性外力作为后盾产生的拘束力。当然，这种外在的强制与遵循条约的自我拘束是相辅相成的，而且，外力是最后的保障。WTO作为根据各成员共同同意的条约而建立的国际多边贸易组织，其众多协定对各成员的拘束力首先来源于“有约必践”的观念约束；其次，也是最重要的，就是依靠具有强制性的争端解决，约束有关成员履行其义务。
二、WTO争端解决的国际法拘束力之条约依据
WTO争端解决的国际法拘束力所依据的条约规定主要包括：1947年GATT第23条、《建立WTO协定》第2条第2款与第16条第4款、《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）有关条款。
1、1947年GATT第23条
这是WTO争端解决的“宪法性”条款，因为迄今为止，所有WTO争端解决的“准司法”程序，包括专家组审理、上诉机构复审、补偿和中止减让，无不以此为最终根据。
众所周知，1947年GATT原本只是拟定成立的国际贸易组织（ITO）所管辖的多边贸易协定，因此，GATT本身并没有任何争端解决的体制性安排条款。“ITO宪章草案要求建立一个严格的争端解决程序，以便能有效地运用仲裁手段（尽管并不总是强制性的），甚至在某种情况下，争端解决还可以上诉到国际法院。”ITO的不幸“流产”，导致1948年临时生效的GATT在实施过程中逐渐演变为一个准国际贸易组织。在实践中形成，并已法典化的GATT
/WTO争端解决程序仍体现了当初设计ITO争端解决程序的特点：严格性、有效性、仲裁性与强制性相结合，可上诉性。
如今，1947年GATT已被完全纳入WTO的“一揽子”协议，因此，下文将在WTO法律框架下讨论GATT第23条。
首先，与GATT另一项争端解决的“宪法性”条款——第22条所赋予缔约方在涉及任何与WTO协议有关的事项提起磋商的权利不同，第23条规定任何缔约方只有在其利益受到损害时才能诉诸正式的争端解决程序。
第23条第1款规定：“如一缔约方认为，由于下列原因，它在本协定项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损，或本协定任何目标的实现正在受到阻碍：
另一缔约方未能履行其在本协定项下的义务，或另一缔约方实施任何措施，无论该措施是否与本协定的规定产生抵触，或存在任何其他情况。
则该缔约方为使该事项得到满意的调整，可向其认为有关的另一缔约方提出书面交涉或建议。任何被接洽的缔约方应同情地考虑对其提出的交涉或建议。”
在GATT/WTO的争端解决实践中，上述(a)、(b)、(c)三项被分别称为“违约之诉”、“非违约之诉”和“情势之诉”。从条约的拘束力来看，GATT第23条第1款旨在约束各缔约方严格履行其协定项下的义务，避免违反条约义务或因其实施的任何措施而损害另一缔约方根据协定享有的权益。一旦某缔约方没有以其约束自己，其他缔约方有权启动争端解决程序要求该缔约方履约或消除损害。这就是条约拘束力的作用。
其次，GATT第23条为各缔约方提供了在磋商（或交涉）不成的情况下，诉诸具有仲裁性和强制性的多边争端解决之程序。
第23条第2款规定：“如在合理期限内有关缔约方未能达成满意的调整，或如果困难属本条第1款(c) 项所述类型，则该事项可递交缔约方全体。缔约方全体应迅速调查向其提交的任何事项，并应向其认为有关的缔约方提出适当建议，或酌情就该事项作出裁定。缔约方全体在认为必要的情况下，可与各缔约方、联合国经济与社会理事会及任何适当的政府间组织进行磋商。如缔约方全体认为情况足够严重而有理由采取行动，则它们可授权一个或 多个缔约方对任何其他一个或多个缔约方中止实施在本协定项下承担的、在这种情况下它们认定为适当的减让或其他义务。”
该条款赋予缔约方全体（如今WTO下的争端解决机构）的调查、建议或裁决乃至采取授权行动的权限，类似《联合国宪章》赋予联合国安全理事会解决会员国之间涉及国际和平与安全的争端事项之权限。其中，调查和建议的权限委托给在GATT的争端解决实践中形成的专家组行使，调查和建议的报告由缔约方全体决定是否采纳。如今，WTO增加了上诉复审程序，不过，该上诉机构隶属争端解决机构本身，而不是联合国国际法院。该条款规定的采取授权行动的权限是争端解决具有国际法拘束力的最终后盾。
2、《建立WTO协定》第2条第2款与第16条第4款由于特殊的历史条件，因此1947年GATT本身没有任何关于该协定对各缔约方具有拘束力的明文规定，而是通过第23条在争端解决实践中保证了该协定的拘束力。但是，WTO完全不同，作为正式建立的国际贸易组织，其“宪法性文件”——《建立WTO协定》第2条第2款明文规定：WTO的“一揽子”协议为“本协定的组成部分，对所有成员具有拘束力”。这是该协定最重要的条款之一。基于这一条款，该协定第3条第3款、第4条第3款关于WTO争端解决机构的设立及其职权规定才“顺理成章”，因为该机构的全部工作就是为了保障这种拘束力的有效性。
与第2条第2款相配合，《建立WTO协定》第16条第4款从国际义务、国际法与国内法的关系角度进一步规定：“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”该条款与GATT第23条第1款（a）项的“违约之诉”休戚相关。迄今为止，经WTO“准司法”程序解决的争端无例外地涉及到某成员方的法律、法规或行政程序与其国际义务相抵触。WTO的争端解决就是为了消除这种抵触，使所有成员在有关协定的拘束力之下，严格履行其国际义务。
3、DSU有关条款
作为WTO争端解决的程序法典，DSU在第3条“总则”中首先确认GATT第23条为其立法依据之一（第1款）；然后明确WTO争端解决机构（DSB）的职责所具有的“司法性”，即，不能逾越其职权范围，涉足“立法”，其“建议和裁决决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”（第2款）；并强调根据GATT第23条解决争端，“对WTO的有效运转及保持各成员权利和义务的适当平衡是必要的”（第3款）。这些条款界定了DSB在保障WTO各协定的拘束力之有效性方面所担负的职责，对于DSB行使其无可替代的职权，至关重要。
为了进一步细化这一职责（权），总则第7款规定：“争端解决机制的宗旨在于保证使争端得到积极解决。”具体地说，（1）争端各方优先考虑达成均可接受且与适用协定一致的解决方案；（2）如不能达成双方同意的解决方案，则争端解决机制的首要目标通常是保证撤消被认为与任何适用协定的规定不一致的有关措施；（3）提供补偿的规定只能在立即撤消措施不可行时方可采用，且作为在撤消与适用协定不一致的措施前采取的临时措施；（4）由DSB授权采取对某一成员中止实施适用协定项下的减让或其他义务，作为争端解决的最后手段。
可见，WTO争端解决方式是“递进的”，从双方和解（settlement），到建议或裁决撤消抵触的措施(withdrawal)，然后自愿或请求的补偿(compensation)，乃至授权报复(retaliatory suspension)，最终目的都是为了促使WTO各成员切实履行其协定项下国际义务，并且以最后可能采取的授权报复为WTO争端解决的强制性后盾。DSU第22条第8款规定，授权报复是临时措施，一旦被建议或裁定与WTO协定抵触的有关国内法律、法规或行政程序已修改或取消，就必须停止授权报复。因此，授权报复是保障WTO诸协定拘束力的强制手段，而不是目的。
综上，WTO争端解决的国际法拘束力有着比较完整的条约依据，不仅大大加强了其争端解决的有效性，而且促使各成员能够履行其协定项下国际义务，避免或减少争端解决。这如同在国内法的约束下，大多数人能够依法行事，诉诸司法的争端在社会生活中，毕竟少数。
三、WTO争端解决的国际法拘束力之实践考察
WTO争端解决的国际法拘束力不仅具有条约依据，而且是可以实证的制度性现象。但是，人们对此仍存有各种质疑。比如，美国国际法学者贝洛（Judith H,Bello）女士认为：“如同先前GATT的裁决，WTO的裁决根本就没有传统意义上的‘拘束力’。当根据WTO/DSU成立的专家组作出某项对某成员不利的裁定之时，并不存在任何禁闭、禁令补救、损害赔偿或警察执行的可能性。WTO没有监狱，没有苦役、没有蓝钢盔、没有警棍或催泪弹。可以说，WTO本质上是主权国家政府的联盟，完全依靠其自愿服从。GATT/WTO体制的真谛在于其灵活性，调节着各国主权的行使，但是，通过激励的动机来促使符合WTO的贸易规则。”
这种观点的实质在于将国内法普遍具有的强制特点机械地搬到WTO争端解决领域。其实，WTO争端解决的拘束力并不取决于该组织有无监狱或警察等保障国内法强制执行的暴力后盾，而是基于成员方履行条约的国际义务而服从WTO争端解决的裁决，并在暂时无法服从的情况下提供补偿或接受DSB的授权贸易报复，最终使成员间根据条约规定的权利与义务得以平衡。这种以条约（或者说共同同意）为基础，通过具有强制性的争端解决程序，履行条约规定的义务，体现了WTO争端解决的国际法拘束力。
对所有进入WTO争端解决的执行阶段的案件分析证明，WTO争端解决机构采纳的专家组或上诉机构的报告，尤其是关于某成员方修改或撤消其与WTO协定项下义务相抵触的法律、法规、行政程序或措施之建议，大多数都能够得到执行，少数以补偿或经DSB授权贸易报复，促使其执行。这些是不争的事实。无视这些事实而机械套用国内法的强制特点，否认WTO争端解决的国际法拘束力，是缺乏说服力的。
从“自执行完毕”案考察WTO争端解决的国际法拘束力根据DSU第22条第1款、第3款、第4款和第6款，在WTO争端解决中，一旦专家组或上诉机构的报告认定某争议措施与WTO某协定相抵触，建议有关成员使该措施符合协定，并经DSB采纳，该成员应迅速执行（必要时可磋商或裁定合理的执行期）；DSB负责监督执行。在执行期内执行完毕，且不引起其他成员对执行的任何异议的争端解决，本文称之为“自执行完毕”（self-implementation）案。迄今为止，这类争端解决共有31起，见表1：
表1,WTO“自执行完毕”案（除标* 为专家组报告,均为上诉机构报告，以采纳报告日期先后为序）
序列
案 名
报告采纳
结 果
执行结束
1
委瑞内拉等诉美国精炼与常规汽油规则
96/05/20
美国修改汽油规则
97/08/19
2
欧共体等诉日本酒精饮料税
96/11/01
日本修改酒税法
98/02/01
3
哥斯达黎加诉美国限制内衣进口
97/02/25
美国措施到期失效
97/03/27
4
美国诉加拿大有关期刊措施
97/06/30
加拿大撤消措施
98/10/30
5
美国诉印度专药品与农化产品专利保护
98/01/16
印度修改专利法
99/04/16
6
美国诉阿根廷影响鞋类等进口措施
98/04/22
阿根廷修改关税税率
99/05/30
7
巴西诉欧共体影响家禽制品进口措施
98/07/23
欧共体修改措施
99/03/31
8
日本等诉印尼影响汽车产业某些措施*
98/07/23
印尼修改汽车产业措施
99/07/23
9
欧共体诉印度药品与农化产品专利保护*
98/09/02
印度修改专利法
99/04/28
10
欧共体等诉韩国酒精饮料税
99/02/17
韩国修改酒税法
00/01/31
11
美国诉日本影响农产品措施
99/03/19
日本废除有关措施
99/12/13
12
美国诉印度对农产品等进口数量限制
99/09/22
印度取消限制
01/04/01
13
印度诉土耳其限制纺织品与服装进口
99/11/19
土耳其取消限制
01/02/19
14
欧共体诉智利酒精饮料税
00/01/12
智利修改酒税法
01/03/21
15
欧共体诉韩国对乳制品进口保障措施
00/01/12
韩国取消保障措施
00/05/20
16
欧共体诉阿根廷对鞋类的保障措施
00/01/12
阿根廷取消保障措施
00/01/25
17
欧共体诉加拿大药品专利保护 *
00/04/07
加拿大修改专利法
00/10/07
18
欧共体诉美国对英国钢材反补贴税
00/06/07
美国修改反补贴令
00/07/05
19
日本等诉加拿大影响汽车产业措施
00/06/19
加拿大修改措施
01/02/19
20
美国诉加拿大专利期限
00/10/12
加拿大修改专利法
01/08/12
21
墨西哥诉危地马拉对墨西哥水泥反倾销 *
00/11/17
危地马拉撤消反倾销措施
00/12/12
22
美国等诉韩国影响牛肉进口措施
01/01/10
韩国修改进口措施
01/09/10
23
欧共体诉美国对欧共体麦筋进口保障措施
01/01/19
美国修改保障措施
01/06/02
24
韩国诉美国对韩国无缝钢管反倾销措施 *
01/02/01
美国修改反倾销措施
01/09/01
25
欧共体诉阿根廷牛皮制品进出口措施 *
01/02/16
阿根廷撤消有关措施
02/02/28
26
波兰诉泰国对波兰钢材反倾销税
01/04/05
泰国修改反倾销法
02/01/21
27
新西兰诉美国对羊腿进口保障措施
01/05/16
美国修改反倾销法
01/11/15
28
巴基斯坦诉美国对石棉制品保障措施
01/11/05
美国撤消保障措施
01/11/08
29
美国与欧共体诉印度影响汽车部门的措施
02/03/19
印度取消措施
02/11/06
30
欧共体诉阿根廷对意大利瓷瓦进口反倾销 *
01/11/05
阿根廷修改反倾销措施
02/04/24
31
印度诉美国对碳钢与钢板反倾销与反补贴 *
02/06/28
美国撤消有关措施
03/01/31
根据WTO网站官方资料归纳，http://www.wto.rog (2003年6月15日查阅)
应该留意，在已审结的70起争端解决案中，有11起由于驳回申诉方请求而不进入执行阶段，在实际进入执行阶段的59起争端解决案中，自执行完毕的案件约占53%，加上正在自执行过程或执行期限待定的10多起案件，在DSB监督下，由成员通过修改或撤消与WTO项下义务相抵触的措施，执行专家组或上诉机构的报告建议或裁决这类案件的总数，约占实际进入执行阶段的案件70%。可见，WTO争端解决的执行主要依靠各成员的自执行，这种自执行反映了WTO争端解决的国际法拘束力。
“自执行完毕”案都是按照WTO争端解决机构采纳的专家组或上诉机构报告中建议，由被认定违反其协定项下义务的一成员，通过修改与某协定条款相抵触的国内法律、法规或行政程序（统称为“措施”），执行完毕。显然，这种报告的建议仅对当事方产生拘束力。根据GATT第23条第2款，争端解决的报告，应向其认为有关的当事方提出适当建议，或酌情就争端事项作出裁定。其中，在“违约之诉”案，一旦指控事项成立，被指控方就负有义务撤消违约的措施。根据DSU的第26条第1款（b）项，只在“非违约之诉”案，被指控方才没有撤消其措施的义务，专家组或上诉机构可以建议有关当事方作出令双方满意的调整，但是，这种建议并没有国际法拘束力。因此，在WTO争端解决中，专家组或上诉机构报告建议或裁定对当事方产生约束的前提是某措施构成了违约。
在国际法上，违反条约，就是对条约义务的违反，由此产生国家责任。一般国际法上，国家责任与赔偿问题直接有关，但是，WTO争端解决的宗旨是积极地解决争端，首要目标是保证撤消违约措施，而不是给予补偿或授权报复。从某种意义上，这种优先考虑的争端解决办法类似民事责任中的恢复原状。在各国各地区的经济日趋相互依赖，国际贸易日益增长的时代，撤消违约措施，恢复当初谈判达成的协定权利与义务的关系，有利于促进成员间贸易，实现GATT/WTO的目的。由于经济的相互依赖作用，有关成员在多数情况下也愿意通过自执行，消除违约措施，因此，可以说，经济强制力在WTO争端解决的“自执行完毕”案中起到了不可缺少的作用。这也是与当今国际法非经济领域的争端解决相比较而言，WTO争端解决的国际法拘束力显得特别强的重要原因。
从“未履行”案考察WTO争端解决的国际法拘束力根据DSU第19条第1款，在“违约之诉”案中，“如专家组或上诉机构认定某一措施与一适用协定不一致，则应建议有关成员使该措施符合该协定”。但是，在执行期之后，如果有关争端当事人对该“恢复原状的”措施是否符合该协定提出异议，或者在执行期内有关当事方对最后的实质性“恢复原状”措施提出异议，根据DSU第21条第5款，同样可以通过争端解决程序，包括尽可能求助同案由的第一次争端解决程序中的“原专家组”（original panel），或成立新的专家组审理。两种专家组都可称为“履行专家组”（compliance panel）。对“履行专家组”的报告可以提起上诉。这是WTO争端解决机制中新增加的执行监督程序（又称“第21条第5款复议程序”）。
该程序贯穿了三项原则：1）及时履行，“履行专家组”的审理期限一般为90天；2）客观评估，根据DSU第11条，“履行专家组”同样负有职责，客观评估异议是否成立；3）切实执行，WTO争端解决旨在使有关成员纠正其抵触措施，切实执行专家组或上诉机构的建议或裁决，如果没有切实执行，其他成员的利益依然受到损害。因此，通过执行监督程序，有助于增强WTO诸协定的国际法拘束力，同时也加强了WTO争端解决的国际法拘束力。
根据DSU第22条第1款，如果专家组或上诉机构的建议或裁决在合理期限内未执行完毕，可以采取自愿补偿或授权报复的临时措施，以促使执行。但是，第22条第2款也允许在执行完毕之后对于有异议的执行，直接提起请求补偿或授权报复，或在第21条第5款复议程序之后要求授权贸易报复（中止关税减让或其他义务）。这种补偿或授权贸易报复的程序无疑最能体现WTO争端解决的国际法拘束力。
本文将上述分别根据DSU第21条第5款和第22条第1、2款的争端解决案件统称为“未履行”（non-compliance）案。迄今为止，这类争端解决共有13起，见表2：
表2：WTO“未履行”案（以第一次专家组或上诉机构报告采纳日期先后为序，注*系第一次为专家组，其余均为上诉机构报告）
序列
案 名
首次报告
未履行报告
结 果
1
厄瓜多尔等诉欧共体进口、销售与批发香蕉体制
97/09/25
99/05/06
专家组
欧共体3次修改香蕉条例；美国、厄瓜多尔分获授权报复WTO多哈会议给予欧共体豁免
2
美国等诉欧共体影响牛肉及牛肉制品措施（荷尔蒙）
98/02/23
无
欧共体不能履行，自愿补偿美国、加拿大分获授权报复
3
印度等诉美国禁止某些虾及虾类制品进口
98/11/06
01/10/22
上诉机构
美国修改实施《海虾/海龟法》的指南，马来西亚提出异议，上诉机构维持专家组结论：驳回异议
4
加拿大诉澳大利亚影响鲑鱼进口措施
98/11/06
00/03/20
专家组
认定澳大利亚未履行，双方达成和解
5
韩国诉美国对韩存储器反倾销税
99/03/19
无
韩国撤回未履行之诉，与美国和解，美国撤销未履行的措施
6
美国诉澳大利亚汽车皮革商补贴 *
99/06/16
00/02/11
专家组
在未履行报告被采纳后，双方就澳大利亚履行事宜达成和解
7
加拿大诉巴西资助飞机出口项目
99/08/20
00/08/04
上诉机构
第一次复议：上诉机构维持专家组关于巴西未履行的结论；加拿大请求并获授权报复，但未实施；又经第二次复议
8
巴西诉加拿大影响民用飞机出口措施
99/08/20
00/08/04
上诉机构
02/02/19
专家组
第一次复议：上诉机构认定加拿大部分未履行第二次复议：加拿大应撤消被禁补贴因加拿大又未履行，巴西获授权报复
9
美国诉加拿大影响乳制品贸易措施案
99/11/19
01/12/18
上诉机构
02/12/20
上诉机构
第一次复议：部分维持专家组关于加拿大未履行认定第二次复议：又部分维持专家组关于加拿大未履行认定
10
美国 诉墨西哥对美HFCS反倾销调查 *
00/02/24
01/11/21
上诉机构
维持专家组关于墨西哥未履行的复议结论
11
欧共体诉美国“外国公司销售”纳税待遇
00/03/20
02/01/14
上诉机构
维持专家组关于美国未履行认定欧共体获授权报复
12
欧共体诉美国版权法第110（5）节 *
00/07/27
01/11/08
专家组
专家组认定美国未履行欧共体获授权报复
13
印度诉欧共体对印床单反倾销税
01/03/12
03/04/08
上诉机构
专家组驳回复议，印度提起上诉上诉机构在实体问题上推翻专家组复议结论
根据WTO网站官方资料归纳，http://www.wto.org (2003年6月15日查阅)
自1996年5月20日，WTO第一起争端解决案——“委瑞内拉等诉美国精炼与常规汽油”案审结，近七年来，已有13起“未履行”案，其中6起进入授权贸易报复程序。一方面，说明国际贸易争端解决的艰巨复杂性，另一方面，也充分证明DSU第21条第5款新增加的监督执行程序是必要的。根据DSU第22条第6款，提出授权报复的请求如同专家组或上诉机构报告被DSB采纳，几乎是自动获得的，因此，监督执行程序在一定程度上有利于在启动授权报复这一最后的强制性措施之前，通过认定执行情况，尽可能地加以缓冲。根据对已获授权报复的6起案件考察，有4种情况：（1）最终授权豁免，暂时缓和了矛盾，如香蕉案。（2）一时难以执行所致，如在荷尔蒙案中，欧共体难以执行，首先提出自愿补偿；在美国版权法案，双方均未上诉，可见对争端解决并无异议，只是美国一时难以执行，而授权报复每年仅一百万美元，颇具象征性。（3）在同一经济区，利益交错。巴西与加拿大之间两个涉及飞机出口补贴的争端解决案件，双方各有得失，从加拿大不实施授权报复的情况分析，其目的仍希望双方和解，以平衡各自利益，尤其在全美自由贸易区的谈判进程中，这对两个北美和南美大国均有好处。（4）真正以授权报复为压力。如外国销售公司案，这是迄今授权报复额最高的案件（每年40亿美元）。这将迫使美国尽早修改其国内法。可以说，这是全部授权报复案件中最具强制性意义的。
通过上述对“自执行完毕”和“未履行”这两类案件的初步考察，可见，WTO争端解决的国际法拘束力在实践中已经充分展现。在当代国际法体系中，这种实践是独一无二的。正如著名的WTO争端解决问题专家温赖西墨（Jeff Waincymer）所说：“任何法律制度都需要特别关注补救与执行问题，否则，法律权利就会成为幻影。对缺乏[类似国内]直接实施机制的国际法而言，这更为重要。”正是由于在WTO法律框架内，争端解决的执行得到了高度重视，因而总体上，保障了WTO协定的实施。
四、WTO争端解决的国际法拘束力之问题分析
WTO争端解决机制运行8年多来，也出现了许多始所未料、亟待解决的问题，特别是影响到其国际法拘束力的问题。其中，DSU第21条第5款的执行监督程序以及与第22条第2款的请求补偿或授权报复程序的关系，已成为WTO争端解决程序最引人关注的棘手问题之一。
1、执行监督程序问题如上所说，DSU第21条第5款的执行监督程序是WTO争端解决程序新增加的，在一定程度上是为了缓冲启动几乎可以自动生效的第22条第2款的请求补救与授权报复机制。但是，在实践中，该执行监督程序往往成为延迟执行的程序。比如，在“拉锯战”似的香蕉案中，根据仲裁的执行合理期限，该案在1999年1月1日之前必须执行完毕。在这之前，欧共体两次修改其香蕉条例，并出乎意料地首先启动了执行监督程序，要求成立专家组审议其香蕉条例是否符合WTO有关协定。其目的很清楚，即，通过专家组复议（通常为90天，但不排除延长）和上诉，然后，即便再被认定不符合，还可能再启动执行监督程序。事实上，尽管美国始而威胁启动单边的国内301条款制裁欧共体（后因欧共体诉诸争端解决而未成），继而根据DSU第22条第2款请求授权报复，但是，这都没有起到制约欧共体延缓执行期的作用。直至2001年11月WTO多哈部长级会议不得不作出专门的决议，给予欧共体豁免，准许在采取单一关税制之前保留对洛美协定国家的配额。又比如，在1999年8月20日由DSB采纳了上诉机构关于巴西诉加拿大影响民用飞机出口项目案的报告，建议加拿大撤消其补贴措施，虽然巴西两次启动执行监督程序，DSB先后于2000年8月4日、2002年2月19日采纳了上诉机构和原专家组报告，但是，加拿大还是没有完全履行报告的建议，最后巴西不得不请求，并于2003年3月18日获得2,4亿美元的授权贸易报复。
上述表明，执行监督程序的实施存在如下问题：
（1）谁有权提起执行监督程序？从香蕉案来看，原被申诉方（欧共体）首先提起该程序。第21条第5款没有明确排除这样做的合法性，只是规定，如对执行争端解决报告的建议或裁决与适用协定是否一致存在分歧，此争端应根据“准司法”争端解决程序处理。一般认为，这自然是由原申诉方提出，但是，在WTO执行监督程序的第一次实践中，恰恰相反，是由原被申诉方首先提出。从而引起人们对该条款的质疑：是否准许原被申诉方提起。从该案处理来看，由于厄瓜多尔继欧共体之后，紧接着也提出建立“履行专家组”审查执行是否一致性问题，因此，DSB决定由原专家组一并审理欧共体与厄瓜多尔的要求，并在审理报告中指出，对执行与否的认定不能建立在欧共体的要求基础上，换言之，如果只有欧共体启动执行监督程序，DSB将不做出认定。这样，今后就可能在事实上排除原被申诉方提起该程序的诉权。可是，这样的做法并无明文规定的依据。
（2） 执行监督程序审查的范围是否包括新的相关措施？在实践中出现了这种情况：原抵触措施被修改或撤消，但是，相关的新措施却又产生了抵触。比如在海虾海龟案中，尽管美国根据建议修订了有关某些虾和虾制品进口措施（国务院修订条例），但是，美国国际贸易法院在执行期结束后在“海龟岛”一案的判决中依然根据原措施执法。于是，原申诉方之一马来西亚提起执行监督程序。上诉机构最后裁定，维持“履行专家组”的结论，即，美国已履行了其执行义务，美国国际贸易法院的判决没有改变国务院修订条例的法律效果或其应用。上诉机构强调，新的相关措施在复审范围之内。可是，这也没有明文规定之依据。
（3）启动执行监督程序有无时效限制？根据第21条第5款，该程序中的专家组阶段通常限于90天，因而是一个快速争端解决机制。但是，却无明文规定启动该程序的时效限制。在海虾海龟案中，马来西亚在执行期过后10个月才启动该程序。原因之一是各当事方正在进行保护海龟的谈判，这种延迟启动是可以理解和接受的。如果不存在这类原因，是否意味着请求复议的一方将失去启动执行监督程序的诉权呢？
（4）在执行监督程序中，是否可以对原先的争端解决提出异议？根据第21条第5款，该程序是为了复议原先争端解决报告建议或裁决的事项与执行的一致性，因而不涉及对原争端解决的重新审议。但是，在实践中确实出现了对原争端解决的异议。比如在墨西哥对美HFCS反倾销调查案执行监督程序中，当上诉机构复审时，墨西哥就认为原专家组与履行专家组对墨西哥制糖厂商与软饮料罐装厂商之间限制使用高果糖谷物糖浆的协议事实认定是错误的。但是，上诉机构认为，执行复议不涉及原争端解决的认定是否错误。这是否意味着执行监督程序采纳了“禁止反言”（estoppel）原则？第21条第5款对此也无任何提示。
由于日益增多的启动执行监督程序，关系到WTO争端解决机制的最终有效性，因此，目前过于简单的第21条第5款显然不适应实践的需要。
2、执行监督程序与请求补偿或授权报复程序的关系
与执行监督程序不同，请求补偿或授权报复程序是渊源于GATT第23条第2款的明文规定，但是，在GATT作为准国际贸易组织存在的48年，唯一的一次援引该条款的案件，由于授权报复一方放弃其报复，因此实际上，在WTO成立之前，没有任何授权报复的实践。引人瞩目的是，在WTO成立后八年多，就实际发生了6起授权报复案，其中，DSB同意八项授权报复。这大大增强了WTO争端解决的国际法拘束力。
但是，在实践中也产生了许多问题，其中最突出的法律问题是执行监督程序与请求补偿或授权报复程序的关系不确定性。上文已分析，前者是为了复议执行一致性问题，本身不涉及付诸任何强制性手段；后者旨在通过请求的补偿或授权贸易报复这一最后手段，保障WTO争端解决的有效性，本身却又不涉及如何认定被报复一方的不执行。于是，人们就设问：新的执行监督程序是否构成启动补偿或授权报复的前置条件？在WTO第一起授权报复案——香蕉案中，美国绕过执行监督程序，直接援引DSU第22条第2款，要求授权报复欧共体，而当时欧共体与厄瓜多尔都已提出复议执行情况。由于DSU没有明文规定授权报复的前提条件是先启动新的执行监督程序，因此DSB不得不决定，同时由“履行专家组”和DSU第25条规定的独任仲裁员审理这两类不同的诉求。对此类案件的反思，可以看到，执行监督程序与请求补偿或授权报复程序的关系应该得到澄清。
本文认为，争端一方请求补偿或授权报复的前提是另一方没有执行DSB采纳的建议或裁决，即，没有履行其国际义务。根据GATT第23条第2款，这种不执行必须达到“情况足够严重而有理由采取行动”时，DSB才能够决定授权报复。可见，授权报复的前提是严重的未执行。这种情况的认定应该通过执行监督程序，而不应由一当事方单方面认定。尤其值得关注的是，由于DSU第22条第6款规定的“反向一致”程序，使得授权报复与成立专家组或DSB采纳争端解决报告一样，几乎不可能被“封阻”，因此，美国深得此诣，便率先直接启动WTO授权报复程序。尽管从表2中可以看到，此后授权报复案都避免了美国的做法，但是，在条约规定上，如何明确执行监督程序与请求补偿或授权报复程序的关系，仍是亟待解决的问题。否则，这会引起不必要的授权报复。
本文也认为，在明确请求补偿或授权报复的前提条件时，也要顾及提高执行监督程序的效率，解决上文所论及的一系列问题，从而形成一套行之有效的、具体的执行监督程序。
五、WTO争端解决对于国际法发展的意义虽然WTO争端解决机制还存在许多问题，但是，它不失为当今世界上最具普遍性（146个成员，覆盖WTO众多协定）、最有效率（八年多时间受理290起争端解决案件，采纳70起“准司法”报告）、最富生命力（从GATT时期延续至今半个多世纪）和拘束力最强（“自执行完毕”案过半，并继续增加，“未履行”案总体上已经或正在执行）的国际贸易争端解决机制。2001年11月，在WTO第四次部长级会议上，WTO成员决定在新一轮多边贸易谈判中列入改进争端解决机制的内容，并在2003年5月，也就是在第五次部长级会议决定谈判最后议程之前，先期结束有关争端解决程序修改的谈判。这表明WTO所有成员都希望进一步加强争端解决的国际法拘束力，使WTO诸协定得以更好的实施。
在当前国际关系日趋复杂多变，联合国的权威受到严重挑战之时，WTO争端解决的模式具有十分重要的意义。除了该模式具有的规则为导向，管辖强制性、磋商与准司法程序相结合等可供其他国际法体制借鉴之处，本文主题所分析的WTO争端解决特有的国际法拘束力更是目前其他全球性争端解决机制所没有的或不及的。比如，联合国安理会解决有关国际安全与和平的争端时，完全是政治化的程序，往往导致低效率、或者根本失去其作用。又比如，联合国国际法院在解决其会员国之间的一般争端时，受其管辖权的制约，从而使影响到国际法院的作用发挥。再比如，新成立的联合国刑事法院，固然对具体案件的处理有很强的约束力，但是，不仅像美国、中国等大国不承认其管辖权，而且在可预见的未来，受理的案件将非常有限。至于“解决投资争端国际中心”等其他全球性的争端解决机制，具有案件范围的局限性，在此不逐一枚举。
从根本上说，国际社会是一个主要有主权国家组成的非中央化社会。各国的历史、文化、政治、经济等各方面的条件不一，利益冲突在所难免。如何以和平手段解决国际争端，同时又能保证国际法应有的拘束力？从格老秀斯创立现代国际法学说起至今，一直是困扰国际社会的最大难题。
诚然，WTO争端解决的是国际贸易争端，而非政治方面的争端。在经济日趋全球化的今天，经济强制力促使WTO各成员诉诸和平的争端解决方式，缓和相互间矛盾。联合国安理会所要解决的国际和平与安全的争端却完全不同，其利益冲突往往是不可缓和的。除非像冷战时期，两个超级大国的庞大核武库互相对峙，使得双方不敢轻举妄动，否则，一旦失去战略平衡，某一军事实力超强的国家就容易炫耀武力，迫使他国服从其强权意志。从这一点上看，WTO的争端解决模式不可能适用于联合国（如果该组织还能在解决国际和平与安全的争端方面起点作用）安理会及其联合国国际法院的争端解决。
但是，从GATT 到WTO的半个多世纪里，国际社会居然能够创造出WTO内具有相当国际法拘束力的一整套争端解决机制，使人们在想（如果不是空想，而是理想）：在解决诸如国际和平与安全此类对于整个人类具有更加重大意义的争端方面，能否创造出比目前联合国安理会机制更为规范合理、公正有效的机制？就人类本性而言，尽管各国各地区有其自身利益，但是，避免整个地球自我毁灭是全人类最大的利益趋向。也许，只有到了考验能否避免整个人类自我毁灭之际，人类的理性才会使理想变为现实。比如，18世纪末康德在《永久和平论》中提出的联合国理想，到了两次几乎毁灭人类的世界大战后才得以实现。如今，联合国又显得很不适应时代发展。军事超级霸国又在走当年历代帝国之路，人类何时才能再次通过国际法的制度创新，走向和平安宁？也许，WTO争端解决的模式会有所启迪。
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Analysis on Binding Force of International Law in Respect of
WTO Dispute Settlement
Zhang Naigen
(Law School,Fudan University,Shanghai,200433)
Abstract,Since the WTO was established in1995,its practice has demonstrated that the dispute settlement,as the heart of the WTO mechanism,has binding force to guarantee the effective enforcement of the WTO rules,This paper will take the view from both theory and practice to analyze the binding force of international law of the dispute settlement within the WTO framework,It focuses on its basis of treaty,observation of practice and existing problems in consideration to understand the dispute settlement of the WTO and its significances from the perspective of general international law,
Key Words,WTO dispute settlement,binding force of international law,international law theory
约14，000字
