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债 法法学院 崔建远 教授
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第一章 债的概述第一节 债的概念、特征和要素一、债的概念
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(一 )重要类型
1、合同制度：旨在实践意思自治的理念，它所保护的，是当事人之间的信赖和期待。
2、无因管理制度：旨在适当界限,禁止干预他人事务,与,奖励互助义行,二项原则，使无法定或约定的义务而为他人管理事务之人，
在一定要件下享有权利承担义务。
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3、不当得利制度：旨在调整无法律根据的财产变动，使受益人向受害人返还该项利益。
4、侵权行为制度：旨在填补不法侵害他人权利所生的损害，期能兼顾加害人的行为自由和受害人保护的需要。
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（二）归纳
1、它们的构成要件、指导原则和社会功能各有不同，不足以作为债的共同构成因素。其构成债的内在统一性的，乃其法律效果的形式相同性。也就是说，它们在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人可以向对方当事人请求特定给付。
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2、这种特定当事人之间可以请求为一定给付的民事法律关系，就是债。
3、可以请求他人为给付的权利为债权，
享有债权的当事人的债权人；应债权人的请求而负有的给付义务为债务，负此债务的当事人叫债务人；给付则为债的标的，
包括作为不作为。
4、狭义债的关系与广义债的关系
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二、债的特征
(一 ) 债为特定当事人之间的民事法律关系
1、债权人和债务人 ――― 特定的人。
2、在物权关系，人身权关系和知识产权关系中，其权利人虽然特定，但其义务人却是不特定的一切他人。
3、当然，债的当事人特定化不是债权人和债务人的僵死化，仅具有债权人和债务人之间形成相对关系的意义。债权人的更换，债务人的替代，并不与债的当事人特定化相矛盾。
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（二）债为当事人之间的特别结合关系
1、或者是基于彼此间的信赖，或者是立法者对于某种社会政策的考虑。
2、在这类关系中，当事人双方之间的结合密切，任何一方的疏忽或不注意，都易于给他方造成损害，因此法律对当事人课以的注意要求较之以物权关系、人身权关系等关系中对当事人的要求高些，当事人仅停留于不作为的状态并不足够，只有互负协助、照顾、保护、互通情况等项义务，才算达到要求。
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（三）债为当事人实现其特定利益的法律手段债法的基本功能仍然是为当事人实现其特定利益提供法律途径。法律之所以要维护债的关系正常地发生与消灭，当然有其促进财产流通、充分利用资源、保护公民不受非法侵害、维持良好的社会秩序和道德风尚等社会政策的考虑，但法律保护债的关系的根本目的，始终在于使当事人的利益得到满足，或者使当事人受到的损害利益得到补偿。
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三、债的要素
（一）界定：债的要素，是指构成债所必须具备的因素，包括债的主体、债的内容和债的标的。
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（二）债的主体债的主体，是指参与债的关系的当事人。其中，享有债权的主体叫作债权人，
负有债务的主体称为债务人。在某些债中，
债权人仅享有债权而不负有债务，债务人仅负担债务，而不享有债权。而在多数债中，债权人既享有债权又负有债务，债务人亦然。债权人和债务人是相互对立、相互依存的，缺少任何一方，债的关系就不成立和存续。
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（三）债的内容
1,债权
（ 1）界定：债权人得请求债务人为给付的权利。
（ 2）债权为财产权。
（ 3）债权为请求权。当然，债权与请求权并不相等，就请求权而言，除债权请求权外，尚有绝对权的请求权；就债权来说，
除请求权外，尚有选择、解除、终止等权能。
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（ 4）债权为相对权。依据债的相对性原理，其他人不负有对债权人的履行义务，
除非依法构成债权侵害或依法定或约定由债务人以外的第三人负赔偿责任或给付义务。
（ 5）债权为有期限的权利；
（ 6）债权具有相容性，即在同一标的上可同时并存数个债权；
（ 7）债权具有平等性；
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（ 8）债权的权能，是指债权人依其债权得为的行为。它有以下四项,A,给付请求权。从效力角度着眼，为债权的请求力。
B,给付受领权。给付受领权体现在债的效力上，构成保持力。 C,债权保护请求权。
它表现在债权的效力上就是强制执行力。
D,处分权能。
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（ 9）债权具备上述请求力、保持力、
强制执行力、处分权能时，就是效力齐备的债权，亦叫完全债权。如果欠缺某项效力，则该债权沦为不完全债权。完全债权和不完全债权在受法律保护的强弱上、带给债权人的利益多寡上是不同的。
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2,债务
（ 1）债务的概念：债务人依约定或法定所应负担的应为给付的义务。其内容包括实施积极的特定行为，也包括不实施特定的行为。
（ 2）债务就其本质来说是债务人负担不利益。
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（ 3）债务的内容具有特定性。
（ 4）债务不许永久存在。
（ 5）债务也有完全债务与不完全债务之分，相对于完全债务而言，不完全债务或者是不能依诉请求的，或者是基于不法原因产生的，等等。这对债权人的利益实现显然有影响。
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债的关系上的义务群：
A、主给付义务，是指债所固有、必备，
并用以决定债的类型的基本义务。
B、从给付义务，是不具有独立的意义，
仅具有补助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定债的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。
C、原给付义务和次给付义务。
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D、附随义务。
以附随义务的功能为标准，可将附随义务分为二类,A.促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足 (辅助功能 )。例如，花瓶之出卖人妥善包装该瓶，使买受人安全携带，该义务属之。
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B.维护对方的人身或财产的利益 (保护功能 )。例如，独资企业主应注意其所提供工具的安全性，避免工人受伤害。
应注意的是，有的附随义务兼具上述二种功能。例如，锅炉之出卖人应告知买受人使用锅炉的注意事项，一方面使买受人的给付利益获得满足，另一方面也维护买受人的人身或财产上的利益不因锅炉爆炸而遭受损害。
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E、不真正义务。
F、先合同义务。
G、后合同义务。
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上述义务群，是债法的核心问题。处理债的问题，首先需考虑的是债务人负何种义务，可否请求履行，违反义务时的法律效果如何。现行民法以主给付义务为规律对象，基于诚实信用原则，由近而远，逐渐发生从给付义务，以及其他辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务，组成了义务体系。现代民法的发展，在一定意义上可以说是债的关系上义务群的发展。
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（三）债的标的
1、概念：债的标的，又称债的客体，
是指债权债务所指向的事物。债权债务所指向的事物就是债务人的给付。因为，从债权人方面观察，债权是一种能够请求债务人为一定给付的权利；自债务人方面而言，债务系应债权人请求而为一定给付的义务。可见，债权债务指向的是给付。
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2、辨析：
（ 1）给付与履行在含义上有所区别。
（ 2）债的标的与标的物也不相同。
3、要求：给付必须合法、确定和适格。
4、给付的形态：交付财物、支付金钱、
移转权利、提供劳务、提交成果及不作为等。
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（四）债的关系的有机体性与程序性债权、债务以及选择权，解除权和追认权等，并非单独存在，毫不相关，
而是为满足债权人的给付利益，尤其是双务合同上的交换目的而相互结合的，
组成了一个超越各个要素而存在的整体。
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债的关系在其发展过程中可以产生各种义务。个别的给付义务可因清偿而消灭，形成权可因其行使或不行使而失去效能，债的标的可因当事人的约定或法律规定而变更，
债的主体也可因法律行为或法律规定而更易，
债的关系的要素发生变更，但债的关系仍继续存在，不失其同一性。所谓债的关系不失其同一性，是指债的效力依旧不变，不仅其原有利益及各种抗辩不因此而受影响，就是其从属权利 (如担保 )原则上亦仍继续存在。
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债的关系自始即以完全满足债权人的给付利益为目的，因,债权系法律世界中的动态因素，含有死亡的基因，目的已达，即归消灭,,
故它可谓存在于时间过程上的一种程序，始自给付义务的发生，历经主体的更易，标的的变动，惟无论其发展过程如何辗转曲折，始终以充分实现债权人的给付利益为目标。当事人的给付义务已适当履行时，债的关系归于消灭，
债权人却因此而取得了物权或与物权价值相当的权利，在法律规范世界中，归于消灭的债的关系并非消逝无踪，仍继续以给付变动的原因存在着。
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第二节 债的发生原因一、合同合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。它产生债的关系，
是合同债。合同是产生债的最常见的最重要的原因。
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二、缔约上的过失缔约上的过失，是指当事人在缔约过程中具有过失，从而导致合同不成立、
无效、被撤销或不被追认，使他方当事人受有损害的情况。于此场合，具有过失的一方应赔偿对方受有的损失，由此形成法定债的关系。
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三、单方允诺单方允诺，又称单独行为或单务约束，
是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。它之所以引起债的关系的发生，在于依意思自治原则，当事人可基于某种物质或精神上的需要，为自己设定单方义务，
同时放弃对于相对人给付对价的请求。遗赠、设定幸运奖均为单方允诺的例证。
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四、侵权行为侵权行为，是指不法侵害他人的合法权益，应承担民事责任的行为。侵权行为发生，侵权人有义务赔偿受害人的损失，受害人有权请求侵权人予以赔偿，
形成债的关系。
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五、无因管理无因管理，是指没有法定或约定的义务而为他人管理事务。管理他人事务的人叫管理人，负有将开始管理事务通知本人、
适当管理、继续管理、报告及计算等项义务，本人负有偿还必要费用、赔偿损失等项义务，形成债的关系。
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六、不当得利不当得利，是指没有合法根据，
致使他人受有损失而取得的利益。由于该项利益没有法律上的根据，应返还给受害人，形成以不当得利返还为内容的债的关系。
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第三节 债的分类一、意定之债与法定之债
（一）划分标准：按照债的设定及其内容是否允许当事人以自由意思决定
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（二）意定之债与法定之债。
1、意定之债，是指债的发生及其内容由当事人依其自由意思而为决定的债。
合同之债为其典型。
2、法定之债，是指债的发生及其内容均由法律加以规定的债。缔约上过失之债，不当得利之债、侵权行为之债等均属此类。
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（三）区分的意义：其一，前者贯彻意思自治原则，在债的主体、类型、内容、履行期限、履行方式及债务不履行责任等方面，均可由当事人约定。而在后者场合，
债的发生及效力均由法定，如拾得遗失物、
抢救公物等所生之债等。其二，上述各种债的法律特征不同，法律调整也各不相同。
各种合同之债，适用的是合同法；侵权之债，适用的是侵权法；不当得利之债、无因管理之债以及因遗赠、拾得遗失物、抢救公物等所生之债，只能适用相关的法律。
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二、特定物之债与种类物之债
（一）划分标准：根据债的标的物属性的不同
（二）特定物之债与种类物之债
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（三）区分的法律意义：其一，特定物之债的履行，除非债务履行前标的物已灭失，
债务人不得以其他标的代为履行，种类物之债不存在这个问题。其二，在法律规定或当事人约定的情况下，特定物之债的标的物所有权可自债成立之时发生转移，标的物意外风险亦随之转移；种类物之债的标的物所有权只能自交付之时起转移，其意外风险也将自交付之日起转移。
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三、单一之债与多数人之债
（一）划分标准：根据债的主体双方人数是单一的，还是多数的
（二）单一之债与多数人之债。
1、单一之债是指债的双方主体即债权人和债务人都仅为一人的债。
2、多数人之债是指债的双方主体均为二人以上或者其中一方主体为二人以上的债。
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（三）区分的法律意义在于：因单一之债的主体双方都只有一人，当事人之间的权利、义务比较简单明了，不发生一方主体之间的权利、义务关系；而多数人之债，
当事人之间的关系比较复杂，不仅有债权人和债务人之间的权利、义务关系，而且还发生多数债权人或多数债务人之间的权利、义务关系，而且还发生多数债权人或多数债务人之间的权利、义务关系。因此，
正确地区分单一之债和多数人之债，有利于准确地确定债的当事人之间的权利和义务。
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四、按份之债与连带之债
（一）划分标准：根据各方当事人各自享有的权利或承担的义务以及相互间的关系
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（二）按份之债和连带之债。
1、按份之债是指债的一方主体为多数，
各自按照一定的份额享有权利或承担义务的债。债权主体一方为多数人，各债权人按一定份额分享权利的，为按份债权；债权主体一方为多数人，各债务人按一定份额分担义务的，为按份债务。按份债权的各个债权人只能就自己享有的份额请求债务人履行和接受履行，无权请求和接受债务人的全部给付。按份债务的各债务人只对自己分担的债务份额负清偿责任，债权人无权请求各债务人清偿全部债务。
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2、连带之债是指债的主体一方为多数人，多数人一方当事人之间有连带关系的债。所谓连带关系，是指对于当事人中一人发生效力的事项对于其他当事人同样会发生效力。连带之债包括连带债权和连带债务。债权主体一方为多数人且有连带关系的，为连带债权；债务主体一方为多数人且有连带关系的，为连带债务。连带之债既可因法律的直接规定发生，也可因当事人的约定而发生。
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（三）区分的法律意义：按份之债的多数债权人或债务人的债权或债务各自是独立的，相互间没有连带关系；而连带之债的连带债权人或连带债务人的权利或义务是连带的。在按份之债中，任一债权人接受了其应受份额义务的履行或者任一债务人履行了自己应负担份额的义务后，与其他债权人或债务人均不发生任何权利、义务关系。在连带之债中，连带债权人的任何一人接受了全部义务履行，或者连带债务人的任何一人清偿了全部债务时，虽然原债归于消灭，但连带债权人或连带债务人之间则会产生新的按份之债。
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五、简单之债与选择之债
（一）划分标准：根据债的标的有无选择性。
（二）简单之债和选择之债。
1、简单之债，是指债的标的是单一的，当事人只能从该种标的履行并没有选择余地的债，所以又称不可选择之债。
2、选择之债是相对于不可选择之债而言的，是指债的标的为两项以上，当事人可以从中选择其一来履行的债。
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六、主债与从债
（一）划分标准：根据两个债之间的关系
（二）主债和从债。
1、主债是指能够独立存在，不以他债为前提的债。
2、凡是不能独立存在，而必须以主债的存在为成立前提的债，为从债。
3、主债与从债是相互对应的，没有主债不发生从债，没有从债也无所谓主债。
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（三）区分的法律意义：从债对主债起着担保作用，从债的效力决定于主债的效力，它随主债的存在而存在，随主债的终止而终止。
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七、财物债务与劳务债务
（一）划分标准：根据责任人的义务是提供财物还是提供劳务
（二）财物债务和劳务债务。
1、财物债务是指债务人须给付金钱或实物的债，亦即债之标的为财物。
2、劳务之债是指债务人须提供劳务的债，亦即债之标的为劳务。
（三）区分的法律意义：当债务人不履行债务时，财物债务可适用强制履行方式，
劳务债务则不宜适用强制履行方式。
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第二章 债的履行第一节 债的履行的概念和原则
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一、债的履行的概念
（一）界定：
债务人按照合同的约定或者依照法律的规定，全面地适当地完成自己所负义务的行为。
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（二）辨析：
履行与给付、清偿这三个概念互相联系而又具有差别。给付指债务人应为的特定行为，
它作为债的标的，具有抽象的、静态的意义；
履行指债务人为给付的行为，是债的效力表现，
具有具体的、动态的意义；清偿指债务人履行的效果，通常在债的消灭原因的意义上使用。
在重给付结果的债中，仅有给付行为而未达给付结果时，不构成清偿，亦不视为履行，只能定为不履行。由此看来，债的履行应是债务人全面地适当地完成其债务。否则，便构成债务不履行，非但不能消灭债，反而产生债务不履行的民事责任。
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二、债的履行原则债的履行的原则，是当事人在履行债务时所应遵循的基本准则。在这些基本准则中，有的是基本原则，例如，诚实信用原则、公平原则、平等原则等；有的是专属于债的履行的原则，例如适当履行原则、
协助履行原则、经济合理原则、情事变更原则等。对于其基本原则，此处不赘。
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(一 ) 适当履行原则
1、界定：适当履行原则，又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照债规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成债务的履行原则。
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2、辨析：适当履行与实际履行既有区别又有联系。实际履行强调债务人交付约定类型的标的物或者提供约定类型的服务，至于交付的标的物或提供的服务是否适当，则无力顾及。适当履行既要求债务人实际履行，
交付标的物或提供服务，也要求这些交付标的物、提供服务符合法律和合同的规定。可见，适当履行必然是实际履行，而实际履行未必是适当履行。适当履行场合不会存在违约责任，实际履行不适当时则产生违约责任。
3、表现形态：
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（二）协作履行原则
1、界定：协作履行原则，是指当事人不仅适当履行自己的债务，而且应基于诚实信用原则的要求，协助对方当事人履行债务的履行原则。
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2、必要性：债的履行，只有债务人的给付行为，没有债权人的受领给付，合同的内容仍难实现。不仅如此，在建设工程承包合同、技术开发合同、技术转让合同、
提供服务合同等场合，债务人实施给付行为也需要债权人的积极配合，否则，债的内容也难以实现。因此，履行债，不仅是债务人的事，也是债权人的事，协助履行往往是债权人的义务。只有双方当事人在履行过程中相互配合，相互协作，债才会得到适当履行。
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3、界限：协作履行是诚实信用原则在债的履行方面的具体体现。一方面需要双方当事人之间相互协助，另一方面也表明协助不是无限度的。
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4、表现形态：（ 1）债务人履行债务，
债权人应适当受领给付；（ 2）债务人履行债务，时常要求债权人创造必要的条件，
提供方便；（ 3）因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施，避免或减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责；
（ 4）发生纠纷时，各自应主动承担责任，
不得推诿。
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（三）经济合理原则
1、界定：经济合理原则要求履行债时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的利益。
2、表现形态：债务人选择最经济合理的运输方式，选择履行期、选择设备等体现经济合理原则。
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（四）情事变更原则
1、界定：合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。
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2、理由：法律一经生效，就应具有相对稳定性，否则，人们就无所遵循，导致社会秩序的紊乱；法律是社会物质生活条件的反映并为之服务，
当社会物质生活条件发生变化之后，法律也应随之修正，这就是法律的适应性。据此，合同依法成立之时，有其信赖的客观环境，当事人在合同中约定的权利义务应与这种客观环境相适应。权利义务的对等，是就该环境而言的。在合同成立之后，该客观环境发生改变或不复存在，原来约定的权利义务与新形成的客观环境即不适应，不再公平合理。只有将合同加以改变乃至解除，才符合适应性原理，符合诚实信用原则的要求，实现实质的公平。
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3、适用条件：
（ 1）须有情事变更的事实。所谓情事，
泛指作为合同成立基础或环境的客观情况。
例如合同订立时的供求关系。这里的变更，
是指上述客观情况发生了异常变动。
（ 2）情事变更须发生在合同成立以后，
履行完毕之前。
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（ 3）须情事变更的发生不可归责于当事人，即由不可抗力及其他意外事故引起，
若可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情事变更原则。
（ 4）须情事变更是当事人所不可预见的。如果当事人在缔约时能够预见情事变更，则表明他承担了该风险，不再适用情事变更原则。
须情事变更使履行原合同显失公平。该显失公平应依理性人的看法加以判断。
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4、情事变更原则的效力：
（ 1）变更合同，可表现为增减标的数额、延期或分期履行、拒绝先为履行、变更标的物；
（ 2） 解除合同。
5、情事变更原则是否适用于具体案件，
适用时是发生合同变更的效力还是发生合同解除的效力，当事人虽有权主张，但由法官决定。
6、情事变更与商业风险。
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第二节 债的适当履行一、履行主体
（一）债务人
1、包括单独债务人、连带债务人、
不可分债务人、保证债务人。
债务人履行时是否必须具有行为能力，依履行行为的性质决定。履行行为系事实行为时，不要求债务人有行为能力；是法律行为时，需要债务人有行为能力。此外，
如果债务人通过移转财产权利来履行时，
需要他有对财产的处分权。
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（二）代理人除法律规定、当事人约定、性质上必须由债务人本人履行的债务以外，履行可由债务人的代理人进行。但代理只有在履行行为是法律行为时方可适用。
（三）第三人约定由第三人履行债务的，法律保护这种规定（,合同法,第 65条）。
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（四）债权人这是从受领义务角度谈的，但有例外：
1.债权人的债权经强制执行，禁止向债权人为履行的； 2.债权人受破产宣告的； 3.债权人无行为能力或限制行为能力，履行行为系法律行为的。
（五）债权人的代理人可以代为受领履行。
（六）收据的持有人也可以受领履行。
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（七）债权的准占有人有足以使人认其为真实的债权人的表征时，也可以受领履行。
（八）约定由第三人受领履行的，依其约定（,合同法,第 64条）。
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二、履行标的
（一）界定：债务人应为履行的内容。
（二）表现形态：交付财物，移转权利，提供劳务，完成工作等。
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（二）要件：
1、必须有原债务存在；
2、必须以他种给付代替原定给付，
两种给付在价值上可以有差额，但须经双方当事人约定；
3、必须有双方当事人关于代物清偿的合意；
4、必须债权人等有受领权的人现实地受领给付。
（三）效力：消灭债的关系
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四、履行地点
（一）界定：债务人应为履行行为的地点。
（二）确定：
1、当事人为多数人时，可以各自订立不同的履行地点；
2、同一个的数个给付不必约定相同的履行地点，尤其是双务合同中的二个债务，
可以在二个履行地点；
3、即使是一个债务，也可以约定数个履行地点，供当事人选择；
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4、履行地点在法律有特别规定时，依其规定；
5、履行地点可由习惯确定；
6、履行地点可由债的性质确定；
7、在按上述规则仍不能确定履行地点时，应按照,合同法,第 62条第 1款第 3项关于,履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方的所在地履行，交付不动产的，在不动产所在地履行；的规定解决。
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五、履行期限
（一）界定：
（二）确定：
1、履行期限，有约定时，依其约定。当事人可以约定一宗债务划分为各个部分，
每个部分各有一履行期限；还可以约定数个履行期限，届时可以选择确定；在双务合同中可分别约定两个对立债务的履行期限。
2、履行期限，法律有规定时，依其规定。
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3、履行期限还可由债务的性质确定。
4、依上述规则不能确定履行期限时，
,合同法,分则有具体规定的，依其规定；
无此类规定的，应按照,合同法,第 62条第 1款第 4项关于,履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间,的规定处理。
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（三）变通：
履行期限有为债务人利益的，有为债权人利益的，也有为双方当事人利益的。对于前者，
债权人不得随意请求履行，但债务人可以抛弃其期限利益，在履行期前为履行。对于第二种情况，债权人可以在履行期限前请求债务人为履行，但债务人无权强行要求他于期前受领给付。对于第三种情况，债务人无权强行要求债权人于期前受领，同时债权人无权请求债务人于期前履行。,合同法,第 71条规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，除非提前履行不损害债权人的利益。
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六、履行方式
（一）界定：完成债务的方法。
（二）表现形态：标的物的交付方法，
工作成果的完成方法，运输方法，价款或酬金的支付方法等。
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（三）确定：
1、有关于履行方式的约定时，依其约定；
2、无此约定时，按照有利于实现合同目的的方式履行 (,合同法,第 62
条第 52页 )。
3、债权人可以拒绝债务人部分履行债务，除非部分履行不损害债权人的利益 (,合同法,第 72条 )。
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第三节 双务合同履行中的抗辩权一、双务合同履行中的抗辩权概述
（一）界定：
在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它包括同时履行抗辩权、
先履行抗辩权和不安抗辩权。
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（二）性质：
1,双务合同履行中的抗辩权，是合同效力的表现。它们的行使，只是在一定期限内中止履行债务，并不消灭债的履行效力。产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应履行其债务。所以，双务合同履行中的抗辩权为一时的抗辩权，延缓的抗辩权。
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2、双务合同履行中的抗辩权，对抗辩权人是一种保护手段，消除自己履行后得不到对方履行的风险；使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力，所以它们是债权保障的法律制度。就其防患于未然这点来讲，作用较违约责任还积极，比债的担保亦不逊色。
81
二、同时履行抗辩权
(一 ) 同时履行抗辩权概述
1、界定：双务合同的当事人在无先后履行顺序的情况下，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。
2、存在的基础：（ 1）双务合同的牵连性。（ 2）诚实信用原则所要求的。当然，诚实信用原则同时也限制了同时履行抗辩权的运用。例如，在当事人一方已为部分给付时，对方当事人若拒绝其给付有违诚实信用原则，则不得拒绝自己的给付。
82
(二 ) 同时履行抗辩权的构成要件
1,须因同一双务合同互负债务
（ 1）它适用于双务合同，而不适用于单务合同和不真正的双务合同。
（ 2）基于同一双务合同而生的对待给付。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。
83
（ 3）这里的债务，首先应为主给付义务。但在从给付义务的履行于合同目的的实现具有密切关系时，应认为它同主给付义务之间有牵连关系，产生同时履行抗辩权。
（ 4）双方互负的债务应具有对价关系。
该对价关系不强调客观上等值，只要双方当事人主观上认为等值，即可。
84
2,须双方互负的债务均已届清偿期如果一方当事人负有先履行的义务，就不由同时履行抗辩权制度管辖，而让位于不安抗辩权。
3,须对方未履行债务或未提出履行债务原告向被告请求履行债务时，须自己已为履行或提出履行，否则，被告可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。
85
4,须对方的对待给付是可能履行的同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行其债务。对方当事人的对待给付已不可能时，这则同时履行的目的已不可能达到，不发生同时履行抗辩权问题，由合同解除制度解决。
86
(三 ) 同时履行抗辩制度的适用范围
1、双务合同，如买卖、互易、租赁、
承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。
2、在二人合伙场合，同时履行抗辩权可以适用，但在三人以上合伙的情况下，
则不适用该权。
87
3、应包括原给付义务的延长或者变形，尤其是债务不履行的损害赔偿或让与请求权。
4、同时履行抗辩权在为第三人利益合同中有适用余地。
5、在债权让与的情况下，可成立同时履行抗辩权。
88
6、在债务承担的情况下，同时履行抗辩权可以适用。
7、在可分之债中，各债务对各债权各自独立，从而其发生原因即使为一个合同，
除非其一方的对待给付为不可分，也应各得就自己的部分独立为同时履行抗辩。
8、同时履行抗辩权也可以适用于连带之债。
9、当事人因合同不成立、无效、被撤销或解除而产生的相互义务，若立于对价关系，可主张同时履行抗辩权。
89
(四 ) 当事人一方违约与同时履行抗辩权
1,迟延履行与同时履行抗辩权关于迟延履行与同时履行抗辩权之间的关系，存在两种对立的学说。第一种学说认为，
同时履行抗辩权的存在本身即足排除迟延责任。
对此，有人从抗辩权排除债务之届期的角度加以论证，有人以下述理由加以阐释：因有抗辩权之存在，迟延履行系非可归责于债务人的原因。第二种学说主张，同时履行抗辩权须经行使才能排除迟延责任。它有二种见解：其一，
抗辩权之行使，溯及地排除已发生的迟延效果；
其二，已发生的延迟责任，不因抗辩权的行使而受影响。
90
2,受领迟延与同时履行抗辩权在双务合同中，债权人受领迟延，其原有的同时履行抗辩权不因此而消灭。所以，债务人在债权人受领迟延后请求为对待给付，债权人仍可主张同时履行抗辩权。
3,部分履行与同时履行抗辩权
4,瑕疵履行与同时履行抗辩权应指出，双务合同中的履行抗辩权可以与违约责任并存。
91
三、不安抗辩权
(一 ) 概念：
先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、
抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。
92
(二 ) 成立条件：
1,双方当事人因同一双务合同而互负债务
（ 1）其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务；
（ 2）并且该两项债务立于对价关系。
93
2,后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。
所谓后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，
包括他的经营状况严重恶化；转移财产、
抽逃资金，以逃避债务；谎称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。
94
履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，须发生在合同成立以后，如果在订立合同时即已经存在，先给付义务人若明知此情却仍然缔约，法律则无必要对其特别保护；若不知此情，
还可以通过合同无效等制度解决。
95
3,后给付义务人未提供适当担保后给付义务人的履行能力明显降低，
有不能为对待给付的现实危险，但若提供适当担保时，先给付义务人的债权不会受到损害，故不得行使不安抗辩权；只有在未提供适当担保，害及先给付义务人的债权实现时，才成立不安抗辩权。
96
(三 ) 不安抗辩权的行使
1、应及时通知后给付义务人；
并负有举证证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的义务。
97
(四 ) 不安抗辩权的效力
1、先给付义务人在后给付义务人未为对待给付或提供适当担保前，有权拒绝自己的给付。
2、后给付义务人恢复履行能力或者提供了适当担保时，先给付义务人应当履行合同。
后给付义务人在约定的或合理的期限内未恢复履行能力或者不提供担保的，先给付义务人有权解除合同。
98
四、先履行抗辩权
（一）界定：因双务合同负担债务并处于后履行顺序的一方，在先履行一方未履行之前，有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。
（二）成立条件,1、双方当事人因同一双务合同而互负债务； 2、先履行一方未履行其债务或者其履行不符合约定。
（三）效力：后履行一方暂时拒绝自己的履行，待先履行的一方适当履行后，再履行自己的债务。
99
第三章 债的保全
第一节 债的保全概述
100
一、概念：
法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。
101
二、类型：
（一） 债权人的代位权；
（二）债权人的撤销权。
三、法律设置合同债的保全制度的原因：
1、责任财产：一般担保；共同担保。
2、特别担保；
3、它们的不足；
4、债的保全的必要。
四、突破相对性原则。
102
第二节 债权人的代位权一、债权人的代位权的概念
（一）界定：
当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权。
103
（二）性质：
1,债权人的代位权，是债权人以自己的名义，行使债务人权利的权利，所以不是代理权，不适用代理权的规定。
2、债权人的代位权，是为保全债权而代债务人行使其权利，而非扣押债务人的权利或就收取的财产有优先受偿权，因而是实体法上的权利而非诉讼上的权利。
104
3、债权人的代位权，不是债权人对于债务人或第三人的请求权。它不同于请求权的原因在于，在内容上是为了保全债权，
而且在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权。
105
4、债权人的代位权行使的效果，使债务人与第三人之间的法律关系发生变更，虽与形成权相类似，但不是依权利人一方的意思表示而形成法律上的效力，
只是按照实行债务人的权利而行使，所以它不是固有意义上的形成权。
5、债权人的代位权是债权的一种法定权能，无论当事人是否约定，债权人都享有它。
106
二、债权人的代位权的成立要件
（一）债务人享有对于第三人的权利债务人对于第三人的权利，为债权人的代位权的标的。
得代为行使债务人的权利：
1,纯粹的财产权利，如合同债权，
不当得利返还请求权，基于无因管理而生的偿还请求权，物权及物上请求权，以财产利益为目的的形成权，损害赔偿请求权，
抵销权，让与权，清偿受领权等。
107
2,主要为财产上的利益而承认的权利，例如，对重大误解等民事行为的变更权或撤销权。
3,诉讼上的权利，例如，代位提起诉讼，申请强制执行等诉讼上的权利。
得代为行使债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利。
108
（二）债务人怠于行使其权利
（三）债务人已陷于迟延在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现，难以预料，若在这种情形下允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过分。
（四）有保全债权的必要无资力说；
特定债权说。
109
三、债权人的代位权的行使
（一）行使主体：
1,原告；
2,被告；
第三人。
（二）注意义务：债权人应以自己的名义行使代位权，并须尽到善良管理人的注意。如违反该项义务给债务人造成损失，
债权人应负赔偿责任。
110
（三）行使形式：债权人的代位权必须通过诉讼程序行使。
（四）行使的范围：以保全债权人的债权的必要为其限度。
（五）行使的界限：限于保存行为于实行行为，原则上不包含处分行为。
111
四、债权人的代位权行使的效力
112
第三节 债权人的撤销权一、债权人的撤销权的概念
（一）界定：债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。
113
（二）性质：
1、请求权说
2、形成权说
3、折衷说：
债权人的撤销权兼具请求权与形成权的性质。债权人的撤销权的行使，一方面使债务人与第三人的法律行为归于无效；
另一方面又使债务人的责任财产回复至行为前的状态。这是法国民法的通说。我国学者多采此说。
4、责任说
114
二、债权人撤销权的成立要件在无偿行为场合，只需具客观要件；
而在有偿行为的情况下，则必须同时具备客观要件与主观要件。
（一） 客观要件
115
1、须有债务人的行为所为债务人的行为，主要是法律行为，也包括发生法律效果的非法律行为。
法律行为可以是买卖、借贷等合同，也可以是遗赠、免除等单独行为。非法律行为要求为适法行为，只要适合作撤销的标的，
均包括在内。例如、催告、诉讼上的和解、
抵销等。
2、债务人的行为有害债权无资力说
3、债务人的行为必须以财产为标的
116
（二）主观要件
1、有偿行为场合，债务人、受益人有恶意为要件；
2、在无偿行为的情况下，债权人撤销权的成立不要求主观要件。
117
3、说明：
受益人必须在受益时为恶意，在受益后才为恶意时，不得行使债权人撤销权。
受益人受利益与债务人行为在时间上不一致时，主要在受益时为恶意，不论行为时系善意或恶意，就认定为恶意。
受益人的恶意，虽一般要求由债权人举证，但债权人能证明债务人有害于债权的事实，依当时具体情形应为受益人所能知晓的，可推定受益人为恶意。
118
三、债权人撤销权的行使
（一）行使主体：
1,原告；
2,被告；
第三人：受益人或受让人。
119
四、债权人撤销权行使的效力债权人撤销权行使的效力依判决的确定而产生，对债权人、债务人、第三人产生效力。债务人的行为一经被撤销，即从行为开始失去法律约束力。具体说来，债权人撤销权的效力表现在如下方面：
1,对于债务人和受益人的效力
2,对于行使债权人撤销权人的效力
3,对于其他债权人的效力
120
第四章 债的担保第一节 债的担保的概述一、概念：
债的担保，是促使债务人履行其债务，
保障债权人的债权得以实现的法律措施。
债的担保有一般担保与特别担保之分
121
二、特征：
（一） 债的担保具有从属性
（二） 债的担保具有补充性
（三） 债的担保具有保障债权实现性
122
三、形式：
（一）人的担保：
1、保证； 2、连带责任； 3、并存的债务承担。
（二）物的担保：
1、抵押权； 2、质权； 3、留置权； 4、
优先权。
（三）金钱担保：
1、定金； 2、押金。
（四）所有权保留
123
第二节 保证一、保证的概念
（一）界定：第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保形式。这里的第三人叫作保证人；这里的债权人也是保证合同中的债权人；这里的,按照约定履行债务或者承担责任,称为保证债务或者保证责任。
124
（二）性质：
1、从属性；
2、独立性；
3、补充性或者连带性。
125
二、保证合同
（一）界定：保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，
由保证人承担保证债务的协议。
（二）性质：无偿、单务、诺成、要式的合同。
（三）当事人：保证人和债权人。
126
（四）条款,1.被保证的主债权种类、数额。
其主债权可以是将来发生的债权,但一般是已经存在的债权。 2.债务人履行债务的期限，该期限可以是期日，也可以是期间。 3.保证的方式，
或者是一般保证，或者是连带责任保证。约定不明时按连带责任保证论 (第 19条 )。 4.保证担保的范围，当事人有约定时依约定，无预定时包括主债权利息、违约金、赔偿金和实现债权的费用
(第 21条 )。 5.保证期间，当事人有约定时依约定，
但不得短于主债的履行期限，无约定时为主债务履行期届满之日起 6个月 (第 26条第 1款，第 25条第 1款 )。 6.双方认为需要约定的其他事项，如赔偿损失的计算方法，是否设立反担保等。
127
三、保证的形式
（一）一般保证；
（二）连带责任保证；
（三）共同保证。
128
四、保证担保的效力
（一）债权人对保证人的权利：
请求承担保证责任
129
（二）保证人对债权人的权利：
1、保证人有主张主债务人权利的权利，
例如可主张主债务人的抗辩权 (权利未发生、
权利已消灭、拒绝履行等抗辩权 )、撤销权和抵销权。
2、在一般保证场合，保证人有先诉抗辩权。
3、在保证关系中，保证人作为债务人应享有的权利，如保证债务不存在、保证债务未届清偿期等抗辩权，可以行使。
130
（三）保证人对主债务人的权利保证人承担保证责任后，有权请求主债务人偿还；还可以取代债权人的地位，行使其债权。
131
五、保证的消灭
（一）保证合同约定，债权人转让其债权时，保证责任免除，应依其约定。
（二）保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人同意，保证人不再承担责任。
（三）债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，保证人不再承担保证责任，除非当事人有相反的约定。
132
（四）在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带责任保证场合，保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
133
第三节 定金一、定金的概念
（一）界定：当事人为了确保债的履行，
依据法律规定或者当事人的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后履行前，
按债的标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。
134
（二 ） 性质：
1、定金属于金钱担保；
2、定金合同是实践性的；
3、定金具有从属性；
135
4、定金与押金的区别：其一，定金的交付通常是在合同订立时或者履行前，具有预先给付的特点；押金的交付，或与履行主合同同时，
或与履行主合同相继进行，不是预付。其二，
定金担保的对象是主合同的主给付；押金担保的对象往往是合同中的从给付。其三，定金的数额低于合同标的额，且不得超过法定的比例；
押金的数额往往高于或等于被担保的债权额。
其四，定金具有在一方违约时发生定金丧失或双倍返还的效力；押金没有双倍返还的法律效果。
5、定金与预付款的区别：
136
二、定金的种类
（一）成约定金成约定金，是指作为合同成立要件的定金，因定金的交付，合同才成立。成约定金是德国固有法的制度，称为手金
(Handgold)。德国的现代法已经不承认这种制度，但因其奉行合同自由原则，所以允许当事人约定成约定金。在当事人有此约定时，合同非因定金的交付不生效力。
137
（二）证约定金证约定金，是指以定金为订立合同的证据。这种定金不是合同的成立要件，
仅以证明合同成立为目的。
（三）违约定金违约定金，是指交付定金的当事人若不履行作债务，接受定金的当事人可以没收定金。这种定金和违约金都具有间接强制债务履行的效力。违约定金通常兼有证约定金的作用。
138
（四）解约定金解约定金，是指以定金为保留合同解除权的代价，也就是交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。
（五）立约定金立约定金，是指为保证正式缔约的定金。
139
三、定金的成立
（一）书面定金合同 (,担保法,第 90条前段 )；
（二）实践合同；
（三）生效时间：定金合同从实际交付定金之日起生效 (,担保法,第 90条前段 )。
关于定金交付的时间，证约定金通常于主合同成立同时交付，以确实起到证明合同成立的作用；违约定金既可以在主合同成立同时交付，也可以在主合同成立后、履行前交付，因为在这段期限内的任何时刻交付，违约定金的功效都是同样的；
140
定金的标的，一般为金钱，少数情况下是其他代替物。在金钱以外的物作定金标的的场合，之所以要求为代替物，是因为接受定金的当事人不履行债务时，必须双倍返还，而特定物为定金标的时无法双倍返还。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的 20%(,担保法,第
91条 )。
141
四、定金的交付是仅转移定金的占有权还是转移定金的所有权？
1、移转所有权说法谚有,货币属于其占有者,之说，意指货币的所有权与占有融为一体，取得货币的占有即取得货币的所有权，丧失货币的占有即丧失货币的所有权，这是由货币的本质、货币的价值和交易的需要决定的。定金由接受者收取后可任意处分的事实也证明了上述结论的正确性。这一结论也适用于代替物为定金标的的场合，因为代替物由接受定金的当事人收取后，可以任意消费和为法律上的处分，显现出所有权的性质和效力。
2、不移转所有权说
142
五、定金的效力
（一）定金的效力因定金的种类不同而不同。
违约定金必须在因当事人一方的过错而不履行债务时才发生制裁效力，或者说定金罚则生效：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金 (,民法通则,第 89条第 3项,,担保法,第 89条后段 )。
（二）定金罚则生效与违约类型
143
第五章 债的移转第一节 债的移转概述一、概念：债的主体发生变更，即由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人，而债的内容保持同一性的一种法律制度。
144
二、性质：
债的移转和债的变更虽然都是债的要素的改变，但前者改变的是债的主体，后者改变的是债的内容，因而二者不同。
三、类型：
1、债权让与；
2、债务承担；
3、债的概括承受。
145
第二节 债权让与一、概念：
债权让与，是保持债的内容的同一性，
债权人将其债权移转于第三人享有的现象。
其中，原债权人叫作让与人，接受让与的第三人称作受让人。债权让与的原因有继承、法院判决、行政行为等，最通常的原因是订立债权让与合同。
146
二、要件：
（一）须有有效存在的债权，且债权让与不改变其内容。
（二） 让与人和受让人订立债权让与合同。
147
（三） 让与的债权须有可让与性。以不得让与的债权订立让与合同的，构成自始不能履行，合同无效。依性质不得让与的债权主要有,1、基于特别信任关系发生的债权，如基于雇佣合同发生的债权； 2、以特定身份关系为基础的债权，
如赡养费请求权； 3、不作为债权； 4、
属于从权利的债权； 5、法律规定禁止扣押的债权。
148
（四） 法律对债权让与有特别规定或当事人有特别约定的，债权让与须依该特别规定或者特别约定。
（五）将债权让与的事实及时通知债务人。怠于通知的，债权人应负赔偿责任。
149
三、债权让与的效力
（一）债权让与的内部效力
1、所让与的债权由原债权人 (让与人 )移转于第三人 (受让人 )，原债权人脱离债的关系，受让人取代让与人而成为债权人，享有请求债务人向自己履行债务的权利。
150
2、让与人向受让人移转债权时，依附于债权的从权利一并移转。但合同解除权因关系到债的关系的存废，与原债权人不可分离，因而并不当然随同债权让与移转于受让人。
3、让与人应将债权的证明文件全部交付受让人，该文件包括债务人出具的借据、
票据、合同文件、往来电报书信等。
让与人对让与债权负担保责任，凡因债务人主张得对抗原债权人的事由而使受让人的利益受到损害的，让与人应当负责。
151
（二）债权让与的外部效力
1、在让与人与债务人之间的效力在让与人与债务人之间，因债权让与的通知，二者完全脱离关系。
152
2、在受让人与债务人之间的效力债务人受到债权让与的通知后，应当将受让人作为债权人而履行债务。受让人享有和原债权人同样的权利。即使债权让与的效力后因让与行为无效或被撤销而归于消灭，债务人向受让人所为的履行仍为有效。
为了保护债务人不因债权让与而受损害，凡债务人得对抗原债权人的一切抗辩，均得用以对抗受让人。
153
第三节 债务承担一、概念：
债务承担，是指不改变债的内容，债务人将其债务移转于第三人。
广义的债务承担包括由第三人承受债务人的地位和第三人加入债的关系而与债务人共同负担债务两种情形。前者称为免责的债务承担，后者叫作并存的债务承担或债务加入。一般所言债务承担系指前者。
154
二、免责的债务承担免责的债务承担，有第三人与债权人订立债务承担合同和第三人与债务人订立债务承担合同两种方式。
155
（一）第三人与债权人订立债务承担合同第三人与债权人订立债务承担合同时，
债务于债务承担合同成立时移转于该第三人。该第三人成为债务人，原债务人则脱离债的关系，不再向债权人负担债务。
第三人与债权人之间订立债务承担合同，为不要式行为。只要当事人双方就债务承担达成合意，就发生债务承担的效力。
它不需征得债务人的同意，但应当通知债务人，债务人于未受通知以前的履行行为有效。
156
（二）第三人与债务人订立债务承担合同第三人与债务人订立的债务承担合同，
自债务人与第三人达成移转债务于第三人的合意时成立。该合同成立后，须具备以下要件才能发生法律效力，产生债务承担的法律效果：
157
1、须有有效的债务存在； 2、债务承担合同的标的应具有可移转性，性质上不可移转的债务，
原则上不得作为承担合同的标的，但该债务经债权人同意移转，也可由第三人予以承担。债权人与债务人特别约定不得移转的债务，原则上不得作为债务承担的标的，但该约定可由债权人同意债务人移转债务而失去其效力。 3、须有以债务承担为内容的合同。 4、债务承担须经债权人同意。债权人的同意可以明示，也可以默示，还可以通过向第三人请求履行或者受领第三人以债务承担为意图的履行推定出来。
158
（三）免责的债务承担的效力
1、债务人脱离债的关系，而由承担人直接向债权人承担债务。
2、债务人基于债的关系而享有的对于债权人的抗辩权移归承担人 (,合同法,第 85条 )。
159
三、并存的债务承担
（一）界定：
并存的债务承担，又称债务加入，指债务人并不脱离债的关系，由第三人与债务人共同承担债务。它成立后，债务人与第三人成为连带债务人，债权人有权直接请求第三人履行全部债务。该第三人承担的债务应与承担时的原债务具有同一内容，
不得超过原债务的限度。承担后发生的利息、违约金、赔偿金等，应一并承担。
160
（二）生效时间：
在这种债务承担中，原债务人不脱离债的关系，故原则上不必征得债权人的同意，债务人或者第三人向债权人发出债务承担的通知即生效力。
（三）抗辩：
第三人加入债的关系后，得以原债务人对抗债权人的事由对抗债权人。
161
（四）效力：
并存的债务承担成立后，债务因原债务人或者第三人的全部清偿而消灭。
债务的消灭系因第三人的清偿或其他方式引起时，在第三人与债务人之间可能发生求偿关系。
162
四、债的概括承受
(一 ) 债的概括承受的概念
1、界定：债的概括承受，是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人。
债的概括承受，可为全部债权债务移转，也可为一部债权债务的移转。在后者，
可因对方当事人的同意而确定原当事人和承受人的份额。如无明确约定，在原当事人和承受人之间发生连带关系。
2、类型：债的概括承受还可分为合同承受和企业合并。
163
(二 ) 合同承受合同承受，是指一方当事人与第三人约定，将其合同债权债务一并移转于第三人，该第三人承受合同上的地位，享受合同权利和承担合同债务 (,合同法,第 89
条 )。
合同承受的生效须具备以下条件,1,
须有有效的双务合同存在； 2,须原合同当事人一方与第三人达成合同承受的合意；
3.须经原合同的另一方当事人同意。
164
(三 ) 企业合并企业合并，是指原存的两个或两个以上的企业合并为一个企业。
企业的合并属于企业变更，只须经过企业变更登记即为有效。在一个企业将另外的企业吸收而成为自己的一部分场合，
被吸收的企业消失，其权利义务归合并后的企业概括承受。在两个以上的企业合并设立一个新企业场合，由该新企业概括地承受它们原有的权利义务。
165
第六章 债的消灭第一节 清偿一,清偿的概念清偿，是实现债的目的的行为。它与履行同义，只不过是在债的消灭的意义上使用罢了。
二、清偿行为有时为事实行为，有时为法律行为，
有时为不作为。
166
三、主体清偿一般应由债务人为之，其代理人为清偿也时有发生，即使是第三人，在合同有约定时也可为清偿。受领清偿利益的人为清偿受领人，一般是债权人，其代理人、破产财产管理人、债据的所有人、行使代位权的债权人，债权人与债务人约定受领清偿的第三人，经债权人让可或受领后取得债权的人亦可。
四、效力债消灭
167
第二节 抵销一、概念：二人互负债务时，各以其债权以充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。
为抵销的债权，即债务人的债权，称为自动债权，抵销债权。被抵销的债权，即债权人的债权，叫作受动债权或反对债权。
168
二、要件：
1,必须是双方互负债务、互享债权，
其债权不得附停止条件，但可附解除条件。
已罹时效的债权虽不得作为主动债权而主张抵销，但可作为被动债权。附有同时履行抗辩权的债权，亦同。
169
2,二人互负债务，必须其给付种类相同，但标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销 (,合同法,第
99条，第 100条 )。
3,必须是自动债权已届清偿期。如此要求，是因为未届清偿期也允许抵销，等于在清偿期前强制债务人清偿。
4.必须是非依债的性质不能抵销。
170
三、抵销的方法抵销为单独法律行为，抵销权人主张抵销应通知对方。通知自到达对方时生效。
该通知不得附条件或者附期限 (,合同法,
第 99条第 2款 )。
四、抵销的后果抵销使双方债权按照抵销额而消灭。
溯及至得为抵销时（抵销权发生之时）
消灭。
171
第三节 提存一、概念：
由于债权人的原因而无法向其交付标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭债的制度。
172
二、原因：
1,债权人迟延受领使债务难以履行；
2,债权人下落不明使债务难以履行；
3,债权人死亡或者丧失行为能力，又未确定继承人或者监护人，使债务难以履行
(,合同法,第 101条第 1款 )。
但标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，
提存所得价款 (第 101条第 2款 )。
标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者他的继承人、监护人 (第 102条 )。
173
三、效果：
自提存之日起，债务人的债务归于消灭。
标的物提存后毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。
提存费用由债权人负担 (第 103条 )。债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起 5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有 (第 104条 )。
174
第四节 免除一、概念：
免除，是指债权人抛弃债权，从而消灭债的关系的单方行为。
175
二、方法：
免除为单方行为，仅依债权人一方的意思表示即发生债消灭的法律效果。
该意思表示不需要特定方式，无论以书面或言词为之，或者以明示或默示为之，
均无不可。
免除为处分行为，故债权人为免除需要有处分该债权的能力，无行为能力人或限制行为能力人不得为免除行为，
应由其法定代理人代为免除或表示同意。
176
三、效果：
免除发生债务绝对消灭的效力。因免除使债权消灭，故债权的从权利也同时归于消灭。免除全部债务，债的关系全部消灭；免除部分债务，债的关系部分消灭
(,合同法,第 105条 )。
四、限制：
免除不得损害第三人的合法权益。
177
第五节 混同一、概念：
（一）界定：债权和债务同归一人，
致使债的关系消灭的事实。
（二）性质：混同为一种事实，无须有任何意思表示，只要有债权与债务同归一人的事实，即发生债的关系消灭的效果。
178
二、原因：
（一）概括承受；
（二）特定承受。前者如企业合并时其互有的债权债务同归于合并企业，从而发生混同，致使债消灭。后者指债权人承受债务人对自己的债务，或者债务人受让债权人对自己的债权，从而发生混同。
三、效力：
债的关系消灭，但债权为他人权利标的时，债不消灭。
179
第六节 合同更新合同更新，是指为成立新债务，而使旧债务消灭的合同。其构成要件有,(一 )
须存在应消灭的债务； (二 )须有新债务的发生； (三 )新债务须与旧债务异其要素；
(四 )当事人须有更新的意思。该更新为一合同，所以还应适用合同订立的一般规定。
合同更新的效果，系新债务成立，因而使旧债务消灭。就旧债务而言，更新是债务消灭的原因。
180
第七章 不当得利第一节 不当得利的概述一、不当得利的概念不当得利是指没有合法根据地使他人受损失而使自己获得利益的事实。
181
二、不当得利的性质行为说事件说三、不当得利与相关制度之间的关系
182
第二节 不当得利的构成要件一、一方获得利益财产的积极增加：所有权、他物权、
债权、知识产权的取得；占有的取得；权利的扩张及其效力的增强；权利限制的消除。
财产的消极增加：本应支出的费用而未支出；本应承担的债务而未承担；所有权上本应设定的负担而未设定等。
183
二、他方受有损失积极损失；
消极损失三、两者之间具有因果关系直接因果关系；
非直接因果关系；
受损与获益在时间上不必同时；
在范围上不必一致；
表现形式不必相同。
四、没有合法根据
184
第三节 不当得利的基本类型一、因给付而发生的不当得利
（一）因民事行为无效、不成立、被撤销、不被追认而发生的；
（二）因合同解除而发生的；
（三）非债清偿而生的
185
二、基于给付以外的事实而发生的不当得利
（一）基于受益人的行为而生的；
（二）基于受损人的行为而生的；
（三）基于第三人的行为而生的；
（四）基于自然事件而生的；
（五）基于添附而生的。
186
第四节 不当得利的效力返还不当得利：形式可为原物、其孶息、原物的价金、使用原物所取得的利益、
其他利益。
返还范围：
1、善意时；
2、恶意时；
3、先善意后恶意时。
187
第八章 无因管理第一节 无因管理概述一、无因管理的概念无因管理是指没有法定或约定的义务，为避免他人的利益受损失而进行管理的事实。
二、无因管理的性质混合的事实行为三、无因管理与相关制度之间的关系
188
第二节 无因管理的构成要件一,管理他人事务事务：有关人们生活利益的一切事项。
管理事务：
1,管理行为：对他人财物的保存、
利用、改良、管领、处分等；
2,提供服务：送病人去医院等。
表现形式：事实行为、法律行为；
实施法律行为时，可以自己的名义，也可以本人的名义。
189
不发生不当得利的管理事务：
1、违法的或违背社会公德的行为；
2、纯粹道义上的、宗教上的或其他一般性生活事务的管理；
3、单纯的不作为；
4、依照法律规定必须由本人实施或者须经本人授权才得实施的行为，如放弃继承权的行为。
对他人事务的判断
190
二、管理意思管理意思的界定；
管理意思的判断。
三、无法律上的义务法定的；
约定的。
191
第三节 无因管理的效力一、管理人的义务
（一）适当管理的义务
（二）通知义务
（三）报告义务
（四）计算义务
192
二、管理人的权利
（一）费用偿还请求权；
（二）负债清偿请求权
（三）损害赔偿请求权。
193
第九章 合同概述第一节 合同的概念一、界定：
合同的含义十分广泛，例如有劳动法上的合同、行政法上的合同、民法上的合同等。民法上的合同也多种多样，例如有物权合同、债权合同、身分合同等。,合同法,规定的合同，
即我国民法学说通常所说的合同，是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
194
二、辨析：
在民法及其学说史上，曾有合同和契约的区别。前者为当事人的目的相同，意思表示的方向也一致的共同行为。后者系当事人双方的目的对立，意思表示的方向相反的民事法律行为。我国现行法已不再作这样的区分，把二者均称作合同。
195
三、范围：
原合同法区分经济合同与非经济合同、
商事合同与民事合同、国内合同和涉外经济合同，调整规范也有差异。,合同法,
不再作如此分类、统称为合同，并由该法统一规制。
196
四、性质：
（一）民事法律行为，而非事实行为。
（二）两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为。
（三）以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。
（四）当事人各方在平等、自愿的基础上产生的民事法律行为。
例外：在现代法上，为实践合同正义，
自愿或曰自由受到限制，如强制缔约、定式合同、劳动合同的社会化等，为其著例。
197
第二节 合同的分类一、双务合同与单务合同
（一）划分标准：
（二）双务合同与单务合同：
（三）区分的法律意义：
1,双务合同适用同时履行抗辩规则，
而单务合同则否。
198
2,双务合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，发生风险负担问题，因合同类型不同而有交付主义、
合理分担主义、债务人主义等。在单务合同中，因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，风险一律由债务人负担，不发生双务合同中的复杂问题。
199
3、在双务合同中，当事人一方违约时，守约方若已履行合同，则可以请求违约方强制实际履行或承担其他违约责任，条件具备时还可以解除合同；解除合同并溯及既往时，守约方有权请求违约方返还受领的给付。单务合同不发生这种后果。
200
二、有偿合同与无偿合同
（一）划分标准：以当事人取得权益是否须付相应代价为标准
（二）有偿合同与无偿合同：
（三）区分的法律意义：
1、责任的轻重不同。在无偿合同中，
债务人所负的注意义务程度较低；在有偿合同中，则较高。
201
2、主体要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应为完全行为能力人，限制行为能力人非经其法定代理人同意不得订立重大的有偿合同。对纯获利益的无偿合同，
如接受赠与等，限制行为能力人和无行为能力人即使未取得法定代理人的同意，也可以订立；但在负返还原物的无偿合同中，
仍然须取得法定代理人的同意。。
202
3、可否行使撤销权不同。如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的责任财产，害及债权人的债权，债权人可以直接请求撤销该无偿行为。但对于有偿的并且非明显低价的处分行为，只有在债务人及其第三人在实施交易行为时有加害于债权人的恶意时，债权人方可行使撤销权。
203
4、有无返还义务不同。如果无权处分人通过有偿合同将财物转让给第三人，第三人若为善意时，一般不负返还原物的义务；若通过无偿合同将财物转让给第三人，
在原物存在时，第三人负返还原物的义务
204
三、诺成合同与实践合同
（一）划分标准：合同的成立是否须交付标的物或完成其他给付
（二）诺成合同与实践合同：
205
（三）区分的法律意义：
1、二者成立的要件不同：诺成合同仅以合意为成立要件，而实践合同以合意和交付标的物或完成其他给付为成立要件。
2、当事人义务的确定不同：在诺成合同中交付标的物或完成其他给付系当事人的给付义务，违反该义务便产生违约责任；
而在实践合同中交付标的物或完成其他给付，不是当事人的给付义务，只是先合同义务，违反它不产生违约责任，可构成缔约过失责任。
206
四、要式合同与不要式合同
（一）划分标准：合同的成立是否须采用法律要求的形式
（二）要式合同与不要式合同：
（三）区分的法律意义：
207
五、为订约人自己利益订立的合同与为第三人利益订立的合同
（一）划分标准：是否为订约人自己的利益订立合同
（二）为订约人自己利益订立的合同与为第三人利益订立的合同：
（三）分类的法律意义：
1、明确缔约目的不同；
2、合同的效力范围不同。
208
六、典型合同与非典型合同
（一）划分标准：法律是否设有规范并赋予一个特定名称
（二）典型合同与非典型合同：
（三）非典型合同的法律适用：
1、民法关于法律行为的规定和合同法的总则，对非典型合同均有适用余地；
209
2、不同类型的非典型合同，适用法律的规则不同，可以参照,合同法,分则或者其他法律最相类似的规定 (,合同法,第
124条 )。
其一、纯粹非典型合同的法律适用其二、合同联立的法律适用其三、混合合同的法律适用四种类型：
典型合同附其他种类的从给付；
类型结合合同；
二重典型合同；
类型融合合同。
210
第十章 合同的订立第一节 合同订立的概念
211
合同的订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、
洽商直至达成合意的过程，是动态行为与静态协议的统一体。该动态行为包括缔约各方的接触和洽商，由要约邀请、要约、反要约诸制度规范和约束，产生先合同义务及缔约过失责任。
静态协议是指达成合意，合同条款至少是合同的主要条款已经确定，各方享有的权利义务得以固定。其中，承诺、合同成立要件和合同条款等制度发挥作用。由此可知，合同订立包含合同成立，合同成立仅是合同订立的重要组成部分。
212
合同的订立是当事人的意志的结果，是否发生法律效力取决于法律的评价，若法律认可这种合意，就是合同生效。可见，合同的订立也不同于合同的生效。
213
第二节 合同订立的程序一,要约
（一）要约的概念要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。在商业活动及对外贸易中，要约常被称作发价、发盘、
出盘、报价等。
214
（二）要约的要件
1、要约必须是特定人所为的意思表示
2、要约必须向相对人发生
3、要约必须具有缔结合同的目的
4、要约的内容必须确定和完整
5、要约必须表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨，也就是说，要约人必须向受约人表明，要约一经受约人同意，
合同即告成立，要约人就要受到约束 (,合同法,第 14条 )。
215
（三）要约的效力要约的法律效力，又称要约的拘束力，
是指要约的生效及对要约人、受约人的拘束力。它包含如下内容：
216
1、要约生效的时间要约到达受约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为达到时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间 (,合同法,第
16条 )。
217
2、要约对要约人的拘束力要约对要约人的拘束力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得撤回、随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。
3、要约对受约人的拘束力受约人在要约生效时即取得承诺的权利。在强制缔约的情况下，承诺也是一种法定义务。
218
4、要约的存续期间要约的存续期间，是指要约发生法律效力的期间，亦即受约人得以承诺的期间，
简称为承诺期间。它分为以下两类：
A,定有存续期间。要约人在要约中定有存续期间，受约人须在此期间内承诺，
才对要约人有拘束力。
B,未定有存续期间。要约未定有存续期间，在对话人间，只有受约人立即承诺才对要约人有拘束力；在非对话人间，
依通常情形下能够受到承诺所需的合理期间即为承诺期间。
219
（四）要约的撤回和撤销
1、要约的撤回要约的撤回：要约生效之前，要约人使要约不发生法律效力的行为。
2、要约的撤销：要约人在要约生效以后，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。条件：,合同法,
第 18条和第 19条。
220
（五） 要约的消灭
1、要约存续期间 (承诺期间 ) 届满
2、要约人拒绝要约
3、要约人撤回或撤销要约
4、对要约的实质性变更
5、要约人或受约人死亡
221
二、承诺
（一）承诺的概念受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交易中，承诺又称为接盘。
（二）承诺的要件
1、承诺必需由受约人作出
2、承诺必须向要约人作出
222
3、承诺的内容应当与要约内容一致对要约的内容加以扩张、限制或变更，
便不构成承诺，而应视为对要约的拒绝而构成反要约。
,合同法,规定，承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准 (第 31条 )。
有关合同标的、数量、质量、价格或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等变更，构成对要约的实质性变更 (,合同法,第 30条 )。
223
4、承诺必须在要约的存续期间内作出承诺迟到；
特殊的迟到。
承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。这里所言行为，通常是履行行为，如预付价款，装运货物或在工地上开工等。
224
（三）承诺的效力
1、生效时间：到达主义例外：承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效 (,合同法,第 26条第 1款 )。
2、合同成立：
例外：在实践合同场合，若交付标的物先于承诺生效，同样使合同成立，若交付标的物后于承诺生效，则合同自交付标的物时成立；在以登记、公证、签证、审批为成立要件的要式合同场合，承诺生效虽不决定合同成立的时间，但至少是合同成立的必要因素。
225
（四）承诺的撤回与迟到承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。撤回的通知必须先于或同时与承诺到达要约人，才发生阻止承诺生效的效力。如果迟于承诺到达要约人，
因承诺已经生效，合同往往随之成立，那么不发生承诺撤回的效果。
226
第二节 几种特殊的合同订立方式一、广告以广告方式订立合同，其广告多指悬赏广告。所谓悬赏广告，是指以广告的方式公开表示对于完成一定行为之人，给予报酬的意思表示。按照合同说，它属于要约。完成悬赏广告指定行为则属于承诺，合同成立。
普通广告在性质上为要约邀请，对方当事人即使回应也属于要约，在这一阶段，尚无合同的订立。但商品广告的内容符合要约规定的，
视为要约 (,合同法,第 15条第 2款 )，对方的同意为承诺，合同成立。
227
二、招标招标投标程序，是由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。它分为以下阶段：
招标阶段。招标是招标人采取招标通知或招标公告的形式，向数人或公众发出的投标邀请。无论是向特定的数人发生招标通知，还是向公众发出招标公告，都是公开透明的。招标的法律性质为要约邀请，
邀请投标人投标即发出要约。
228
投标阶段。投标是投标人按照招标文件的要求，向招标人提出报价的行为。投标人必须在招标通知或招标通知规定的期限内，到指定的地点索取招标文件，按该文件的规定和要求编制好有关文件、资料、
证件，做好参加投标的各项准备工作。投标书制好并密封后按规定的方法、地点、
期限投入标箱。投标的法律性质为要约，
应具备足以使合同成立的必要条件。
229
开标、验标阶段。开标是招标人在召开的投标人会议上，当众启封标书，公开标书内容。
验标是验证标书的效力，对不具备投标者资格的标书、不符合招标文件规定的标书以及超过截止日期送达的标书，招标人可宣布其无效。
评标、定标阶段。招标人对有效标书进行评审，选择自己满意的投标人，决定其中标。
该定标若是对投标的完全接受，就是承诺。
签订合同。中标人在接到中标通知书后，
在指定的期间与地点同招标人签订合同书。
230
三、拍卖拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给竞买人的买卖方式。
拍卖当事人包括拍卖人、委托人、竞买人和买受人。拍卖人是指依照拍卖法、公司法设立的从事拍卖活动的企业法人。委托拍卖人拍卖特定物品或者权利的人称为委托人。参加竞购拍卖标的的人称为竞买人。
买受人是以最高价购得拍卖标的的竞买人。
231
按照我国拍卖法的规定，拍卖要经过以下程序：
1,委托人与拍卖人签订委托拍卖合同；
2,拍卖人于拍卖日 7日前发布拍卖公告，
并在拍卖前展示拍卖标的，提供参看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于 2日。拍卖公告在法律性质上属于要约邀请。
3,竞买。它是以应价的方式向拍卖人作出应买的意思表示，其法律性质属于要约。
众多竞买人彼此互不隐瞒情况，以公开方式应价，形成竞争。
232
4,拍定。它是拍卖人在竞买人的众多应价中选择最高者予以接受的意思表示，其法律性质属于承诺。拍卖人一俟拍定，拍卖合同即告成立。在实际运作中，拍卖师以击槌、拍板或其他惯用方式作出。根据起价方式不同，拍卖分为一般式和荷兰式。
一般式拍卖先由拍卖人出低价，并规定两次应价之差，然后由竞买人竞相加价到无人再加价为止。荷兰式拍卖先由拍卖人出最高价作为起价，若在约定时间内无人应叫，即依此逐次降低价格，直到成交。
233
第四节 合同订立的时间和地点合同采口头形式时，承诺生效之时为合同成立之时。合同采书面形式时，若为普通书面且为诺成合同，承诺生效之时即为合同成立之时；若承诺生效与双方当事人签字或盖章的时间不一致，
双方当事人签字或盖章时为合同成立的时间；若为特殊书面合同，则办完公证、鉴证、登记、审批等手续才是合同成立的时间。要约和承诺不能明确区分的，当事人提供证据证明对主要条款协商一致时为合同成立的时间。合同为实践合同时，
若交付标的物晚于合意，则交付标的物之时为合同成立之时；若交付标的物先于或与合意同时，
则承诺生效之时为合同成立的时间。
234
当事人采用合同确认书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。签字或者盖章不在同一时间的，最后签字或者盖章时合同成立 (,合同法,第 32
条 )。
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。除非当事人另有约定 (,合同法,第 34
条 )。
235
第五节 合同的条款一、提示性的合同条款为了示范较完备的合同条款,,合同法,第 12条规定了如下条款，提示缔约人：
1,当事人的名称或者姓名和住所
2,标的
236
3,质量和数量
4,价款或酬金
5,履行的期限、地点和方式
6,违约责任
7,解决争议的方法
237
二、主要条款
（一）界定：
（二）产生：
1、法律直接规定；
2、合同的类型和性质决定；
3、当事人约定产生。
238
三、合同的普通条款
（一）界定：合同主要条款以外的条款。
（二）类型：
1,法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。例如，关于包装物返还的约定和免责条款等均属此类。
239
2,当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，理应存在的合同条款。英美合同法称之为默示条款。它包括以下内容：
(1) 该条款是实现合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。
(2) 该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。
240
(3) 该条款是当事人系列交易的惯有规则。
(4) 该条款实际上是某种特定的行业规则，即明示或约定俗成的交易规矩，在行业内具有不言自明的默示效力。
(5) 直接根据法律规定而成为合同条款。
241
3,特意待定条款。这是当事人有意将合同条款留待以后谈判商定，或由第三人确定，或根据具体情况加以确定。
它不妨碍合同成立。
242
第十一章 合同的变更和解除第一节 合同变更一、概念：
合同的变更，是指在合同有效成立后，
合同当事人不变，仅改变合同的权利义务。
243
二、条件：
1、原已存在着有效的合同关系
2、合同内容发生变化，如标的物数量的增减，标的物品质的改变，价格或酬金的增减，履行期限的改变等。
3、合同的变更须经当事人协商一致。
该协商一致实际上是一合同，故它须适用合同法关于合同订立的规定。
244
三、程序：
双方当事人对合同变更协商一致。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
四、后果：
合同的变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去法律依据。合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。
245
第二节 合同的解除一、概念：
合同的解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。
二、类型：
单方解除与协议解除；
法定解除与约定解除；
一般法定解除与特别法定解除。
246
三、合同解除的条件
（一）协议解除的条件当事人双方协商一致；
它要具备合同的有效要件：当事人有相应的行为能力，意思表示真实，内容不违反强行性规范和社会公共利益，要采取适当的形式。
247
（二）不可抗力致使合同不能达到目的
（三）迟延履行
1、非定期行为场合，由债权人向债务人发出履行催告，给他规定一个宽限期。
债务人在该宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。
2、定期行为场合，债权人可以不经催告而径直解除合同。
248
（四）拒绝履行债务人拒绝履行，债权人可否不经催告而径直解除合同，意见不一致。,合同法,不要求债权人为履行催告，可径直解除合同。
（五）不完全履行
1、量的不完全履行；
2、质的不完全履行；
3、加害给付。
249
（六）债务人的过错造成合同不能履行自始不能履行为合同的无效原因，
嗣后不能履行是合同解除的条件。不可抗力或其他意外事故造成合同不能履行，
为合同解除的条件，债务人的过错造成合同不能履行，亦应如此。
250
四、合同解除的程序一、协议解除的程序
（一）界定：
特点是：合同的解除取决于当事人双方意思一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合同解除原合同。它适用于协议解除类型，并且在单方解除中，只要解除权人愿意采取这种程序，法律也允许并加以提倡。
251
（二）要约和承诺：
其要约，是解除合同的要约，其内容是要消灭既存合同关系。这里的承诺，是解除合同的承诺，是完全同意上述要约的意思表示。
（三）生效时间：
在合同解除需经有关部门批准时，有关部门批准解除的日期即为合同解除的日期。在合同解除不需有关部门批准时，双方当事人协商一致之时就是合同解除的生效之时，或者由双方当事人商定解除生效的日期。
252
二、行使解除权的程序
（一）解除权：
（二）行使：
解除权行使以通知对方的方式，通知到达对方时发生合同解除的效力。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认 (,合同法,第 96条第 1款 )。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照该规定 (第 96条第 2款 )。
253
三、合同解除的法律后果
（一）合同解除与溯及力，
合同解除有溯及力，是指解除使合同关系溯及既往地消灭，合同如同自始未成立。合同解除无溯及力，是指合同解除仅仅使合同关系向将来消灭，解除之前的合同关系仍然有效。合同解除有无溯及力应视具体情况而定。
254
（二）合同解除与恢复原状恢复原状是有溯及力的解除所具有的直接效力，是双方当事人基于合同发生的债务全部免除的必然结果。,合同法,规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，
已经履行的，根据履行情况和合同性质，
当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施 (第 97条 )。
255
（三）不当得利返还合同解除无溯及力时，解除前的合同关系仍然有效，因此解除前所为给付还有法律根据，只是自合同解除之时起尚未履行的债务被免除。在这种情况下，未为对待给付或对待给付不足的一方负不当得利返还义务。
（四）合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力，不影响当事人请求损害赔偿的权利 (,合同法,第 98条 )。
256
第十二章 违约责任第一节 违约责任的概念一、界定：
二、性质：
（一）不履行合同义务所产生的责任；
（二）可以由当事人在法律允许的范围内约定；
（三）原则上是违约方向守约方承担的责任。
257
第二节 违约责任的归责原则一、界定：
二、类型：
三、我国合同法上的归责原则：
258
第三节 免责条件与免责条款一、免责条件
（一）界定：
（二）类型：
（三）效力：
二、免责条款
（一）界定：
（二）免责条款订入合同：
（三）免责条款有效或者无效：
（四）免责条款的解释。
259
第四节 违约责任与侵权责任的竞合一、概念二、违约责任与侵权责任的差异
（一）构成要件方面：
（二）举证责任方面：
（三）赔偿范围方面：
（四）时间效力方面：
（五）责任方式方面：
（六）免责条款的效力方面。
260
三、对竞合的处理
（一）三种基本理论
1、法条竞合说：
2、请求权竞合说：
3、请求权规范竞合说。
（二）三种法律模式
（三）我国合同法的选择
261
第五节 强制履行一、概念
（一）界定：
（二）性质：
262
二、构成要件
（一）违约行为；
（二）守约方请求；
（三）违约方能够履行。
三、表现形态
（一）限期履行；
（二）修理、重作、更换
（三）不适用强制履行的情形
263
第六节 赔偿损失一、概说
（一）概念
（二）赔偿方法
（三）赔偿类型
264
二、构成要件
（一）违约行为
1、不能履行；
2、迟延履行；
3、拒绝履行；
4、不完全履行；
5、受领迟延。
265
（二）损害
1、损害的概念
（ 1）差额说（利益说）；
（ 2）现实损害说。
2、损害的类型
（ 1）财产损害与非财产损害；
（ 2）履行利益、信赖利益与返还利益；
（ 3）所受损害与所失利益；
（ 4）直接损害与可得利益损害。
（三）因果关系
1、事实上的因果关系；
2、法律上的因果关系。
266
三、赔偿范围
（一）概念
（二）完全赔偿原则
267
（三）对完全赔偿原则的限制
1、合理预见规则；
2、当事人约定；
3、法律直接规定；
4、与有过失；
5、减轻损失规则。
（四）损害赔偿的计算
1、损益相抵规则；
2、具体的计算方法；
3、抽象的计算方法。
268
第七节 违约金责任一、概念二、类型
（一）约定违约金与法定违约金；
（二）赔偿性违约金与惩罚性违约金。
269
三、违约金责任的成立
（一）违约行为
（二）主观状态
1、一般情况下不要求违约方有过失；
2、惩罚性违约金以过失为要件；
3、当事人双方约定，以过失为要件；
4、法律（主要是分则）规定了过失责任。
270
四、违约金约定的无效五、违约金责任的增减免六、违约金的累计与吸收七、违约金、损害赔偿、定金之间的关系
271
第十三章 合同的解释第一节 合同解释的概念
272
对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明。受理合同纠纷的法院或仲裁机构所作的上述分析和说明，具有法律约束力，为有权解释，属于狭义的合同解释。
其他人对合同及相关资料所作的分析和说明为无权解释，不具有法律约束力。
这里所说的相关资料，是指与交易有关的环境因素，包括书面文据、口头陈述、
双方表现其意思的行为，以及双方缔约前的谈判活动和交易过程、履行过程或者惯例。
273
第二节 合同解释的原则一、以合同文义为出发点，客观主义结合主观主义原则
（一）文义解释的地位：
合同条款系由语言文字所构成。欲确定合同条款的含义，必须先了解其所用词句，确定词句的含义。
274
（二）明确该词句的通常含义。
例外：在当事人赋予该词句特别含义时，合同解释就,并非始于用语的本身含义，而是始于双方当事人签订合同时采用的含义。,
（三）内心的意思，还是表示出来的意思？
275
（四）解释合同不能拘泥于合同文字，
而应全面考虑与交易有关的环境因素，包括书面文件、口头陈述、双方表现其意思的行为以及双方缔约前的谈判活动和交易过程、履行过程或惯例。
（五）结论：客观主义为主，主观主义为辅。
276
二、体系解释原则
（一）概念把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位和总体联系上阐明当事人有争议的合同用语的含义。体系解释得到各国法律的认可，是普遍采用的解释原则。,文书之解释，应就其全部作为整体而为之。同一交易行为，有多种文书形成其部分者，应合并解释。,
277
（二）合同解释应贯彻体系解释原则的理由：
首先，合同条款经双方当事人协商议定，自然需平等对待，视同一体。
其次，表达和传递当事人合同意图所使用的语言文字，在合同的整个内容中是有组织的，而不是毫无联系、彼此分离的词语排列。
278
第三，合同内容通常是单纯的合同文本所难以完全涵盖的，而是由诸多的其他行为和书面材料所组成。诸如双方的初步谈判、要约、反要约、信件、电报、电传等等。其中可能包含对双方对合同文本内容的修改或其他问题的补充、说明，也可能包含合同的担保、特殊信用要求等。因此，在确定某一条款或词语的意思过程中，
应该把这些材料都放在一起进行解释，以便通过其他合同成分或证据材料的帮助，
明确争议内容所具有的意义。
279
三、历史解释原则
（一）概念
（二）理由：
合同为当事人交易的过程，因而解释合同不能掐头去尾，而应斟酌签订合同时的事实和资料，例如磋商过程、来往文件和合同草案等加以解释。
280
四、符合合同目的的原则
（一）概念
（二）理由：
当事人订立合同均为达到一定目的，
合同的各项条款及其用语均是达到该目的的手段。因此，确定合同用语的含义乃至整个合同内容自然须适合于合同目的。如果说,立法旨趣之探求，是阐释法律疑义之钥匙,,那么合同目的之探寻，亦有如此重要性。
281
（三）合同目的界定：当事人所欲达到的经济的或社会的效果而对合同进行解释。
（四）合同目的类型：抽象目的与具体目的；部分合同目的和条款目的。
（五）具体目的的确定：
1、合同目的应是当事人双方在合同中通过一致的意思表示而确定的目的。
2、当事人双方内心所欲达到的目的不一致时，从双方均已知或应知的表示于外部的目的。
282
（六）符合合同目的原则的功能：
其解释结果可以用来印证文义解释、体系解释、习惯解释的结果是否正确。合同目的应被认为是当事人真意的核心,是决定合同条款内容的指针。如果文义解释、体系解释、习惯解释的结果与依合同目的解释的结果不一致，应取后者，可认为当事人缔约时不愿依文字的通常含义或习惯确定合同用语的含义。不过，如果合同目的模糊，通常会寻求文义解释等方法；合同目的违法，更不得依合同目的解释；适用情事变更原则，也不依合同目的解释合同条款。
283
五、参照习惯或惯例原则
（一）概念：
在合同文字或条款的含义发生歧义时，
按照习惯或惯例的含义予以明确；在合同存在漏洞，致使当事人的权利义务不明确时，参照习惯或惯例加以补充。
284
（二）认定：
习惯和惯例是在人们长期反复实践的基础上形成的，在某一地域、某一行业或某一类经济流转关系中普遍采用的做法、
方法或规则，能够被广大的合同当事人所认知、接受和遵从。一些与现行法律、法规等规范性文件不相抵触、经国家认可的某些习惯，还常常成为民事法律的渊源。
285
第三节 合同解释的规则一,,明示其一就排斥其他,格言
(expressio unius est exclusio
alterius)；
二,,同样种类,规则
(ejusdem generis)；
286
三、特定性条款优先于一般性条款；
在两项条款有明显冲突以致于都不能充分赋予法律效力时，法院就会假定：条款内容越具体特定，就越可能反映当事人的真实意图。
四、非格式条款优先于格式条款；
五、手写的术语，一般都优先于印刷的或打印的术语，而打印的术语又优先于印刷的术语。
287
六、如果一方提供的用语可合理地得出两种解释时，应选择不利于用语提供人的解释。在格式条款中，不利于条款草拟人的解释尤为适当。
七、如果合同用语可合理地得出两种解释，且只有一种解释有利于公共利益，那么该解释将被优先考虑。该规则常用于支持对限制性合同所作的严格解释。它与违反公益的合同及其条款无效的规则有关联。
288
第十四章 买卖合同
289
第一节 买卖合同的概述
一、买卖合同的概念
二、买卖合同的性质
须转移买卖物的所有权；
须支付价款；
双务合同；
有偿合同；
不要式合同
三、当事人和标的物
四、买卖合同的作用和意义
290
第二节 买卖合同的条款
标的；
数量和质量；
履行期限,地点和方式；
价款；
违约责任；
包装方式；
检验标准和方法；
结算方式；
合同使用的文字及其效力
291
第三节 买卖合同的效力
一,出卖人的义务
交付标的物；
转移标的物的所有权；
瑕疵担保责任 。
二,买受人的义务
支付价款；
检验义务；
保管义务；
及时受领义务 。
三,风险负担和利益承受
292
第四节 特种买卖
一,分期付款买卖
二、样品买卖
三、试用买卖
四、招标投标
五、拍卖
293
第十五章 租赁合同
294
第一节 租赁合同概述
一,租赁合同的概念
二、租赁合同的性质
三、租赁合同的分类
四、租赁权的物权化
295
第二节 租赁合同的效力
一,出租人的义务
交付租赁物,并适用；
修缮义务；
瑕疵担保责任；
费用偿还义务；
接受租赁物；
返还押金,担保物 。
296
二,承租人的义务
按照约定方法和租赁物的性质使用；
保管租赁物；
支付租金；
返还租赁物
三,租赁合同的特别效力
297
第三节 租赁合同中的风险负担
第四节 租赁合同的变更和终止
一,出租合同的变更
二,租赁合同的终止
三,租赁合同消灭的效力
298
第十六章 承揽合同
299
第一节 承揽合同概述
一,承揽合同的概念
二,承揽合同的性质
三,承揽合同的种类
300
第二节 承揽合同的效力
一,承揽人的义务
在约定的时间内完成工作；
以自己的工作依定作人的要求完成工作；
工作成果要符合定作人的要求；
接受定作人提供材料或依约提供材料；
接受定作人检验,监督；
交付工作成果；
瑕疵担保责任 。
二,共同承揽人的连带责任
三,定作人的义务
支付报酬；
协助义务；
受领工作成果 。
301
第三节 承揽合同中的风险负担
材料的风险负担；
工作成果的风险负担；
报酬的风险负担 。
第四节 承揽合同的终止
因协议而终止；
因解除权的行使而终止
302
第十七章 委托合同
第一节 委托合同的概念
第二节 委托合同的效力
第三节 委托合同的终止
303
第十八章 侵权行为法概述
304
第一节 侵权行为法的概念和性质
一,侵权行为法的概念
二,侵权行为法的性质
三,侵权行为法与其他相关法律的关系
四,侵权行为法的分类
305
第二节 侵权行为的概念和分类
一,侵权行为的概念
二、侵权行为的性质
三、侵权行为的客体
四,侵权行为的分类
五,侵权行为的后果
306
第十九章 侵权行为法的归责原则
第一节 侵权行为法的归责原则概述
第二节 过错责任原则
第三节 无过失责任原则
307
第二十章 侵权责任的构成要件
第一节 侵权责任构成要件概述
一,侵权责任构成要件的概念
二、一般侵权责任与特殊侵权责任在构成要件上的区别
308
第一节 一般侵权责任的构成要件
一,侵权行为
二、损害事实
三、因果关系
四、过错
309
第二十一章 共同侵权行为
第一节 共同侵权行为概述
第二节 共同加害行为
一,共同加害行为的概念和性质
二、共同加害行为的构成要件
三、共同加害行为的法律后果
310
第三节 共同危险行为
一,共同危险行为的概念和性质
二、共同危险行为的构成要件
三、共同危险行为的法律后果
第四节 教唆,帮助行为
311
第二十二章 特殊侵权行为
第一节 特殊侵权行为的概念
第二节 特殊侵权行为的类型
第三节 特殊侵权行为的归责
312
第二十三章
侵害人身权的民事责任
313
第一节 侵害人身权的民事责任概述
一,侵害人身权民事责任的概念和性质
二、侵害人身权民事责任的形式
第二节 侵害生命健康权的民事责任
一,侵害生命健康权民事责任的概念
二、侵害生命健康权民事责任的构成要件
三、侵害生命健康权损害赔偿的计算
314
第三节 侵害姓名权或名称权的民事责任
一,侵害姓名权或名称权民事责任的概念
二、侵害姓名权或名称权民事责任的构成要件
三,认定责任时应划定的几个界限
第四节 侵害肖像权的民事责任
一,侵害肖像权民事责任的概念
二、侵害肖像权民事责任的构成要件
三、认定侵害肖像权民事责任时应注意的几个问题
315
第五节 侵害名誉权的民事责任
一,侵害名誉权民事责任的概念
二,侵害名誉权民事责任的构成要件
三,认定侵害名誉权民事责任时应注意的几个问题
316
第六节 侵害隐私的民事责任
一,侵害隐私民事责任的概念
二、侵害隐私民事责任的构成要件
三,认定侵害隐私民事责任时应注意的几个问题
317
第二十四章 抗辩事由
第一节 抗辩事由概述
第二节 正当理由的抗辩
一,正当理由的抗辩概述
二,正当防卫
三,紧急避险
四,依法行使权利与执行职务
五,受害人同意
六,自助
318
第一节 不可抗力
一,不可抗力的概念
二,不可抗力的范围
第二节 受害人的过错与第三人的过错
一,受害人的过错
二,第三人的过错
债 法法学院 崔建远 教授
2
第一章 债的概述第一节 债的概念、特征和要素一、债的概念
3
(一 )重要类型
1、合同制度：旨在实践意思自治的理念，它所保护的，是当事人之间的信赖和期待。
2、无因管理制度：旨在适当界限,禁止干预他人事务,与,奖励互助义行,二项原则，使无法定或约定的义务而为他人管理事务之人，
在一定要件下享有权利承担义务。
4
3、不当得利制度：旨在调整无法律根据的财产变动，使受益人向受害人返还该项利益。
4、侵权行为制度：旨在填补不法侵害他人权利所生的损害，期能兼顾加害人的行为自由和受害人保护的需要。
5
（二）归纳
1、它们的构成要件、指导原则和社会功能各有不同，不足以作为债的共同构成因素。其构成债的内在统一性的，乃其法律效果的形式相同性。也就是说，它们在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人可以向对方当事人请求特定给付。
6
2、这种特定当事人之间可以请求为一定给付的民事法律关系，就是债。
3、可以请求他人为给付的权利为债权，
享有债权的当事人的债权人；应债权人的请求而负有的给付义务为债务，负此债务的当事人叫债务人；给付则为债的标的，
包括作为不作为。
4、狭义债的关系与广义债的关系
7
二、债的特征
(一 ) 债为特定当事人之间的民事法律关系
1、债权人和债务人 ――― 特定的人。
2、在物权关系，人身权关系和知识产权关系中，其权利人虽然特定，但其义务人却是不特定的一切他人。
3、当然，债的当事人特定化不是债权人和债务人的僵死化，仅具有债权人和债务人之间形成相对关系的意义。债权人的更换，债务人的替代，并不与债的当事人特定化相矛盾。
8
（二）债为当事人之间的特别结合关系
1、或者是基于彼此间的信赖，或者是立法者对于某种社会政策的考虑。
2、在这类关系中，当事人双方之间的结合密切，任何一方的疏忽或不注意，都易于给他方造成损害，因此法律对当事人课以的注意要求较之以物权关系、人身权关系等关系中对当事人的要求高些，当事人仅停留于不作为的状态并不足够，只有互负协助、照顾、保护、互通情况等项义务，才算达到要求。
9
（三）债为当事人实现其特定利益的法律手段债法的基本功能仍然是为当事人实现其特定利益提供法律途径。法律之所以要维护债的关系正常地发生与消灭，当然有其促进财产流通、充分利用资源、保护公民不受非法侵害、维持良好的社会秩序和道德风尚等社会政策的考虑，但法律保护债的关系的根本目的，始终在于使当事人的利益得到满足，或者使当事人受到的损害利益得到补偿。
10
三、债的要素
（一）界定：债的要素，是指构成债所必须具备的因素，包括债的主体、债的内容和债的标的。
11
（二）债的主体债的主体，是指参与债的关系的当事人。其中，享有债权的主体叫作债权人，
负有债务的主体称为债务人。在某些债中，
债权人仅享有债权而不负有债务，债务人仅负担债务，而不享有债权。而在多数债中，债权人既享有债权又负有债务，债务人亦然。债权人和债务人是相互对立、相互依存的，缺少任何一方，债的关系就不成立和存续。
12
（三）债的内容
1,债权
（ 1）界定：债权人得请求债务人为给付的权利。
（ 2）债权为财产权。
（ 3）债权为请求权。当然，债权与请求权并不相等，就请求权而言，除债权请求权外，尚有绝对权的请求权；就债权来说，
除请求权外，尚有选择、解除、终止等权能。
13
（ 4）债权为相对权。依据债的相对性原理，其他人不负有对债权人的履行义务，
除非依法构成债权侵害或依法定或约定由债务人以外的第三人负赔偿责任或给付义务。
（ 5）债权为有期限的权利；
（ 6）债权具有相容性，即在同一标的上可同时并存数个债权；
（ 7）债权具有平等性；
14
（ 8）债权的权能，是指债权人依其债权得为的行为。它有以下四项,A,给付请求权。从效力角度着眼，为债权的请求力。
B,给付受领权。给付受领权体现在债的效力上，构成保持力。 C,债权保护请求权。
它表现在债权的效力上就是强制执行力。
D,处分权能。
15
（ 9）债权具备上述请求力、保持力、
强制执行力、处分权能时，就是效力齐备的债权，亦叫完全债权。如果欠缺某项效力，则该债权沦为不完全债权。完全债权和不完全债权在受法律保护的强弱上、带给债权人的利益多寡上是不同的。
16
2,债务
（ 1）债务的概念：债务人依约定或法定所应负担的应为给付的义务。其内容包括实施积极的特定行为，也包括不实施特定的行为。
（ 2）债务就其本质来说是债务人负担不利益。
17
（ 3）债务的内容具有特定性。
（ 4）债务不许永久存在。
（ 5）债务也有完全债务与不完全债务之分，相对于完全债务而言，不完全债务或者是不能依诉请求的，或者是基于不法原因产生的，等等。这对债权人的利益实现显然有影响。
18
债的关系上的义务群：
A、主给付义务，是指债所固有、必备，
并用以决定债的类型的基本义务。
B、从给付义务，是不具有独立的意义，
仅具有补助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定债的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。
C、原给付义务和次给付义务。
19
D、附随义务。
以附随义务的功能为标准，可将附随义务分为二类,A.促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足 (辅助功能 )。例如，花瓶之出卖人妥善包装该瓶，使买受人安全携带，该义务属之。
20
B.维护对方的人身或财产的利益 (保护功能 )。例如，独资企业主应注意其所提供工具的安全性，避免工人受伤害。
应注意的是，有的附随义务兼具上述二种功能。例如，锅炉之出卖人应告知买受人使用锅炉的注意事项，一方面使买受人的给付利益获得满足，另一方面也维护买受人的人身或财产上的利益不因锅炉爆炸而遭受损害。
21
E、不真正义务。
F、先合同义务。
G、后合同义务。
22
上述义务群，是债法的核心问题。处理债的问题，首先需考虑的是债务人负何种义务，可否请求履行，违反义务时的法律效果如何。现行民法以主给付义务为规律对象，基于诚实信用原则，由近而远，逐渐发生从给付义务，以及其他辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务，组成了义务体系。现代民法的发展，在一定意义上可以说是债的关系上义务群的发展。
23
（三）债的标的
1、概念：债的标的，又称债的客体，
是指债权债务所指向的事物。债权债务所指向的事物就是债务人的给付。因为，从债权人方面观察，债权是一种能够请求债务人为一定给付的权利；自债务人方面而言，债务系应债权人请求而为一定给付的义务。可见，债权债务指向的是给付。
24
2、辨析：
（ 1）给付与履行在含义上有所区别。
（ 2）债的标的与标的物也不相同。
3、要求：给付必须合法、确定和适格。
4、给付的形态：交付财物、支付金钱、
移转权利、提供劳务、提交成果及不作为等。
25
（四）债的关系的有机体性与程序性债权、债务以及选择权，解除权和追认权等，并非单独存在，毫不相关，
而是为满足债权人的给付利益，尤其是双务合同上的交换目的而相互结合的，
组成了一个超越各个要素而存在的整体。
26
债的关系在其发展过程中可以产生各种义务。个别的给付义务可因清偿而消灭，形成权可因其行使或不行使而失去效能，债的标的可因当事人的约定或法律规定而变更，
债的主体也可因法律行为或法律规定而更易，
债的关系的要素发生变更，但债的关系仍继续存在，不失其同一性。所谓债的关系不失其同一性，是指债的效力依旧不变，不仅其原有利益及各种抗辩不因此而受影响，就是其从属权利 (如担保 )原则上亦仍继续存在。
27
债的关系自始即以完全满足债权人的给付利益为目的，因,债权系法律世界中的动态因素，含有死亡的基因，目的已达，即归消灭,,
故它可谓存在于时间过程上的一种程序，始自给付义务的发生，历经主体的更易，标的的变动，惟无论其发展过程如何辗转曲折，始终以充分实现债权人的给付利益为目标。当事人的给付义务已适当履行时，债的关系归于消灭，
债权人却因此而取得了物权或与物权价值相当的权利，在法律规范世界中，归于消灭的债的关系并非消逝无踪，仍继续以给付变动的原因存在着。
28
第二节 债的发生原因一、合同合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。它产生债的关系，
是合同债。合同是产生债的最常见的最重要的原因。
29
二、缔约上的过失缔约上的过失，是指当事人在缔约过程中具有过失，从而导致合同不成立、
无效、被撤销或不被追认，使他方当事人受有损害的情况。于此场合，具有过失的一方应赔偿对方受有的损失，由此形成法定债的关系。
30
三、单方允诺单方允诺，又称单独行为或单务约束，
是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。它之所以引起债的关系的发生，在于依意思自治原则，当事人可基于某种物质或精神上的需要，为自己设定单方义务，
同时放弃对于相对人给付对价的请求。遗赠、设定幸运奖均为单方允诺的例证。
31
四、侵权行为侵权行为，是指不法侵害他人的合法权益，应承担民事责任的行为。侵权行为发生，侵权人有义务赔偿受害人的损失，受害人有权请求侵权人予以赔偿，
形成债的关系。
32
五、无因管理无因管理，是指没有法定或约定的义务而为他人管理事务。管理他人事务的人叫管理人，负有将开始管理事务通知本人、
适当管理、继续管理、报告及计算等项义务，本人负有偿还必要费用、赔偿损失等项义务，形成债的关系。
33
六、不当得利不当得利，是指没有合法根据，
致使他人受有损失而取得的利益。由于该项利益没有法律上的根据，应返还给受害人，形成以不当得利返还为内容的债的关系。
34
第三节 债的分类一、意定之债与法定之债
（一）划分标准：按照债的设定及其内容是否允许当事人以自由意思决定
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（二）意定之债与法定之债。
1、意定之债，是指债的发生及其内容由当事人依其自由意思而为决定的债。
合同之债为其典型。
2、法定之债，是指债的发生及其内容均由法律加以规定的债。缔约上过失之债，不当得利之债、侵权行为之债等均属此类。
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（三）区分的意义：其一，前者贯彻意思自治原则，在债的主体、类型、内容、履行期限、履行方式及债务不履行责任等方面，均可由当事人约定。而在后者场合，
债的发生及效力均由法定，如拾得遗失物、
抢救公物等所生之债等。其二，上述各种债的法律特征不同，法律调整也各不相同。
各种合同之债，适用的是合同法；侵权之债，适用的是侵权法；不当得利之债、无因管理之债以及因遗赠、拾得遗失物、抢救公物等所生之债，只能适用相关的法律。
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二、特定物之债与种类物之债
（一）划分标准：根据债的标的物属性的不同
（二）特定物之债与种类物之债
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（三）区分的法律意义：其一，特定物之债的履行，除非债务履行前标的物已灭失，
债务人不得以其他标的代为履行，种类物之债不存在这个问题。其二，在法律规定或当事人约定的情况下，特定物之债的标的物所有权可自债成立之时发生转移，标的物意外风险亦随之转移；种类物之债的标的物所有权只能自交付之时起转移，其意外风险也将自交付之日起转移。
39
三、单一之债与多数人之债
（一）划分标准：根据债的主体双方人数是单一的，还是多数的
（二）单一之债与多数人之债。
1、单一之债是指债的双方主体即债权人和债务人都仅为一人的债。
2、多数人之债是指债的双方主体均为二人以上或者其中一方主体为二人以上的债。
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（三）区分的法律意义在于：因单一之债的主体双方都只有一人，当事人之间的权利、义务比较简单明了，不发生一方主体之间的权利、义务关系；而多数人之债，
当事人之间的关系比较复杂，不仅有债权人和债务人之间的权利、义务关系，而且还发生多数债权人或多数债务人之间的权利、义务关系，而且还发生多数债权人或多数债务人之间的权利、义务关系。因此，
正确地区分单一之债和多数人之债，有利于准确地确定债的当事人之间的权利和义务。
41
四、按份之债与连带之债
（一）划分标准：根据各方当事人各自享有的权利或承担的义务以及相互间的关系
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（二）按份之债和连带之债。
1、按份之债是指债的一方主体为多数，
各自按照一定的份额享有权利或承担义务的债。债权主体一方为多数人，各债权人按一定份额分享权利的，为按份债权；债权主体一方为多数人，各债务人按一定份额分担义务的，为按份债务。按份债权的各个债权人只能就自己享有的份额请求债务人履行和接受履行，无权请求和接受债务人的全部给付。按份债务的各债务人只对自己分担的债务份额负清偿责任，债权人无权请求各债务人清偿全部债务。
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2、连带之债是指债的主体一方为多数人，多数人一方当事人之间有连带关系的债。所谓连带关系，是指对于当事人中一人发生效力的事项对于其他当事人同样会发生效力。连带之债包括连带债权和连带债务。债权主体一方为多数人且有连带关系的，为连带债权；债务主体一方为多数人且有连带关系的，为连带债务。连带之债既可因法律的直接规定发生，也可因当事人的约定而发生。
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（三）区分的法律意义：按份之债的多数债权人或债务人的债权或债务各自是独立的，相互间没有连带关系；而连带之债的连带债权人或连带债务人的权利或义务是连带的。在按份之债中，任一债权人接受了其应受份额义务的履行或者任一债务人履行了自己应负担份额的义务后，与其他债权人或债务人均不发生任何权利、义务关系。在连带之债中，连带债权人的任何一人接受了全部义务履行，或者连带债务人的任何一人清偿了全部债务时，虽然原债归于消灭，但连带债权人或连带债务人之间则会产生新的按份之债。
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五、简单之债与选择之债
（一）划分标准：根据债的标的有无选择性。
（二）简单之债和选择之债。
1、简单之债，是指债的标的是单一的，当事人只能从该种标的履行并没有选择余地的债，所以又称不可选择之债。
2、选择之债是相对于不可选择之债而言的，是指债的标的为两项以上，当事人可以从中选择其一来履行的债。
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六、主债与从债
（一）划分标准：根据两个债之间的关系
（二）主债和从债。
1、主债是指能够独立存在，不以他债为前提的债。
2、凡是不能独立存在，而必须以主债的存在为成立前提的债，为从债。
3、主债与从债是相互对应的，没有主债不发生从债，没有从债也无所谓主债。
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（三）区分的法律意义：从债对主债起着担保作用，从债的效力决定于主债的效力，它随主债的存在而存在，随主债的终止而终止。
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七、财物债务与劳务债务
（一）划分标准：根据责任人的义务是提供财物还是提供劳务
（二）财物债务和劳务债务。
1、财物债务是指债务人须给付金钱或实物的债，亦即债之标的为财物。
2、劳务之债是指债务人须提供劳务的债，亦即债之标的为劳务。
（三）区分的法律意义：当债务人不履行债务时，财物债务可适用强制履行方式，
劳务债务则不宜适用强制履行方式。
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第二章 债的履行第一节 债的履行的概念和原则
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一、债的履行的概念
（一）界定：
债务人按照合同的约定或者依照法律的规定，全面地适当地完成自己所负义务的行为。
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（二）辨析：
履行与给付、清偿这三个概念互相联系而又具有差别。给付指债务人应为的特定行为，
它作为债的标的，具有抽象的、静态的意义；
履行指债务人为给付的行为，是债的效力表现，
具有具体的、动态的意义；清偿指债务人履行的效果，通常在债的消灭原因的意义上使用。
在重给付结果的债中，仅有给付行为而未达给付结果时，不构成清偿，亦不视为履行，只能定为不履行。由此看来，债的履行应是债务人全面地适当地完成其债务。否则，便构成债务不履行，非但不能消灭债，反而产生债务不履行的民事责任。
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二、债的履行原则债的履行的原则，是当事人在履行债务时所应遵循的基本准则。在这些基本准则中，有的是基本原则，例如，诚实信用原则、公平原则、平等原则等；有的是专属于债的履行的原则，例如适当履行原则、
协助履行原则、经济合理原则、情事变更原则等。对于其基本原则，此处不赘。
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(一 ) 适当履行原则
1、界定：适当履行原则，又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照债规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成债务的履行原则。
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2、辨析：适当履行与实际履行既有区别又有联系。实际履行强调债务人交付约定类型的标的物或者提供约定类型的服务，至于交付的标的物或提供的服务是否适当，则无力顾及。适当履行既要求债务人实际履行，
交付标的物或提供服务，也要求这些交付标的物、提供服务符合法律和合同的规定。可见，适当履行必然是实际履行，而实际履行未必是适当履行。适当履行场合不会存在违约责任，实际履行不适当时则产生违约责任。
3、表现形态：
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（二）协作履行原则
1、界定：协作履行原则，是指当事人不仅适当履行自己的债务，而且应基于诚实信用原则的要求，协助对方当事人履行债务的履行原则。
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2、必要性：债的履行，只有债务人的给付行为，没有债权人的受领给付，合同的内容仍难实现。不仅如此，在建设工程承包合同、技术开发合同、技术转让合同、
提供服务合同等场合，债务人实施给付行为也需要债权人的积极配合，否则，债的内容也难以实现。因此，履行债，不仅是债务人的事，也是债权人的事，协助履行往往是债权人的义务。只有双方当事人在履行过程中相互配合，相互协作，债才会得到适当履行。
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3、界限：协作履行是诚实信用原则在债的履行方面的具体体现。一方面需要双方当事人之间相互协助，另一方面也表明协助不是无限度的。
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4、表现形态：（ 1）债务人履行债务，
债权人应适当受领给付；（ 2）债务人履行债务，时常要求债权人创造必要的条件，
提供方便；（ 3）因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施，避免或减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责；
（ 4）发生纠纷时，各自应主动承担责任，
不得推诿。
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（三）经济合理原则
1、界定：经济合理原则要求履行债时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的利益。
2、表现形态：债务人选择最经济合理的运输方式，选择履行期、选择设备等体现经济合理原则。
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（四）情事变更原则
1、界定：合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。
61
2、理由：法律一经生效，就应具有相对稳定性，否则，人们就无所遵循，导致社会秩序的紊乱；法律是社会物质生活条件的反映并为之服务，
当社会物质生活条件发生变化之后，法律也应随之修正，这就是法律的适应性。据此，合同依法成立之时，有其信赖的客观环境，当事人在合同中约定的权利义务应与这种客观环境相适应。权利义务的对等，是就该环境而言的。在合同成立之后，该客观环境发生改变或不复存在，原来约定的权利义务与新形成的客观环境即不适应，不再公平合理。只有将合同加以改变乃至解除，才符合适应性原理，符合诚实信用原则的要求，实现实质的公平。
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3、适用条件：
（ 1）须有情事变更的事实。所谓情事，
泛指作为合同成立基础或环境的客观情况。
例如合同订立时的供求关系。这里的变更，
是指上述客观情况发生了异常变动。
（ 2）情事变更须发生在合同成立以后，
履行完毕之前。
63
（ 3）须情事变更的发生不可归责于当事人，即由不可抗力及其他意外事故引起，
若可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情事变更原则。
（ 4）须情事变更是当事人所不可预见的。如果当事人在缔约时能够预见情事变更，则表明他承担了该风险，不再适用情事变更原则。
须情事变更使履行原合同显失公平。该显失公平应依理性人的看法加以判断。
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4、情事变更原则的效力：
（ 1）变更合同，可表现为增减标的数额、延期或分期履行、拒绝先为履行、变更标的物；
（ 2） 解除合同。
5、情事变更原则是否适用于具体案件，
适用时是发生合同变更的效力还是发生合同解除的效力，当事人虽有权主张，但由法官决定。
6、情事变更与商业风险。
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第二节 债的适当履行一、履行主体
（一）债务人
1、包括单独债务人、连带债务人、
不可分债务人、保证债务人。
债务人履行时是否必须具有行为能力，依履行行为的性质决定。履行行为系事实行为时，不要求债务人有行为能力；是法律行为时，需要债务人有行为能力。此外，
如果债务人通过移转财产权利来履行时，
需要他有对财产的处分权。
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（二）代理人除法律规定、当事人约定、性质上必须由债务人本人履行的债务以外，履行可由债务人的代理人进行。但代理只有在履行行为是法律行为时方可适用。
（三）第三人约定由第三人履行债务的，法律保护这种规定（,合同法,第 65条）。
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（四）债权人这是从受领义务角度谈的，但有例外：
1.债权人的债权经强制执行，禁止向债权人为履行的； 2.债权人受破产宣告的； 3.债权人无行为能力或限制行为能力，履行行为系法律行为的。
（五）债权人的代理人可以代为受领履行。
（六）收据的持有人也可以受领履行。
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（七）债权的准占有人有足以使人认其为真实的债权人的表征时，也可以受领履行。
（八）约定由第三人受领履行的，依其约定（,合同法,第 64条）。
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二、履行标的
（一）界定：债务人应为履行的内容。
（二）表现形态：交付财物，移转权利，提供劳务，完成工作等。
70
（二）要件：
1、必须有原债务存在；
2、必须以他种给付代替原定给付，
两种给付在价值上可以有差额，但须经双方当事人约定；
3、必须有双方当事人关于代物清偿的合意；
4、必须债权人等有受领权的人现实地受领给付。
（三）效力：消灭债的关系
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四、履行地点
（一）界定：债务人应为履行行为的地点。
（二）确定：
1、当事人为多数人时，可以各自订立不同的履行地点；
2、同一个的数个给付不必约定相同的履行地点，尤其是双务合同中的二个债务，
可以在二个履行地点；
3、即使是一个债务，也可以约定数个履行地点，供当事人选择；
72
4、履行地点在法律有特别规定时，依其规定；
5、履行地点可由习惯确定；
6、履行地点可由债的性质确定；
7、在按上述规则仍不能确定履行地点时，应按照,合同法,第 62条第 1款第 3项关于,履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方的所在地履行，交付不动产的，在不动产所在地履行；的规定解决。
73
五、履行期限
（一）界定：
（二）确定：
1、履行期限，有约定时，依其约定。当事人可以约定一宗债务划分为各个部分，
每个部分各有一履行期限；还可以约定数个履行期限，届时可以选择确定；在双务合同中可分别约定两个对立债务的履行期限。
2、履行期限，法律有规定时，依其规定。
74
3、履行期限还可由债务的性质确定。
4、依上述规则不能确定履行期限时，
,合同法,分则有具体规定的，依其规定；
无此类规定的，应按照,合同法,第 62条第 1款第 4项关于,履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间,的规定处理。
75
（三）变通：
履行期限有为债务人利益的，有为债权人利益的，也有为双方当事人利益的。对于前者，
债权人不得随意请求履行，但债务人可以抛弃其期限利益，在履行期前为履行。对于第二种情况，债权人可以在履行期限前请求债务人为履行，但债务人无权强行要求他于期前受领给付。对于第三种情况，债务人无权强行要求债权人于期前受领，同时债权人无权请求债务人于期前履行。,合同法,第 71条规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，除非提前履行不损害债权人的利益。
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六、履行方式
（一）界定：完成债务的方法。
（二）表现形态：标的物的交付方法，
工作成果的完成方法，运输方法，价款或酬金的支付方法等。
77
（三）确定：
1、有关于履行方式的约定时，依其约定；
2、无此约定时，按照有利于实现合同目的的方式履行 (,合同法,第 62
条第 52页 )。
3、债权人可以拒绝债务人部分履行债务，除非部分履行不损害债权人的利益 (,合同法,第 72条 )。
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第三节 双务合同履行中的抗辩权一、双务合同履行中的抗辩权概述
（一）界定：
在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它包括同时履行抗辩权、
先履行抗辩权和不安抗辩权。
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（二）性质：
1,双务合同履行中的抗辩权，是合同效力的表现。它们的行使，只是在一定期限内中止履行债务，并不消灭债的履行效力。产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应履行其债务。所以，双务合同履行中的抗辩权为一时的抗辩权，延缓的抗辩权。
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2、双务合同履行中的抗辩权，对抗辩权人是一种保护手段，消除自己履行后得不到对方履行的风险；使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力，所以它们是债权保障的法律制度。就其防患于未然这点来讲，作用较违约责任还积极，比债的担保亦不逊色。
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二、同时履行抗辩权
(一 ) 同时履行抗辩权概述
1、界定：双务合同的当事人在无先后履行顺序的情况下，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。
2、存在的基础：（ 1）双务合同的牵连性。（ 2）诚实信用原则所要求的。当然，诚实信用原则同时也限制了同时履行抗辩权的运用。例如，在当事人一方已为部分给付时，对方当事人若拒绝其给付有违诚实信用原则，则不得拒绝自己的给付。
82
(二 ) 同时履行抗辩权的构成要件
1,须因同一双务合同互负债务
（ 1）它适用于双务合同，而不适用于单务合同和不真正的双务合同。
（ 2）基于同一双务合同而生的对待给付。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。
83
（ 3）这里的债务，首先应为主给付义务。但在从给付义务的履行于合同目的的实现具有密切关系时，应认为它同主给付义务之间有牵连关系，产生同时履行抗辩权。
（ 4）双方互负的债务应具有对价关系。
该对价关系不强调客观上等值，只要双方当事人主观上认为等值，即可。
84
2,须双方互负的债务均已届清偿期如果一方当事人负有先履行的义务，就不由同时履行抗辩权制度管辖，而让位于不安抗辩权。
3,须对方未履行债务或未提出履行债务原告向被告请求履行债务时，须自己已为履行或提出履行，否则，被告可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。
85
4,须对方的对待给付是可能履行的同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行其债务。对方当事人的对待给付已不可能时，这则同时履行的目的已不可能达到，不发生同时履行抗辩权问题，由合同解除制度解决。
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(三 ) 同时履行抗辩制度的适用范围
1、双务合同，如买卖、互易、租赁、
承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。
2、在二人合伙场合，同时履行抗辩权可以适用，但在三人以上合伙的情况下，
则不适用该权。
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3、应包括原给付义务的延长或者变形，尤其是债务不履行的损害赔偿或让与请求权。
4、同时履行抗辩权在为第三人利益合同中有适用余地。
5、在债权让与的情况下，可成立同时履行抗辩权。
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6、在债务承担的情况下，同时履行抗辩权可以适用。
7、在可分之债中，各债务对各债权各自独立，从而其发生原因即使为一个合同，
除非其一方的对待给付为不可分，也应各得就自己的部分独立为同时履行抗辩。
8、同时履行抗辩权也可以适用于连带之债。
9、当事人因合同不成立、无效、被撤销或解除而产生的相互义务，若立于对价关系，可主张同时履行抗辩权。
89
(四 ) 当事人一方违约与同时履行抗辩权
1,迟延履行与同时履行抗辩权关于迟延履行与同时履行抗辩权之间的关系，存在两种对立的学说。第一种学说认为，
同时履行抗辩权的存在本身即足排除迟延责任。
对此，有人从抗辩权排除债务之届期的角度加以论证，有人以下述理由加以阐释：因有抗辩权之存在，迟延履行系非可归责于债务人的原因。第二种学说主张，同时履行抗辩权须经行使才能排除迟延责任。它有二种见解：其一，
抗辩权之行使，溯及地排除已发生的迟延效果；
其二，已发生的延迟责任，不因抗辩权的行使而受影响。
90
2,受领迟延与同时履行抗辩权在双务合同中，债权人受领迟延，其原有的同时履行抗辩权不因此而消灭。所以，债务人在债权人受领迟延后请求为对待给付，债权人仍可主张同时履行抗辩权。
3,部分履行与同时履行抗辩权
4,瑕疵履行与同时履行抗辩权应指出，双务合同中的履行抗辩权可以与违约责任并存。
91
三、不安抗辩权
(一 ) 概念：
先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、
抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。
92
(二 ) 成立条件：
1,双方当事人因同一双务合同而互负债务
（ 1）其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务；
（ 2）并且该两项债务立于对价关系。
93
2,后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。
所谓后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，
包括他的经营状况严重恶化；转移财产、
抽逃资金，以逃避债务；谎称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。
94
履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，须发生在合同成立以后，如果在订立合同时即已经存在，先给付义务人若明知此情却仍然缔约，法律则无必要对其特别保护；若不知此情，
还可以通过合同无效等制度解决。
95
3,后给付义务人未提供适当担保后给付义务人的履行能力明显降低，
有不能为对待给付的现实危险，但若提供适当担保时，先给付义务人的债权不会受到损害，故不得行使不安抗辩权；只有在未提供适当担保，害及先给付义务人的债权实现时，才成立不安抗辩权。
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(三 ) 不安抗辩权的行使
1、应及时通知后给付义务人；
并负有举证证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的义务。
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(四 ) 不安抗辩权的效力
1、先给付义务人在后给付义务人未为对待给付或提供适当担保前，有权拒绝自己的给付。
2、后给付义务人恢复履行能力或者提供了适当担保时，先给付义务人应当履行合同。
后给付义务人在约定的或合理的期限内未恢复履行能力或者不提供担保的，先给付义务人有权解除合同。
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四、先履行抗辩权
（一）界定：因双务合同负担债务并处于后履行顺序的一方，在先履行一方未履行之前，有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。
（二）成立条件,1、双方当事人因同一双务合同而互负债务； 2、先履行一方未履行其债务或者其履行不符合约定。
（三）效力：后履行一方暂时拒绝自己的履行，待先履行的一方适当履行后，再履行自己的债务。
99
第三章 债的保全
第一节 债的保全概述
100
一、概念：
法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。
101
二、类型：
（一） 债权人的代位权；
（二）债权人的撤销权。
三、法律设置合同债的保全制度的原因：
1、责任财产：一般担保；共同担保。
2、特别担保；
3、它们的不足；
4、债的保全的必要。
四、突破相对性原则。
102
第二节 债权人的代位权一、债权人的代位权的概念
（一）界定：
当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权。
103
（二）性质：
1,债权人的代位权，是债权人以自己的名义，行使债务人权利的权利，所以不是代理权，不适用代理权的规定。
2、债权人的代位权，是为保全债权而代债务人行使其权利，而非扣押债务人的权利或就收取的财产有优先受偿权，因而是实体法上的权利而非诉讼上的权利。
104
3、债权人的代位权，不是债权人对于债务人或第三人的请求权。它不同于请求权的原因在于，在内容上是为了保全债权，
而且在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权。
105
4、债权人的代位权行使的效果，使债务人与第三人之间的法律关系发生变更，虽与形成权相类似，但不是依权利人一方的意思表示而形成法律上的效力，
只是按照实行债务人的权利而行使，所以它不是固有意义上的形成权。
5、债权人的代位权是债权的一种法定权能，无论当事人是否约定，债权人都享有它。
106
二、债权人的代位权的成立要件
（一）债务人享有对于第三人的权利债务人对于第三人的权利，为债权人的代位权的标的。
得代为行使债务人的权利：
1,纯粹的财产权利，如合同债权，
不当得利返还请求权，基于无因管理而生的偿还请求权，物权及物上请求权，以财产利益为目的的形成权，损害赔偿请求权，
抵销权，让与权，清偿受领权等。
107
2,主要为财产上的利益而承认的权利，例如，对重大误解等民事行为的变更权或撤销权。
3,诉讼上的权利，例如，代位提起诉讼，申请强制执行等诉讼上的权利。
得代为行使债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利。
108
（二）债务人怠于行使其权利
（三）债务人已陷于迟延在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现，难以预料，若在这种情形下允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过分。
（四）有保全债权的必要无资力说；
特定债权说。
109
三、债权人的代位权的行使
（一）行使主体：
1,原告；
2,被告；
第三人。
（二）注意义务：债权人应以自己的名义行使代位权，并须尽到善良管理人的注意。如违反该项义务给债务人造成损失，
债权人应负赔偿责任。
110
（三）行使形式：债权人的代位权必须通过诉讼程序行使。
（四）行使的范围：以保全债权人的债权的必要为其限度。
（五）行使的界限：限于保存行为于实行行为，原则上不包含处分行为。
111
四、债权人的代位权行使的效力
112
第三节 债权人的撤销权一、债权人的撤销权的概念
（一）界定：债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。
113
（二）性质：
1、请求权说
2、形成权说
3、折衷说：
债权人的撤销权兼具请求权与形成权的性质。债权人的撤销权的行使，一方面使债务人与第三人的法律行为归于无效；
另一方面又使债务人的责任财产回复至行为前的状态。这是法国民法的通说。我国学者多采此说。
4、责任说
114
二、债权人撤销权的成立要件在无偿行为场合，只需具客观要件；
而在有偿行为的情况下，则必须同时具备客观要件与主观要件。
（一） 客观要件
115
1、须有债务人的行为所为债务人的行为，主要是法律行为，也包括发生法律效果的非法律行为。
法律行为可以是买卖、借贷等合同，也可以是遗赠、免除等单独行为。非法律行为要求为适法行为，只要适合作撤销的标的，
均包括在内。例如、催告、诉讼上的和解、
抵销等。
2、债务人的行为有害债权无资力说
3、债务人的行为必须以财产为标的
116
（二）主观要件
1、有偿行为场合，债务人、受益人有恶意为要件；
2、在无偿行为的情况下，债权人撤销权的成立不要求主观要件。
117
3、说明：
受益人必须在受益时为恶意，在受益后才为恶意时，不得行使债权人撤销权。
受益人受利益与债务人行为在时间上不一致时，主要在受益时为恶意，不论行为时系善意或恶意，就认定为恶意。
受益人的恶意，虽一般要求由债权人举证，但债权人能证明债务人有害于债权的事实，依当时具体情形应为受益人所能知晓的，可推定受益人为恶意。
118
三、债权人撤销权的行使
（一）行使主体：
1,原告；
2,被告；
第三人：受益人或受让人。
119
四、债权人撤销权行使的效力债权人撤销权行使的效力依判决的确定而产生，对债权人、债务人、第三人产生效力。债务人的行为一经被撤销，即从行为开始失去法律约束力。具体说来，债权人撤销权的效力表现在如下方面：
1,对于债务人和受益人的效力
2,对于行使债权人撤销权人的效力
3,对于其他债权人的效力
120
第四章 债的担保第一节 债的担保的概述一、概念：
债的担保，是促使债务人履行其债务，
保障债权人的债权得以实现的法律措施。
债的担保有一般担保与特别担保之分
121
二、特征：
（一） 债的担保具有从属性
（二） 债的担保具有补充性
（三） 债的担保具有保障债权实现性
122
三、形式：
（一）人的担保：
1、保证； 2、连带责任； 3、并存的债务承担。
（二）物的担保：
1、抵押权； 2、质权； 3、留置权； 4、
优先权。
（三）金钱担保：
1、定金； 2、押金。
（四）所有权保留
123
第二节 保证一、保证的概念
（一）界定：第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保形式。这里的第三人叫作保证人；这里的债权人也是保证合同中的债权人；这里的,按照约定履行债务或者承担责任,称为保证债务或者保证责任。
124
（二）性质：
1、从属性；
2、独立性；
3、补充性或者连带性。
125
二、保证合同
（一）界定：保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，
由保证人承担保证债务的协议。
（二）性质：无偿、单务、诺成、要式的合同。
（三）当事人：保证人和债权人。
126
（四）条款,1.被保证的主债权种类、数额。
其主债权可以是将来发生的债权,但一般是已经存在的债权。 2.债务人履行债务的期限，该期限可以是期日，也可以是期间。 3.保证的方式，
或者是一般保证，或者是连带责任保证。约定不明时按连带责任保证论 (第 19条 )。 4.保证担保的范围，当事人有约定时依约定，无预定时包括主债权利息、违约金、赔偿金和实现债权的费用
(第 21条 )。 5.保证期间，当事人有约定时依约定，
但不得短于主债的履行期限，无约定时为主债务履行期届满之日起 6个月 (第 26条第 1款，第 25条第 1款 )。 6.双方认为需要约定的其他事项，如赔偿损失的计算方法，是否设立反担保等。
127
三、保证的形式
（一）一般保证；
（二）连带责任保证；
（三）共同保证。
128
四、保证担保的效力
（一）债权人对保证人的权利：
请求承担保证责任
129
（二）保证人对债权人的权利：
1、保证人有主张主债务人权利的权利，
例如可主张主债务人的抗辩权 (权利未发生、
权利已消灭、拒绝履行等抗辩权 )、撤销权和抵销权。
2、在一般保证场合，保证人有先诉抗辩权。
3、在保证关系中，保证人作为债务人应享有的权利，如保证债务不存在、保证债务未届清偿期等抗辩权，可以行使。
130
（三）保证人对主债务人的权利保证人承担保证责任后，有权请求主债务人偿还；还可以取代债权人的地位，行使其债权。
131
五、保证的消灭
（一）保证合同约定，债权人转让其债权时，保证责任免除，应依其约定。
（二）保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人同意，保证人不再承担责任。
（三）债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，保证人不再承担保证责任，除非当事人有相反的约定。
132
（四）在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带责任保证场合，保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
133
第三节 定金一、定金的概念
（一）界定：当事人为了确保债的履行，
依据法律规定或者当事人的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后履行前，
按债的标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。
134
（二 ） 性质：
1、定金属于金钱担保；
2、定金合同是实践性的；
3、定金具有从属性；
135
4、定金与押金的区别：其一，定金的交付通常是在合同订立时或者履行前，具有预先给付的特点；押金的交付，或与履行主合同同时，
或与履行主合同相继进行，不是预付。其二，
定金担保的对象是主合同的主给付；押金担保的对象往往是合同中的从给付。其三，定金的数额低于合同标的额，且不得超过法定的比例；
押金的数额往往高于或等于被担保的债权额。
其四，定金具有在一方违约时发生定金丧失或双倍返还的效力；押金没有双倍返还的法律效果。
5、定金与预付款的区别：
136
二、定金的种类
（一）成约定金成约定金，是指作为合同成立要件的定金，因定金的交付，合同才成立。成约定金是德国固有法的制度，称为手金
(Handgold)。德国的现代法已经不承认这种制度，但因其奉行合同自由原则，所以允许当事人约定成约定金。在当事人有此约定时，合同非因定金的交付不生效力。
137
（二）证约定金证约定金，是指以定金为订立合同的证据。这种定金不是合同的成立要件，
仅以证明合同成立为目的。
（三）违约定金违约定金，是指交付定金的当事人若不履行作债务，接受定金的当事人可以没收定金。这种定金和违约金都具有间接强制债务履行的效力。违约定金通常兼有证约定金的作用。
138
（四）解约定金解约定金，是指以定金为保留合同解除权的代价，也就是交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。
（五）立约定金立约定金，是指为保证正式缔约的定金。
139
三、定金的成立
（一）书面定金合同 (,担保法,第 90条前段 )；
（二）实践合同；
（三）生效时间：定金合同从实际交付定金之日起生效 (,担保法,第 90条前段 )。
关于定金交付的时间，证约定金通常于主合同成立同时交付，以确实起到证明合同成立的作用；违约定金既可以在主合同成立同时交付，也可以在主合同成立后、履行前交付，因为在这段期限内的任何时刻交付，违约定金的功效都是同样的；
140
定金的标的，一般为金钱，少数情况下是其他代替物。在金钱以外的物作定金标的的场合，之所以要求为代替物，是因为接受定金的当事人不履行债务时，必须双倍返还，而特定物为定金标的时无法双倍返还。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的 20%(,担保法,第
91条 )。
141
四、定金的交付是仅转移定金的占有权还是转移定金的所有权？
1、移转所有权说法谚有,货币属于其占有者,之说，意指货币的所有权与占有融为一体，取得货币的占有即取得货币的所有权，丧失货币的占有即丧失货币的所有权，这是由货币的本质、货币的价值和交易的需要决定的。定金由接受者收取后可任意处分的事实也证明了上述结论的正确性。这一结论也适用于代替物为定金标的的场合，因为代替物由接受定金的当事人收取后，可以任意消费和为法律上的处分，显现出所有权的性质和效力。
2、不移转所有权说
142
五、定金的效力
（一）定金的效力因定金的种类不同而不同。
违约定金必须在因当事人一方的过错而不履行债务时才发生制裁效力，或者说定金罚则生效：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金 (,民法通则,第 89条第 3项,,担保法,第 89条后段 )。
（二）定金罚则生效与违约类型
143
第五章 债的移转第一节 债的移转概述一、概念：债的主体发生变更，即由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人，而债的内容保持同一性的一种法律制度。
144
二、性质：
债的移转和债的变更虽然都是债的要素的改变，但前者改变的是债的主体，后者改变的是债的内容，因而二者不同。
三、类型：
1、债权让与；
2、债务承担；
3、债的概括承受。
145
第二节 债权让与一、概念：
债权让与，是保持债的内容的同一性，
债权人将其债权移转于第三人享有的现象。
其中，原债权人叫作让与人，接受让与的第三人称作受让人。债权让与的原因有继承、法院判决、行政行为等，最通常的原因是订立债权让与合同。
146
二、要件：
（一）须有有效存在的债权，且债权让与不改变其内容。
（二） 让与人和受让人订立债权让与合同。
147
（三） 让与的债权须有可让与性。以不得让与的债权订立让与合同的，构成自始不能履行，合同无效。依性质不得让与的债权主要有,1、基于特别信任关系发生的债权，如基于雇佣合同发生的债权； 2、以特定身份关系为基础的债权，
如赡养费请求权； 3、不作为债权； 4、
属于从权利的债权； 5、法律规定禁止扣押的债权。
148
（四） 法律对债权让与有特别规定或当事人有特别约定的，债权让与须依该特别规定或者特别约定。
（五）将债权让与的事实及时通知债务人。怠于通知的，债权人应负赔偿责任。
149
三、债权让与的效力
（一）债权让与的内部效力
1、所让与的债权由原债权人 (让与人 )移转于第三人 (受让人 )，原债权人脱离债的关系，受让人取代让与人而成为债权人，享有请求债务人向自己履行债务的权利。
150
2、让与人向受让人移转债权时，依附于债权的从权利一并移转。但合同解除权因关系到债的关系的存废，与原债权人不可分离，因而并不当然随同债权让与移转于受让人。
3、让与人应将债权的证明文件全部交付受让人，该文件包括债务人出具的借据、
票据、合同文件、往来电报书信等。
让与人对让与债权负担保责任，凡因债务人主张得对抗原债权人的事由而使受让人的利益受到损害的，让与人应当负责。
151
（二）债权让与的外部效力
1、在让与人与债务人之间的效力在让与人与债务人之间，因债权让与的通知，二者完全脱离关系。
152
2、在受让人与债务人之间的效力债务人受到债权让与的通知后，应当将受让人作为债权人而履行债务。受让人享有和原债权人同样的权利。即使债权让与的效力后因让与行为无效或被撤销而归于消灭，债务人向受让人所为的履行仍为有效。
为了保护债务人不因债权让与而受损害，凡债务人得对抗原债权人的一切抗辩，均得用以对抗受让人。
153
第三节 债务承担一、概念：
债务承担，是指不改变债的内容，债务人将其债务移转于第三人。
广义的债务承担包括由第三人承受债务人的地位和第三人加入债的关系而与债务人共同负担债务两种情形。前者称为免责的债务承担，后者叫作并存的债务承担或债务加入。一般所言债务承担系指前者。
154
二、免责的债务承担免责的债务承担，有第三人与债权人订立债务承担合同和第三人与债务人订立债务承担合同两种方式。
155
（一）第三人与债权人订立债务承担合同第三人与债权人订立债务承担合同时，
债务于债务承担合同成立时移转于该第三人。该第三人成为债务人，原债务人则脱离债的关系，不再向债权人负担债务。
第三人与债权人之间订立债务承担合同，为不要式行为。只要当事人双方就债务承担达成合意，就发生债务承担的效力。
它不需征得债务人的同意，但应当通知债务人，债务人于未受通知以前的履行行为有效。
156
（二）第三人与债务人订立债务承担合同第三人与债务人订立的债务承担合同，
自债务人与第三人达成移转债务于第三人的合意时成立。该合同成立后，须具备以下要件才能发生法律效力，产生债务承担的法律效果：
157
1、须有有效的债务存在； 2、债务承担合同的标的应具有可移转性，性质上不可移转的债务，
原则上不得作为承担合同的标的，但该债务经债权人同意移转，也可由第三人予以承担。债权人与债务人特别约定不得移转的债务，原则上不得作为债务承担的标的，但该约定可由债权人同意债务人移转债务而失去其效力。 3、须有以债务承担为内容的合同。 4、债务承担须经债权人同意。债权人的同意可以明示，也可以默示，还可以通过向第三人请求履行或者受领第三人以债务承担为意图的履行推定出来。
158
（三）免责的债务承担的效力
1、债务人脱离债的关系，而由承担人直接向债权人承担债务。
2、债务人基于债的关系而享有的对于债权人的抗辩权移归承担人 (,合同法,第 85条 )。
159
三、并存的债务承担
（一）界定：
并存的债务承担，又称债务加入，指债务人并不脱离债的关系，由第三人与债务人共同承担债务。它成立后，债务人与第三人成为连带债务人，债权人有权直接请求第三人履行全部债务。该第三人承担的债务应与承担时的原债务具有同一内容，
不得超过原债务的限度。承担后发生的利息、违约金、赔偿金等，应一并承担。
160
（二）生效时间：
在这种债务承担中，原债务人不脱离债的关系，故原则上不必征得债权人的同意，债务人或者第三人向债权人发出债务承担的通知即生效力。
（三）抗辩：
第三人加入债的关系后，得以原债务人对抗债权人的事由对抗债权人。
161
（四）效力：
并存的债务承担成立后，债务因原债务人或者第三人的全部清偿而消灭。
债务的消灭系因第三人的清偿或其他方式引起时，在第三人与债务人之间可能发生求偿关系。
162
四、债的概括承受
(一 ) 债的概括承受的概念
1、界定：债的概括承受，是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人。
债的概括承受，可为全部债权债务移转，也可为一部债权债务的移转。在后者，
可因对方当事人的同意而确定原当事人和承受人的份额。如无明确约定，在原当事人和承受人之间发生连带关系。
2、类型：债的概括承受还可分为合同承受和企业合并。
163
(二 ) 合同承受合同承受，是指一方当事人与第三人约定，将其合同债权债务一并移转于第三人，该第三人承受合同上的地位，享受合同权利和承担合同债务 (,合同法,第 89
条 )。
合同承受的生效须具备以下条件,1,
须有有效的双务合同存在； 2,须原合同当事人一方与第三人达成合同承受的合意；
3.须经原合同的另一方当事人同意。
164
(三 ) 企业合并企业合并，是指原存的两个或两个以上的企业合并为一个企业。
企业的合并属于企业变更，只须经过企业变更登记即为有效。在一个企业将另外的企业吸收而成为自己的一部分场合，
被吸收的企业消失，其权利义务归合并后的企业概括承受。在两个以上的企业合并设立一个新企业场合，由该新企业概括地承受它们原有的权利义务。
165
第六章 债的消灭第一节 清偿一,清偿的概念清偿，是实现债的目的的行为。它与履行同义，只不过是在债的消灭的意义上使用罢了。
二、清偿行为有时为事实行为，有时为法律行为，
有时为不作为。
166
三、主体清偿一般应由债务人为之，其代理人为清偿也时有发生，即使是第三人，在合同有约定时也可为清偿。受领清偿利益的人为清偿受领人，一般是债权人，其代理人、破产财产管理人、债据的所有人、行使代位权的债权人，债权人与债务人约定受领清偿的第三人，经债权人让可或受领后取得债权的人亦可。
四、效力债消灭
167
第二节 抵销一、概念：二人互负债务时，各以其债权以充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。
为抵销的债权，即债务人的债权，称为自动债权，抵销债权。被抵销的债权，即债权人的债权，叫作受动债权或反对债权。
168
二、要件：
1,必须是双方互负债务、互享债权，
其债权不得附停止条件，但可附解除条件。
已罹时效的债权虽不得作为主动债权而主张抵销，但可作为被动债权。附有同时履行抗辩权的债权，亦同。
169
2,二人互负债务，必须其给付种类相同，但标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销 (,合同法,第
99条，第 100条 )。
3,必须是自动债权已届清偿期。如此要求，是因为未届清偿期也允许抵销，等于在清偿期前强制债务人清偿。
4.必须是非依债的性质不能抵销。
170
三、抵销的方法抵销为单独法律行为，抵销权人主张抵销应通知对方。通知自到达对方时生效。
该通知不得附条件或者附期限 (,合同法,
第 99条第 2款 )。
四、抵销的后果抵销使双方债权按照抵销额而消灭。
溯及至得为抵销时（抵销权发生之时）
消灭。
171
第三节 提存一、概念：
由于债权人的原因而无法向其交付标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭债的制度。
172
二、原因：
1,债权人迟延受领使债务难以履行；
2,债权人下落不明使债务难以履行；
3,债权人死亡或者丧失行为能力，又未确定继承人或者监护人，使债务难以履行
(,合同法,第 101条第 1款 )。
但标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，
提存所得价款 (第 101条第 2款 )。
标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者他的继承人、监护人 (第 102条 )。
173
三、效果：
自提存之日起，债务人的债务归于消灭。
标的物提存后毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。
提存费用由债权人负担 (第 103条 )。债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起 5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有 (第 104条 )。
174
第四节 免除一、概念：
免除，是指债权人抛弃债权，从而消灭债的关系的单方行为。
175
二、方法：
免除为单方行为，仅依债权人一方的意思表示即发生债消灭的法律效果。
该意思表示不需要特定方式，无论以书面或言词为之，或者以明示或默示为之，
均无不可。
免除为处分行为，故债权人为免除需要有处分该债权的能力，无行为能力人或限制行为能力人不得为免除行为，
应由其法定代理人代为免除或表示同意。
176
三、效果：
免除发生债务绝对消灭的效力。因免除使债权消灭，故债权的从权利也同时归于消灭。免除全部债务，债的关系全部消灭；免除部分债务，债的关系部分消灭
(,合同法,第 105条 )。
四、限制：
免除不得损害第三人的合法权益。
177
第五节 混同一、概念：
（一）界定：债权和债务同归一人，
致使债的关系消灭的事实。
（二）性质：混同为一种事实，无须有任何意思表示，只要有债权与债务同归一人的事实，即发生债的关系消灭的效果。
178
二、原因：
（一）概括承受；
（二）特定承受。前者如企业合并时其互有的债权债务同归于合并企业，从而发生混同，致使债消灭。后者指债权人承受债务人对自己的债务，或者债务人受让债权人对自己的债权，从而发生混同。
三、效力：
债的关系消灭，但债权为他人权利标的时，债不消灭。
179
第六节 合同更新合同更新，是指为成立新债务，而使旧债务消灭的合同。其构成要件有,(一 )
须存在应消灭的债务； (二 )须有新债务的发生； (三 )新债务须与旧债务异其要素；
(四 )当事人须有更新的意思。该更新为一合同，所以还应适用合同订立的一般规定。
合同更新的效果，系新债务成立，因而使旧债务消灭。就旧债务而言，更新是债务消灭的原因。
180
第七章 不当得利第一节 不当得利的概述一、不当得利的概念不当得利是指没有合法根据地使他人受损失而使自己获得利益的事实。
181
二、不当得利的性质行为说事件说三、不当得利与相关制度之间的关系
182
第二节 不当得利的构成要件一、一方获得利益财产的积极增加：所有权、他物权、
债权、知识产权的取得；占有的取得；权利的扩张及其效力的增强；权利限制的消除。
财产的消极增加：本应支出的费用而未支出；本应承担的债务而未承担；所有权上本应设定的负担而未设定等。
183
二、他方受有损失积极损失；
消极损失三、两者之间具有因果关系直接因果关系；
非直接因果关系；
受损与获益在时间上不必同时；
在范围上不必一致；
表现形式不必相同。
四、没有合法根据
184
第三节 不当得利的基本类型一、因给付而发生的不当得利
（一）因民事行为无效、不成立、被撤销、不被追认而发生的；
（二）因合同解除而发生的；
（三）非债清偿而生的
185
二、基于给付以外的事实而发生的不当得利
（一）基于受益人的行为而生的；
（二）基于受损人的行为而生的；
（三）基于第三人的行为而生的；
（四）基于自然事件而生的；
（五）基于添附而生的。
186
第四节 不当得利的效力返还不当得利：形式可为原物、其孶息、原物的价金、使用原物所取得的利益、
其他利益。
返还范围：
1、善意时；
2、恶意时；
3、先善意后恶意时。
187
第八章 无因管理第一节 无因管理概述一、无因管理的概念无因管理是指没有法定或约定的义务，为避免他人的利益受损失而进行管理的事实。
二、无因管理的性质混合的事实行为三、无因管理与相关制度之间的关系
188
第二节 无因管理的构成要件一,管理他人事务事务：有关人们生活利益的一切事项。
管理事务：
1,管理行为：对他人财物的保存、
利用、改良、管领、处分等；
2,提供服务：送病人去医院等。
表现形式：事实行为、法律行为；
实施法律行为时，可以自己的名义，也可以本人的名义。
189
不发生不当得利的管理事务：
1、违法的或违背社会公德的行为；
2、纯粹道义上的、宗教上的或其他一般性生活事务的管理；
3、单纯的不作为；
4、依照法律规定必须由本人实施或者须经本人授权才得实施的行为，如放弃继承权的行为。
对他人事务的判断
190
二、管理意思管理意思的界定；
管理意思的判断。
三、无法律上的义务法定的；
约定的。
191
第三节 无因管理的效力一、管理人的义务
（一）适当管理的义务
（二）通知义务
（三）报告义务
（四）计算义务
192
二、管理人的权利
（一）费用偿还请求权；
（二）负债清偿请求权
（三）损害赔偿请求权。
193
第九章 合同概述第一节 合同的概念一、界定：
合同的含义十分广泛，例如有劳动法上的合同、行政法上的合同、民法上的合同等。民法上的合同也多种多样，例如有物权合同、债权合同、身分合同等。,合同法,规定的合同，
即我国民法学说通常所说的合同，是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
194
二、辨析：
在民法及其学说史上，曾有合同和契约的区别。前者为当事人的目的相同，意思表示的方向也一致的共同行为。后者系当事人双方的目的对立，意思表示的方向相反的民事法律行为。我国现行法已不再作这样的区分，把二者均称作合同。
195
三、范围：
原合同法区分经济合同与非经济合同、
商事合同与民事合同、国内合同和涉外经济合同，调整规范也有差异。,合同法,
不再作如此分类、统称为合同，并由该法统一规制。
196
四、性质：
（一）民事法律行为，而非事实行为。
（二）两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为。
（三）以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。
（四）当事人各方在平等、自愿的基础上产生的民事法律行为。
例外：在现代法上，为实践合同正义，
自愿或曰自由受到限制，如强制缔约、定式合同、劳动合同的社会化等，为其著例。
197
第二节 合同的分类一、双务合同与单务合同
（一）划分标准：
（二）双务合同与单务合同：
（三）区分的法律意义：
1,双务合同适用同时履行抗辩规则，
而单务合同则否。
198
2,双务合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，发生风险负担问题，因合同类型不同而有交付主义、
合理分担主义、债务人主义等。在单务合同中，因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，风险一律由债务人负担，不发生双务合同中的复杂问题。
199
3、在双务合同中，当事人一方违约时，守约方若已履行合同，则可以请求违约方强制实际履行或承担其他违约责任，条件具备时还可以解除合同；解除合同并溯及既往时，守约方有权请求违约方返还受领的给付。单务合同不发生这种后果。
200
二、有偿合同与无偿合同
（一）划分标准：以当事人取得权益是否须付相应代价为标准
（二）有偿合同与无偿合同：
（三）区分的法律意义：
1、责任的轻重不同。在无偿合同中，
债务人所负的注意义务程度较低；在有偿合同中，则较高。
201
2、主体要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应为完全行为能力人，限制行为能力人非经其法定代理人同意不得订立重大的有偿合同。对纯获利益的无偿合同，
如接受赠与等，限制行为能力人和无行为能力人即使未取得法定代理人的同意，也可以订立；但在负返还原物的无偿合同中，
仍然须取得法定代理人的同意。。
202
3、可否行使撤销权不同。如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的责任财产，害及债权人的债权，债权人可以直接请求撤销该无偿行为。但对于有偿的并且非明显低价的处分行为，只有在债务人及其第三人在实施交易行为时有加害于债权人的恶意时，债权人方可行使撤销权。
203
4、有无返还义务不同。如果无权处分人通过有偿合同将财物转让给第三人，第三人若为善意时，一般不负返还原物的义务；若通过无偿合同将财物转让给第三人，
在原物存在时，第三人负返还原物的义务
204
三、诺成合同与实践合同
（一）划分标准：合同的成立是否须交付标的物或完成其他给付
（二）诺成合同与实践合同：
205
（三）区分的法律意义：
1、二者成立的要件不同：诺成合同仅以合意为成立要件，而实践合同以合意和交付标的物或完成其他给付为成立要件。
2、当事人义务的确定不同：在诺成合同中交付标的物或完成其他给付系当事人的给付义务，违反该义务便产生违约责任；
而在实践合同中交付标的物或完成其他给付，不是当事人的给付义务，只是先合同义务，违反它不产生违约责任，可构成缔约过失责任。
206
四、要式合同与不要式合同
（一）划分标准：合同的成立是否须采用法律要求的形式
（二）要式合同与不要式合同：
（三）区分的法律意义：
207
五、为订约人自己利益订立的合同与为第三人利益订立的合同
（一）划分标准：是否为订约人自己的利益订立合同
（二）为订约人自己利益订立的合同与为第三人利益订立的合同：
（三）分类的法律意义：
1、明确缔约目的不同；
2、合同的效力范围不同。
208
六、典型合同与非典型合同
（一）划分标准：法律是否设有规范并赋予一个特定名称
（二）典型合同与非典型合同：
（三）非典型合同的法律适用：
1、民法关于法律行为的规定和合同法的总则，对非典型合同均有适用余地；
209
2、不同类型的非典型合同，适用法律的规则不同，可以参照,合同法,分则或者其他法律最相类似的规定 (,合同法,第
124条 )。
其一、纯粹非典型合同的法律适用其二、合同联立的法律适用其三、混合合同的法律适用四种类型：
典型合同附其他种类的从给付；
类型结合合同；
二重典型合同；
类型融合合同。
210
第十章 合同的订立第一节 合同订立的概念
211
合同的订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、
洽商直至达成合意的过程，是动态行为与静态协议的统一体。该动态行为包括缔约各方的接触和洽商，由要约邀请、要约、反要约诸制度规范和约束，产生先合同义务及缔约过失责任。
静态协议是指达成合意，合同条款至少是合同的主要条款已经确定，各方享有的权利义务得以固定。其中，承诺、合同成立要件和合同条款等制度发挥作用。由此可知，合同订立包含合同成立，合同成立仅是合同订立的重要组成部分。
212
合同的订立是当事人的意志的结果，是否发生法律效力取决于法律的评价，若法律认可这种合意，就是合同生效。可见，合同的订立也不同于合同的生效。
213
第二节 合同订立的程序一,要约
（一）要约的概念要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。在商业活动及对外贸易中，要约常被称作发价、发盘、
出盘、报价等。
214
（二）要约的要件
1、要约必须是特定人所为的意思表示
2、要约必须向相对人发生
3、要约必须具有缔结合同的目的
4、要约的内容必须确定和完整
5、要约必须表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨，也就是说，要约人必须向受约人表明，要约一经受约人同意，
合同即告成立，要约人就要受到约束 (,合同法,第 14条 )。
215
（三）要约的效力要约的法律效力，又称要约的拘束力，
是指要约的生效及对要约人、受约人的拘束力。它包含如下内容：
216
1、要约生效的时间要约到达受约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为达到时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间 (,合同法,第
16条 )。
217
2、要约对要约人的拘束力要约对要约人的拘束力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得撤回、随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。
3、要约对受约人的拘束力受约人在要约生效时即取得承诺的权利。在强制缔约的情况下，承诺也是一种法定义务。
218
4、要约的存续期间要约的存续期间，是指要约发生法律效力的期间，亦即受约人得以承诺的期间，
简称为承诺期间。它分为以下两类：
A,定有存续期间。要约人在要约中定有存续期间，受约人须在此期间内承诺，
才对要约人有拘束力。
B,未定有存续期间。要约未定有存续期间，在对话人间，只有受约人立即承诺才对要约人有拘束力；在非对话人间，
依通常情形下能够受到承诺所需的合理期间即为承诺期间。
219
（四）要约的撤回和撤销
1、要约的撤回要约的撤回：要约生效之前，要约人使要约不发生法律效力的行为。
2、要约的撤销：要约人在要约生效以后，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。条件：,合同法,
第 18条和第 19条。
220
（五） 要约的消灭
1、要约存续期间 (承诺期间 ) 届满
2、要约人拒绝要约
3、要约人撤回或撤销要约
4、对要约的实质性变更
5、要约人或受约人死亡
221
二、承诺
（一）承诺的概念受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交易中，承诺又称为接盘。
（二）承诺的要件
1、承诺必需由受约人作出
2、承诺必须向要约人作出
222
3、承诺的内容应当与要约内容一致对要约的内容加以扩张、限制或变更，
便不构成承诺，而应视为对要约的拒绝而构成反要约。
,合同法,规定，承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准 (第 31条 )。
有关合同标的、数量、质量、价格或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等变更，构成对要约的实质性变更 (,合同法,第 30条 )。
223
4、承诺必须在要约的存续期间内作出承诺迟到；
特殊的迟到。
承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。这里所言行为，通常是履行行为，如预付价款，装运货物或在工地上开工等。
224
（三）承诺的效力
1、生效时间：到达主义例外：承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效 (,合同法,第 26条第 1款 )。
2、合同成立：
例外：在实践合同场合，若交付标的物先于承诺生效，同样使合同成立，若交付标的物后于承诺生效，则合同自交付标的物时成立；在以登记、公证、签证、审批为成立要件的要式合同场合，承诺生效虽不决定合同成立的时间，但至少是合同成立的必要因素。
225
（四）承诺的撤回与迟到承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。撤回的通知必须先于或同时与承诺到达要约人，才发生阻止承诺生效的效力。如果迟于承诺到达要约人，
因承诺已经生效，合同往往随之成立，那么不发生承诺撤回的效果。
226
第二节 几种特殊的合同订立方式一、广告以广告方式订立合同，其广告多指悬赏广告。所谓悬赏广告，是指以广告的方式公开表示对于完成一定行为之人，给予报酬的意思表示。按照合同说，它属于要约。完成悬赏广告指定行为则属于承诺，合同成立。
普通广告在性质上为要约邀请，对方当事人即使回应也属于要约，在这一阶段，尚无合同的订立。但商品广告的内容符合要约规定的，
视为要约 (,合同法,第 15条第 2款 )，对方的同意为承诺，合同成立。
227
二、招标招标投标程序，是由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。它分为以下阶段：
招标阶段。招标是招标人采取招标通知或招标公告的形式，向数人或公众发出的投标邀请。无论是向特定的数人发生招标通知，还是向公众发出招标公告，都是公开透明的。招标的法律性质为要约邀请，
邀请投标人投标即发出要约。
228
投标阶段。投标是投标人按照招标文件的要求，向招标人提出报价的行为。投标人必须在招标通知或招标通知规定的期限内，到指定的地点索取招标文件，按该文件的规定和要求编制好有关文件、资料、
证件，做好参加投标的各项准备工作。投标书制好并密封后按规定的方法、地点、
期限投入标箱。投标的法律性质为要约，
应具备足以使合同成立的必要条件。
229
开标、验标阶段。开标是招标人在召开的投标人会议上，当众启封标书，公开标书内容。
验标是验证标书的效力，对不具备投标者资格的标书、不符合招标文件规定的标书以及超过截止日期送达的标书，招标人可宣布其无效。
评标、定标阶段。招标人对有效标书进行评审，选择自己满意的投标人，决定其中标。
该定标若是对投标的完全接受，就是承诺。
签订合同。中标人在接到中标通知书后，
在指定的期间与地点同招标人签订合同书。
230
三、拍卖拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给竞买人的买卖方式。
拍卖当事人包括拍卖人、委托人、竞买人和买受人。拍卖人是指依照拍卖法、公司法设立的从事拍卖活动的企业法人。委托拍卖人拍卖特定物品或者权利的人称为委托人。参加竞购拍卖标的的人称为竞买人。
买受人是以最高价购得拍卖标的的竞买人。
231
按照我国拍卖法的规定，拍卖要经过以下程序：
1,委托人与拍卖人签订委托拍卖合同；
2,拍卖人于拍卖日 7日前发布拍卖公告，
并在拍卖前展示拍卖标的，提供参看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于 2日。拍卖公告在法律性质上属于要约邀请。
3,竞买。它是以应价的方式向拍卖人作出应买的意思表示，其法律性质属于要约。
众多竞买人彼此互不隐瞒情况，以公开方式应价，形成竞争。
232
4,拍定。它是拍卖人在竞买人的众多应价中选择最高者予以接受的意思表示，其法律性质属于承诺。拍卖人一俟拍定，拍卖合同即告成立。在实际运作中，拍卖师以击槌、拍板或其他惯用方式作出。根据起价方式不同，拍卖分为一般式和荷兰式。
一般式拍卖先由拍卖人出低价，并规定两次应价之差，然后由竞买人竞相加价到无人再加价为止。荷兰式拍卖先由拍卖人出最高价作为起价，若在约定时间内无人应叫，即依此逐次降低价格，直到成交。
233
第四节 合同订立的时间和地点合同采口头形式时，承诺生效之时为合同成立之时。合同采书面形式时，若为普通书面且为诺成合同，承诺生效之时即为合同成立之时；若承诺生效与双方当事人签字或盖章的时间不一致，
双方当事人签字或盖章时为合同成立的时间；若为特殊书面合同，则办完公证、鉴证、登记、审批等手续才是合同成立的时间。要约和承诺不能明确区分的，当事人提供证据证明对主要条款协商一致时为合同成立的时间。合同为实践合同时，
若交付标的物晚于合意，则交付标的物之时为合同成立之时；若交付标的物先于或与合意同时，
则承诺生效之时为合同成立的时间。
234
当事人采用合同确认书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。签字或者盖章不在同一时间的，最后签字或者盖章时合同成立 (,合同法,第 32
条 )。
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。除非当事人另有约定 (,合同法,第 34
条 )。
235
第五节 合同的条款一、提示性的合同条款为了示范较完备的合同条款,,合同法,第 12条规定了如下条款，提示缔约人：
1,当事人的名称或者姓名和住所
2,标的
236
3,质量和数量
4,价款或酬金
5,履行的期限、地点和方式
6,违约责任
7,解决争议的方法
237
二、主要条款
（一）界定：
（二）产生：
1、法律直接规定；
2、合同的类型和性质决定；
3、当事人约定产生。
238
三、合同的普通条款
（一）界定：合同主要条款以外的条款。
（二）类型：
1,法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。例如，关于包装物返还的约定和免责条款等均属此类。
239
2,当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，理应存在的合同条款。英美合同法称之为默示条款。它包括以下内容：
(1) 该条款是实现合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。
(2) 该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。
240
(3) 该条款是当事人系列交易的惯有规则。
(4) 该条款实际上是某种特定的行业规则，即明示或约定俗成的交易规矩，在行业内具有不言自明的默示效力。
(5) 直接根据法律规定而成为合同条款。
241
3,特意待定条款。这是当事人有意将合同条款留待以后谈判商定，或由第三人确定，或根据具体情况加以确定。
它不妨碍合同成立。
242
第十一章 合同的变更和解除第一节 合同变更一、概念：
合同的变更，是指在合同有效成立后，
合同当事人不变，仅改变合同的权利义务。
243
二、条件：
1、原已存在着有效的合同关系
2、合同内容发生变化，如标的物数量的增减，标的物品质的改变，价格或酬金的增减，履行期限的改变等。
3、合同的变更须经当事人协商一致。
该协商一致实际上是一合同，故它须适用合同法关于合同订立的规定。
244
三、程序：
双方当事人对合同变更协商一致。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
四、后果：
合同的变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去法律依据。合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。
245
第二节 合同的解除一、概念：
合同的解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。
二、类型：
单方解除与协议解除；
法定解除与约定解除；
一般法定解除与特别法定解除。
246
三、合同解除的条件
（一）协议解除的条件当事人双方协商一致；
它要具备合同的有效要件：当事人有相应的行为能力，意思表示真实，内容不违反强行性规范和社会公共利益，要采取适当的形式。
247
（二）不可抗力致使合同不能达到目的
（三）迟延履行
1、非定期行为场合，由债权人向债务人发出履行催告，给他规定一个宽限期。
债务人在该宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。
2、定期行为场合，债权人可以不经催告而径直解除合同。
248
（四）拒绝履行债务人拒绝履行，债权人可否不经催告而径直解除合同，意见不一致。,合同法,不要求债权人为履行催告，可径直解除合同。
（五）不完全履行
1、量的不完全履行；
2、质的不完全履行；
3、加害给付。
249
（六）债务人的过错造成合同不能履行自始不能履行为合同的无效原因，
嗣后不能履行是合同解除的条件。不可抗力或其他意外事故造成合同不能履行，
为合同解除的条件，债务人的过错造成合同不能履行，亦应如此。
250
四、合同解除的程序一、协议解除的程序
（一）界定：
特点是：合同的解除取决于当事人双方意思一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合同解除原合同。它适用于协议解除类型，并且在单方解除中，只要解除权人愿意采取这种程序，法律也允许并加以提倡。
251
（二）要约和承诺：
其要约，是解除合同的要约，其内容是要消灭既存合同关系。这里的承诺，是解除合同的承诺，是完全同意上述要约的意思表示。
（三）生效时间：
在合同解除需经有关部门批准时，有关部门批准解除的日期即为合同解除的日期。在合同解除不需有关部门批准时，双方当事人协商一致之时就是合同解除的生效之时，或者由双方当事人商定解除生效的日期。
252
二、行使解除权的程序
（一）解除权：
（二）行使：
解除权行使以通知对方的方式，通知到达对方时发生合同解除的效力。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认 (,合同法,第 96条第 1款 )。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照该规定 (第 96条第 2款 )。
253
三、合同解除的法律后果
（一）合同解除与溯及力，
合同解除有溯及力，是指解除使合同关系溯及既往地消灭，合同如同自始未成立。合同解除无溯及力，是指合同解除仅仅使合同关系向将来消灭，解除之前的合同关系仍然有效。合同解除有无溯及力应视具体情况而定。
254
（二）合同解除与恢复原状恢复原状是有溯及力的解除所具有的直接效力，是双方当事人基于合同发生的债务全部免除的必然结果。,合同法,规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，
已经履行的，根据履行情况和合同性质，
当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施 (第 97条 )。
255
（三）不当得利返还合同解除无溯及力时，解除前的合同关系仍然有效，因此解除前所为给付还有法律根据，只是自合同解除之时起尚未履行的债务被免除。在这种情况下，未为对待给付或对待给付不足的一方负不当得利返还义务。
（四）合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力，不影响当事人请求损害赔偿的权利 (,合同法,第 98条 )。
256
第十二章 违约责任第一节 违约责任的概念一、界定：
二、性质：
（一）不履行合同义务所产生的责任；
（二）可以由当事人在法律允许的范围内约定；
（三）原则上是违约方向守约方承担的责任。
257
第二节 违约责任的归责原则一、界定：
二、类型：
三、我国合同法上的归责原则：
258
第三节 免责条件与免责条款一、免责条件
（一）界定：
（二）类型：
（三）效力：
二、免责条款
（一）界定：
（二）免责条款订入合同：
（三）免责条款有效或者无效：
（四）免责条款的解释。
259
第四节 违约责任与侵权责任的竞合一、概念二、违约责任与侵权责任的差异
（一）构成要件方面：
（二）举证责任方面：
（三）赔偿范围方面：
（四）时间效力方面：
（五）责任方式方面：
（六）免责条款的效力方面。
260
三、对竞合的处理
（一）三种基本理论
1、法条竞合说：
2、请求权竞合说：
3、请求权规范竞合说。
（二）三种法律模式
（三）我国合同法的选择
261
第五节 强制履行一、概念
（一）界定：
（二）性质：
262
二、构成要件
（一）违约行为；
（二）守约方请求；
（三）违约方能够履行。
三、表现形态
（一）限期履行；
（二）修理、重作、更换
（三）不适用强制履行的情形
263
第六节 赔偿损失一、概说
（一）概念
（二）赔偿方法
（三）赔偿类型
264
二、构成要件
（一）违约行为
1、不能履行；
2、迟延履行；
3、拒绝履行；
4、不完全履行；
5、受领迟延。
265
（二）损害
1、损害的概念
（ 1）差额说（利益说）；
（ 2）现实损害说。
2、损害的类型
（ 1）财产损害与非财产损害；
（ 2）履行利益、信赖利益与返还利益；
（ 3）所受损害与所失利益；
（ 4）直接损害与可得利益损害。
（三）因果关系
1、事实上的因果关系；
2、法律上的因果关系。
266
三、赔偿范围
（一）概念
（二）完全赔偿原则
267
（三）对完全赔偿原则的限制
1、合理预见规则；
2、当事人约定；
3、法律直接规定；
4、与有过失；
5、减轻损失规则。
（四）损害赔偿的计算
1、损益相抵规则；
2、具体的计算方法；
3、抽象的计算方法。
268
第七节 违约金责任一、概念二、类型
（一）约定违约金与法定违约金；
（二）赔偿性违约金与惩罚性违约金。
269
三、违约金责任的成立
（一）违约行为
（二）主观状态
1、一般情况下不要求违约方有过失；
2、惩罚性违约金以过失为要件；
3、当事人双方约定，以过失为要件；
4、法律（主要是分则）规定了过失责任。
270
四、违约金约定的无效五、违约金责任的增减免六、违约金的累计与吸收七、违约金、损害赔偿、定金之间的关系
271
第十三章 合同的解释第一节 合同解释的概念
272
对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明。受理合同纠纷的法院或仲裁机构所作的上述分析和说明，具有法律约束力，为有权解释，属于狭义的合同解释。
其他人对合同及相关资料所作的分析和说明为无权解释，不具有法律约束力。
这里所说的相关资料，是指与交易有关的环境因素，包括书面文据、口头陈述、
双方表现其意思的行为，以及双方缔约前的谈判活动和交易过程、履行过程或者惯例。
273
第二节 合同解释的原则一、以合同文义为出发点，客观主义结合主观主义原则
（一）文义解释的地位：
合同条款系由语言文字所构成。欲确定合同条款的含义，必须先了解其所用词句，确定词句的含义。
274
（二）明确该词句的通常含义。
例外：在当事人赋予该词句特别含义时，合同解释就,并非始于用语的本身含义，而是始于双方当事人签订合同时采用的含义。,
（三）内心的意思，还是表示出来的意思？
275
（四）解释合同不能拘泥于合同文字，
而应全面考虑与交易有关的环境因素，包括书面文件、口头陈述、双方表现其意思的行为以及双方缔约前的谈判活动和交易过程、履行过程或惯例。
（五）结论：客观主义为主，主观主义为辅。
276
二、体系解释原则
（一）概念把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位和总体联系上阐明当事人有争议的合同用语的含义。体系解释得到各国法律的认可，是普遍采用的解释原则。,文书之解释，应就其全部作为整体而为之。同一交易行为，有多种文书形成其部分者，应合并解释。,
277
（二）合同解释应贯彻体系解释原则的理由：
首先，合同条款经双方当事人协商议定，自然需平等对待，视同一体。
其次，表达和传递当事人合同意图所使用的语言文字，在合同的整个内容中是有组织的，而不是毫无联系、彼此分离的词语排列。
278
第三，合同内容通常是单纯的合同文本所难以完全涵盖的，而是由诸多的其他行为和书面材料所组成。诸如双方的初步谈判、要约、反要约、信件、电报、电传等等。其中可能包含对双方对合同文本内容的修改或其他问题的补充、说明，也可能包含合同的担保、特殊信用要求等。因此，在确定某一条款或词语的意思过程中，
应该把这些材料都放在一起进行解释，以便通过其他合同成分或证据材料的帮助，
明确争议内容所具有的意义。
279
三、历史解释原则
（一）概念
（二）理由：
合同为当事人交易的过程，因而解释合同不能掐头去尾，而应斟酌签订合同时的事实和资料，例如磋商过程、来往文件和合同草案等加以解释。
280
四、符合合同目的的原则
（一）概念
（二）理由：
当事人订立合同均为达到一定目的，
合同的各项条款及其用语均是达到该目的的手段。因此，确定合同用语的含义乃至整个合同内容自然须适合于合同目的。如果说,立法旨趣之探求，是阐释法律疑义之钥匙,,那么合同目的之探寻，亦有如此重要性。
281
（三）合同目的界定：当事人所欲达到的经济的或社会的效果而对合同进行解释。
（四）合同目的类型：抽象目的与具体目的；部分合同目的和条款目的。
（五）具体目的的确定：
1、合同目的应是当事人双方在合同中通过一致的意思表示而确定的目的。
2、当事人双方内心所欲达到的目的不一致时，从双方均已知或应知的表示于外部的目的。
282
（六）符合合同目的原则的功能：
其解释结果可以用来印证文义解释、体系解释、习惯解释的结果是否正确。合同目的应被认为是当事人真意的核心,是决定合同条款内容的指针。如果文义解释、体系解释、习惯解释的结果与依合同目的解释的结果不一致，应取后者，可认为当事人缔约时不愿依文字的通常含义或习惯确定合同用语的含义。不过，如果合同目的模糊，通常会寻求文义解释等方法；合同目的违法，更不得依合同目的解释；适用情事变更原则，也不依合同目的解释合同条款。
283
五、参照习惯或惯例原则
（一）概念：
在合同文字或条款的含义发生歧义时，
按照习惯或惯例的含义予以明确；在合同存在漏洞，致使当事人的权利义务不明确时，参照习惯或惯例加以补充。
284
（二）认定：
习惯和惯例是在人们长期反复实践的基础上形成的，在某一地域、某一行业或某一类经济流转关系中普遍采用的做法、
方法或规则，能够被广大的合同当事人所认知、接受和遵从。一些与现行法律、法规等规范性文件不相抵触、经国家认可的某些习惯，还常常成为民事法律的渊源。
285
第三节 合同解释的规则一,,明示其一就排斥其他,格言
(expressio unius est exclusio
alterius)；
二,,同样种类,规则
(ejusdem generis)；
286
三、特定性条款优先于一般性条款；
在两项条款有明显冲突以致于都不能充分赋予法律效力时，法院就会假定：条款内容越具体特定，就越可能反映当事人的真实意图。
四、非格式条款优先于格式条款；
五、手写的术语，一般都优先于印刷的或打印的术语，而打印的术语又优先于印刷的术语。
287
六、如果一方提供的用语可合理地得出两种解释时，应选择不利于用语提供人的解释。在格式条款中，不利于条款草拟人的解释尤为适当。
七、如果合同用语可合理地得出两种解释，且只有一种解释有利于公共利益，那么该解释将被优先考虑。该规则常用于支持对限制性合同所作的严格解释。它与违反公益的合同及其条款无效的规则有关联。
288
第十四章 买卖合同
289
第一节 买卖合同的概述
一、买卖合同的概念
二、买卖合同的性质
须转移买卖物的所有权；
须支付价款；
双务合同；
有偿合同；
不要式合同
三、当事人和标的物
四、买卖合同的作用和意义
290
第二节 买卖合同的条款
标的；
数量和质量；
履行期限,地点和方式；
价款；
违约责任；
包装方式；
检验标准和方法；
结算方式；
合同使用的文字及其效力
291
第三节 买卖合同的效力
一,出卖人的义务
交付标的物；
转移标的物的所有权；
瑕疵担保责任 。
二,买受人的义务
支付价款；
检验义务；
保管义务；
及时受领义务 。
三,风险负担和利益承受
292
第四节 特种买卖
一,分期付款买卖
二、样品买卖
三、试用买卖
四、招标投标
五、拍卖
293
第十五章 租赁合同
294
第一节 租赁合同概述
一,租赁合同的概念
二、租赁合同的性质
三、租赁合同的分类
四、租赁权的物权化
295
第二节 租赁合同的效力
一,出租人的义务
交付租赁物,并适用；
修缮义务；
瑕疵担保责任；
费用偿还义务；
接受租赁物；
返还押金,担保物 。
296
二,承租人的义务
按照约定方法和租赁物的性质使用；
保管租赁物；
支付租金；
返还租赁物
三,租赁合同的特别效力
297
第三节 租赁合同中的风险负担
第四节 租赁合同的变更和终止
一,出租合同的变更
二,租赁合同的终止
三,租赁合同消灭的效力
298
第十六章 承揽合同
299
第一节 承揽合同概述
一,承揽合同的概念
二,承揽合同的性质
三,承揽合同的种类
300
第二节 承揽合同的效力
一,承揽人的义务
在约定的时间内完成工作；
以自己的工作依定作人的要求完成工作；
工作成果要符合定作人的要求；
接受定作人提供材料或依约提供材料；
接受定作人检验,监督；
交付工作成果；
瑕疵担保责任 。
二,共同承揽人的连带责任
三,定作人的义务
支付报酬；
协助义务；
受领工作成果 。
301
第三节 承揽合同中的风险负担
材料的风险负担；
工作成果的风险负担；
报酬的风险负担 。
第四节 承揽合同的终止
因协议而终止；
因解除权的行使而终止
302
第十七章 委托合同
第一节 委托合同的概念
第二节 委托合同的效力
第三节 委托合同的终止
303
第十八章 侵权行为法概述
304
第一节 侵权行为法的概念和性质
一,侵权行为法的概念
二,侵权行为法的性质
三,侵权行为法与其他相关法律的关系
四,侵权行为法的分类
305
第二节 侵权行为的概念和分类
一,侵权行为的概念
二、侵权行为的性质
三、侵权行为的客体
四,侵权行为的分类
五,侵权行为的后果
306
第十九章 侵权行为法的归责原则
第一节 侵权行为法的归责原则概述
第二节 过错责任原则
第三节 无过失责任原则
307
第二十章 侵权责任的构成要件
第一节 侵权责任构成要件概述
一,侵权责任构成要件的概念
二、一般侵权责任与特殊侵权责任在构成要件上的区别
308
第一节 一般侵权责任的构成要件
一,侵权行为
二、损害事实
三、因果关系
四、过错
309
第二十一章 共同侵权行为
第一节 共同侵权行为概述
第二节 共同加害行为
一,共同加害行为的概念和性质
二、共同加害行为的构成要件
三、共同加害行为的法律后果
310
第三节 共同危险行为
一,共同危险行为的概念和性质
二、共同危险行为的构成要件
三、共同危险行为的法律后果
第四节 教唆,帮助行为
311
第二十二章 特殊侵权行为
第一节 特殊侵权行为的概念
第二节 特殊侵权行为的类型
第三节 特殊侵权行为的归责
312
第二十三章
侵害人身权的民事责任
313
第一节 侵害人身权的民事责任概述
一,侵害人身权民事责任的概念和性质
二、侵害人身权民事责任的形式
第二节 侵害生命健康权的民事责任
一,侵害生命健康权民事责任的概念
二、侵害生命健康权民事责任的构成要件
三、侵害生命健康权损害赔偿的计算
314
第三节 侵害姓名权或名称权的民事责任
一,侵害姓名权或名称权民事责任的概念
二、侵害姓名权或名称权民事责任的构成要件
三,认定责任时应划定的几个界限
第四节 侵害肖像权的民事责任
一,侵害肖像权民事责任的概念
二、侵害肖像权民事责任的构成要件
三、认定侵害肖像权民事责任时应注意的几个问题
315
第五节 侵害名誉权的民事责任
一,侵害名誉权民事责任的概念
二,侵害名誉权民事责任的构成要件
三,认定侵害名誉权民事责任时应注意的几个问题
316
第六节 侵害隐私的民事责任
一,侵害隐私民事责任的概念
二、侵害隐私民事责任的构成要件
三,认定侵害隐私民事责任时应注意的几个问题
317
第二十四章 抗辩事由
第一节 抗辩事由概述
第二节 正当理由的抗辩
一,正当理由的抗辩概述
二,正当防卫
三,紧急避险
四,依法行使权利与执行职务
五,受害人同意
六,自助
318
第一节 不可抗力
一,不可抗力的概念
二,不可抗力的范围
第二节 受害人的过错与第三人的过错
一,受害人的过错
二,第三人的过错
