商法教材：商法（第二版） 范健 主编高等教育、北京大学出版社商法总论 分论商主体商行为商事帐簿
\登记公司法证券法破产法票据法保险法海商法第一编 总论第一节 导言：商法精神的时代价值第一章 商法概述商法的价值与功能
商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命。（伯尔曼：,法律与革命 — 西方法律传统的形成）
商法和民法分别适应同一经济形态下的高度发达的商品经济和简单的商品经济，两者互相分工、相互衔接。
商法和经济法互不替代的发挥调整企业的作用。商法是基础性和前置性调整，经济法调整是有矫正性和后继性的。
商法的研究方法
规范研究方法 — 把各种民事法律规范如何构成的法理以及各种规范之间的关系作为研究对象
实证研究方法 — 从实践的角度以实验的方法来对商法进行研究
经济分析的方法 — 从立法和司法的成本角度去研究商法第二节 商法的概念与特征一、商法的概念
（一）商的含义
1、词义学上的解释
2、经济学上的解释
3、文化意义上的商
4、法学上的商
现代商法理论中所称的商事，指的是 营利性主体 所从事的一切 营利性营业活动 和事业的总称。
外延：（ 1）固有商，即买卖商 ；
（ 2）辅助商，也称第二种商 ；（ 3）
第三种商 ；（ 4）第四种商 。
二、商法的概念
商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。
商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。
国内商法、国际商法
商公法、商私法
1、调整行为的营利性
2、调整对象的特定性
3、规范的技术性和易变性
4、公法性
5、国际性三、商法的特征四、商法的原则
（一）商主体法定原则商主体类型法定、商主体内容法定、商主体公示法定
（二）公平交易原则
（三）交易简便、迅捷原则交易简便、短期时效、定型化交易
（四）鼓励交易原则
（五）交易明确、安全原则第三节 商法与其它法律部门的关系一、商法与民法
(一 )联系,均为私法，特别法与普通法主要表现在：
1、民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定；
2、民法的主体制度是对商品经济活动主体则各的一般规定；
3、民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定。
（二）民法与商法的区别
1、立法价值取向不同民法：公平 商法：效益
2、二者产生的经济基础不同民法：商品经济 商法：市场经济
3、适用主体不同民法：广泛主体 商法：仅限于商人
4、法律规范的表现形式不同民法：伦理性 商法：技术性二、商法与经济法二者的区别：
1、调整的社会经济关系的性质不同商法：平等经济关系 经济法：管理与被管理
2、调整对象的内容不同商法：商事行为规则和行为后果经济法：不正当竞争行为和垄断行为
3、作用内容和作用基点不同
4、法律性质和法律理念不同商法：具有公法因素的私法经济法：具有公法内容的社会法三、商法与行政法二者联系：
1、商法本身含有行政法的成分
2、商法中规定了很多行政处罚条款区别：
1、法律主体不同行政法：至少一方为行政管理机关商法：平等市场主体
2、调整方法不同行政法：以强行性规范为主商法：以任意性规范为主第四节 商法调整的对象及商法的独立性一、商法的调整对象
我国商法的调整对象为营利性主体的营利行为所引起的经济关系。
调整对象的特点：
1、只调整营利性主体
2、只调整营利性主体的营利行为二、商法的独立性民商立法体制的选择
1,民商合一 2,民商分立
3、我国的民商立法模式选择
商法的内容是朦胧的，商法的边界是模糊的。在中国 20年的法学史上，这样的情况的确少见：一方面我们在念叨着商法，
但却不定商法为何物；一方面我们在呼喊着商法的理论和学说，但却说不清商法的概念和范围。面对着古老成熟的民法，商法的位置在哪里？我们教着商法、写着商法，眼观商法的兴旺和繁荣，我们热衷商法的事业和发展，同时我们也在怀疑着商法。我们知道它的过去，但却说不清它的现在，也看不透它的未来，我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中，感到难以名状的困惑。
商法的困惑与思考
——— 中国政法大学 赵旭东
调整对象是什么？
什么是商行为？
商事行为应否作为调整对象，是否应当建立单独的商行为规范体系？
商法范围和内容如何，商法究竟由哪些部分组成？
（见,政法论坛,2002年 2月）
思考,
何为商法？
在商事关系高度发达的今天，将商法视为民法特别法十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于现代市场经济的发展。
,民法要现代化，要与简单商品生产完善法划清界限，惟一的出路就是净化其近代民法中有关市场交易的内容；还民法为家庭法、婚姻法、继承法的本来面貌；商法要现代化，要与简单商品生产完善法划清界限，在于净化近代商法中有关家庭人身财产的内容。”
民法与商法的分立并不是出于科学的构造，
而是历史的产物。
“自成一体的部门法应有它自身固有的一般原理，这些一般原理与适用于其他部门法的一般原理有泾渭分明的区别，法的每一领域都有它自身的精神实质和基本特征。”
第二章 商主体第一节 商主体概述一、商主体的概念与特征商主体是依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。
特征：能力获得须经过授权，且能力范围有限；
从事以营利为目的的经营活动；在商法上享有权利和承担义务。
与民事主体区别：
1、不具有民事行为能力也可以成为民事主体，商主体则必须同时具备权利能力和行为能力；
2、民事主体的权利能力和行为能力可以不同时产生，商主体则同时产生；
3、商主体的构成通常是行为人积极行为的结果，而民事主体的构成可以是基于积极行为也可以是消极行为。
二、商主体的种类
1、依照商主体的组织形式和结构特征为标准，分为商个人、商法人和商合伙；
2、以法律规定是否必须登记注册为标准，分为法定商人、注册商人和任意商人；
3、以商主体的活动内容为标准分为固定商人和拟制商人；
4、以主体经营规模为标准，分为大商人、小商人。
第二节 商法人一、商法人的概念与特征特征：
1、法人性
依法设立、由独立财产、设有组织机构、
独立承担责任的能力
2、营利性
3、团体性（与个人相比较）
二、商法人的分类第三节 商个人一、商个人的概念与特征
又称商自然人，依法取得商事主体资格，独立从事商行为，享受权利并承担义务的个体。
特征：
（ 1）身份的双重性：商人和自然人身份
（ 2）经过核准登记程序
（ 3）承担无限责任
（ 4）行为的营利性二、商个人与自然人的区别
权利差异、名义的差别三、商个人的分类
个人独资企业
个体工商户
农村承包经营户第四节 商合伙商合伙与民事合伙的区别：
1、合伙企业须进行设立登记，个人合伙承认临时合伙；
2、合伙企业必备书面合伙协议，个人合伙承认口头协议效力；
3、合伙企业作为企业强调组织性，个人合伙强调契约性；
4、合伙企业的合伙人是自然人，个人合伙的合伙人不仅包括自然人，还可以是法人。
一、概念与特征特征：
（ 1）基于合伙协议而成立
（ 2）合伙的目标是共同经营
（ 3）合伙人对合伙的债务承担 无限连带责任
（ 4）合伙人不具有法人资格
第九条 合伙人应当为具有完全民事行为能力的人 。
二、合伙协议
1、合伙人就合伙事务目的之实现而达成的协议。
第八条 设立合伙企业，应当具备下列条件：
（一）有二个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者；
（二）有书面合伙协议；
（三）有各合伙人实际缴付的出资；
（四）有合伙企业的名称；
（五）有经营场所和从事合伙经营的必要条件。
2、团体性、双务有偿合同
3、合伙协议性质：合同四、合伙企业的内部关系、事务执行
共同经营、共同管理
共享收益、共担风险第五节 商中间人以从事间接商行为或中介商行为为业者，
称为商中间人。
一、代理商促成交易或缔结交易；
作为独立的商事经营者固定从事此业。
分类：直接代理与间接代理；一般代理与全权代理；
总代理与分代理；独家代理与多家代理商事代理与民事代理区别：
1、商事代理只能来源于被代理人的委托；民事代理可来源于被代理人委托也可以来来源于法律的直接规定或人民法院、有关单位的指定。
2、商事代理的被代理人只能是商人；民事代理中非商人也可以成为被代理人。
3、商事代理的代理人为依法成立的代理商；民事代理的代理人只要具有民事行为能力即可。
4、商事代理均为有偿代理；民事代理可以是有偿的也可以是无偿的。
5、商事代理不以“显名”为必要；民事代理通常以被代理人名义进行，否则为代理人自己的行为。
二、居间商居间商是指为获取佣金而积极促成契约缔结的商人。
居间商的特点：
A，居间商只提供媒介服务
B，居间商是完全商人
C，居间商的行为基于佣金请求权
D，居间商对其进行的媒介活动不负义务
E，居间商的行为通常为传达或介绍方式三、行纪商行纪商是指以自己的名义为委托人从事贸易活动的商主体。
行纪商的特点：
A，行纪商必须以自己的名义履行其行为
B，行纪商以委托人的指示进行活动
C，行纪行为的结果由委托人承担
D，办理行纪事务时产生的费用由委托人负担第六节 商辅助人商辅助人本身不是商人
（一）经理人 — 经理权以代理权为基础
1、经理人的权限来源于商人的授权
2、经理人的主要权限在于为商主体管理事务，并为商事主体签名
3、只有完全商人才可以任用经理人
4、经理人所享有的经理权受到权限范围的限制
（二）代办人 — 通常基于雇佣关系第三章 商行为第一节 商行为概述
一、商行为的概念与特征
主观主义与客观主义之争
商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。
二、商行为的特征
商行为是体现商事交易特点的行为
1、商行为是与风险和风险防范紧密相连的行为
2、商行为是保密性与公开性并存的行为
3、商行为是注重商事效率的行为
三、商行为的分类
（一）绝对商行为与相对商行为
（二）单方商行为与双方商行为
（三）基本商行为与附属商行为
（四）固有商行为与推定商行为
（五）一般商行为与特殊商行为第二节 一般商行为
商事交易中具有共性的，并受商法规则所调整的行为。
一、商法上的债权行为
二、商法上的物权行为
公司财产权、股东权；商事流质预约的认可；商事留置权
三、商事交互计算
把在一定期间内由商事交易所产生的债权债务进行一次性结算的特殊商事合同。
第三节 特殊商行为
商事交易中具有个性，受商法中特别规则调整的行为。
一、商事买卖
二、商事代理
三、商事行纪
四、商事居间
五、商事信托
为了实现一定的目的，把自己的财产或资金委托给他人代为管理或经营的一种法律行为。
六、商事信用
七、商事期货交易
期货的支付和货物的交割在约定的远期进行
期权交易：看涨期权、看跌期权金融期货利率期货 货币期货 股票指数期货
八、融资租赁
买卖行为、租赁行为、金融信贷行为三者合一
1、融资与融物相结合
2、所有权与使用权分离
3、以租金形式分期归还本息
九、商事仓储
十、商事货运第四章 商事登记重点问题：
商业登记的种类、程序和效力第一节 商事登记概述一、商事登记的概念与特征
目的在于设立、变更、终止商事主体资格
体现公法性质
商业登记行为是要式法律行为二、商事登记立法三、商业登记的立法原则历史考察
放任设立原则
特许原则
行政核准原则
准则原则
严格准则原则第二节 商事登记的对象与登记管理机关一、商事登记对象法人：公司、非公司企业非法人：合伙、个人独资、法人分支机构等二、商事登记管理机关我国的管理模式：
由国家工商行政管理机关独立行使登记管理权，
并实行 分级登记 管理。
第三节 商事登记的种类
1、开业登记 （登记事项）
2、变更登记 （导致变更登记事项）
3、注销登记 （注销登记的事由）
申请审查核准公告
30日颁发执照受理
15日第四节 商事登记的程序第五节 商事登记的效力与监督管理一、商事登记的效力
1、商事登记对登记人的效力
法人登记（商人登记）
营业登记（商行为登记）
2、商事登记对第三人的效力二、商事登记的监督管理
年度检验、证照管理、处罚
2002年 5月，甲、乙、丙三家公司达成协议，决定共同投资，成立一家食品有限公司。在确定成立新公司后，三家公司共同草拟并审核认可了公司章程，新企业暂定名为“永华食品有限公司”。章程中确定新公司的注册资本为 150万元，由三家公司各出资 50万元，出资方式有货币、实物和土地使用权等，货币出资已存入公司筹备处在银行的帐户，实物、土地使用权等也办理了相关手续。三家企业交足出资后委托某会计师事务所进行了验资并出具了证明。
同年 11月，永华食品有限公司筹备处向工商行政管理局申请设立登记。并提交了公司登记申请书、
公司章程、验资证明等文件。
工商局审查后认为，永华食品有限公司的法定资本和生产经营条件是合格的，但是本地已有数家食品厂，再设立一家食品公司对本地经济无促进作用，因此不予登记。甲乙丙三家公司遂以工商局为被告，诉至当地法院。
第五章 商号重点问题：
商号的选定规则
商号权第一节 商号的概念和特征一、商号的概念
企业名称 =商号二、商号的特征
商主体在商业活动中必须使用的名称
与商主体的信誉密切相连三、商号与其他标记第二节 商号的种类一、简单商号与组合商号二、独资商号与公司商号三、人名商号、物名商号、混合商号四、原始商号、派生商号、继获商号第三节 商号的取得一、有关商业名称的立法例
1、商业名称的真实主义
2、商业名称的自由主义二、商号选定的规则及限制企业所在地或市或县行政区划名称字号行业或经营特点组织形式
可以不冠以行政区域名称的情形
原则上只允许一个商号
公司使用外文名称的,其外文名称应与中文名称一致,并依法登记注册,
公司名称中不得单独使用“发展”“开发”
等字样来表示其行业或经营特点，使用
“实业”字样的公司，应拥有三个以上的生产、科技型企业。
<企业名称登记管理规定 >第九条
企业名称不得含有下列内容和文字：
（一）有损于国家、社会公共利益的；
（二）可能对公众造成欺骗或者误解的；
（三）外国国家（地区）名称、国际组织名称；
（四）政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；
（五）汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、
数字；
（六）其他法律、行政法规规定禁止的。
第四节 商号的登记与废止一、商号登记的效力
1、创设效力
2、排他效力
3、救济效力二、名称预先核准登记
,公司登记管理条例,14条规定：设立公司应当申请名称预先核准登记。
预先核准的公司名称保留期 6个月。
保留期内此名称不得用于从事经营活动，
不得转让。
保留期届满，不办理公司设立登记的，其公司名称自动失效。
第五节 商号权一、商号权的性质与特征
1、性质：人格权说、财产权说、折衷说
2、特征：区域性限制、公开性、可转让性二、商号的转让与出借
1997年初,某市一家有限公司开业,
公司登记名称为,XX市红豆时装有限责任公司,（ 以下简称甲公司 ） 。 同年 11月,
与该公司地理位臵仅隔 100米远的另外一条马路上,又有一家有限责任公司登记注册,
名称为,XX市红豆制衣有限责任公司,
（ 以下简称乙公司 ） 。 这两家公司虽然相隔很近,但在行政区划上分别属于两个区,
因此,均分别向各自所在区的工商机关办理了公司名称注册登记 。 为此,甲公司和乙公司打起了名称权官司 。
甲公司主张,该公司从 1997年初经工商局批准开业以来,就一直以,红豆时装公司,名称营业至今；而乙公司在此之后却用,红豆制衣公司,名称,与它的名称相似而且乙公司也兼营时装,两家公司相距不远,在社会上造成了一定的影响 。 甲公司据此认为乙公司侵犯了甲公司的名称专用权,因此请求法院判令乙公司停止使用,红豆制衣公司,这一名称,并承担赔礼道歉及消除影响的民事责任 。
乙公司主张,本公司名称与甲公司名称不相同,登记机关也不相同,并且行业不同 。 根据国家有关法规规定,公司名称登记有行业之分,我方属服装加工业,而甲公司属于商品零售业,行业不同,字号可以使用同一名称,因而不存在侵权问题 。
问,乙公司是否侵犯甲公司商业名称权利？
第六章 商事账簿重点问题：
商业账簿的基本分类
商业账簿的法律意义一、概念与特征
商事账簿与政府账簿
商主体依法造具的记载其营业及财产状况的书面簿册。
二、我国商事帐簿的种类与内容商事账簿会计凭证会计账簿财务会计报告原始凭证 记账凭证序时账簿 分类账簿 备查账簿三、商业账簿的法律意义
诉讼中的证据效力四、公司财务会计报告资产负债表损益表财务状况变动表财务情况说明书利润分配表会计报表附注
第八条 设立个人独资企业应当具备下列条件：
（一）投资人为一个自然人；
（二）有合法的企业名称；
（三）有投资人申报的出资；
（四）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；
（五）有必要的从业人员。
第十一条 个人独资企业的名称应当与其责任形式及从事的营业相符合。
第十六条 法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。
第十七条 个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。
第十八条 个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。
第十九条 个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。
第二十六条 个人独资企业有下列情形之一时，应当解散；
（一）投资人决定解散；
（二）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；
（三）被依法吊销营业执照；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
第二十八条 个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。
第三十一条 个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。
第三十九条 合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。
［案例］
某市市民 A有私人住房五间，背靠大街。 1998年 3
月，外地人 B来此地准备开餐馆，经人介绍与 A协商以一万元的月租租用该房。 A表示，愿意出租房子，但不收租金，而要从餐馆的利润中分一部分,B同意。双方签订了书面合同，规定,A出房屋 5间，并负责修缮、安装，适合开店之后交由 B
使用 5年,A,B按 3:7的比例分配盈利,A不干预 B
的经营，也不参与经营管理。于是,B到工商部门登记，将协议上缴后，登记为合伙企业，领取了营业执照。从 1998年 5月到 2000年 9月,B与 A每两个月都按照合同分配赢利,A一共从中分得盈利 4万元。
2000年 10月,B不慎购进一批有质量问题的牛肉，两天造成一百多人中毒，为此赔偿医疗费、损失和罚款等费用 20万元。 B
让 A承担一部分,A不同意，说自己未经营饭店，是房屋的出租人,B将自己登记为合伙人未经本人同意而无效，故中毒事故与己无关，双方发生争议,B起诉到法院。
问题,1,该餐馆是否为合伙企业？
2、不参与经营管理的合伙人是否承担赔偿责任？
3、有过错的合伙人对合伙债务承担何种责任？
公司登记管理条例第六条 国家工商行政管理局负责下列公司的登记：
（一） 国务院授权部门批准设立的股份有限公司；
（二） 国务院授权投资的公司；
（三） 国务院授权投资的机构或者部门单独投资或者共同投资设立的有限责任公司；
（四） 外商投资的有限责任公司；
（五） 依照法律的规定或者国务院的规定，应当由国家工商行政管理局登记的其他公司。
第七条 省、自治区、直辖市工商行政管理局负责本辖区下列公司的登记：
（一） 省、自治区、直辖市人民政府批准设立的股份有限公司；
（二） 省、自治区、直辖市人民政府授权投资的公司；
（三） 国务院授权投资的机构或者部门与其他出资人共同投资设立的有限责任公司；
（四） 省、自治区、直辖市人民政府授权投资的机构或者部门单独或者共同投资设立的有限责任公司；
（五） 国家工商行政管理局委托登记的公司。
第八条 市、县工商行政管理局负责本辖区内本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司的登记，具体登记管辖由省、自治区、直辖市工商行政管理局规定。
\登记公司法证券法破产法票据法保险法海商法第一编 总论第一节 导言：商法精神的时代价值第一章 商法概述商法的价值与功能
商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命。（伯尔曼：,法律与革命 — 西方法律传统的形成）
商法和民法分别适应同一经济形态下的高度发达的商品经济和简单的商品经济，两者互相分工、相互衔接。
商法和经济法互不替代的发挥调整企业的作用。商法是基础性和前置性调整，经济法调整是有矫正性和后继性的。
商法的研究方法
规范研究方法 — 把各种民事法律规范如何构成的法理以及各种规范之间的关系作为研究对象
实证研究方法 — 从实践的角度以实验的方法来对商法进行研究
经济分析的方法 — 从立法和司法的成本角度去研究商法第二节 商法的概念与特征一、商法的概念
（一）商的含义
1、词义学上的解释
2、经济学上的解释
3、文化意义上的商
4、法学上的商
现代商法理论中所称的商事，指的是 营利性主体 所从事的一切 营利性营业活动 和事业的总称。
外延：（ 1）固有商，即买卖商 ；
（ 2）辅助商，也称第二种商 ；（ 3）
第三种商 ；（ 4）第四种商 。
二、商法的概念
商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。
商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。
国内商法、国际商法
商公法、商私法
1、调整行为的营利性
2、调整对象的特定性
3、规范的技术性和易变性
4、公法性
5、国际性三、商法的特征四、商法的原则
（一）商主体法定原则商主体类型法定、商主体内容法定、商主体公示法定
（二）公平交易原则
（三）交易简便、迅捷原则交易简便、短期时效、定型化交易
（四）鼓励交易原则
（五）交易明确、安全原则第三节 商法与其它法律部门的关系一、商法与民法
(一 )联系,均为私法，特别法与普通法主要表现在：
1、民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定；
2、民法的主体制度是对商品经济活动主体则各的一般规定；
3、民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定。
（二）民法与商法的区别
1、立法价值取向不同民法：公平 商法：效益
2、二者产生的经济基础不同民法：商品经济 商法：市场经济
3、适用主体不同民法：广泛主体 商法：仅限于商人
4、法律规范的表现形式不同民法：伦理性 商法：技术性二、商法与经济法二者的区别：
1、调整的社会经济关系的性质不同商法：平等经济关系 经济法：管理与被管理
2、调整对象的内容不同商法：商事行为规则和行为后果经济法：不正当竞争行为和垄断行为
3、作用内容和作用基点不同
4、法律性质和法律理念不同商法：具有公法因素的私法经济法：具有公法内容的社会法三、商法与行政法二者联系：
1、商法本身含有行政法的成分
2、商法中规定了很多行政处罚条款区别：
1、法律主体不同行政法：至少一方为行政管理机关商法：平等市场主体
2、调整方法不同行政法：以强行性规范为主商法：以任意性规范为主第四节 商法调整的对象及商法的独立性一、商法的调整对象
我国商法的调整对象为营利性主体的营利行为所引起的经济关系。
调整对象的特点：
1、只调整营利性主体
2、只调整营利性主体的营利行为二、商法的独立性民商立法体制的选择
1,民商合一 2,民商分立
3、我国的民商立法模式选择
商法的内容是朦胧的，商法的边界是模糊的。在中国 20年的法学史上，这样的情况的确少见：一方面我们在念叨着商法，
但却不定商法为何物；一方面我们在呼喊着商法的理论和学说，但却说不清商法的概念和范围。面对着古老成熟的民法，商法的位置在哪里？我们教着商法、写着商法，眼观商法的兴旺和繁荣，我们热衷商法的事业和发展，同时我们也在怀疑着商法。我们知道它的过去，但却说不清它的现在，也看不透它的未来，我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中，感到难以名状的困惑。
商法的困惑与思考
——— 中国政法大学 赵旭东
调整对象是什么？
什么是商行为？
商事行为应否作为调整对象，是否应当建立单独的商行为规范体系？
商法范围和内容如何，商法究竟由哪些部分组成？
（见,政法论坛,2002年 2月）
思考,
何为商法？
在商事关系高度发达的今天，将商法视为民法特别法十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于现代市场经济的发展。
,民法要现代化，要与简单商品生产完善法划清界限，惟一的出路就是净化其近代民法中有关市场交易的内容；还民法为家庭法、婚姻法、继承法的本来面貌；商法要现代化，要与简单商品生产完善法划清界限，在于净化近代商法中有关家庭人身财产的内容。”
民法与商法的分立并不是出于科学的构造，
而是历史的产物。
“自成一体的部门法应有它自身固有的一般原理，这些一般原理与适用于其他部门法的一般原理有泾渭分明的区别，法的每一领域都有它自身的精神实质和基本特征。”
第二章 商主体第一节 商主体概述一、商主体的概念与特征商主体是依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。
特征：能力获得须经过授权，且能力范围有限；
从事以营利为目的的经营活动；在商法上享有权利和承担义务。
与民事主体区别：
1、不具有民事行为能力也可以成为民事主体，商主体则必须同时具备权利能力和行为能力；
2、民事主体的权利能力和行为能力可以不同时产生，商主体则同时产生；
3、商主体的构成通常是行为人积极行为的结果，而民事主体的构成可以是基于积极行为也可以是消极行为。
二、商主体的种类
1、依照商主体的组织形式和结构特征为标准，分为商个人、商法人和商合伙；
2、以法律规定是否必须登记注册为标准，分为法定商人、注册商人和任意商人；
3、以商主体的活动内容为标准分为固定商人和拟制商人；
4、以主体经营规模为标准，分为大商人、小商人。
第二节 商法人一、商法人的概念与特征特征：
1、法人性
依法设立、由独立财产、设有组织机构、
独立承担责任的能力
2、营利性
3、团体性（与个人相比较）
二、商法人的分类第三节 商个人一、商个人的概念与特征
又称商自然人，依法取得商事主体资格，独立从事商行为，享受权利并承担义务的个体。
特征：
（ 1）身份的双重性：商人和自然人身份
（ 2）经过核准登记程序
（ 3）承担无限责任
（ 4）行为的营利性二、商个人与自然人的区别
权利差异、名义的差别三、商个人的分类
个人独资企业
个体工商户
农村承包经营户第四节 商合伙商合伙与民事合伙的区别：
1、合伙企业须进行设立登记，个人合伙承认临时合伙；
2、合伙企业必备书面合伙协议，个人合伙承认口头协议效力；
3、合伙企业作为企业强调组织性，个人合伙强调契约性；
4、合伙企业的合伙人是自然人，个人合伙的合伙人不仅包括自然人，还可以是法人。
一、概念与特征特征：
（ 1）基于合伙协议而成立
（ 2）合伙的目标是共同经营
（ 3）合伙人对合伙的债务承担 无限连带责任
（ 4）合伙人不具有法人资格
第九条 合伙人应当为具有完全民事行为能力的人 。
二、合伙协议
1、合伙人就合伙事务目的之实现而达成的协议。
第八条 设立合伙企业，应当具备下列条件：
（一）有二个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者；
（二）有书面合伙协议；
（三）有各合伙人实际缴付的出资；
（四）有合伙企业的名称；
（五）有经营场所和从事合伙经营的必要条件。
2、团体性、双务有偿合同
3、合伙协议性质：合同四、合伙企业的内部关系、事务执行
共同经营、共同管理
共享收益、共担风险第五节 商中间人以从事间接商行为或中介商行为为业者，
称为商中间人。
一、代理商促成交易或缔结交易；
作为独立的商事经营者固定从事此业。
分类：直接代理与间接代理；一般代理与全权代理；
总代理与分代理；独家代理与多家代理商事代理与民事代理区别：
1、商事代理只能来源于被代理人的委托；民事代理可来源于被代理人委托也可以来来源于法律的直接规定或人民法院、有关单位的指定。
2、商事代理的被代理人只能是商人；民事代理中非商人也可以成为被代理人。
3、商事代理的代理人为依法成立的代理商；民事代理的代理人只要具有民事行为能力即可。
4、商事代理均为有偿代理；民事代理可以是有偿的也可以是无偿的。
5、商事代理不以“显名”为必要；民事代理通常以被代理人名义进行，否则为代理人自己的行为。
二、居间商居间商是指为获取佣金而积极促成契约缔结的商人。
居间商的特点：
A，居间商只提供媒介服务
B，居间商是完全商人
C，居间商的行为基于佣金请求权
D，居间商对其进行的媒介活动不负义务
E，居间商的行为通常为传达或介绍方式三、行纪商行纪商是指以自己的名义为委托人从事贸易活动的商主体。
行纪商的特点：
A，行纪商必须以自己的名义履行其行为
B，行纪商以委托人的指示进行活动
C，行纪行为的结果由委托人承担
D，办理行纪事务时产生的费用由委托人负担第六节 商辅助人商辅助人本身不是商人
（一）经理人 — 经理权以代理权为基础
1、经理人的权限来源于商人的授权
2、经理人的主要权限在于为商主体管理事务，并为商事主体签名
3、只有完全商人才可以任用经理人
4、经理人所享有的经理权受到权限范围的限制
（二）代办人 — 通常基于雇佣关系第三章 商行为第一节 商行为概述
一、商行为的概念与特征
主观主义与客观主义之争
商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。
二、商行为的特征
商行为是体现商事交易特点的行为
1、商行为是与风险和风险防范紧密相连的行为
2、商行为是保密性与公开性并存的行为
3、商行为是注重商事效率的行为
三、商行为的分类
（一）绝对商行为与相对商行为
（二）单方商行为与双方商行为
（三）基本商行为与附属商行为
（四）固有商行为与推定商行为
（五）一般商行为与特殊商行为第二节 一般商行为
商事交易中具有共性的，并受商法规则所调整的行为。
一、商法上的债权行为
二、商法上的物权行为
公司财产权、股东权；商事流质预约的认可；商事留置权
三、商事交互计算
把在一定期间内由商事交易所产生的债权债务进行一次性结算的特殊商事合同。
第三节 特殊商行为
商事交易中具有个性，受商法中特别规则调整的行为。
一、商事买卖
二、商事代理
三、商事行纪
四、商事居间
五、商事信托
为了实现一定的目的，把自己的财产或资金委托给他人代为管理或经营的一种法律行为。
六、商事信用
七、商事期货交易
期货的支付和货物的交割在约定的远期进行
期权交易：看涨期权、看跌期权金融期货利率期货 货币期货 股票指数期货
八、融资租赁
买卖行为、租赁行为、金融信贷行为三者合一
1、融资与融物相结合
2、所有权与使用权分离
3、以租金形式分期归还本息
九、商事仓储
十、商事货运第四章 商事登记重点问题：
商业登记的种类、程序和效力第一节 商事登记概述一、商事登记的概念与特征
目的在于设立、变更、终止商事主体资格
体现公法性质
商业登记行为是要式法律行为二、商事登记立法三、商业登记的立法原则历史考察
放任设立原则
特许原则
行政核准原则
准则原则
严格准则原则第二节 商事登记的对象与登记管理机关一、商事登记对象法人：公司、非公司企业非法人：合伙、个人独资、法人分支机构等二、商事登记管理机关我国的管理模式：
由国家工商行政管理机关独立行使登记管理权，
并实行 分级登记 管理。
第三节 商事登记的种类
1、开业登记 （登记事项）
2、变更登记 （导致变更登记事项）
3、注销登记 （注销登记的事由）
申请审查核准公告
30日颁发执照受理
15日第四节 商事登记的程序第五节 商事登记的效力与监督管理一、商事登记的效力
1、商事登记对登记人的效力
法人登记（商人登记）
营业登记（商行为登记）
2、商事登记对第三人的效力二、商事登记的监督管理
年度检验、证照管理、处罚
2002年 5月，甲、乙、丙三家公司达成协议，决定共同投资，成立一家食品有限公司。在确定成立新公司后，三家公司共同草拟并审核认可了公司章程，新企业暂定名为“永华食品有限公司”。章程中确定新公司的注册资本为 150万元，由三家公司各出资 50万元，出资方式有货币、实物和土地使用权等，货币出资已存入公司筹备处在银行的帐户，实物、土地使用权等也办理了相关手续。三家企业交足出资后委托某会计师事务所进行了验资并出具了证明。
同年 11月，永华食品有限公司筹备处向工商行政管理局申请设立登记。并提交了公司登记申请书、
公司章程、验资证明等文件。
工商局审查后认为，永华食品有限公司的法定资本和生产经营条件是合格的，但是本地已有数家食品厂，再设立一家食品公司对本地经济无促进作用，因此不予登记。甲乙丙三家公司遂以工商局为被告，诉至当地法院。
第五章 商号重点问题：
商号的选定规则
商号权第一节 商号的概念和特征一、商号的概念
企业名称 =商号二、商号的特征
商主体在商业活动中必须使用的名称
与商主体的信誉密切相连三、商号与其他标记第二节 商号的种类一、简单商号与组合商号二、独资商号与公司商号三、人名商号、物名商号、混合商号四、原始商号、派生商号、继获商号第三节 商号的取得一、有关商业名称的立法例
1、商业名称的真实主义
2、商业名称的自由主义二、商号选定的规则及限制企业所在地或市或县行政区划名称字号行业或经营特点组织形式
可以不冠以行政区域名称的情形
原则上只允许一个商号
公司使用外文名称的,其外文名称应与中文名称一致,并依法登记注册,
公司名称中不得单独使用“发展”“开发”
等字样来表示其行业或经营特点，使用
“实业”字样的公司，应拥有三个以上的生产、科技型企业。
<企业名称登记管理规定 >第九条
企业名称不得含有下列内容和文字：
（一）有损于国家、社会公共利益的；
（二）可能对公众造成欺骗或者误解的；
（三）外国国家（地区）名称、国际组织名称；
（四）政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；
（五）汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、
数字；
（六）其他法律、行政法规规定禁止的。
第四节 商号的登记与废止一、商号登记的效力
1、创设效力
2、排他效力
3、救济效力二、名称预先核准登记
,公司登记管理条例,14条规定：设立公司应当申请名称预先核准登记。
预先核准的公司名称保留期 6个月。
保留期内此名称不得用于从事经营活动，
不得转让。
保留期届满，不办理公司设立登记的，其公司名称自动失效。
第五节 商号权一、商号权的性质与特征
1、性质：人格权说、财产权说、折衷说
2、特征：区域性限制、公开性、可转让性二、商号的转让与出借
1997年初,某市一家有限公司开业,
公司登记名称为,XX市红豆时装有限责任公司,（ 以下简称甲公司 ） 。 同年 11月,
与该公司地理位臵仅隔 100米远的另外一条马路上,又有一家有限责任公司登记注册,
名称为,XX市红豆制衣有限责任公司,
（ 以下简称乙公司 ） 。 这两家公司虽然相隔很近,但在行政区划上分别属于两个区,
因此,均分别向各自所在区的工商机关办理了公司名称注册登记 。 为此,甲公司和乙公司打起了名称权官司 。
甲公司主张,该公司从 1997年初经工商局批准开业以来,就一直以,红豆时装公司,名称营业至今；而乙公司在此之后却用,红豆制衣公司,名称,与它的名称相似而且乙公司也兼营时装,两家公司相距不远,在社会上造成了一定的影响 。 甲公司据此认为乙公司侵犯了甲公司的名称专用权,因此请求法院判令乙公司停止使用,红豆制衣公司,这一名称,并承担赔礼道歉及消除影响的民事责任 。
乙公司主张,本公司名称与甲公司名称不相同,登记机关也不相同,并且行业不同 。 根据国家有关法规规定,公司名称登记有行业之分,我方属服装加工业,而甲公司属于商品零售业,行业不同,字号可以使用同一名称,因而不存在侵权问题 。
问,乙公司是否侵犯甲公司商业名称权利？
第六章 商事账簿重点问题：
商业账簿的基本分类
商业账簿的法律意义一、概念与特征
商事账簿与政府账簿
商主体依法造具的记载其营业及财产状况的书面簿册。
二、我国商事帐簿的种类与内容商事账簿会计凭证会计账簿财务会计报告原始凭证 记账凭证序时账簿 分类账簿 备查账簿三、商业账簿的法律意义
诉讼中的证据效力四、公司财务会计报告资产负债表损益表财务状况变动表财务情况说明书利润分配表会计报表附注
第八条 设立个人独资企业应当具备下列条件：
（一）投资人为一个自然人；
（二）有合法的企业名称；
（三）有投资人申报的出资；
（四）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；
（五）有必要的从业人员。
第十一条 个人独资企业的名称应当与其责任形式及从事的营业相符合。
第十六条 法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。
第十七条 个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。
第十八条 个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。
第十九条 个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。
第二十六条 个人独资企业有下列情形之一时，应当解散；
（一）投资人决定解散；
（二）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；
（三）被依法吊销营业执照；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
第二十八条 个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。
第三十一条 个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。
第三十九条 合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。
［案例］
某市市民 A有私人住房五间，背靠大街。 1998年 3
月，外地人 B来此地准备开餐馆，经人介绍与 A协商以一万元的月租租用该房。 A表示，愿意出租房子，但不收租金，而要从餐馆的利润中分一部分,B同意。双方签订了书面合同，规定,A出房屋 5间，并负责修缮、安装，适合开店之后交由 B
使用 5年,A,B按 3:7的比例分配盈利,A不干预 B
的经营，也不参与经营管理。于是,B到工商部门登记，将协议上缴后，登记为合伙企业，领取了营业执照。从 1998年 5月到 2000年 9月,B与 A每两个月都按照合同分配赢利,A一共从中分得盈利 4万元。
2000年 10月,B不慎购进一批有质量问题的牛肉，两天造成一百多人中毒，为此赔偿医疗费、损失和罚款等费用 20万元。 B
让 A承担一部分,A不同意，说自己未经营饭店，是房屋的出租人,B将自己登记为合伙人未经本人同意而无效，故中毒事故与己无关，双方发生争议,B起诉到法院。
问题,1,该餐馆是否为合伙企业？
2、不参与经营管理的合伙人是否承担赔偿责任？
3、有过错的合伙人对合伙债务承担何种责任？
公司登记管理条例第六条 国家工商行政管理局负责下列公司的登记：
（一） 国务院授权部门批准设立的股份有限公司；
（二） 国务院授权投资的公司；
（三） 国务院授权投资的机构或者部门单独投资或者共同投资设立的有限责任公司；
（四） 外商投资的有限责任公司；
（五） 依照法律的规定或者国务院的规定，应当由国家工商行政管理局登记的其他公司。
第七条 省、自治区、直辖市工商行政管理局负责本辖区下列公司的登记：
（一） 省、自治区、直辖市人民政府批准设立的股份有限公司；
（二） 省、自治区、直辖市人民政府授权投资的公司；
（三） 国务院授权投资的机构或者部门与其他出资人共同投资设立的有限责任公司；
（四） 省、自治区、直辖市人民政府授权投资的机构或者部门单独或者共同投资设立的有限责任公司；
（五） 国家工商行政管理局委托登记的公司。
第八条 市、县工商行政管理局负责本辖区内本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司的登记，具体登记管辖由省、自治区、直辖市工商行政管理局规定。
