中国法制史：中国法制史电子教案

2009-7-26 中国法制史 1
编著 何宁生周少之主讲 何宁生 副教授中 国 法 制 史
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绪 论一、中国法制史的涵义
– (一 )中国法制史概念
中国法制史是中国法律制度的通史,
是研究中国历史上各种类型法律制度的主要内容,特点,历史作用及其规律性的科学 。
– (二 )中国法制史的研究对象
中国法制史研究中国历史上各种类型法律制度在其产生,发展,演变的过程中所表现出的本质,特点及其规律性 。
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二,中国法制史学的研究方向与学习方法
– 中国法制史既是法律学的一门通史,
又是历史学中的一门专史,是法学和历史学体系中交叉的一门独立的新兴学科 。
学习和研究这门科学,既需要有法学的基础理论知识,也需要有历史学的理论和知识 。 学好这门课的基本方法：
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首先,要掌握中国法制发展历史过程中的主要阶段以及各个历史阶段法制的基本特征 。
其次,要掌握中国法制发展历史上主要的法律制度及其发展变化的关系 。
第三,要坚持用马克思主义的辩证唯物观和历史唯物观来分析和理解中国历史上的各种法律制度和法律现象 。
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– 三,学习中国法制史的意义
中国法制史其学科价值主要是通过对法律现象的历史总结,为当代的法制建设提供历史借鉴,同时也为各个部门法的发展提供理论底蕴 。
中国法制史所研究的是历史上的法律,
是过去的法 。 但是,它所面对的却是现在和未来,它以总结法制历史的经验来启迪人们的思维,开阔人们的视野 。,以古为鉴,可知兴衰,,这正是中国法制史的学科魅力和价值所在 。
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– 中国古代法律制度的发生、发展及其演进过程，包含着合理性的因素，丰富的经验。
我们必须从历史唯物主义的立场出发，对其进行批判的总结，并从现实的需要出发加以借鉴和吸收。对于广大学生而言，通过学习中国法制史可以培养学生树立正确的历史观、
国家观和法律观，并为学习法学理论和各个部门法提供有关的历史知识，从而加深对于我国现行法律的理解。
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重点复习题
– 简述学习中国法制史的意义
（ P7-8）。
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第一编 总 论第一章 中国法律的起源和历史发展第一节 中国法律的起源一,中国法律的起源
法律最初指,刑,刑法产生于何时,两种观点：
– 一是认为刑起源于五帝时代,即原始社会末期 。
– 二是认为从夏朝起始有刑法 。
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中国法律起源具体途径的几种说法：
– 1,刑起于兵说 。 用战争征伐来论证法律的起源 。
– 2,有刑源于天说 。 法律来源于天 。
– 3,刑源于苗民说 。 苗族最早制定肉刑 。
– 4,刑以定分止争说 。 法律的起源在于确定人们之间上下等级的名分以及不同的权利归属 。
– 5,刑源于性恶说 。 从人性的角度解释法律的起源 。
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马克思主义认为,法律不是从来就有的,
而是人类社会发展到一定历史阶段的产物,
法律的起源也大致经历了一个由习惯到习惯法再到法律的过程 。
– 华夏民族和世界上的其他民族一样,在国家出现以前的历史时期里,氏族的风俗习惯起着实际指导人们的行为和调整彼此间相互关系的作用 。
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而到了公元前 21世纪,由于夏奴隶制国家的形成,在不能立即制定出较完备法律的情况下,奴隶主阶级只能将有利于其统治的一部分氏族习惯以国家的强制力保证施行,习惯法也就因此而生 。
在其后的历史进程中,随着统治经验的增加,夏奴隶主阶级又制定出大量的其他法律形式,如,誓,,,令,等,
这些强制性规范和习惯法一起构成了早期中国法律的基本形态 。
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– 二,中国法律起源的基本特征
1,中国法律的起源,走了一条兵刑合一,
刑法受到特别重视的道路,
2．,礼,的深度影响,是中国法律起源的最为基本的特征,
3,宗法制的影响是中国法律起源的另一重要特征,
4,中国法律的起源,还表现出民族大融合的特征,
5,中国法律的起源,也体现了由,裁判到立法,的特点,
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第二节 中国法律的历史发展
一、初创时期的中国法律
– 夏、商、西周时期是中国法律的初创时期。
初创时期法律的突出特点就是，以习惯法为基本形态，法律不公开。
(一 ) 夏
夏代以天命神权的观念作为立法、
司法活动的指导思想，法律渊源包括习惯法、制定法和誓 (军队的命令 )等。
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(二 ) 商
– 商代继续秉承神权法思想。在继承夏代法制经验的基础上，商代在罪名、刑罚和司法制度等方面取得了长足的进步。
(三 ) 西周
– 西周在中国法律的初创时期是一个十分重要的历史阶段,西周法制的内容与形式都达到了相当的高度 。
形成了,以德配天,,,敬德保民,
的法制指导思想；进行了大规模的立法活动；确立了,刑罚世轻世重,,
,明德慎罚,,矜老恤幼等刑事政策与原则 。
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二,发展期的中国法律从春秋到魏晋南北朝时期是中国法律的发展时期 。 发展时期的中国法律的突出特点就是封建法律逐步实现儒家化 。
(一 ) 春秋,战国
– 春秋,战国时期,,诸子林立,,百家争鸣,。 尤其是儒家,法家,他们在围绕着,礼,,,法,问题所展开的争辩过程中,各自提出了一系列具有一定合理因素的法律新见解,大大丰富了中国以及整个世界的古代法学 。 春秋时期最大的立法成就 ——各国陆续制定并公布了成文法,
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– 战国时期各诸侯国又对旧法律制度进行了系统的变革,陆续出台了一批新的成文法 。 国的以李悝制定的,法经,
为时最早,成就也最高,集中代表了当时的立法水平 。 无论是律典体例,篇章结构,还是在立法宗旨,内容实质等各个方面,,法经,都具有划时代的意义,
对后世两千多年的各代立法产生了深远的影响 。 其作为中国古代成文法典的源头,开创了中华法系独树一帜的立法先河 。
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(二 ) 秦
– 秦朝把法家的思想推到了极端 。
秦代法律的形式繁多,内容丰富,涉及的范围包罗万象,刑罚也十分残酷,
其所反映的法治水平是当时世界所罕见的 。
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秦律的风格与时代特征
– （ 1） 以保卫封建经济基础以及相应的专制主义中央集权制度为首要任务 。
– （ 2） 重法轻儒,厉行,法治,。 法律调整社会关系的范围空前广泛 。
– （ 3） 秦律在内容上既限制,打击奴隶制度又在一定程度上维护奴隶制度残余 。
– （ 4） 多种法律渊源互相补充,且内容详细具体,语言精确,通俗易懂,但法律的部分相关概念不清,界限不明,内容重复,前后矛盾,在条目上也显得杂乱无章 。
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(三 ) 汉
汉初的统治者主张以约法省刑,清净无为,休养生息的黄老学说作为政治法律上的指导思想 。 汉武帝当政时接受董仲舒等人提出的建议,实行,罢黜百家,独尊儒术,,
开始奉儒家思想为正统 。 将,三纲,和,德主刑辅,绝对化,永恒化,最终形成了以儒家法律思想为正统,统治中国达两千年之久的,汉儒思想,,深刻地影响着历代封建王朝的行政,立法与司法的实践活动 。
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(四 ) 三国两晋南北朝
三国两晋南北朝时期的法律制度具有明显承前启后的性质,是秦汉法律向隋唐法律过渡的重要历史阶段 。 这一时期,
从法律思想到立法活动,从法律形式到律典体例,从法律内容到司法制度,都发生了重大的变化 。
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两晋南北朝时期,以儒家思想为指导,律学得到发展 。 在律学的推动下,
儒家思想已实现了与法律的进一步融合 。
著名经,律学家张斐,杜预又对律条分别注解,诠释,区别了许多法律名词,
概念与术语,阐述了法律的宗旨与意图,
从而为律典的使用者提供了一致的标准,
统一了人们对律文的理解 。
– 北朝各少数民族政权都很注重法制建设,先后积极进行立法,
频繁制定律典法令 。
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三,发达期的中国法律
(一 ) 隋,唐
隋唐是中国封建社会发展的鼎盛阶段,也是传统法制的成熟和定型的时期 。
这一时期,中国古代的法律成果最为辉煌,
国家注重用法律的手段调整现有的社会关系,
刑事,民事,行政,诉讼,经济等方面的立法共同组成了比较完整的法律体系 。 其范围之广泛,内容之全面,是前代所未及的 。 隋文帝所制定的,开皇律,在结构和基本内容上也使封建法典趋于定型,在中国法制历史上创立了一个新的里程碑 。
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唐律空前完备：根据调整对象的不同所形成的律,令,格,式,典,敕,例等法律形式各有侧重,彼此配合,共同组成统一严整的法律体系,且篇目条文既高度概括,又周密精当,疏议思想宏阔,语言明晰,充分地反映出中国古代法学发展的新成就 。 之后历代基本相沿无改,甚至是朝鲜,越南,日本的封建立法也以此为渊源 。
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– (二 ) 宋,辽,金,西夏,元
宋代理学的兴起,使得封建正统法律思想进入一个新的阶段,并对立法和司法活动产生深刻的影响 。
辽,金,西夏以及灭宋而一统天下的元等少数民族政权的法制建设,同样为中华法律文明的发展作出了贡献 。 与其他历史时期相比较,元代法制受儒家的思想影响较小,体现出较浓厚的蒙古族特色 。
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– (三 ) 明,清
明代的法律体现出鲜明的时代特色：
明律与唐律比较,明显加重了对反逆及经济犯罪的打击力度而适当放轻了对轻微违礼行为的惩罚,严禁臣下结党和内外官交结,严刑治贪与渎职,充分说明了封建经济发展和皇权专制主义强化之下的法制变化 。
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清朝十分注意对全国范围的法律调整,
对边陲少数民族地区进行因地制宜,因俗制宜的专门立法活动,使封建时期的少数民族立法达到了前所未有的高度 。
四,转型期的中国法律
– 从清末修律到南京国民政府六法全书的制定,是中国传统法律的转型或称之为近代化的时期 。 在这一时期中,中国法制近代化经历了一个比较艰难与曲折的过程 。
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(一 ) 清末
法律思想领域的变化表现为西方法律思想的逐步输入和封建正统法律思想的日渐瓦解以及多种法律思想的兴起,出现了地主阶级改革派,洋务派,中产阶级改良派,资产阶级革命派等思想派别 。
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清末进行了修律活动。修律的宗旨是：参酌各国法律，务期中外通行。为使修律做到中法与西法相结合，清廷派员出国考察，聘请外国法律专家作为修律顾问，同时又翻译、引进了不少的西方法典与法学著作。清末修律奠定了中国近代法制的基础，在中国法律发展史上具有重要意义。通过这次修律，统治中国几千年的封建中华法系的历史毕竟因大陆法系和英美法系的介入而在形式上被宣告终结。
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(二 ) 民国时期
南京临时政府很短的时间内进行了一系列的革命立法活动 。
北洋政府统治时期也曾在清末制定的法律基础上开展了一些立法活动 。
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南京国民政府成立后进行了广泛的立法,
颁布了大量的法律,法令以及判例,解释例,
最终确立了由宪法,民法,刑法,民事诉讼法,刑事诉讼法及行政法等组成的,六法体系,,宣告了中国法律近代化的基本完成,
因此具有着极为重大的历史意义 。 但这一时期的法制与实践具有明显的双重性特点：即在立法上比较完善,但在司法上却极为黑暗,
尤其在政治领域,法律停留于书面的形式,
严重脱离社会生活实际 。
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中国共产党在革命根据地时期和社会主义建设时期创造性地进行的一系列法制活动，
也是转型期中国法制的重要组成部分。法制建设与实践围绕着土地与宪政的核心展开，
其中的经验、教训，同样是中国法律发展历史的宝贵财富，也是今天进行社会主义法治建设的基础。
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重点复习题
1,六法体系 P30
2,秦律的时代特征是什么？ P23-24
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第二章 中华法系的特点和历史地位第一节 中华法系的特点及成因一、中华法系的特点中华法系主要是指延续两千多年的封建法律系统，从最早的封建成文法 ——,法经,直到最后一部封建法典 ——,大清律例,,其代表性法典为,唐律疏议,。其间陈陈相因，具有十分清晰的沿革关系和内在联系，尤富民族特色，自成体系，独树一帜。
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中华法系的特点：
1,以儒家学说为基本的指导思想和理论基础
2,引礼入法,礼法结合具体表现如下：
– (1) 礼所调整的宗法伦理方面的行为规范,构成了封建法律的基本内容 。
– (2) 凡属调处一类的民事和轻微刑事案件,礼起着法的实际调整作用 。
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– (3) 对于某些案件的判决,
,于礼以为出入,,亲疏,尊卑同罪异罚 。
– (4) 区分血缘亲疏的,五服,
之制,是断罪量刑的重要根据 。
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3,家族本位的伦理法占有重要地位秦汉以来的封建法典,都以严格的规定调整家族内部成员间的权利义务关系,确认父权制家族本位的伦理法的重要地位 。
除此之外,还以国家的名义支持流行于社会上的具有伦理法性质的,宗规,,
,族法,,,家训,作为国法的重要补充 。 在封建社会后期,宗族伦理法起着十分突出的政治作用 。
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4,立法与司法始终集权于中央,
司法与行政合一
– 封建的立法权和司法权集权于中央,即便是国家的法律也要以皇帝的名义颁布,重大案件由皇帝最后决断 。
– 地方司法由各级行政长官兼理,
并对皇帝负责 。
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5,以刑为主,诸法合体
– 历代具有代表性的法典,都采取以刑法为主,诸法混合编纂的结构形式 。 并以统一的刑法手段调整各种法律关系 。 但就法律体系而言,却是由刑法,民法,
诉讼法,行政法,经济法等各种法律部门构成的,是诸法并用,刑民有分的 。
6,融合了以汉民族为主体的各民族的法律意识和法律原则
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二,中华法系的成因
– 1,与中国所处的地理环境有关 。
– 2,与生产方式的特点有关 。
– 3,与宗法制度的深远影响有关 。
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第二节 中华法系的历史地位
– 一,中华法系对世界法制文明的贡献
日本文武天皇大宝元年 (761年 )编制的
,大宝律令,就是以唐律为楷模制定的 。
朝鲜古代法律,高丽律,也大半摹仿唐律而来 。
越南李太尊明道元年 (1042年 )颁布的
,刑书,三卷；陈太尊建中六年颁布的
,国朝刑律,,也都依循唐律 。
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二,中华法系的近代命运
– 中华法系是一个以中国古代法为主体的法系 。
在清末变法过程中,数千年相传的中国古代法受到了西方法律制度,法律观念的强烈冲击,中国法律制度逐步走上了大陆法系的模式 。 中华法系的解体不等于中国传统法文化的消亡 。 近现代的中国法制建设的历史充满了中西法文化的冲突与融合 。 直到今天,人们的思想观念,法律意识仍然受到传统法律的影响 。
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重点复习题
中华法系的特点有哪些? P33~36
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第三章 中国法制思想和法制改革第一节 法制思想一,神权法思想中国古代的神权法思想形成于夏朝,盛行于商朝,衰败于西周时期 。 神权法思想在具体的统治实践中,主要表现为统治者使自己的统治神化,并将体现他们统治利益的法律说成是神权法 。
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二,明德慎罚思想明德慎罚思想是西周时期政治家周公摄政时所提出的施政方针 。 该思想要求统治者在设政施政过程中要以德为主,慎重刑罚 。
其核心内容就是要求统治者在立法和司法中,
必须坚持宽缓,审慎的原则,执行刑罚要慎重,反对专任刑罚,主张德刑并用 。 明德慎罚思想在西周法律制度上具体表现在以下几个方面：
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第一,在刑罚原则上强调矜老恤幼,
罪疑从赦 。
第二,要对犯罪进行具体的分析,
区别对待 。
第三,主张,罪止一身,,反对滥杀无辜 。
第四,对危害宗法等级秩序的犯罪要严惩不贷 。
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三,以法治国思想
– 以法治国思想是先秦法家在治国理政过程中所坚持的一种治国策略 。 其思想核心是反对奴隶制贵族的法律特权,强调,垂法而治,,
,一断于法,,坚持,重刑轻罪,,,以刑去刑,。
– 以法治国思想的主要内容包括：
第一,公布法律 。 坚决主张要制定明确的成文法,并向社会公布法律 。
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第二,厉行法治 。 不论是谁,只要违法犯罪,都要按照法律论刑定罪 。
第三,轻罪重刑 。 用重刑的威吓作用来达到预防犯罪的目的 。
四,无为而治思想无为而治思想是西汉初期将黄老学说运用于治国理政的过程中所形成的一种法律思想 。 其基本特征就是,清静无为,,
,与民休息,,体现在立法上则是,轻徭薄赋,,,约法省刑,。
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五,德主刑辅思想
– 德主刑辅思想是西汉中期儒学的正统地位确立以后儒家思想在法律思想上的体现,因此一般又被称为封建正统法律思想 。
– 德主刑辅思想的基本点就是以礼为主,
礼刑并用 。 具体来说,就是要求以礼义教化和法律惩罚的双重手段来治理国家 。 其中礼义教化为根本,刑法惩罚是辅助；对待老百姓要先用德礼进行教化,教化无效再辅之以刑罚,把德与刑紧紧结合起来 。
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– 德主刑辅思想对汉及其以后各个朝代立法司法的影响主要表现在：
1,在立法上,以,三纲,作为基本的立法指导原则 。
2,在司法上,将寓教于刑的伦理法制作为基本的司法原则 。
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六,明刑弼教思想
– 明刑弼教思想是明初统治者将刑罚和教化并列为同等重要的统治手段的一种法律指导思想 。 与德主刑辅,礼刑结合思想相比较,
明刑弼教法律思想的侧重点在于使用法律手段来强力推行教化,教化与刑罚不分主次,
而是并列的,同等重要的统治手段 。
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– 明刑弼教思想在明初的立法,司法上都得到了具体的体现 。
首先,在立法上表现为明初的统治者十分重视法律的制定,以使国有定制 。
其次,在司法上表现为明初统治者所奉行的,重典治世,原则 。
再次,在奉行重典治世的同时,明初统治者十分重视礼教的作用和法制宣传工作 。
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七,会通中西思想会通中西法律思想是清末法制变革过程中所确立的用以指导修订旧律,制定新法律的基本思想,也是对中国法律近代化产生直接影响的一种法律思想 。,会通中西,本身就包含着将西方国家的各种部门法律思想,原理,原则乃至于概念,
术语移植到中国来 。 这样,就形成了系统而具体的中国近代法律改革思想 。 会通中西的法律思想是中国法制近代转型过程中的指导思想 。
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八,新民主主义立法思想新民主主义立法思想是革命根据地时期中国共产党领导全国人民在反帝反封建的革命战争中坚持以马克思列宁主义为根本指导思想,将马克思主义与中国法制实践相结合而形成的一种新型的法制指导思想 。 新民主主义立法思想具有以下几个基本特征：
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首先,新民主主义立法思想是在中国共产党领导下,坚持马克思主义与中国国情相结合的思想是革命根据地时期各个民主政权的法制建设的根本指导思想 。
其次,新民主主义立法思想反映了无产阶级领导的以工农联盟为基础的人民大众的根本利益和要求 。
再次,新民主主义立法思想始终贯穿人民民主专政的原则 。
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第二节 重大法制改革活动一,春秋时期公布成文法
(一 ) 公布成文法的历史背景
春秋时期,由于生产力的发展,井田制遭到破坏,郡县制逐步取代分封制,王权旁落,政权下移,宗法制日趋衰落,法治取代礼治 。
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(二 ) 成文法的公布及论争
1,成文法的公布公元前 536年郑国执政子产,铸刑书于鼎,以为国之常法,,这是我国古代第一次正式公布成文法典 。 公元前 513年,晋国在执政赵鞅,荀寅的主持下,公布了范宣子所修订的刑书,这是继郑国公布成文法之后,晋国正式公布的成文法 。 公元前
501年,郑国大夫邓析又,私造,一部刑书,
书写于竹简之上,故称,竹刑,。 继郑,
晋两国相继公布成文法之后,其他各诸侯国也陆续仿效 。
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2,公布成文法的思想论争
– 公布成文法引发的论争无非围绕了三个最基本的问题：
其一,,临事制刑,不予设法,的奴隶制法制秘密状态要不要打破；
其二,,贵贱不愆,的奴隶制尊卑贵贱的等级秩序,周礼的宗法等级制度要不要打破；
其三,以何法度经纬其民,是因周礼,循旧法,还是铸刑书,立新法？
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(三 ) 公布成文法的意义
成文法的公布,在中国立法史上实现了法律由秘密到公开的转化,打破了当时,刑不可知,威不可测,的极端专横统治,摧毁了旧贵族垄断法律的特权,
使法律内容公开化 。
成文法的公布,剥夺了旧贵族世袭特权,动摇了宗法等级制度的社会基础,
初步确立起法家代表人物所倡导的,法治,原则,为新制度的孕育和发展提供了法律依据 。 它在我国古代法制史上具有重大意义,并对其后法律制度的发展具有深远的影响 。
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二,战国时期的商鞅变法
– (一 ) 变法的背景
1．各诸侯国的变法改制
2．各诸侯国的立法活动
3．变法的指导思想确立
– (二 ) 变法内容
1．剥夺旧贵族特权，改革基层管理体制废除了奴隶主贵族在任官方面的世卿世禄制，
地方长官任免统一由国王掌管。
2009-7-26 中国法制史 60
2,改法为律中国古代,法与律不连用,而刑,
法,律三词有时可互训,转注,从时间上看,三代称刑,春秋战国之交多称,法,。 商鞅以律代法,突出强调法律的普遍适用性,稳定性,统一性和必行性 。 此后,中国古代法典大都以律命名 。
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3,重农奖功
– 措施主要有：开阡陌,除井田,确立封建土地所有制；重农抑商；因功授官予爵 。
4,明法重刑
– 所谓明法,即,为法,必使之明白易知,,使,万民皆知所避就,。
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– 重刑措施主要有以下五点：
一是重刑轻罪 。 在执行刑罚时,对轻微犯罪给予严厉惩罚 。
二是不赦不宥 。 执行刑罚时对任何人都不准赦免和宽大 。
三是刑用于将过 。 在将要犯罪时加以惩处,实际上是按照人的思想而不是行为来定罪 。
2009-7-26 中国法制史 63
四是族刑连坐 。 所谓族刑,是一人有罪,
灭其三族 。 连坐的范围比族刑更广,有家属连坐,什伍连坐等 。
五是奖励告奸 。 重赏对官吏的告奸,推行全民间的告奸 。
– (三 ) 变法的意义
商鞅变法顺应了历史潮流的发展,
集战国以来各诸侯国变法之大成,代表了当时变法的最高成就 。 无论就广度和深度都是各诸侯国中最彻底和最成功的 。
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三,文景时期的刑制改革在中国古代刑罚发展史上,西汉文帝景帝时期进行的刑制改革是一项重要的转折过渡,它为古代刑罚体系从早期的奴隶制五刑向封建制新五刑的转变奠定了基础 。
(一 ) 改革的社会条件
(二 ) 改革的内容文帝批准的改革内容为：,诸当完者,完为城旦舂；当黥者,钳为城旦舂；当劓者,笞三百；当斩左趾者,笞五百；当斩右趾者,…… 弃市 。,即以徒,
笞,死三刑取代黥,斩左趾,斩右趾等肉刑 。
2009-7-26 中国法制史 65
汉景帝即位后,两次下诏,对刑制再行改革 。 景帝元年 (公元前 156年 )下令把斩左趾的笞五百减为笞三百,劓刑的笞三百减为笞二百；中元六年 (前 144年 )又下诏把笞三百减为笞二百,笞二百减为笞一百,并且颁布
,箠令,,规定笞刑的笞杖规格,受笞部位以及行刑方式等 。
文帝在废除肉刑的同时,还改革劳役刑,
即将终身服役的劳役刑制度改为有期限的劳役刑 。
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– (三 ) 改革的意义
文帝,景帝的刑制改革,把延续了 2000
余年的黥,劓,刖等肉刑从法律上正式废除,
有利于保护社会生产力 。 改革后,在刑罚体系中肉刑已不复作为刑罚的主体,徒刑,笞刑渐成刑罚主体 。 刑罚除死刑外,主要是劳役刑和笞刑,这为最终于隋唐之际确立封建五刑奠定了基础 。
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四,清末法律制度的变化
– 最大的变化是几千年重刑轻名,诸法合体的中华法系,在体系结构上为近代诸法分立的模式所取代,制定颁行了一系列近代法典；在原则上和内容上模仿,引入了近代资本主义的一些法律观念及法律条文,引发了中华法制亘古未有之变 。
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– (一 ) 清末修律的原因
1,西学东渐与法观念更新
– 法观念的重大变化,是促进清末修律的积极力量 。
2,不平等条约与国家安危
– 近代中国订立的一系列不平等条约,
是导致清末修律的一项重要因素 。
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3,社会转型与变法理论
– 19世纪后半叶,是中国社会的转型期,
不同的社会力量,利益集团纷纷提出变法理论和变法方案,形成不同的社会思潮 。
4．经济诉求与政治需要
– 国内资本主义发展，新出现的社会经济关系，要求有相应的法律规范予以调整。
另一方面，清政府希望通过修律来缓解政治危机。
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(二 ) 清末修律的活动
1,宪法
1908年制定颁布了,钦定宪法大纲,。 辛亥革命爆发后又快速颁布另一个宪法性文件 ——,宪法重大信条十九条,(简称,十九信条,)。
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2．大清现行刑律
1910年颁行了,大清现行刑律,,它是对,大清律例,进行局部调整的过渡性法典。虽名为,刑律,,仍带有传统法律,诸法合体,的特色。
3．大清新刑律
1911年,大清新刑律,公布，它是清末修订的最重要的一部法律，是中国近代第一部专门的刑法典。它以规定犯罪与刑罚为内容，采用了近代刑法的编订体例。正文分为总则和分则两编，总则 17
章，分则 36章，共 53章。正文之后还附有,暂行章程,5条。
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4,商事立法
– 清末修律仿效法,德,日,采,民商分立,体制,所修订的商法分两个部分：
一是实际颁行的单行法；
二是未曾颁布的商律草案 。
– 1903年初,商部草拟了,商人通例,
及,公司律,,于 1904年 1月颁行 。
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– 1906年春颁行,破产律,。
– 1908年,修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎协助起草商律,
1910年完成了,大清商律草案,,包括总则,商行为,公司法,票据法,
海船法等,共 1008条 。 但未颁行 。
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5,大清民律草案
–,大清民律草案,是参照德国,瑞士,
日本等国民法,历经六年的制订,于 1911年完成的 。 该法典分五编,即：总则,债权,
物权,亲属,继承,共计 36章,1569条 。 其中,前三编委托日本法学家松冈义正,志田钾太郎协助主编,后两编由法律馆会同礼学馆起草 。 至清朝灭亡也未能公布 。 这部民法草案对后来制定的民法典,在形式上和内容上都有一定影响 。
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6,行政法规
– 清政府制颁了几项单行的行政法规 。
其中比较重要的有 1908年的,结社集会律,
和,违警律,,1909年的,暂定京师调查户口规则,和,调查户口执行法,,以及
,各学堂管理通则,等 。
7,诉讼法
– 1906年,沈家本主持起草了,刑事民事诉讼法,。 该法律草案采用了刑事诉讼法与民事诉讼法合一的体例 。 清廷对该法能否通行持有异议,遂被搁置 。
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– 1911年初,沈家本等又完成了,刑事诉讼律草案,和,民事诉讼律草案,。 这两部诉讼法草案均未审议颁行 。
– 清末虽然没有公布诉讼法典,但 1907
年 12月奏准颁行的,各级审判厅试办章程,,
具有临时诉讼法的性质 。
8 法院组织法
– 1906年,清政府制定了,大理院审判编制法,,就大理院和京师审判组织加以规定 。 1910年 2月,又公布了,法院编制法,,
该法共 16章 164条,实际上均未能认真广泛地实施 。
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(三 ) 清末修律与中国法制的近代化
– 清末修律开启了中国法律近代化的序幕 。 从指导思想上看,修律力图在保留传统法律文化的同时,吸取西方法律制度,
法律理念和法律原则；就具体成果来说,
清末修律迅速打破了封建法统,革除了旧律中残酷,野蛮的落后内容,使诸律分立,
确立了一系列新的法律制度,客观上促使中国法制走向近代发展的轨道 。
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重点复习题
1,大清新刑律 P70
2,大清民法草案 P72
3,明德慎罚思想的核心内容是什么？ P41
4,先秦法家以法治国思想的主要内容是什么？
P43~44
5,德主刑辅思想的基本点是什么？ P47
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6,中国古代第一批正式公布的成文法有哪几部？ P56
7,公布成文法的意义是什么？ P57~58
8,试述文景时期刑制改革的主要内容及意义 。
P65
9,商鞅的重刑措施主要有哪些？ P62~63
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第四章 中国历代法律形式和法典编纂第一节 法律形式一,夏商周时期
–,刑,是中国古代法律制度的最初表现形式 。
在中国的夏朝,商朝以及周朝的文献中,对于法律制度的记载一般都是,刑,,如夏朝的,禹刑,,
商朝的,汤刑,,西周的,吕刑,,,九刑,等等 。
–,礼,在夏商周的法律制度体系中是一种值得我们的注意的法律形式 。 礼原本是祭祀祖先时所要遵循的行为规则,调整的范围相当狭窄 。 到了西周,
经过,周公制礼,,作为法律形式的礼获得了重要的发展,成为了不可或缺的法律制度 。
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夏商周国王或是天子的命令也是法律的重要形式 。 国王或是天子的命令常常被称为
,命,。 此外还有各种表现形式,如遗训,
诰,誓等 。
二,秦朝
– 主要的法律形式有律,令,式,廷行事等 。 律是朝廷正式颁布的比较稳定的规范性文件；令是皇帝针对某事发布的命令和指令,具有法律效力；式是一种规则,程式,是有关办事程序,公文程式的法律文件；廷行事：廷指宫廷,行事指已行之事,
指判案成例 。
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三,汉朝
– 汉朝的法律制度的形式趋于统一,形成了固定的法律形式律,令,科,比 。
– 律仍然是主要的法律形式；令一般是皇帝颁布的诏令,皇帝可以根据需要随时颁行单行法规；
科是汉朝应用较广的一种法律形式,科的原意是依律断罪,如对犯罪者进行处罚称为,科刑,,
后来发展成一种法律形式；比,即比附,是指在律无正条的情况下,取典型案例作为司法审判的依据 。
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四,三国两晋南北朝
– 应用最广的法律形式是律和令 。 另外西魏政权颁布有,大统式,作为国家主要法典；东魏制定有,麟趾格,,将格的地位上升到主要法典的地位 。,格,和
,式,逐渐成为主要的法律形式 。
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五,隋唐时期
– 隋唐,主要的法律形式有律,令,
格,式 。
律是封建国家最主要的法律形式,具有相对的稳定性；
令是规定国家各种制度的法典,这些制度涉及的范围十分广泛,包括了国家生活的各个方面；
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格是皇帝临时颁布的国家机关必须遵守的各种单行敕令,指示的汇集；
式规定的是国家机关公文程式和活动细则,具有行政法规的性质 。
– 唐朝还有,格式律令事类,和,刑律统类,,这是两种对于主要法典进行重新编纂的新的法典形式,对于后世的法律形式有着重要影响 。
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六,宋元时期宋朝以,刑律统类,作为主要法典的形式 。
这个法律形式是以刑律为主,律文之后附以经过选录的敕令格式,再依律目分门别类汇编成书 。
律文分成为门,各门之中,以律前统,后归以相关的敕令格式 。 这种法律形式打破了商鞅,改法为律,以来封建王朝主要法典称,律,的历史,
使法典体例和名称发生了重大变革 。
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– 敕是宋朝重要的法律形式,敕是指皇帝的敕令,命令 。 皇帝颁布的命令对于案件的审判有直接的指导意义,通常取得高于律的效力 。 宋朝还将敕进行汇编,成为编敕,宋代的编敕是编纂历年所颁敕文的活动,编敕属于一般法,是一种立法活动 。
– 例也是宋朝重要的法律形式,例指判例 。 宋朝也将对审判有指导意义的判例进行汇编而成为编例 。 编例是一种立法活动 。
– 条法事类是宋朝另一种重要的法律形式,这种法律形式是以事为类,将敕令格式汇编成册的法律规范 。
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七,明清时期
– 明清时期法律形式中的例获得了很大的发展,成为实际上超过律典的最重要的法律形式 。
– 明末将,问刑条例,与,大明律,合编,称为
,大明律集解附例,。 清统治者在制定法典时,直接就将例附于律文之后,形成例附律的格局 。
八,民国时期
– 法律制度的形式开始以现代法学理论进行划分 。
北洋政府时期以及国民政府时期还有判例和解释例作为法律渊源 。 在国民政府时期还将主要法典进行汇编,
称为,六法全书,。
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第二节 立法活动及主要法典体例沿革一,立法活动
– (一 ) 法律制度的产生与奴隶制社会的立法活动
,左传 ·昭公六年,记载：,夏有乱政,而作禹刑,。 禹刑不光是指禹所制定的法律制度和典章,而是泛指夏朝的法律 。
商朝制定了,汤刑,,,商有乱政,而作汤刑,。 汤刑是在禹刑的基础上对商代法律的重新制定 。
西周的立法活动主要有周王及诸侯,卿大夫发布的命令,以及周公制礼和吕侯作刑 。
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周初在周公的主持之下,以周族原有的习惯法为基础,结合建国以后的实践经验,同时继承了夏商两代的礼仪制度中的有用部分制定了周礼 。 是西周最重要的法律渊源 。
吕侯制定有吕刑,吕侯即甫侯,所以,吕刑,又称为,甫刑,。
西周还有九刑,一般认为九刑是西周初期制定的一部刑法 。 可能就是我国古代第一部成文刑事法律了 。
春秋时期,晋国制定,常法,,是一部内容丰富的法典 。
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– (二 ) 封建社会确立和发展时期的立法活动
战国时期赵国制定有,国律,,燕国有,奉法,,齐国有,七法,,楚国有
,宪令,和,鸡次之法,,魏国有,太府之宪,。
另外魏国李悝集诸国刑典,造,法经,
六篇,一盗法,二贼法,三囚法,四捕法,
五杂法,六具法,。
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六篇可以分成三个部分,即正律,杂律和减律 。
– 第一部分正律是指前四篇：,盗,是保护封建私有财产的法律,,贼,是防止叛逆,杀伤和对政权的危害的法律,,囚,和
,捕,是对于罪犯追捕,关押的规定 。
– 第二部分杂律,主要规定如何惩治除盗和贼之外的犯罪 。
– 最后一部分称为减律,其是对处罚进行加减的规定 。
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秦朝建立之后,制定了大量法律,1975年湖北省云梦县睡虎地出土的秦墓竹简为我们了解秦朝的法律制度提供了第一手资料 。 云梦秦简共有 1155枚,法律令文书有,秦律十八种,；,秦律杂抄,,共 11种律文的摘录；
,法律答问,,是以问答的形式对秦律进行的解释；
,封畛式,是关于审判原则以及对案件调查,勘验,审讯和查封等方面的规定和文书程式 。 两汉修律立法活动：
汉高祖时期,萧何作律九章,,九章律,是在原秦律六篇的基础上,又增加,户律,,,兴律,,,厩律,三篇,形成九篇体例；叔孙通制定,傍章律,,是有关朝仪方面的专律,共十八篇 。
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汉武帝时期,张汤制定了,越宫律,,是关于宫廷警卫的立法,共二十七篇；赵禹制定,朝律,。 是有关朝廷的礼仪之法,共六篇 。
武帝时期为加强中央集权,还制定有许多单行刑事法规 。
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– (三 ) 封建社会走向鼎盛时期的立法活动
三国时期,蜀国制定有蜀科 。
三国之中,以魏的立法最有成效,魏明帝以汉九章律为基础,作新律十八篇,
后人称为,魏律,或,曹魏律,。
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魏律对秦汉旧律进行了较大的改革：
– 首先,对法典的体例作了重要的修改,将,法经,中的,具律,改为
,刑名,,置于律首,以统诸篇,改变了原来,九章律,中将,具律,排在第六位,不符合篇章体例的状况 。
– 其次,进一步调整法典的结构与内容 。
– 第三,在内容上将不合时宜的条文从法典中删除,并确立新的内容 。
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西晋泰始三年 (267年 )完成,晋律,。 所以此部法典又称泰始律 。 就篇目而言,,晋律,
形成了二十篇 602条的格局,共 27657字 。 在法典体例上的重要变化是,分,新律,中,刑名,
为,刑名,,,法例,两篇,仍置于律首 。 在内容上的变化主要是,引进了,峻礼教之防,
准五服以制罪,的原则 。 在罪名制度上,规定了许多违礼而入律的罪名 。,晋律,为中国封建法律发展与转折树立了楷模,对后世立法影响十分深远 。
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,北齐律,是在北魏律的基础上,全面总结历代立法经验完成的,因此,,北齐律,
是当时具有很高水准的封建法典 。,北齐律,
共有十二篇,949条 。 体例上的特点：
– 一是定律十二篇,由繁到简,为隋唐律的篇章结构提供了先例 。
– 二是,北齐律,合,北魏律,的,刑名,与,法例,为,名例,,冠于律首,
增加了法律体例的科学性 。 在内容上,首创了,重罪十条,,此项制度影响了历代法典的内容 。 在刑罚制度上,确立了死,
流,徒,鞭,杖的五刑,为封建制五刑体系奠定了基础 。
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东魏时期所颁布的法典称为,麟趾格,。西魏时期颁行法典称为,大统式,。北周制定
,大律,,共二十五篇,1537条。
隋朝主要的立法活动有两次：
– 隋文帝开皇三年完成历史上著名的
,开皇律,。,开皇律,在内容以及体例上的主要特点：
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– 首先是在体例上,形成了以,名例,为首篇,共十二篇的体例,这也是中国封建法典的固定体例 。
– 其次是在内容上,
第一确立了死,流,徒,杖,笞的五刑制度,
呈现出封建五刑的完整形态；
第二大量删除了以往存在的各种残酷的刑罚；
第三规定了贵族官僚分别享有议,请,减,赎,
官当等司法特权 。
第四确立了,十恶,的罪名 。 这些制度都被以后唐律所继承 。
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,开皇律,的制定是中国法制史上的一个里程碑,影响到以后封建社会各个时期的立法,成为一个立法的典范 。
隋炀帝继位后,于大业三年对,开皇律,进行修改,完成新律,大业律,。
隋朝在立法上除制定有律之外,还制定有,令,。 隋文帝时期有,开皇令,,隋炀帝时期有,大业令,。
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唐朝初年,唐高祖李渊效仿汉高祖定约法十二条 。 后又制定五十三条格 。 武德七年颁行
,武德律,,共十二篇,500条 。
唐太宗即位后,贞观十一年完成,贞观律,。 亦为十二篇,500条 。
唐高宗永徽二年完成,永徽律,。 仍为十二篇,500条 。 永徽三年,命令长孙无忌等人对律典中律条和律注逐条逐句地进行解说 。 永徽四年完成,共三十卷,当时称为,律疏,,与律文一起合称,永徽律疏,,史称,唐律疏议,。
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,唐律疏议,共有十二篇,篇名是名例,卫禁,职制,户婚,厩库,擅兴,贼盗,斗讼,诈伪,杂律,捕亡,断狱 。 名例篇规定的内容是五刑,十恶,以及八议,
请,减,赎,官当,免,老幼,笃废疾减免刑等刑法原则 。
– 卫禁篇规定的有皇帝宫殿,庙苑的警卫,州镇城戍和关津要塞的守卫,
边防国防的保卫等内容 。
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– 职制篇是关于官吏的设置,失职,
贪赃枉法等以及驿使方面的规定 。
– 户婚篇,是关于户籍管理,土地制度,租赋徭役,婚姻家庭等方面的法律制度 。
– 厩库篇,是关于官私牲畜及官物,
仓库管理方面的法律制度 。
– 擅兴篇,是关于军队调动指挥和兴造方面的法律制度 。
– 贼盗篇,是关于封建统治阶级镇压劳动人民反抗,保护封建政权和地主阶级人身与财产不受侵犯的法律制度 。
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– 斗讼篇,是关于斗殴和告讼方面的法律制度 。
– 诈伪篇,诈是欺诈,伪是伪造,
是关于欺诈与伪造方面的法律制度 。
– 杂律篇,不属他律皆归入此篇 。
– 捕亡篇,是关于逮捕逃犯的法律规定 。
– 断狱篇,是关于审判案件以及监狱管理方面的法律制度 。
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唐玄宗开元年间,制定有,唐六典,。
唐宣宗大中七年,编成有,大中刑律统类,。
这部法典共 1250条 。
– (四 ) 封建社会的进一步发展及走向衰落时期的立法活动
宋朝建隆四年完成,重详定刑统,,史称
,建隆重详定刑统,,简称,宋刑统,。,宋刑统,完成以后,由大理寺刻板印刷,颁行天下,
这是中国历史上第一部刻板印行的封建法典 。
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,宋刑统,共计十二篇,律 502条及疏议,分为 213门,与目录共三十一卷 。
宋朝立法的主要特点是：编敕,编例,
编纂条法事类 。
元朝至元年间制定了一部诸法合体的综合性法典 ——,至元新格,。
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元英宗在位期间,集成,风宪宏纲,,是一部监察法规 。
元英宗至治年间,汇集前面的法典的主要内容,编成,大元通制,。
元朝还有一部由地方官吏编纂的法典,全称为,大元圣政国朝典章,,简称为,元典章,。
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明朝,明太祖朱元璋在洪武六年,正式制定,大明律,,洪武七年完成,颁于全国 。
洪武二十二年,再次颁行,大明律,。 洪武三十年,再次改定,大明律,,编入,钦定律诰,,至此编纂工作完成,,刊布中外,
令天下知所遵守,。 明律的体例使得传统法典的体例发生了改变,洪武二十二年 (1389年 )
所制定,大明律,,以名例为首篇,后以六部为纲,成为吏,户,礼,兵,刑,工的七篇体例 。
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明初还制定有特别刑事法规 ——大诰,共四篇,236条 。
由于明太祖不允许子孙修改大明律,
后世的皇帝只好编纂,问刑条例,来适应形势变化的需要 。
明朝还仿照,唐六典,制定了,明会典,。
2009-7-26 中国法制史 111
清朝在世祖顺治年间完成了,大清律集解附例,；清世宗雍正五年,再次对法典进行修订,完成,大清律集解,；乾隆五年修订完成
,大清律例,,,大清律例,继承了明律的体例 。
清朝也制定有会典 。 共有五朝皇帝制定有会典 。
2009-7-26 中国法制史 112
清朝还制定有大量的则例 。 这些则例的内容有诏令,法令,成例,明朝的例 。
尤其是清朝制定了大量适用于少数民族聚居区的法律制度,如,蒙古律例,,,理藩院则例,,,西宁番子治罪条例,,,回疆则例,,,西藏通制,
等 。
2009-7-26 中国法制史 113
二,主要法典的体例及沿革
– 中国古代法典体例经历了一个发展变化的过程,但是其脉络清晰,层层相因而没有中断 。 这是中国古代法律制度的一大特点 。
– 中国古代法典受,法经,影响很大 。
,法经,共六篇,汉朝萧何制定,九章律,,
在,法经,六篇的基础上增加了户,兴,厩三篇,,具,篇仍然处于第六篇的位置 。
2009-7-26 中国法制史 114
– 魏律对旧律体例进行了较大的改革,将
,法经,中的,具律,改为刑名,置于律首,
以统诸篇,改变了原来,九章律,中将,具律,
排在第六位,不符合篇章体例的状况 。 魏律共十八篇 。
–,晋律,对于中国古代法典的体例进行进一步的改革,形成了二十篇 602条的格局,并分魏律中,刑名,为,刑名,,,法例,两篇,仍置于律首,这种体例上的安排丰富了刑律总则的内容 。 同时对刑律分则部分进行了重新编排 。
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–,北齐律,的体例更加科学,定律十二篇,由繁到简,为隋唐律的篇章结构提供了先例 。 最重要的是,北齐律,合,北魏律,的,刑名,与,法例,为,名例,,
冠于律首,增加了法律体例的科学性 。
– 隋,开皇律,使得中国古代法典体例基本定型 。 所定十二篇篇目基本上为唐律所继承 。 隋唐以来中国古代法典体例的一个重要变化便是编纂,刑统,,此种法典体例以,宋刑统,为代表 。
2009-7-26 中国法制史 116
– 明律的体例又使得传统法典的体例发生了改变,,大明律,篇目与体例，以名例为首篇，后以六部为纲，成为吏、户、
礼、兵、刑、工的七篇体例。随后的,大清律例,也继承了这一体例，共四十七卷，
436条。,大清律例,将例附于律文之后，
便与查阅，这又是中国古代法典新的体例。
2009-7-26 中国法制史 117
重点复习题
– 1．,法经,P88
– 2,云梦秦简 P89
– 3．,宋刑统,P95
– 4,为什么说,北齐律,是具有很高水准的封建法典？
P91
– 5,简述,开皇律,在内容和体例上的主要特点 。
P93
– 6,试述,唐律疏议,的体例,主要内容 。 P94
– 7,综述中国古代主要法典体例的变化和发展 。 P97-
98
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第五章 中国的宪政制度第一节 宪政历程一、清末的预备立宪
– (一 ) 预备立宪的缘起
1905年 7月 16日，清政府派遣大臣出使各国考察宪政。回京后的考察大臣们向慈禧及光绪递交了介绍外国立宪制度的奏折。他们认为,,夫东西洋各国之所以日趋强盛者，实以采用立宪政体之故,,同时，他们还主张，立宪之前必须要有筹备之期，即所谓预备立宪。
2009-7-26 中国法制史 119
清廷于 1906年 9月 1日发布仿行宪政的上谕。由此拉开了清末预备立宪的序幕。
(二 ) 预备立宪的主要活动
– 1．改革中央与地方官制
– 2．颁布,钦定宪法大纲,,并宣布九年的预备立宪期
清政府于 1908年 8月 27日颁布,九年预备立宪逐年推行筹备事宜谕,,宣布立宪的预备期为九年。同时，公布,钦定宪法大纲,,作为将来编纂宪法的准则。
,钦定宪法大纲,共 23条，分两部分：
第一部分是,君上大权,,共 14条；第二部分是,臣民的权利义务,,共 9条。
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– 3．成立谘议局与资政院
1909年，各省谘议局先后成立。
1910年 9月，资政院正式成立。
– 4．地方自治
地方自治是指地方人民，以民主选举的方式组织自治机关，在国家法令规定范围内，自行处理地方公共事务的制度。
1909年 1月 28日，清廷公布,城镇乡地方自治章程,。同年 2月 6日颁布,府厅州县地方自治章程,。
– 5．颁布,内阁官制,,成立皇族内阁。
– 6．颁布,宪法重大信条十九条,。
2009-7-26 中国法制史 121
二、民国时期的宪政活动
– (一 ) 中华民国南京临时政府时期的宪政活动
1911年 12月 3日，各省都督府代表会议通过并公布,临时政府组织大纲,。
1912年 2月 7日召开临时约法起草会议，着手起草临时约法。
3月 11孙中山以辞职但未解职的临时大总统身份公布,临时约法,。
2009-7-26 中国法制史 122
– (二 ) 中华民国北京政府时期的立宪活动
1．袁世凯统治时期的立宪活动
– (1) 1912年 8月 10日，袁世凯公布由参议院制定的,中华民国国会组织法,。
– (2) 1913年 10月 31 日，国会公布
,中华民国宪法草案,又称为,天坛宪草,。
– （ 3） 1914年 12月 30日，颁布,地方自治试行条例,。
– (4) 1914年 5月 1日，袁世凯公布
,中华民国约法,。
– （ 5） 1914年 12月 29日，袁世凯公布修改的,大总统选举法,。
2009-7-26 中国法制史 123
2．段祺瑞统治时期的立宪活动
– 段祺瑞政府于 1915年６月２９
日宣布恢复,临时约法,。 8月 1日，
国会复会。复会后的国会继续讨论
,天坛宪草,,并成立临时参议院修改,国会组织法,。 1919年 9月 8
日，安国会公布,县自治法,。
2009-7-26 中国法制史 124
– 3．曹锟、吴佩孚统治时期的制宪活动
1923年 3月由国会将 10年来议而未决的,宪草,匆匆通过为,中华民国宪法,。 10月 10日由曹锟公布该宪法。这是中国历史上第一部正式宪法典，史称,贿选宪法,。
1924年 11月 24日，段祺瑞公布
,中华民国临时政府制,。
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(三 ) 中华民国南京国民政府时期的立宪活动
1928年 10月 3日，国民党中执委第 172次会议议决通过了,训政纲领,。国民党一党专政的训政制度由此确立。
1931年 6月１日，国民政府公布,中华民国训政时期约法,。
2009-7-26 中国法制史 126
1936年 5月 5日国民政府公布,中华民国宪法草案,(俗称,五 ·五宪草,)。
,五 ·五宪草,包括总纲等８章，共 148
条。
1946年 12月 25日，国民大会通过
,五 ·五宪草,修正案。 1947年 1月 1日，
国民政府公布为,中华民国宪法,。共
14章,175条。
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三、新民主主义人民民主政权的制宪活动
(一 )第二次国内革命战争时期工农民主政权的宪法性立法
1931年 11月 7日，中华苏维埃第一次全国代表大会在江西瑞金召开，通过了,中华苏维埃共和国宪法大纲,。
1934年 1月 22日，中华苏维埃第二次代表大会对该大纲进行了修改。
1936年 5月 5日国民政府公布,中华民国宪法草案,(俗称,五 ·五宪草,)。,五 ·五宪草,包括总纲等８章，共 148条。
2009-7-26 中国法制史 128
(二 ) 抗日民主政权的施政纲领与保障人权条例
– 各抗日民主政府分别制定了各边区的施政纲领，如,陕甘宁边区施政纲领,,,晋冀鲁豫边区政府施政纲领,等。这些施政纲领是各抗日民主政权具有根本法性质的政纲。
– 根据施政纲领，各抗日民主政权分别颁布了,各级参议会组织条例,,,政府组织条例,以及保障人权的专门法规。
2009-7-26 中国法制史 129
– (三 ) 人民民主政权的宪法原则和施政方针
解放战争初期，各边区政府先后制定了宪法原则和施政纲领，如,陕甘宁边区宪法原则,。
1948年 8月通过了中共中央华北局提出的,华北人民政府施政方针,。这是解放战争中后期各解放区最具有代表性的宪法性法律。
2009-7-26 中国法制史 130
第二节 宪政的内容一、政治体制
– (一 ) 清末君主立宪政体的建立
1．德、日式的君主立宪政体
– 辛亥革命爆发前，清政府预备建立的政治体制是德、日式的君主立宪制，
即君主为政权的核心，议会只享有舆论建议权，内阁为君主的执行机构
2．英国式的君主立宪政体
– 辛亥革命后公布的,十九信条,采用了英国式的君主立宪制，限制了君主的权力，扩大了国会与内阁总理的权力。
2009-7-26 中国法制史 131
– (二 ) 中华民国南京临时政府与北京政府的三权 分立政体
1．总统制政体
– (1),临时政府组织大纲,规定的总统制。,临时政府组织大纲,在中国首创了三权分立式的民主政体。依该大纲，
临时大总统既是国家元首，又是行政首脑。参议院为国家立法机关。临时中央审判所为中央审判机关。此政体是较为典型的美国式的总统制。
2009-7-26 中国法制史 132
(2),中华民国约法,规定的总统制。
,中华民国约法,所规定的总统权力远较其他总统制国家总统的权力更大。大总统既是国家元首，又是政府首脑。而且不设内阁，不设国会，立法权由立法院行使。
2009-7-26 中国法制史 133
– 2．责任内阁制政体
(1),临时约法,规定的责任内阁制：参议院为中央立法机关。
– 临时大总统及国务员为中央行政机关。 国务员于临时大总统提出法律案、公布法律及发布命令时，须副署之，
从而大大制约乃至实际取消了临时大总统的行政权。
– 法院为司法机关。,临时约法,
规定,,法官独立审判，不受上级官厅之干涉。,这是中国法律史上首次以法律明确规定法官独立原则。
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(2),天坛宪草,与,贿选宪法,规定的责任内阁制：
–,贿选宪法,规定，国务总理的任命，须经众议院同意；
– 内阁对众议院负责。
– 总统所发命令，非经国务员之副署，不生效力。
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– (三 ) 中华民国南京国民政府的五权分立政体
,五权宪法,理论是孙中山独创的国家政体学说。孙中山将人民决定国家事务的权力称为,权,,即政权；将政府具体管理国家的能力称为,能,,即治权。
孙中山将中国古代行之有效的监察、
考试职能与近代立法、行政和司法三权并立为五权，分别由国民大会选出的五院行使，使之相互制约，并分别向国民大会负责。
2009-7-26 中国法制史 136
南京国民政府的政治体制基本体现了孙中山的这一理论。据此理论，国民大会行使政权的范围非常广泛：
– 有对中央政府官员选举与罢免权；
– 有创设制度、复决宪法和法律之权；
– 总统及五院皆对国民大会负责。
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二、人民权利
– (一 ),钦定宪法大纲,首次规定了人民权利。
– (二 ),临时约法,不仅将人民的各项权利与自由置于,总纲,后的首要位置，而且对人民的各项权利与自由规定得更为丰富与具体。
,中华民国约法,与,中华民国宪法,对人民各项权利及其位置的排列上基本照抄
,临时约法,。
– (三 ) 南京国民政府,训政时期约法,及
,中华民国宪法,中的人民权利增加了人民的罢免权、创制权、复决权与请求国家赔偿权。
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1．,中华苏维埃共和国宪法大纲,中的人民权利的特点：
– 首先是明显的阶级性。
– 其次是规定了经济与文化权利。
– 再次是特别规定了妇女有获得解放，
与男子平等参加全社会政权、经济和文化生活的权利。
2,抗日民主政权施政纲领纠正了,宪法大纲,中关于人民权利的阶级差别错误，
还专门就人权的概念及保障人权的具体措施作了规定。
3,解放战争时期人民民主政权宪法性法律中的人民权利中特别增加了,人民有武装自卫的权利,。
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重点复习题
关键术语
– 1．,钦定宪法大纲,P104
– 2．,中华民国宪法,(,贿选宪法,)
P109
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第六章 中国历代行政法律制度第一节 行政管理体制一、中央行政管理体制
– 1．夏商西周时期
夏朝的中央机构已无可详考。商王的重要辅臣有司徒、司空、司寇。
西周确立了以周王为最高统治者的行政管理体制，周王以下，由卿事寮和太史寮组成中央管理机关体系。
2009-7-26 中国法制史 141
– 2．春秋战国时期
春秋中期，各国都设有司徒、司马、
司空、司寇等具有代表性的四个重要官职，到战国,相制,在各国普遍地建立起来。
– 3．秦朝
秦统一全国后，创建了一整套适应专制主义中央集权需要的行政管理体制，
以后历代王朝的有关制度，都是在此基础上不断发展完善的。
皇帝是封建国家的最高统治者，独揽全国政治、经济、军事、行政、立法、
司法、监察等一切大权。
2009-7-26 中国法制史 142
在皇帝之下，秦中央设三公九卿：三公中的丞相是皇帝下的行政长官，辅佐皇帝总理百政；太尉是中央掌管军事的长官；御史大夫的主要职权是管理图籍、章奏、监察文武官吏。
九卿是具体掌管祭祀、礼仪、军事、
行政、司法、文化教育、事务之官。主要有：
– (1)奉常,(2)郎中令，
（ 3）卫尉,（ 4）太仆，（ 5）廷尉,（ 6）典客，（ 7）宗正，
（ 8）治粟内史,(9)少府。
2009-7-26 中国法制史 143
– 4.汉朝
两汉时除了继续沿用秦制，出现了尚书台。是汉代中枢机构。
– 5．三国两晋南北朝时期
这一时期中央中枢机构的重要演变是三省制度逐渐形成。从曹魏时起，尚书台已作为中央行政机构。中书省成为朝廷出令机构。
门下省作为皇帝的侍从、顾问机构。
2009-7-26 中国法制史 144
6．隋唐
– 隋唐是三省制度正式确立并完备的时期。尚书省是全国行政的总汇，下设吏、户、礼、兵、刑、
工六个部，六部各有四司，分别掌有关行政事务；中书省草拟制策诏命等下行文书，并处理中央和地方的章奏公文；门下省审核各种上行文书、驳正违失，或提出意见，请皇帝裁决。唐代三省长官分工合作，
共同行使宰相职。
2009-7-26 中国法制史 145
– 7．宋元
宋代虽然保留了隋唐以来的三省，但不使之有实任。中书门下长官,中书门下平章事,
行宰相事。以枢密院为中央最高军事行政机关，其长官枢密使品位相当于宰相。
宋代设三司，作为中央理财机构，三司为盐铁司、度支司、户部司，三司长官被称为计相，权任甚重。
元代中枢机构采用一省制，用中书省取代三省。元朝中央还设置了一些主管全国主要政务的机构：其中枢密院掌领军事；宣政院掌理全国佛教及吐蕃地区军民政教事务。
2009-7-26 中国法制史 146
– 8．明清
明朝极度强化了君主专制中央集权政治制度。明洪武十三年，明太祖朱元璋废除了传统的丞相制度和三省制度，由皇帝直接控制吏、户、礼、兵、刑、工六部。
中央最高官员合称九卿，分别由六部尚书和通政使、左都御史、大理卿组成。
成祖时，命翰林院侍读、编修、检讨等文学侍从官员入值文渊阁，正式称为内阁，
并参与机务。
2009-7-26 中国法制史 147
清朝基本沿用明朝的行政机构设置，
但内阁不再是中枢决策机构，只能处理日常一般政务。清中期起由军机处辅助皇帝批答奏章、草拟诏旨。
清朝增设理藩院、宗人府、内务府等机构。
9．清末
清政府在 20世纪初宣布,变法,,
实行,新政,,对官制进行了改革。对中央一些部、院等机构或改名，或合并。
2009-7-26 中国法制史 148
– 二、地方行政机构的演变
1．夏商周时期
– 商朝初步形成地方机关体系。设置,百姓,和,里君,两个不同系统。
商朝已按地域来组织和管理居民。
– 周朝的都城周围百里称郊，郊内设乡，郊外设遂，乡遂下设邑，邑具有基层组织的性质。
2009-7-26 中国法制史 149
– 2,春秋战国
春秋中叶以后，县和郡逐渐发展成固定的地方制度。县设县大夫 (或县令、县尹 )为一县之长，由国君任命。
郡设郡守，郡守的地位比县大夫低。
到战国时，郡的地位遂高于县，郡以下分设县，由此形成了影响后世的郡、
县二级地方制度。
2009-7-26 中国法制史 150
– 3．秦朝
秦朝以郡为地方最高行政机关。郡设郡守，郡下设县。县令为县的行政长官，县下一级的地方基层组织有乡、亭、
里。
– 4．汉代
西汉前期郡县与王国、侯国并存，
东汉末期出现了新的一级地方政府
,州,,改秦时郡县二级为州、郡、县三级。
2009-7-26 中国法制史 151
5．魏晋南北朝
– 除继续沿用东汉末年的三级地方行政体制外，
由于战乱频繁，州郡长官大多由武官兼任，出现带军事性质的地方行政制度。
6．隋唐
– 开皇三年将州、郡、县三级制度改为州、县二级制度。唐朝沿用之，州、县分别以刺史、县令为长官。唐太宗时，为了加强对地方的控制，分全国为十道 (后改为十五道 )监察区。后逐渐演变成高于州的一级政权机关。
– 唐代基层行政组织为乡 (坊 )、里 (村 )。乡有乡长，里有里正，村有村正。
2009-7-26 中国法制史 152
– 7．宋代
宋代出现了一些新的地方机构：
(1) 设置路，作为州之上的更高一级地方机构。
(2) 路下设府、州、军、监为直属中央的同级行政机关。
– 8．元朝
元世祖置中书省时，以行中书省为中央临时派出机构，不久即以行省为固定的行政区域，形成行省、路、府 (州 )、县四级制。各级地方皆设蒙古管事官达鲁花赤一人掌握实权。
2009-7-26 中国法制史 153
– 9．明朝
明朝地方行政机构分为省、府、县三级，各省设布政使司掌行政，按察使司掌司法和监察，都指挥使司掌军事，
合称,三司,,同为一省长官。府设知府，县设知县，统掌所辖区的行政司法。
清朝在各省设巡抚作为省的长官，
布政使司，按察使司合称,二司,,为其下属。一般每两三个省设一总督。省以下仍为府、县两级。
2009-7-26 中国法制史 154
– 10．清末及北洋政府
清末及南京临时政府期间，
由各省都督对地方进行管理，北洋政府期间地方政府仍然分为省、
道、县三级。 1924年依,中华民国宪法,,裁撤道尹，道不复存在。
2009-7-26 中国法制史 155
– 11．南京国民政府
南京国民政府地方行政组织仍然采用省、县二级。
县以下为区、乡镇两级自治单位，
分别以区公所、乡镇公所为本级自治机关。 1939年 9月 19日，国民政府公布,县各级组织纲要,,实行新县制，以县、
乡镇为两级自治区域单位，县政府不再是国家行政机关，而是自治行政机关。
2009-7-26 中国法制史 156
第二节 文官管理制度一、官吏铨选
– 1．先秦
夏、商、周的官吏任命实行世袭制。
对于基层官吏，周朝也采取乡举里选的程序。选官的具体标准,,一曰六德，二曰六行，三曰六艺。
2009-7-26 中国法制史 157
– 2．秦朝
秦朝对于官吏的选任标准作了严格的规定，规定了官吏应具备的道德和行为准则，即所谓,五善,,,五失,。
要求为官者要明悉法律令，并以是否通晓法律令作为区分,良吏,和,恶吏,
的标准。
秦朝中央和地方长吏都由皇帝任免，
长官可以自己选任下属，选任方式主要有：荐举。征召、任子。
2009-7-26 中国法制史 158
– 3．两汉
汉代选拔人才和任用官吏常用的方式有：
– （ 1）征召。征召有两种：一种叫诏举，
一种是皇帝特诏征用特殊人才。
– （ 2）辟举。是高级主管官吏向中央推荐人才或自选属吏的制度。
– （ 3）察举。由郡国每年向中央推举一定数量的人才选用为官。
曹魏政权建立后，魏文帝曹丕建立,九品中正制,。
2009-7-26 中国法制史 159
– 4．隋唐
隋文帝废除九品中正制，唐代全面确立了科举选官制度。唐代科举大致有两类：
– （ 1）贡举。对象主要是经京师和地方各级学校考试选拔的,生徒,,考试由尚书省吏部考功员外郎主持，
– （ 2）制举。即皇帝特召考试，科目、时间及场所均由皇帝临时指定。
唐朝各科考中以后，虽然取得做官的资格，
但并不马上授官，还须再经吏部铨试，合格才授给官职。
2009-7-26 中国法制史 160
– 5．宋代
宋代的科举制度进一步完善，与唐代不同的是，宋代士人一经科举录取，即可任官，不必再经过吏部考试。
宋代官制有官、职、差遣之别，史称
,差遣制,。差遣制的要旨在于使官职名称与实际职务相脱离。官名只用来表示官位和俸禄高低，并不一定担任与官职名称相符合的职务，官员担任的实际事务由皇帝灵活授予，同他的,正官,名称不符，
故称为,差遣,。
2009-7-26 中国法制史 161
– 6．明代
明朝官吏的选举之法大略有四：曰学校，曰科目，曰荐举，曰铨选。选官的基本途径仍然是科举，明科举考试分乡试
(省试 )、会试 (京试 )和殿试 (廷试 )。科举之外，任官的途径还有荐举和捐纳。
– 7．清代
清朝选官除科举外，还有其他各种形式的选官，如特简、会推、荫袭得官、捐纳等。
2009-7-26 中国法制史 162
– 8．北洋政府
北洋政府公布了,文官高等考试法,,
,文官普通考试法,,运用考试的方法来选拔官员。
– 9．南京国民政府
南京国民政府关于公务员的选任仍然是通过考试。
2009-7-26 中国法制史 163
二、官吏的考课
– 1．先秦
对于官吏的考课、考核，我国奴隶制时期到西周逐步形成制度。西周时，职官考绩称为,大计群吏,。考绩的标准是
,六计,。考绩的时间有月计、岁计和三岁大计。另外，天子出巡，诸侯述职也具有考绩的性质。
2009-7-26 中国法制史 164
战国时期产生了考核官吏政绩的上计制度。所谓上计，就是官吏将一年的预算收入，以及户口、垦田、库藏的增加等，事先写在木卷上，然后剖而为二，
国王执右卷，臣下执左卷，年终上计时，
国王根据原卷考核实征数目，决定官职的升迁。上计制度从战国实行起，一直贯穿于整个封建社会，是督励官吏、维护吏治的一项重要制度。
2009-7-26 中国法制史 165
– 2．秦朝
秦时对官吏的考绩称为,课,。考课的方法分为每年定期的地方对中央的上计制度和对诸曹官吏结合具体职掌进行的定期或不定期的考课两种。
– 3．两汉
汉代考课官吏的时间一般每年一小考，
称为常课，三年一大考，称为大课。
2009-7-26 中国法制史 166
4．唐代
唐代为了整顿吏治，提高国家行政机关的效率，严格实行考绩，无论考绩的内容还是程序都进一步完备了。
– 第一，设置专司考绩的官员 ——吏部考功司；
– 第二，考绩的周期有严格规定，每年一小考，称为,岁课,,每四年一大考，称为,定课,；
2009-7-26 中国法制史 167
– 第三，制定了规范的考核标准。
实行,四善二 十七最,的考课法；
– 第四，严格按考课奖罚。
– 5．宋朝
宋朝更加重视官吏考课。颁行
,守令四善四最,考课法。
2009-7-26 中国法制史 168
– 6．明朝
官吏考课制度更加严密。考课分两种：
– 第一种称,考满,,即由上级主管官员对任期届满的下级官员进行考查评定。
– 第二种称,考查,,又分为,京察,,
,大计,两种：京察指由都察院主持考查在京各级官员，每六年举行一次；大计指由各地的上级官员对其下属进行的考查，每三年举行一次。考查的主要内容是按,八法,纠查违法失职官员。
2009-7-26 中国法制史 169
– 7．清朝
清朝对京察、大计执行得比较认真。考核的标准是,四格,,,六法,。
三、致仕
– 中国古代官吏退休叫致仕。致仕作为一种制度，形成于汉代，汉代致仕年龄规定为 70岁之后诸朝代基本相沿，只是清朝的致仕年龄为 60岁。
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第三节 监察制度一、监察组织与机构
– 1．秦朝
秦朝首开中国古代监察制度的先河。秦朝的监察官吏称为御史，其长官为御史大夫，位高权重，其职权；一是掌法令，监督法律和法令的实施；二是对违法官吏进行弹劾；三是参与重大案件的审判活动 。
2009-7-26 中国法制史 171
– 2．汉朝
汉承秦制，中央设御史大夫，汉代的地方监察机关主要有：
– (1) 司隶校尉，其职,掌察举百官以下，
及京师近郡犯法者。,
– (2)州刺史。汉武帝时，把全国分为十三州部，每个州部设部刺史一人，为地方固定的监察官。刺史规定,以六条问事,。
2009-7-26 中国法制史 172
– 3．魏晋隋唐
魏晋时期，中央三大法司基本形成，
其中御史台是中央监察机构。唐代在御史台下设台院、殿院、察院，分别由侍御史、
殿中侍御史、监察御史若干人组成。
此外，唐代将全国分为十道 (玄宗开元间增为十五道 )，每道设一名监察御史。称为巡按使。
2009-7-26 中国法制史 173
– 4．宋朝
宋朝监察机关的权力进一步扩大。首先，弹劾的范围扩大了。其次，允许御史,风闻弹人,而不一定要有实据。
宋代对地方官员的监察也比唐代严密。
州、府、军、监均有通制官，职责是监察州县官吏。
2009-7-26 中国法制史 174
– 5．元朝
元朝建立了严密的监察体制：
– (1) 监察机关的地位明显提高；
– (2) 监察机构进一步充实；
– (3) 元朝还制定了一系列监察法规。
2009-7-26 中国法制史 175
– 6．明朝
洪武十五年 (1382)，改御史台为都察院，又称,风宪衙门,,由此建立了空前庞大的监察机构。增设 13道监察御史 110人，分掌京师和地方监察工作。建立了监察御史出使巡按地方的制度。
明代还创立了负有独立监察权的六科给事中组织。负责监察六部官吏。
2009-7-26 中国法制史 176
– 7．清朝
清朝将六科并入都察院，使监察机构一体化。
– 8．清末
清末监察机构并无变动，光绪十八年修订公布了,钦定台规,,确定了行政监察的基本纲要，类似监察法总则，其后修订颁布的,都察院则例,,类似监察法的分则。
南京国民政府设置了专门的监察院，
作为中央五大机关之一，对官员行使监察权。
2009-7-26 中国法制史 177
二、监察权与司法权的关系
– 在中国古代，从机构设置来看，监察机构和司法机构始终是分立的，从中央到地方二者各有系统，
中央御史台，明代改为都察院，作为最高监察机关，
而大理寺、刑部分别作为最高审判机关和复核机关，
三者合称,中央三法司,,地方各级行政机关兼理司法，地方监察机构直接隶属中央，与地方行政互不统属；从权力职责看，无论是中央还是地方，监察机关始终是司法机关的监察主体，对司法机关行使着监督权。
2009-7-26 中国法制史 178
重点复习题
1．差遣制 P139
2．上计制度 P141-142
3．中国古代关于官吏的铨选主要有哪些方式？
P137~141
4．中国古代对官吏的考课主要有哪几种形式？
P141~145
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第七章 中国历代刑事法律制度第一节 刑法的基本原则
一、礼法混同与礼法分离
– 礼法混同原则是我国古代刑法的一项基本原则。
具体表现为：
(一 )把大量违反宗法道德规范的行为确认为犯罪行为
– 早在夏商西周时期，不孝就成为一项重要罪名。自隋以后的各代刑法典都规定有
,十恶,重罪。其中的,不孝,,,不睦,,,不义,,,内乱,等都是对宗法道德即对礼的严重违反。
2009-7-26 中国法制史 180
(二 )依服制定罪量刑
– 服制是指根据血缘亲属关系的远近而确立的各种丧服及其有关规定的总和。
服制一般分为斩衰、齐衰、大功、小功、
缌麻五等，故称,五服,。按照规定，
亲者服重，疏者服轻。依服制定罪量刑即是以血缘亲属关系为刑事责任承担、
豁免、加重或减轻的依据。服制对定罪量刑的作用体现在：
2009-7-26 中国法制史 181
其一，得相容隐。指亲属之间可以相互隐匿犯罪行为，不予告发或作证。
其二，得影响量刑之轻重。其总的指导原则是对亲属之间相互侵害的行为实行尊卑异制，服制愈近，对以尊犯卑者处罚愈轻，对以卑犯尊者处罚愈重；服制愈远，则与此相反。
2009-7-26 中国法制史 182
二、等级特权与平等
– 中国古代社会是身份社会，贵族、官吏享受着各方面的特权和待遇，并且形成了一套严密而完整的制度，在刑法上则体现为给予犯罪贵族、官僚特别减免或适用特殊程序，主要有：
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,议,,即,八议,,是对八种特权人物
(亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾 )犯罪时，
所适用的特殊程序。八议起源于西周时的,八辟,之法。三国时曹魏将八议入律，自此之后，
八议即成定制，南北朝至隋均相沿不改，唐律中的八议制度更加完备。唐律规定上述八种人犯非十恶死罪时，适用议的程序，司法机关不得直接审判，只能将其罪状和身份上报朝廷，
由皇帝召集群臣共同议定。
2009-7-26 中国法制史 184
,请,,即,上请,,就是贵族官僚犯罪之后，一般司法官员无权
审判，必须奏请皇帝裁断的一种特殊程序。
,减,,是指减一等处罚。
,赎,,即以铜赎罪。
,官当,,即以官品或爵位折抵徒、流两种刑罚。
,免,,即免去官职。
– 清末，沈家本作为修订法律大臣，主张尊重人格和平等的法律观。
2009-7-26 中国法制史 185
三、援法定罪与罪刑法定
– 中国古代的司法审判,在注重运用各种证据的同时,统治者还要求司法官严格依据法条。
早在西周就已建立了援法定罪制度；
秦朝也要求司法官认真依据法律和事实决案；
汉代时法官判决首先也须引用正式法条来定罪量刑，但汉代广泛采用比附定罪，即在律无正条的情况下，采取已判决的典型案例作为审判依据；
2009-7-26 中国法制史 186
隋开皇年间文帝下令各地审案断狱必须依据法律；还要将所依据的条文明确地写出；
唐朝的援法定罪制度比较完善。明确规定：
,诸断罪皆须具引律令格式正文，违者笞三十。,此规定近似近代的,罪行法定,原则。
宋代从州至大理寺都实行,鞫谳分司,制，
将审与判分离,负责检法断刑的审官无权过问判,
负责判决的官无权检法断刑,为此在中央和地方设,谳司,机构或官员，专职检详法律条文，
从而为援法定罪，正确使用法律提供了保证。
2009-7-26 中国法制史 187
大明律规定：对于律无正条，需要引律比附定罪，必须转达到部议定奏。
清律规定：凡断罪，皆须具引律例，
违者笞三十。若断罪无正条者，引律比附，定拟罪名，议定奏闻。说明明清律对类推有了更严格的限制，必须经皇帝审批，而不得擅断。
2009-7-26 中国法制史 188
第二节 犯罪一、犯罪概述
(一 ) 犯罪构成
1．犯罪客体
– 按通常所说，犯罪客体是被犯罪行为所侵犯的、为刑法所保护的社会关系。
古代刑法的犯罪客体大致可分为以下几类：
(1) 国家政权。主要指社会秩序和国家统治。汉唐以后，刑名逐步规范，其中谋反、谋叛之罪都是对国家政权的侵犯。
2009-7-26 中国法制史 189
(2) 王室利益。王室利益偏重于宫廷内部的安全和对国戚、王储、后妃等特权人物的特殊保护。
(3) 天子威仪。历代刑法都有,大不敬,之罪，其中包含的具体罪名都是对天子个人利益的侵犯。
(4) 伦理道德。用刑法维护伦理道德，是中国古代刑法的一大特色。
2009-7-26 中国法制史 190
(5) 政令制度。国家从政治、经济到文化、思想都实行严密管理，违者则为犯罪。
(6) 人身权利。历代刑法中有关杀人、伤害、殴打、骂詈、诬告、奸淫、略人、卖人,” 威力制缚人等都是对人身权利的侵犯。
2009-7-26 中国法制史 191
(7) 财产关系。包括官、私财产。
(8) 婚姻家庭。中国古代秉持父为子纲、夫为妻纲和男女有别的婚姻伦理和家庭伦理，极力维护父权、
夫权，举凡家庭成员之间关系均受二者支配。
2009-7-26 中国法制史 192
2、犯罪主体
– (1)刑事责任年龄
秦实行以身高为刑事责任年龄的标准，
规定男六尺五寸，女六尺二寸为刑事责任年龄的起点。
汉改秦制实行年龄段的划分。大约免除或者减轻刑事责任年龄的上限为 70岁、
80岁，下限为 7岁至 10岁。
2009-7-26 中国法制史 193
三国、两晋、南北朝时期刑事责任年龄的规定与汉朝基本相同。
唐律关于刑事责任年龄的规定更为完善,15岁至 70岁的人必须承担完全的刑事责任； 15岁以下至 7岁之间,70岁以上至 90岁以下承担部分刑事责任； 7岁以下和 90岁以上为无刑事责任人。
2009-7-26 中国法制史 194
(2) 刑事责任能力
刑事责任能力是行为人辨认和控制自己行为的能力。这种能力受年龄或精神状况、生理原因的影响。历代刑法将刑事责任年龄与刑事责任能力在一个法律条文中并提。
2009-7-26 中国法制史 195
(3) 特殊主体
① 因职务而成立的特殊主体
– 第一,朝廷官吏。历代刑法中规定了大量官吏犯罪及其刑罚惩罚。
– 第二,将士、兵丁。历代刑法将将士、兵丁犯罪单列。
– 第三,里正。里正是地方基层组织的负责人。工作有所违失，也可构成犯罪。
2009-7-26 中国法制史 196
② 因从事之职业成立的特殊主体
– 主要包括医生、工匠、厨师等。
三是因血缘或身份成立的特殊主体主体为家庭中的子孙或妻、妾部曲、奴婢等。
3．犯罪的主观方面
– 封建刑法将犯罪的主观方面分为故意和过失。
– 在刑事责任的确定方面，古代刑法素来重故意轻过失，强调,原心论罪,。
2009-7-26 中国法制史 197
(二 ) 共同犯罪
1．概述
– 共同犯罪具有人数多，社会危害大的特点，
历来受到立法者的特别关注。中国古人对共同犯罪的认识，可上溯至夏代。
西周时为防止奴隶聚众生事，凡,众庶,,,奚隶,聚众出入的，皆处以死刑。
,秦律,对共犯的规定更为详密。不仅单独犯罪与共同犯罪在处罚上有区别，
即使共同犯罪中，五人以上集团犯罪较五人以下处罚为重。
2009-7-26 中国法制史 198
汉代刑律对共犯的规定更加细致、
科学。对于共同犯罪人也实行区别对待，
严惩首恶与造意犯，对一般共犯从宽处理。
唐律明确提出,共犯罪者，谓二人以上共犯,。唐律还对区分首犯、从犯的方法，亲属共犯、外人与主管官员间的共犯中确定首从的依据，及对共同犯罪的处罚等作了详细的规定。
宋、明、清各朝与唐律规定基本一致。
2009-7-26 中国法制史 199
2．共同犯罪人的认定及刑事责任
– 古代刑法对共同犯罪人采取三分法：首犯、
从犯和教令犯。
(1) 首犯与从犯
–,造意为首，余并为从,是古代刑法确定首犯与从犯的通则，但也有以下几种特例：
2009-7-26 中国法制史 200
① 以血缘尊卑关系认定首从唐律
,名例,,共犯罪造意为首,条规定：,若家人共犯，止坐尊长；
在封建社会，妇女无自专之道：
,在家从父，出嫁从夫，夫死从子,。所以，在家人共犯中，也不承担首犯的刑事责任。
② 以职务上的隶属关系认定首从对于首犯、从犯的处罚，基本原则是首犯处全罪，从犯减一等。
2009-7-26 中国法制史 201
(2) 教令犯
– 古代刑法中对教令犯的定罪惩治一般采用与实行同罪的方法。
(三 ) 犯罪中的特殊问题
1．保辜
保辜是封建刑法中处理伤害罪的一种特殊制度。其基本内容是殴人致伤后，规定一定期限，视其最后结果再行定罪量刑。
汉朝已有保辜之制。唐时，制定了完善的保辜制度。明、清律较唐律规定更为详细。在封建刑法中，保辜是具有积极意义的一种制度。
2009-7-26 中国法制史 202
2．株连
所谓株连，就是因特定关系无罪之人承担刑事责任。在这种特定关系中，最重要的就是亲属关系。秦汉时代曾广泛盛行夷三族。魏
,新律,缩小了缘坐从死的范围，不株及祖父母与孙子隔代之辈。西晋,泰始律,继续缩小株连范围，规定养子养女及出嫁妇女不再连坐。
南北朝至唐及以后，株连范围呈现出不断缩小的趋势，但对某些严重的犯罪仍然一直实行连坐，且处罚趋于严厉。
2009-7-26 中国法制史 203
二、主要罪名
– (一 ) 十恶重罪
1．谋反 谋反就是图谋危害君主及其统治权的行为。
2．谋大逆 指谋毁宗庙、山陵及宫阙的行为。
3．谋叛 即背叛君主的行为。
4．恶逆 指亲族内部犯上侵害行为。
5．不道 指杀一家非死罪三人，支解人，
造畜蛊毒，厌魅等行为。
2009-7-26 中国法制史 204
6．大不敬 凡是触犯了皇帝的尊严，都可以加上不敬或大不敬的罪名。
7．不孝 不善事父母、祖父母的行为。
8．不睦 指亲族间，特别是以卑犯尊的斗殴、
杀害、告发的行为。
9．不义 是对以道义来维系的封建社会关系的破坏，包括上下级、师生、官兵、夫妻之间的关系。
10．内乱 指家族内的乱伦行为。
2009-7-26 中国法制史 205
(二 ) 思想言论罪
– 1．秦朝思想言论罪
主要有：私藏诗书罪、妖言诽谤罪、
非所宜言罪、妄言罪、投书罪等。
– 2．汉朝思想言论罪
主要有：诽谤妖言罪、非所宜言罪、
腹诽罪等。
2009-7-26 中国法制史 206
– 3．唐朝思想言论罪
主要有：造妖书妖言、上书奏事犯讳、
上书奏事误等。
– 4．明、清文字狱
,明律 ·吏律,公式门有,上书奏事犯讳,
条，误犯者止,杖八十,。清朝康熙、
雍正、乾隆三朝，文字狱就达一百八十多起，往往是按谋反、大逆罪处罚。
2009-7-26 中国法制史 207
(三 )渎职罪
1．贪赃罪
(1) 唐律中的贪赃罪
– 主要罪名包括：受财枉法，即受有事人财而为曲法处断者。按其受财的多少量刑，
一尺杖一百，一匹加一等，十五匹绞；受所监临，即监临官受所监临财物，赃一尺笞四十，赃五十匹流二千里；监守自盗，监守自盗列为盗窃罪，主要是从行为方式的特点考虑的。但因其为官吏，所以加凡盗二等。
2009-7-26 中国法制史 208
(2) 明、清时期的贪赃罪
– 明、清时期贪赃罪，从实际处罚来看，比唐律有所加重。监守盗，赃一贯以下杖八十，赃满四十贯即处斩。
若是风宪官吏犯赃，加其余官吏罪二等。,
2．一般渎职罪
根据唐律的规定，一般渎职罪主要有：署置过限、刺史县令私出界、脱漏户籍、擅自兴造等。
大明律对各级官吏职责作了明确规定，凡有违反者，均给予惩罚。
2009-7-26 中国法制史 209
3．司法渎职罪
主要罪名有：
– (1) 官司出入人罪
唐、宋时本罪包括故意和过失两种情况，处罚采取反坐原则。
– (2) 断罪不依律
即断罪不详尽引用法律条文。
– (3) 主守不觉失囚
4．军事渎职罪
– 主要罪名有：
– 擅发兵、主将临阵先退、乏军兴等。
2009-7-26 中国法制史 210
(四 ) 侵犯人身安全罪。
1．杀人罪
– 汉律中杀人罪已有,谋杀,,,斗杀,,,戏杀,等不同情节，且区别处刑。
– 唐律对杀人罪的规定更为完备，将杀人罪人分为谋杀、故杀、斗杀、戏杀、误杀、
过失杀六种。
– 宋朝在,六杀,之外增加,劫杀,故称,七杀,。
2009-7-26 中国法制史 211
2．伤害罪
– 伤害罪古时常与杀人罪并提。
– 唐律中的伤害罪分作故意伤害、过失伤害、共同伤害、两相伤害、持械伤害等。
大多数是指由斗殴所造成的伤害。唐律从身份上将斗殴伤害分为凡人斗殴、亲属间斗殴、
良贱斗殴，以民殴官或官殴民，学生殴授业教师等，皆因身份不同而处以不同的刑罚。
2009-7-26 中国法制史 212
3．奸淫罪
– 汉律对奸淫罪的剖析已较细，汉之奸淫罪名有和奸、强奸、居丧奸、
奸部民妻等。
– 唐律,杂律,将奸淫罪分为三类：
一般的奸淫罪、亲属间的奸淫罪、特定职务或职业者构成的奸淫罪。
2009-7-26 中国法制史 213
4．略卖人口罪
– 略、卖包括掠夺人口和拐卖人口两种行为。唐律对略卖行为人，按被略卖人的身份及被卖后的身份的不同而处罚不同。明知是被卖人口而故意收买的，比卖方减一等处罚 。
5．诬告罪
– 中国古代对诬告罪的处罚一般采取反坐原则。明、清律对诬告罪的处罚，采取,反坐加重,的原则。
2009-7-26 中国法制史 214
(五 ) 侵犯财产罪
西周有窃贿为盗、窃器为奸的规定。
秦律加大了对侵犯财产罪的打击力度，
并规定以赃值多少定刑之轻重。
汉律的规定愈见详细。
2009-7-26 中国法制史 215
唐以后，侵犯财产罪的规定更为详尽，处罚也逐 渐从严。
宋是重处盗罪的一个朝代，规定：
强盗持杖而不得财者，流三千里，得财五千者，死。
侵犯财产罪主要有：强盗、窃盗、
恐吓取人财物、诈欺官私取财物等。
2009-7-26 中国法制史 216
(六 ) 破坏婚姻家庭罪
家庭在中国古代社会占有特殊的地位，所以，对婚姻家庭关系的破坏，被认为是一种性质严重的犯罪。,法经,
中有,夫有一妻二妾，其刑馘，（割左耳之刑 )，夫有二妻则诛，妻有外夫则宫,
的规定。
2009-7-26 中国法制史 217
汉时，严惩破坏婚姻家庭的犯罪。
汉律有,居丧奸,,,乱妻妾位,,
,殴父母,,,殴兄姊,等罪名。
汉之后，破坏婚姻家庭罪的主要罪名有以下几类：
2009-7-26 中国法制史 218
– 1,违律为婚
唐律规定的不合法的婚姻罪名包括：妄冒婚姻、有妻更娶、以妻为妾、同姓为婚、娶逃亡妇女、监临娶所监临女。在多数情况下，违律为婚，要强制离婚。
明、清律也沿袭传统的同姓、
良贱、尊卑不得为婚的规定。
2009-7-26 中国法制史 219
– 2,嫁娶违律
嫁娶违律是指本身合法的婚姻，于时不该进行嫁娶之事构成的犯罪。
– 3．离异违律
离异违律，即不该离异而离异，或该离异而不离异。
– 4．继承与赡养违律
2009-7-26 中国法制史 220
第三节 刑 罚一、刑罚的体系及其演变
(一 ) 生命刑
1．死刑
– 周朝的死刑，史称有七种：斩、杀、
搏、焚、辜磔、踣、磬。至秦时，形成十余种死刑。
(1) 车裂，俗称五马分尸。
(2) 腰斩，拦腰斩断而死。
2009-7-26 中国法制史 221
(3) 枭首，即将罪犯斩首后，将其首级挂在高竿上示众。
(4) 磔，也是分裂肢体的刑罚。
(5) 坑，即活埋。
(6) 绞，即缢死。
(7) 戮，戮的本意为杀，秦代戮指对罪犯先行处死，然后陈尸示辱。
2009-7-26 中国法制史 222
(8) 弃市，即杀之于市。
(9) 定杀，指将罪犯抛入水中淹毙。
(10) 囊扑，即将罪犯装入口袋中扑杀。
(11) 凿颠、抽胁、镬烹。凿颠，
即以金器钻击人头顶致死；抽胁，
大约系割断或抽取犯人的筋脉或肋骨而死；镬烹，是将罪人投入大锅中烹煮而死。
2009-7-26 中国法制史 223
(12) 具五刑，这是一种综合刑罚。
– 汉的法定死刑有三种，即枭首、腰斩、弃市。
– 隋将死刑定为绞、斩两种。唐以后各朝基本上承袭了这种制度。宋时增设,凌迟,之法。元则只有斩及凌迟。明、清体制与宋相同，死刑分斩、绞两种 。
2009-7-26 中国法制史 224
2．族刑
族刑可称其为集体的死刑，且比死刑更为残酷。屠杀的范围广而且罪及无辜之人。
2009-7-26 中国法制史 225
(二 )身体刑
– 身体刑即肉刑。是以摧残犯罪者的肢体，
造成犯罪者的身体痛苦为目的的刑罚。奴隶制五刑：墨、劓、刖、宫、大辟中，除大辟 ——死刑外，其余全是肉刑。
1．墨刑刻其面以墨窒之，以永留罪恶的烙印，
墨刑各朝对施刑部位有不同的规定。
2．劓刑劓刑是截鼻之刑。战国至秦时期，劓刑被广泛适用，汉文帝时废劓刑。
2009-7-26 中国法制史 226
3．刖刑
– 刖刑又称剕刑。刖是断足之刑。
4．宫刑
– 宫刑又称腐刑。隋,开皇律,废除男子宫刑，以后历朝，均无宫刑。
2009-7-26 中国法制史 227
5．鞭、杖、笞刑
– 鞭、杖、笞刑都是责打之刑。
鞭刑最重，杖刑次之，笞刑最轻。
鞭刑在春秋战国时期已经实行；
杖刑始于东汉，宋时立折杖法。除死刑外，五刑中其他四种刑罚都可以用杖刑代替；明于法定杖刑外，
实行廷杖。对朝廷大臣，当殿殴之。
笞刑在汉代大量采用。笞的工具分别是革、木、竹，其大小、长短有定规。
2009-7-26 中国法制史 228
(三 ) 自由刑自由刑是剥夺犯罪者自由的刑罚。
– 1．流刑
秦时刑律已有流刑的规定，称为迁，
但还不规范。直至北魏，流刑才正式成为刑罚的一种。隋制，流刑以道路与时间计，分为三等：一千里，二年；一千五百里，二年半；二千里，三年，俱加杖责。宋时实行流刑加杖。
2009-7-26 中国法制史 229
明、清除流刑外，还有充军、发遣之法。
– 充军刑是强制犯人到边远地区屯种或充实军伍的刑罚，次于死刑而重于流刑；
– 发遣是清朝独创的一种刑罚,即将罪犯发配至边疆地区，为驻防官兵充当奴隶，
是仅次于死刑的重刑。
2009-7-26 中国法制史 230
2．徒刑
– 徒刑，历代名称不一，秦的徒刑名称很多，有城旦舂、鬼薪白粲、司寇、候、
隶臣妾、罚作、复作等。北魏开始使用
,徒刑,的名称，隋唐以后沿用。
2009-7-26 中国法制史 231
(四 ) 财产刑
– 1．罚金
罚金之制，首见于,吕刑,,汉朝也有关于罚金的记载，但隋唐以后，没有罚金刑。
– 2．赎刑
中国古代诸朝俱行赎刑之制。
– 3,籍没
籍没又称收、籍家、抄家，即收录犯罪者的家口为奴婢并没收犯罪者的家庭财产，战国时籍没制度已明载刑典。自汉以后，籍没均不见于刑名的条文之中。明、清称,财产入官,。
2009-7-26 中国法制史 232
(五 ) 资格刑
– 资格刑在中国的起源可追溯到西周，
以后各代虽名称不一，但均设有此种刑罚，
资格刑的种类主要有：不齿，指不能平起平坐，即在权利上处于不平等的地位；禁锢，指剥夺犯罪者担任公职资格的制度；
除名，是对犯罪官吏除去官籍或免除官职的一种处罚。
2009-7-26 中国法制史 233
(六 )耻辱刑
– 耻辱刑是对犯罪者人格加以侮辱的刑罚。
1．髡耐
– 髡刑源于周，是断长发为短发。
至秦时，髡成为一种剃除受刑者头发的刑罚。耐轻于髡，为一种仅剃去受刑者鬓须而完其发的刑罚，
2009-7-26 中国法制史 234
– 2．刺字
刺字从古黥刑演变而来，宋朝对于,盗,
罪附加刺字。元朝刺字刑仍然主要适用于盗罪，
窃盗罪初犯刺左臂，再犯刺右臂。明法基本沿用元的做法。
– 3．枷号
枷号又称枷示，是在枷上写明囚犯的姓名，
罪状，于监狱门外或衙门外带枷示众。枷号的刑期不确定，有一日至数日，也有数月乃至一年，甚至终身枷号。
2009-7-26 中国法制史 235
(七 ) 近代的刑罚
– 清末修律中,,大清现行刑律,规定了新的五刑制：罚金、徒刑、流刑、遣刑、死刑。
–,大清新刑律,规定的刑名分主刑和从刑。
主刑五种,(1) 死刑； (2) 无期徒刑； (3)有期徒刑； (4) 拘役； (5) 罚金。
从刑两种,(1) 褫夺公权； (2) 没收。
– 北洋政府和南京国民政府的刑罚均沿用此制。
2009-7-26 中国法制史 236
二、刑罚的适用
– (一 ) 刑之加减
,法经,有关于刑罚的加、减的规定，以后各朝刑律都有关于刑之加减的规定，唐律关于刑之加减的规定已相当完备。
– (二 ) 数罪并罚
数罪问题早在秦律中即有反映，唐时，对数罪并罚有比较详细的规定。
2009-7-26 中国法制史 237
– 1．对判前数罪的并罚
唐律规定：,诸二罪以上俱发，以重者论,。不实行相加原则。
– 2．对轻重相等的数罪并罚
所犯数罪轻重相等，量刑一样，则只按其中一罪处罚。
– 3．对判后漏罪
如果余罪与前罪轻重相等，便不再追究；如果余罪重于前罪，处刑高于前罪，就应重新判处。
2009-7-26 中国法制史 238
(三 ) 再犯与累犯
汉时，律文有对累犯的规定，而且累犯处刑极严。自汉以后，历代对再犯与累犯均有规定，但处罚之轻重却大相径庭。
– 1．再犯
唐律中的再犯指,犯罪已发,后又犯罪的。
– 2．累犯
累犯指三次以上犯盗罪。
2009-7-26 中国法制史 239
– (四 ) 自首
中国古代刑罚中的自首制度起源于三代。
汉时，称自首为自告。唐代自首须具备的条件：犯罪未发、自首非不得自首之罪，且据实尽首，方能成立。
2．对自首的处理
– 自首，只要全部符合法定条件，原则上都可免罪。
2009-7-26 中国法制史 240
(五 ) 其他刑罚适用的原则：
1．赦免
– 在中国刑法史上，赦免被称为帝王的恩赐，由皇帝下诏颁行，所以又称恩赦。汉以后恩赦成为定制。
2009-7-26 中国法制史 241
2．存留养亲
– 北魏孝文帝下诏规定了存留养亲制度。历经隋、唐、宋、元、明、清均予以保留。存留养亲适用于十恶以外的死罪或流罪，其适用条件是罪犯祖父母或父母年老病残，可暂时不执行刑罚，权且留下来侍养年老病残的父祖。
2009-7-26 中国法制史 242
重点复习题
1．八议 P154
2．鞫谳分司制 P156
3．保辜 P167~168
4．简述十恶重罪的主要内容及特点。
P172~174
2009-7-26 中国法制史 243
第八章 中国历代民事法律制度第一节 物权一、所有权
– (一 )土地所有权及其限制
1．夏商周时期
,溥天之下，莫非王土,的记载，
显示周王在名义上对全国的土地拥有所有权。周王将土地分封给亲属、功臣。
封赐的土地不得私自转让、买卖。
2009-7-26 中国法制史 244
2．春秋战国时期
– 春秋中期，卿大夫及家臣的采邑及其开垦的土地已完全私有。
– 至战国时期，土地私有权已经得到法律确认，如秦国商鞅变法,除井田，民得买卖,。
2009-7-26 中国法制史 245
3．西汉 ——清
– 秦汉时期对私有土地开始限制。
– 南北朝时也多次立法限制，其中最著名的是北魏孝文帝太和九年 (485年 )开始实行的,均田制,。均田制实际上是将国有土地平均授予农民。
2009-7-26 中国法制史 246
– 隋唐时期均田制的内容更加规范化，划分更为细致。受田者对所受土地的处分权大大加强。
– 宋代限田主要是为限制免役特权。
北宋末年开始，时常用,公田法,直接剥夺大地主的土地。至金朝入主中原后，放松对土地私有权的干预，私人对私有土地的处分权也不再受限制。
元、明、清因袭之。
2009-7-26 中国法制史 247
4．民国时期
– 为防止财产所有权人因滥用所有权而造成对他人或社会利益的损害，
南京国民政府在,民法,及,土地法,
中具体规定了对土地所有权的种种限制。
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5．新民主主义政权时期
土地改革开辟了,耕者有其田,的新纪元。 1928年 12月,井冈山土地法,
规定：,没收一切土地归苏维埃政府所有,。,中华苏维埃共和国土地法,原则上确定农民的土地私有权。抗日民主政府，原则上承认和保护地主对土地的所有权，减租减息。 1946年的,五四指示,将减租减息政策改为没收地主土地分配给农民的政策，充分满足农民对土地的需求。 1947年 10月的,中国土地法大纲,规定分配土地归个人私有，政府发给土地所有证。
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(二 ) 无主物、遗失物及埋藏物的处理
1．夏商周时期无主物的归属问题，夏商周时期一般按先占原则处理。对于遗失物，
也是大的归公，小的按先占原则归拾得人。
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2．秦汉 ——魏晋时期
汉代对遗失物归属的规定与西周相似。汉代法律规定埋藏物如系在无主荒地内，即归发现人所有。土地或房屋的所有人在自己土地房屋中发现埋藏物，
则拥有完全的所有权。
晋律规定拾到遗失物要归还原主或送官。否则，作为犯罪处罚。
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3．唐宋时期
唐代法律对于埋藏物、遗失物的归属有明确、具体的规定。唐,杂令,规定，在公私地内发现特殊古器不送官，
都构成犯罪；遗失物在公告三十日无失主认领，即由官府收藏。
宋代法律完全沿袭唐律令中的有关条文。
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4．元代
元代沿袭唐宋旧法，比较有特色的是，规定遗失奴婢、牲畜的公告期缩短至十天。
民法规定：拾得遗失物者，在 6个月内，
所有人认领者，拾得者可获得该物价值的 3/10
作为报酬。如无人认领，拾得人即取得遗失物的所有权；发现埋藏物而占有者，取得其所有权。如果埋藏物有学术、艺术考古或历史价值，
则属国家所有，发现人仅得相当之奖金。
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5．明清时期
明清法律中有关无主物的规定强调先占原则，法律保护的重点不是遗失人的所有权，而是拾得者的利益。关于埋藏物，发现人可获得埋藏物的全部。
6．民国时期
民法规定：拾得遗失物者，在 6个月内，所有人认领者，拾得者可获得该物价值的 3/10作为报酬。如无人认领，
拾得人即取得遗失物的所有权；发现埋藏物而占有者，取得其所有权。如果埋藏物有学术、艺术考古或历史价值，则属国家所有，发现人仅得相当之奖金。
2009-7-26 中国法制史 254
二、他物权
(一 ) 担保物权
1．质押
– 战国时期秦国法律严禁以人身为债务担保。
– 秦汉时借贷契约主要采取动产抵押方式担保，抵押物转让给债权人占有，
必须清偿全部债务后才可赎回。
2009-7-26 中国法制史 255
– 唐代典当行业已经发展为一种普遍的行业。质库接受质当人的财物，按较低的估价付给质当人一笔现款，作为一定期限的借贷。只要质当人在回赎期内还复本金和利息，就可取回质当物。如果到期不赎，质库取得质当物的所有权。
每月取利，唐宋法律规定不得超过 6%。
– 元代质库改称解库，典当取息，元明清法律规定不得超过 3%。债权人负有保管抵押品的义务，如有损失要负赔偿责任。
– 明代起，将解库称为当铺。
2009-7-26 中国法制史 256
2．指抵
– 指抵表示债务人指定自己的某项财产为债务的担保，当无法及时清偿时，即转移所指定的财物归债权人所有。
– 魏晋南北朝时期就不动产设定抵押权的担保方式称,悬券,。
2009-7-26 中国法制史 257
– 唐代称之为,指质,。表明抵押物是不动产的证书，契约。
– 宋元明清法律严格禁止以私债扣押债务人的财产抵折债务。因此，指抵很难得到法律的正式保护，只是作为一种民间的惯例。
2009-7-26 中国法制史 258
(二 ) 用益物权
1．永佃权
– 明清时租佃契约关系最大的特点是进一步形成了,一田二主,的特殊类型的永佃权。永佃权是土地关系中佃方享有长期耕种所租土地的制度。佃农在接受租佃契约缴纳地租的条件下，可以无限期地耕作所租种土地，并世代相承，
即使地主的土地所有权发生变化，佃农的耕作权一般不受影响。永佃权人可以自由处分转让永佃权，而不必征得土地所有权人的同意。这种,一田二主,的现象在福建、安徽、江西、浙江、广东、
台湾等地比较普遍。
2009-7-26 中国法制史 259
– 清末民律草案物权编设永佃权专章。民国民法采用大陆法系的永佃权制度。
2,典
– 北齐出现一种特别的买卖行为 —
—“帖卖,。卖方向买方转让一定年限的土地占有、使用、收益权利，仅保留以原价赎回土地的权利。以一定年限内的土地收益充作债务的利息。
2009-7-26 中国法制史 260
唐代法律称,帖赁,。唐末开始用
,典,或,典当,一词 。
– 典当是一种附有赎回条件的特殊的买卖契约。
– 典当与买卖的主要区别在于，出典人在契约约定的期限到期以后的一段时间内，可随时以原价赎回田宅。
2009-7-26 中国法制史 261
宋代法律对于典当契约有明确规定，
典主拥有先买权。契约约定期限届满后，
出典人可以保留 30年的收赎权。
元代对典契的收赎年限没有明确规定。
明清时期典当契约一般注有回赎字样。
2009-7-26 中国法制史 262
第二节 债 权一,契约的形式及成立要件西周书面契约主要是,傅别,,
,质剂,,,书 契,三种形式。
秦汉时期法律明确规定，契约成立的实质要件是双方合意。秦汉契约上都注明证人在场。
与秦汉时期相比，南北朝末期契约内容趋于复杂，尤其是担保条款大量增加。
2009-7-26 中国法制史 263
– 隋唐法律对于契约强调的要件仍是双方合意。买卖契约、借贷契约一般还有保人附署。唐代中期以后，法律渐渐强调买卖、质典契约中牙人的连带责任。牙人，
是唐时的交易居间人，为人引见客户、议定价格、说和交易。
2009-7-26 中国法制史 264
– 两宋时，契约中的担保条款更趋复杂。
承担连带责任的契约附署人主要是牙人和保人。
– 明清成立契约一般都需要第三人附署，
附署者起到居间作用，有时还要负连带责任。
2009-7-26 中国法制史 265
二、契约的种类
– (一 ) 交换契约
古代最早的契约应当是以物易物的交换契约。
– (二 ) 买卖契约
西周的买卖契约称为,质剂,。
秦汉时期买卖契约的主要内容与现代买卖契约基本一致，包括标的、价金、
担保三项内容。
2009-7-26 中国法制史 266
东晋南朝买卖奴婢、马牛、田宅须订立书面契约，契成之后向国家缴纳 4%
的,散估,(交易税 )。这是后世,契税,
的雏形。
唐代规定，凡买卖奴婢、牛马、驼、
骡、驴已经付价，三天之内必须在市司监督下订立,市券,,并且规定此类契约必须有保人附署。
2009-7-26 中国法制史 267
宋代不动产买卖契约必须用,印纸,
和缴纳契税。民间田宅买卖及牲畜买卖契约先立草契，然后至官府买印纸誊抄，
加盖官印，由买主缴纳契税。契约加盖官印称,赤契,,,红契,,是合法的产权证书，又名印契、契照。不买官契、
不纳契税，称为,白契,,发现后按契税加倍处罚。没有,红契,就容易丧失不动产的所有权。两宋还进一步完善过割制度，强调田宅买卖的同时转移赋役。
2009-7-26 中国法制史 268
元代关于不动产买卖契约方面的规定更加严密。所以元代不动产典卖、买卖必须符合,先问亲邻,,,经官给据,,,印契税契,,,过割赋税,四个法定要件才可生效。
明清法律简化了不动产买卖契约程序，废除经官给据、先问亲邻的规定，仅要求缴纳契税和过割赋税。手续也非常简便，买主执契至县衙纳税，在原契后粘连一张纳税凭证,契尾,,然后骑缝加盖县印，即成,红契,。
民国民法采用民商合一原则，买卖契约规定得比较具体。
2009-7-26 中国法制史 269
(三 )借贷契约
– 西周时付利息的借贷契约，称为,称债,,,傅别,。春秋战国时,称债,是借贷行为的通称。秦汉时出现了专门从事高利贷业的商人集团。称之,子钱家,。西汉刑法中有,取息过律,的罪名，可见法律已有严格明确的利率限制。
– 魏晋南北朝时利息总额不得超过原来的本金。
唐朝政府规范的主要是,负债,,即不计息借贷。债务人违契不偿时，债权人可向官府起诉，以刑罚强迫债务人偿还债务。并规定法定利率为年 72%，当累计利息总额与原本相当时，停止计息。
2009-7-26 中国法制史 270
– 宋代对于有利债负有详细的规定。月利不得超过 4%，利息累计总额不得超过原本的一倍。
– 元代沿用唐代对高利贷利率的限制，
强调月利不得过三分。
– 明代沿用元朝以来的惯例，月利三分。
– 民国初年，利率不得超过月利三分。
南京政府首次规定年利率不得超过 20%。
2009-7-26 中国法制史 271
(四 ) 雇佣契约
– 春秋战国时期雇佣关系相当普遍，对工作报酬、待遇、工作质量等等都有明确的规定。秦汉时雇佣的工资,庸值,,以货币计算，按月为单位。
– 三国两晋时雇佣契约称,佣书,,隋唐民间普遍称雇佣契约为,雇,。报酬称
,雇价,按月计算。
2009-7-26 中国法制史 272
– 两宋雇佣契约的内容非常细致，内容包括从劳作质量、各种风险负担到劳动报酬等等。
– 明清时期雇工人一般是指与主人有人身依附关系的家仆，而雇工与主人完全是契约关系。
2009-7-26 中国法制史 273
(五 ) 损害赔偿之债
– 秦汉时损害债主，要作为犯罪对待，注重用公共权力惩罚。唐代一般人身或财产损害均作犯罪处理。
– 元代法律在人身损害方面，规定对于造成被害人残疾的，加害人应受刑罚并承担赔偿责任。对于杀人罪，元法规定向罪犯征,烧埋银,给受害人的家。对于财产损害的赔偿，以加害人是否主观有过错为承担赔偿责任的标准。
2009-7-26 中国法制史 274
– 明律继承元代法律在人身损害方面和,烧埋银,的规定。
– 民国时期，侵权行为的赔偿范围由中国古代的有形损害 (生命、身体、
财产的损害 )扩展到精神、名誉、自由等无形损失。
2009-7-26 中国法制史 275
第三节 亲 属 法一、亲属制度
(一 ) 宗法制及宗族组织
宗法制是以血缘关系为基础，以父系家长制为核心，按尊卑长幼确定的等级身份制度。宗法制主要规定身份继承。
西周立国以宗法制为基础，春秋以后，
宗法渐衰。
2009-7-26 中国法制史 276
北宋开始出现族产，族产对于宗族的结合和巩固意义重大，是宗族权的物质基础。迨至明清，宗族组织已经遍布各地。为维护内部秩序，宋代宗族组织制订宗族法规范族人行为。宗族法一般以礼为准则，到明清尤其是清代，宗族法在内容上几乎涉及族内生活一切领域，
而结构上也日益接近国家规范。
2009-7-26 中国法制史 277
(二 )亲属的范围及等级
– 亲属，是因婚姻、血缘和收养而产生的人们之间的关系。古代，按照礼制，亲属有四种分类方法：以姓和血统为标准，分为内亲 (本族 )与外亲 (外族 )；以婚姻所生身份为标准，分为婚族与姻族；以丧服有无为标准，
分为有服亲与无服亲；以亲属关系亲疏程度为标准，分为至亲、近亲、正亲和余亲。
– 封建法律把亲属分为：宗亲、外亲和妻亲。宗亲，指同祖同宗的亲属。宗亲的范围以九族为限；外亲，指女性系统的亲属；妻亲，专指丈夫与妻的亲属之间的亲属关系。
2009-7-26 中国法制史 278
– 中国古代以,五服,表示亲属等级。,
五服,包括从己身往上数四代，往下数四代共九代亲属。五服分斩衰、齐衰、大功、
小功、缌麻五等，穿着时间分别为三年、
一年、九个月、五个月、三个月。
– 民国民法将亲属分为血亲 (直系血亲、
旁系血亲 )、姻亲、配偶三种，一定程度上体现了男女平等。
2009-7-26 中国法制史 279
(三 )家长制度从秦朝开始，确立以户为主体单位的传统。户的主体资格体现为家长权。
家长一般由家中的男性直系尊长充当。
家长对家庭负有直接责任，所以对外代表家庭，对内统辖家政。
2009-7-26 中国法制史 280
家长在家庭内有全面的权力，包括教令权、财产权、主婚权：
教令权是家长教育、命令、约束、惩戒家属 (尤其是子孙 )的权力。
明清两代，对,违反教令,的子孙有时,呈送充军,；
财产权，即父母对财产的处分权；
主婚权，指缔结婚姻的决定权民国民法中家长权力较之过去大为削弱。采用夫妻财产制取代了家产制。
2009-7-26 中国法制史 281
二、婚姻制度
(一 ) 婚姻的目的与一夫一妻制婚姻制度在商周时代即已形成，缔结婚姻的目的是为祭祀祖先和延续宗族。
因此，缔结婚姻是家族大事，婚姻的好坏维系家族的成败兴衰。更进一步推衍，
婚姻不止于是两性结合的自然需要，而且是一项政治制度，在某种意义上，甚至还是一项社会事业。
宗法制下为了确保宗祀继承人拥有稳定的身份，必须采取一夫一妻制。
2009-7-26 中国法制史 282
（二）婚姻的禁忌
1．同姓不婚
周在部族时代已经采取族外婚制。西周坚持的,同姓不婚,有以下三个考虑：
– 一是伦理文化上使人类别于禽兽；
– 二是为防止近亲结婚带来,其生不蕃,,即生殖问题；
– 三是政治上便于融合异族。历代法律禁止同姓为婚。清代末期通过法律解释，废止了同姓不婚的条文。
2009-7-26 中国法制史 283
2．亲属不婚
唐代法律禁娶五服以内亲属的原妻妾。因此，妇女只能改嫁外姓，决不许与夫家亲属为婚。明、清律规定，娶伯叔母，各斩立决；娶兄弟妻，绞决。唐代禁娶亲属妻妾只限于同宗亲属，后明、
清时扩大及于外亲。舅之妻妾、甥之妻妾，也禁止结婚。
2009-7-26 中国法制史 284
3．民族之间通婚
唐代开始对族际通婚有所限制。只有获准居住在唐朝境内的少数民族人可以娶唐朝妇女，并且不能将其带回蕃国。宋代对禁止族际通婚更加认真。即使是入住宋境的少数民族也不准与汉人通婚。元、明两代提倡族际婚。清朝禁止满汉通婚。
4．违时嫁娶
违时嫁娶，指在为近亲属守丧期间或近亲属被囚禁期间娶妇、嫁女。
2009-7-26 中国法制史 285
5．良贱不婚
从南北朝起，良贱禁婚由礼制约束上升为法律禁文。
唐代以后，禁止良贱相婚正式纳入法典。
6．尊卑不婚。
禁止尊卑不婚的规定始见于唐代。
2009-7-26 中国法制史 286
(三 ) 婚姻的成立
1．西周
周礼规定的婚姻成立条件首重父母之命。其次，是有媒妁之言。条件之三是六礼。所谓六礼，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。纳采即男方向女方表示求婚的意向。问名是男方遣人带信到女方家，问女方的生辰八字及母姓，女方回复书信。纳吉是男方占卜得吉兆，备礼通知女方。纳征即男方择日遣人送聘礼于女家。
征是成的意思。所以，纳征是其中最重要的一道程序。请期即男方派人与女方商定结婚日期。亲迎是最后的仪式，即男方亲自迎娶新妇。
2009-7-26 中国法制史 287
2．秦代
秦律规定婚姻成立须具备的主要条件是经,官,,即经官府认可。
4．唐代
唐代婚姻成立要件主要有三项：报婚书，即书面的婚姻协议；有私约，即口头的婚嫁附带协议；受聘财，即表示许婚。为婚违期，唐律规定是有处罚的。
2009-7-26 中国法制史 288
5．宋代
宋代指腹婚盛行。唐宋法律都认可这一习俗：只要接受一尺以上布帛的聘财，
婚约即告成立。但是，因为指腹婚易造成婚姻纠纷，所以遭到元明清政府的明令禁止。
6．元代
元代是惟一把婚书规定为法定必备条件的朝代。男女双方在婚书上要写明议定的聘财数额，婚主或嫁主分别和媒人一起签字画押。明清律与唐律同，未把婚书作为为法定必备要件。
2009-7-26 中国法制史 289
7．清末及民国
清民律草案仿日本民法采取法律婚主义，即婚姻必须经过登记才能成立。民国民法则以中国习惯采取事实婚主义，规定结婚应有公开仪式及两名以上证人。
2009-7-26 中国法制史 290
（四） 婚姻的终止
1．西周
,大戴礼记,有：,妇有七去：不顺父母，去；无子，去；淫，去；妒，去；
有恶疾，去；多言，去；窃盗，去。不顺父母去，为其逆德也；无子，为其绝世也；
淫，为其乱族也；妒，为其乱家也；有恶疾，为其不可与共粢盛也；口多言，为其离亲也；窃盗，为其反义也。,,七去,
即后世广泛使用的,七出,。七出是丈夫离婚的单方权利规定，对夫权也有限制规定，所谓,妇有三不去：有所娶无所归，
不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，
不去。,在三种情况下，丈夫无权休妻。
2009-7-26 中国法制史 291
2．唐代
唐代婚姻终止分为,出,,,和离,,,断离,三种。,出,即,七出,,也规定了,三不去,；和离，是男女双方自愿离婚；断离分,义绝,和
,违律为婚,两种：义绝，指夫对妻 (妻对夫 )的亲属或夫妻双方的亲属之间犯殴骂、杀、奸罪，双方家庭因此不和的，
由官府判决强制离婚。此外，还有因
,违律为婚,而断离的。
2009-7-26 中国法制史 292
3．民国
民国离婚形式有协议离婚与判决离婚两种。
4．新民主主义政权
工农民主政权婚姻法对军婚做出例外规定，红军之妻要求离婚，须征得丈夫的同意,
2009-7-26 中国法制史 293
第四节 继承制度一、身份继承
(一 ) 宗嗣继承
1．嫡长子继承制
– 西周始推行嫡长子继承制。嫡长子继承制将身份继承与财产继承合为一体。
– 战国时期财产继承转变为诸子均分式。但是，身份继承仍旧以嫡长子继承制为原则，整个古代社会相袭不变。
2009-7-26 中国法制史 294
2．立嗣
– 即无子的人收养儿子继嗣。收养同宗人的儿子称,立嗣子,,
,过继子,等；收养异姓养子称为
,假子,,,义子,等。
– (二 )封爵继承
通常按嫡长子继承优先原则，西汉时期，仅仅限于亲子。南北朝时，旁系亲属也有继承爵位的。,唐六典,规定，
除嫡系子孙以外，兄弟也可承袭爵位。
清代的袭爵范围更广，堂兄弟、兄弟之子也可以承袭爵位。
2009-7-26 中国法制史 295
二、财产继承
(一 ) 古代的财产继承
按照继承人的身份分以下四种：
– 1．嫡长子继承制
先秦嫡长子继承财产，秦汉以后，嫡长子在财产继承方面已没有特权。
2009-7-26 中国法制史 296
2．诸子均分
汉代诸子均分制通行全社会。唐规定,应分田宅财物者，兄弟均分,,即嫡庶兄弟均分，兄弟中有人死亡者，死者之子代为继承 (子承父分 )。此外，未婚的兄弟姐妹每人可以另得一份聘财或嫁妆 (聘财的二分之一 )。养子与亲子享有同等权利。
2009-7-26 中国法制史 297
3．妇女的继承权
– 一般而言，古代妇女除嫁妆以外，
不能获得家产。唐宋两代规定：在兄弟分家时，无子寡妻可以代为继承其夫的应得份额。但是，寡妻再嫁时要退出。元代开始，改嫁寡妇除不能继承亡夫遗产外，还会丧失妆奁。明清两代沿袭之。
4．女婿的继承权
– 南宋法律始有规定，赘婿可根据遗嘱继承岳父遗产。
2009-7-26 中国法制史 298
5．奸生子的继承权
– 金元两代承认奸生子的继承权，份额是嫡子或庶子的 1/4或 1/3。
– 明清更进一步提高了奸生子的法定继承数额。
在一般情况下，是嫡庶子的 1/2；如与嗣子一起继承，则适用,均分,
原则；如果既无嫡庶子，又无嗣子，
奸生子就可以继承全部财产。
2009-7-26 中国法制史 299
(二 ) 清末及民国时期的财产继承
民国民法规定遗产继承人有法定继承人与指定继承人两种。前者是法律规定应当继承的人，后者是被继承人无直系血亲卑亲属时，以遗嘱指定的继承人。
2009-7-26 中国法制史 300
重点复习题
1．永佃权 P203
2．七去,三不去 P227
3．唐代关于无主物、遗失物及埋藏物的规定是什么？ P200
4．古代对家长赋予哪些权力？ P222
5．简述周礼规定的婚姻成立的条件。 P224
2009-7-26 中国法制史 301
第九章 中国历代经济法律制度第一节 赋税制度一、夏、商与西周的税制
– 西周对集市商人只收仓储租金而不征交易税，西周后则开始征收关、市税。关税是指重要关卡税；市税为集市交易税。
西周时的军赋是以井田为单位征收。西周兵役实行,一夫从军，七家奉之,,即 7家出 1兵，服役日期不定。
2009-7-26 中国法制史 302
二、春秋、战国时期的税制
– 春秋时大抵按实际占有土地的面积与质量差别征税。春秋战国时期军赋的征收也开始依田亩的实际面积征收。而且兵役与力役有相合一的趋势。秦国规定：即民二十三，要到官府登记。每年到地方服役一月，一生中分别至首都与边境各服役一年。
2009-7-26 中国法制史 303
三、秦汉时期的赋役制度
– 秦朝田赋的征税依据为土地的面积，
为土地收入的 50%以上，征收形式为实物，
包括粟与草料。
– 汉朝田赋则大大减轻。汉初实行
,什五税一,；文帝时则更降至,三十而税一,。
– 汉朝人头税分为算赋与口赋。算赋即对 15—56岁的成年人计口征税，通常每人每年缴纳 120钱，口赋为对 3—15岁的未成年人计口征税，口赋税率为每人每年 20钱。
2009-7-26 中国法制史 304
– 秦汉时的役法包括劳役与兵役。
秦朝服役的年龄为 17岁，到 60岁才免除此义务。役种有更卒、正卒与戍卒。
汉时徭制将服役的年龄规定为 23—
56岁间，役种与秦朝基本相同。
2009-7-26 中国法制史 305
四、三国两晋南北朝时期的赋役制度
– (一 ) 租调制
这一时期的土地税实行租调制。租为土地税，征纳谷物；调为户调，征纳绢绵。
三国时的赋税制以曹魏为典型。规定：收田租亩四斗，户出绢二匹，绵二斤而已。
2009-7-26 中国法制史 306
– 西晋土地税实行,课田制,。
规定除官僚、贵族外，凡 15——66
岁的丁男，最高可占 70亩土地，但只征其 50亩田租 (税 )，税额为 4石粮食；同龄妇女可占有 30亩地，其 20亩田租。凡
13——15岁,60——65岁的次丁男，田租相当于丁男一半，同龄妇女免租。丁男立户者，每年还要向国家缴纳绢 3匹，
绵 3斤；以妇女及次丁男立户者缴纳一半。
2009-7-26 中国法制史 307
自晋朝始，官僚、贵族及其荫户可免纳租调。
北魏的租调制与均田制相对应，凡是据以得到政府授田的成年男丁、妇女、
奴婢乃至耕牛 (民人的奴婢、耕牛亦可作为受田的依据 )，都应向政府承担租调。
两晋时 16至 60岁的男子服全役,15
下至 13岁,60以上至 65岁的男子服半役。
2009-7-26 中国法制史 308
五、隋唐的赋税制度
– 隋朝仍承袭北朝以来的与均田制对应的租调制。
– 唐高祖武德七年 (624年 )制定租庸调法，
凡受田男丁 (唐时授田仅限于男丁 )每年应缴粟 2石，是为租；绫、绢各 2丈 (如为布则加 1/5)，绵 3两 (或麻 3斤 )，是为调；每丁每年为国家服劳役 20天，如国家无役则以每日 3尺绢 (布加 1/5)代之
2009-7-26 中国法制史 309
– 唐朝前期的主要税种还有,地税,
和,户税,。
安史之乱以后，以两税法取代租庸调制。
两税法的主要内容为：
– (1)中央根据当年的财政支出预算定出全国总税额，各地依照中央分配的税收数目向当地人户征收；
2009-7-26 中国法制史 310
– (2)对各户依财产多少评估出户等，
按户等征钱，依土地面积征粟；
– (3)分夏秋两季征收；
– (4)无固定居所的商人，所在州县依其收入征收 1/30的商税；
– (5)过去的租庸调及其他杂税一律废除。
2009-7-26 中国法制史 311
两税法依资产与土地纳税的规定将原属,不课户,的官僚贵族也列为纳税对象，而无土地、资产者则不再承担税收，从而合理地分配了税负，又增加了国家财政收入。
2009-7-26 中国法制史 312
六、宋朝的赋役制度
– 宋朝名义上承袭唐时两税法，但两税之外又有各种名目的附加，如义仓税等。是指于正税外另外缴纳的相当于正税 10%的税粮充作义仓，以备荒年的附加税。
– 宋朝又恢复了,丁口之赋,。
– 宋朝没有固定的工役法，王安石变法时实行免役法。依免役法，原承担差役的民户不再服役，而以其资产多少分别缴纳不同数额的钱由官府雇人服役，原依法不承担差役的官僚之家、城市居民、无成年男丁之户、单丁之户等亦须缴纳。
2009-7-26 中国法制史 313
七、元朝的赋役制度
– 元代赋役主要有 3项：
一为税粮，缴纳粮食；
二为科差，缴纳丝、银；
三为差役。
2009-7-26 中国法制史 314
八、明朝的赋役制度
– 明初赋役分田赋与役。田赋即土地税，基本上仿南宋以来的两税法，
以亩为计税单位，先征实物。
– 明中期以张居正实施赋役制度的重大改革 ——推行,一条鞭法,。
2009-7-26 中国法制史 315
主要内容：
– 第一，合并赋役，将原来依丁与家庭财产征派的各种均徭改为依土地面积摊派，与田赋合并征收，差役则以丁数与地亩数为综合征派依据；
– 第二，原差役、徭役不再要求人民实际服役，改为征收银两，由官府出钱雇役；
– 第三，赋役银的征收由地方官吏直接办理，废除原由里甲甲首征粮、粮长解运的制度。
2009-7-26 中国法制史 316
九、清前期的赋税制度
– 清初赋税制度完全依明万历年间的一条鞭法。到了雍正元年 (1723年 )，清朝进一步实行,摊丁入亩,制度，将原征丁银依比例摊入田亩征收 (称,地丁银,)，从而将原一条鞭法中以丁为征收依据的差役银改为完全以田亩为依据征收。
2009-7-26 中国法制史 317
十、清末的赋税制度
– 清末税制较之古代最主要的变化就是海关税与厘金成为政府两种最主要税收。
根据 1843年,中英五口通商章程,
中的,海关则例,,5个通商口岸对所有进出口货物征收 5%—6%的关税，从此形成了清政府与外国列强,协定关税,的关税征收体制。
所谓厘金，是清末地方对所有的商品在出产、运输或销售环节所征之税。厘金制度严重地阻碍了商品的流通，是清末以来弊端最大的苛税。
2009-7-26 中国法制史 318
第二节 工商业管理制度一、西周春秋战国时期工商管理制度
– 西周时，实行,工商食官,制度。意即从事工商业劳动的人是由官府供给饮食的。他们终身不得改换职业。
– 春秋时期，工商食官的格局被突破，
私营工商业者的地位开始提高。
– 战国时期，法家厉行重农抑商的政策，
重征商税，排斥私商，并以国营商业打击私商。
2009-7-26 中国法制史 319
二、秦汉三国两晋南北朝及隋唐时期的工商管理制度
– (一 ) 手工业管理制度
秦汉时的手工业管理机关尚未从财政部门独立出来。
魏晋南北朝时期的手工业管理机构一般为少府。
隋唐时中央手工业管理分两大系统：
– 其一为工部，是手工业的政务管理机关；
– 其一为少府监、将作监与军器监，
是具体的生产管理机关。
2009-7-26 中国法制史 320
（二）商业管理制度
1．歧视商人
– 秦朝将商人列入专门的户籍 ——
有市籍，名列有市籍的商人在各方面都受到歧视乃至迫害。汉时不仅继续歧视商人，更以法律排斥与压制商人。
汉武帝强迫商人及其亲属北上戍边。
魏晋南北朝时依然从法律上歧视职业商人。唐朝商人的法律地位略有改善。
2009-7-26 中国法制史 321
2．官设市场
– 秦至唐朝，历代政府都仿西周制度，严格划定市场范围与营业时间。
汉时将城中的商业区划为市，设,市令,或,市长,主管市区内商人的登记，并检查交易，检查度量衡，评定物价，检验商品及市场按时启闭等。
这一制度一直沿袭至唐。
2009-7-26 中国法制史 322
3．专卖制度
– 齐国最早创建盐铁专卖制度。到公元前 119年，汉武帝在全国各地设置盐、铁官，推行盐铁专卖。魏晋南北朝时期政府对盐、铁的专卖政策时兴时废。隋朝至唐安史之乱以前，对包括以前各朝专卖的盐铁等所有商品均实行自由经营政策。安史之乱以后，
开始对盐实行民产、官收、官运、官销的专卖制度。
2009-7-26 中国法制史 323
4．其他官营商业制度
– 除专卖外，汉朝还实行其他国营商业制度，如武帝时的均输法、平准法。
均输法的基本内容为：为避免地方送往中央的各种物资在运输过程中造成浪费，政府在各地设立均输官，
负责将本地征收的实物就近运往价格较高的地区出售，以所得货币上缴中央。
2009-7-26 中国法制史 324
– 平准法的主要内容为：
政府在长安设立平准官，负责将全国上缴的物资与货币作为商业储备。当市场上某种物资供不应求价格高昂时，即以低于市场价的价格抛售；当某种物资供过于求，价格低迷时，即以高于市价的价格收购，以稳定市场物价。
2009-7-26 中国法制史 325
5．对外贸易
– 秦汉时的对外贸易都是陆上贸易。
实行政府管制。
– 唐时由国家指定陆上贸易关市，
在,互市监,的监督下进行。开元二年 (714年 )，政府于广州设立了中国最早的专门海关 ——市舶使司 (亦称提举市舶使司 )，负责进出口货物的检查、保管与征税。
2009-7-26 中国法制史 326
三、宋朝的工商管理制度
– (一 ) 手工业管理制度
宋朝的一些重要手工业仍为国家掌握与垄断，其工匠有从军队征调的有手艺的人 (称军匠 )，有从民间招募来的个体工匠。
2009-7-26 中国法制史 327
– (二 ) 商业管理制度
1．官设市场体制被打破，商人的法律地位有所提高
– 宋朝商民可以自由开设商店，营业时间也不再受到限制；此外，商人可以参加科举并任官职，其政治与法律地位有所提高。
2．专卖制度
– 宋朝最主要的专卖商品是盐。先后有,入中折中法,,,盐钞法,,
,盐引法,。
– 宋朝还对茶、酒等商品也实行专卖。
2009-7-26 中国法制史 328
3．对外贸易制度
– 宋朝制定有专门的市舶条法。依市舶法规，出海商船必须向船主所在地方政府登记，并由市舶司颁发出海凭证从指定的港口出海。商船必须在指定的日期内回到原来起航的港口。
对进口的禁榷货物，国家以较低价格强行收购，称,博买,,,抽买,或
,和买,；对其他货物则征收十分之一的实物税，称,抽分,或,抽解,。
博买制是对外贸商人的强行剥夺。
2009-7-26 中国法制史 329
四、元朝的工商管理制度
– (一 ) 手工业管理制度
元朝对官营手工工人的人身束缚远过于宋朝，不仅恢复了宋朝已基本取消的匠籍制度，而且还大大强化了这一制度。
– (二 ) 商业管理制度
蒙古游牧民族向来注重商品的交换，
因而对商业活动非常重视。元朝减轻商税，保护商贾安全，甚至规定商旅所至，
,官给饮食，遣兵防卫,,对从事海外贸易的,舶商,,,家小,享有,除免杂役,的优遇；商税税率一般不超过
1/30。
2009-7-26 中国法制史 330
2．专卖制度
– 元代沿袭宋制，对盐、茶、酒等商品实行专卖。对盐的专卖，分,行盐法,与,食盐法,两种；对茶、酒的专卖大抵因宋旧制。
3．对外贸易制度
– 元朝对外贸易的管理机关仍为市舶司
2009-7-26 中国法制史 331
五、明朝的工商管理制度
– (一 ) 手工业管理制度
明朝手工业仍以官营为主。与元朝一样，明朝将技能较高的工匠编入匠籍，
作为官营手工业的基本工人。凡编入匠籍的手工业者必须子孙继袭，不得改业。
自成化二十一年起，明朝在全国推行班匠银制度，即允许原轮班匠以银代役，
以取代轮班匠制度。
2009-7-26 中国法制史 332
– (二 )商业管理制度
明朝仍然对商户实行专门的登记制度，称,占籍,。凡商人非经占籍登记者不准经商。行商外出经商，要向政府领取的经营许可证 ——路引，上要注明该商的姓名、籍贯、去向、资本数目等，
以出售货物地方官府查验。对无引、假引、引目不符贩运者，均须受到处罚。
商人必须按市场评估的物价出售货物。
2009-7-26 中国法制史 333
从明洪武元年到隆庆元年 (1567年 )
两百年间，明朝完全禁止民间海外贸易。 1567年开放海禁后，明朝政府也没有颁布全国统一的对外贸易法规。
六、清朝的工商管理制度
– (一 ) 手工业管理制度
顺治二年 (1645年 )，清政府下令
,各省俱除匠籍为民,此后官营手工业的工匠，均采用雇佣形式。
2009-7-26 中国法制史 334
(二 ) 商业管理制度
清朝商业管理制度中最具特点的是其反动的外贸制度。
清朝实行比明朝更为严厉的禁海闭关政策。
– 顺治十三年 (1656年 )，清政府首次颁布禁海，二十一年间，清朝先后五次重申此令，并三次发布迁海令，
要求沿海居民内迁，使沿海成为无人区。康熙二十三年 (1684年 )，由于清朝统一台湾而开海禁，康熙五十六年
(1717年 )，再度禁海。雍正五年 (1727
年 )始开海禁。但只许西方商人在广州贸易，史称,一口通商,。
2009-7-26 中国法制史 335
七、清末的工商管理制度
– 1901年后，清政府推行,新政,,将两千多年来抑制工商的政策一变而为奖励工商的政策。
– 1903年，设立商部，并制定和颁布了大量旨在鼓励工商实业的工商事法规。
2009-7-26 中国法制史 336
– 1904年 1月，清政府先期公布,商人通例,与,公司律,,合称,大清商律,。
,商人通例,共 9条,,公司律,共 131条。
– 1906年，清政府颁布,破产律,。还先后颁布,奖励华商公司章程,,,奖给商勋章程,。
2009-7-26 中国法制史 337
八、北洋政府时期的工商管理制度
– 北洋政府 1913年 1月 13日公布,商事公断处章程,。 1914年 1月 14日公布,公司条例,； 3月 3日公布,商人通例,。
– 北洋政府还针对不同行业与不同所有制企业分别颁布了相应的企业管理法。如,电信条例,,,中国铁路总公司条例,,,民业铁路法,。
2009-7-26 中国法制史 338
九、南京国民政府时期的工商管理制度
– 1929年到 1946年，南京国民政府先后颁布了各种单行商事法规定，计有,票据法,,,公司法,,,海商法,,,保险法,,,破产法,,,交易所法,等。
2009-7-26 中国法制史 339
第三节 货币及金融管理法律制度
一、秦汉的货币管理制度
– 秦始皇统一中国后，在全国范围内建立了统一的法定货币体系。这一货币体系以黄金和铜半两钱为法定货币，汉时数次更改钱制，最后将其定为五铢钱。从此五铢钱作为主要的法定货币一直延用至唐朝，历时七百余年。
2009-7-26 中国法制史 340
秦朝货币的铸造统一由政府行使用权，不允许民间私铸。文帝时除盗铸钱令，听民私铸。汉景帝下令禁私铸钱币，
武帝时更厉行此禁，此后直到清末，铸币权最终收归于中央政府。
– 二、三国两晋南北朝的货币制度
三国两晋南北朝时期依然以五铢钱为主要法定货币，但币值一直很不稳定。
2009-7-26 中国法制史 341
三、隋唐时期的货币制度
(一 ) 法定货币形式
– 唐初宣布彻底废除五铢钱，开始发行,开元通宝,钱。从此，我国主要金属铸币正式脱离以重量为名的五铢钱体系，发展为,通宝,钱体系。
这一新的货币体系一直延袭至清末，
历时近 1300年。
2009-7-26 中国法制史 342
四、宋朝的货币制度
– 宋沿用唐时通宝钱制。五代时皆以年号为钱名。宋代,太平通宝,是为宋代年号钱制的开始。其后历经元、明至清末，
法定通宝钱均以铸钱时的年号命名。
交子是北宋时政府发行的法定纸币，这是中国历史上，也是世界历史上最早的纸币。南宋时发行的法定纸币则称为会子。
宋太祖时开始由政府设立汇兑机构 ——便钱务。
2009-7-26 中国法制史 343
五、元朝时期的货币制度
– 元朝主要使用纸币 ——钞。钞为惟一的法定货币，金、银、铜钱均禁止流通。
六、明朝时期的货币制度
– 明初法定货币以不兑换的纸币宝钞为主，铜钱为辅。英宗正统元年 (1436年 )，
又正式解除银禁。从此纸币遂退出流通，
法定货币为白银与铜钱。
2009-7-26 中国法制史 344
– 到清朝时，金融机构更加成熟，大抵有钱庄与票号两类。
– 清承明制，以白银为主要法定货币。
七、清末的银行与货币制度
– 1904年 3月 14日，清政府公布,试办银行章程,。
2009-7-26 中国法制史 345
– 1908年，度支部 (原户部 )公布,大清银行则例,,同年，度支部还公布,银行通行则例,。
– 清末还奠定了近代中国的专业银行制度。 1907年至 1908年，清政府先后颁行了
,交通银行则例,,,储蓄银行则例,与
,殖业银行则例,。
2009-7-26 中国法制史 346
八、北洋政府的金融与货币制度
– 1913年 4月 16日，国会通过,中国银行则例,。北洋政府重新制定公布了清末已有的各种专业银行法。
– 1914年 2月 8日，袁世凯公布,国币条例,,规定国币有银币、镍币与铜币三种，
这是中国近代金融史上第一个统一币制的法律。
– 袁世凯为统一纸币发行权，于 1915年
10月 22日公布,取缔纸币条例,。
2009-7-26 中国法制史 347
九、南京国民政府时期
– 1935年 5月 23日，南京国民政府公布,中央银行法,。该法规定，
,中央银行为国家银行,,除具备普通银行的业务范围之外，还拥有发行货币、经理国库、募集或经理内外公债事宜等法定特权。
2009-7-26 中国法制史 348
– 南京国民政府基本统一了币制。
其主要的法定货币先后有银元、法币与金圆券等。
– 南京国民政府建立之初，国内币制极为混乱。 1942年６月，财政部公布,统一发行办法,,至此，货币的发行权最终集中于中央银行。
2009-7-26 中国法制史 349
重点复习题
1,租庸调制 P237
2,两税法 P237~238
3,一条鞭法 P239
4,摊丁入亩 P240
5,南京国民政府先后颁布了哪些单行商事法规？ P255
2009-7-26 中国法制史 350
第十章 中国古代司法制度第一节 司法机构一,中国古代的司法机关
– （一）中央司法机关
中国历史上无论是奴隶社会还是封建社会，司法制度的一个基本特点是司法隶属于行政，国家元首（国王或皇帝）掌握最高司法权，拥有最高审判权，其实现途径主要有二：
– 一是对重大案件的最后裁决权。
– 二是一些皇帝亲自审理重大案件。中国古代中央司法机关主要有：
2009-7-26 中国法制史 351
– 1.司寇
司寇作为中央最高专职司法官员上起西周晚期，下迄春秋战国。
西周时正式设大司寇，辅佐周王处理全国的法律和司法事务，大司寇下设属官小司寇、士师、司刑、掌囚等司法属吏，负责具体司法工作。
2009-7-26 中国法制史 352
2.廷尉
– 廷尉作为中央常设司法审判机关和最高专职司法官始于战国，历经秦汉和三国两晋南北朝时期。战国时廷尉为最高专职司法官员。秦统一后，
廷尉为九卿之一，成为常设的中央司法审判机关，下设正和左右监等属官，
协助办理具体司法事务。廷尉的职责：
一是审理皇帝交办的案件，即所谓诏狱；
二是审理地方上移送的重大疑难案件。
2009-7-26 中国法制史 353
3．大理寺
– 魏晋南北朝时的北齐，最先将廷尉正式改名为大理寺，之后历代除元朝外，
隋、唐、宋、明、清均以大理寺为中央三大司法机构之一，但其职责却前后有所变化。
– 隋唐时的大理寺为中央最高审判机关，
其主要职责：
一是负责审理中央百官犯罪及京师徒刑以上的犯罪案件，但对徒刑案件所作的判决，必须送刑部复核，
死刑案件则须奏报皇帝核准；
二是对刑部移送的地方死刑案件拥有重审权。
2009-7-26 中国法制史 354
– 北宋前期，大理寺职权被削弱，只负责依法断决地方各州县报请复审的狱案，宋神宗元丰改制后，恢复了大理寺的职权。
– 元朝取消大理寺，明朝虽恢复大理寺，但却从主审机关变为慎刑机关，职责由唐宋时的审判转变为复核驳正。
2009-7-26 中国法制史 355
– 清朝时的大理寺与明朝一样，仍为复核机关，但地位下降，主要职责仅为复核刑部拟判的死刑案件和主持热审。
– 概括大理寺的职权变化：隋唐宋时为中央最高审判机关，专掌审判权。
元代被取消，明朝虽恢复，但职责却由审判转为复核，权力渐轻，清朝时更是职权萎缩。
2009-7-26 中国法制史 356
– 4.刑部
刑部的前身为三公尚书和都官尚书。晋初以三公尚书,掌刑狱,,
南朝宋以都官尚书,兼管刑狱,；
北齐都官尚书专掌,诏书律令勾检等事,,是隋唐刑部的雏形。
隋初定官制，刑部为六部之一，
为中央最高司法行政机关，与中央最高审判机关大理寺共掌司法，首创司法行政与司法审判分立体制。
自此，刑部作为中央三大司法机构之一历经宋、元、明、清相沿无改，
但其职掌却有所变化。
2009-7-26 中国法制史 357
隋唐时的刑部，其职责主要有：
– 一是掌管司法行政事务；
– 二是复核大理寺判决的流刑以下案件及地方州县判决的徒刑以上案件，发现问题，徒流以下案件驳回原审机关重审，死刑案件则移送大理寺重审；
– 三是负责全国的狱囚管理，受理各地在押囚犯的申诉案件。宋朝时刑部职能与隋唐比变化不大。
元朝由于大理寺被取消，其部分职能归于刑部。致使刑部既为中央司法行政机关，又为最高审判机关，
2009-7-26 中国法制史 358
明朝虽恢复了大理寺，但只专掌复核，刑部继续执掌审判职能。而且明初废宰相制度后，刑部地位提高，其组织机构亦相应扩大。具体职能有四：
其一是审理中央百官和京师地区的案件；
其二是受理地方上诉案件；
其三是审核地方徒刑以上重案；
其四是代表皇帝去各地录囚，
审理大狱。
2009-7-26 中国法制史 359
– 清朝刑部仍为中央最高审判机关，
但其权力远大于明代，而且组织机构也大为扩展，包括十七清吏司、
司务厅、秋审厅、提审厅和律例馆，
实际权限包括：
第一，行使中央最高审判权。
第二，司法行政权。
第三，立法方面的职权。
2009-7-26 中国法制史 360
– 概括刑部的职权变化：
隋唐时为中央司法行政机关，主掌与复核和刑罚执行有关的司法行政权；
元代时职能扩展，既掌司法行政权，又掌审判权；
明朝时虽主要掌审判权，但地位提高，组织扩大；
清朝时仍为中央最高审判机关，
但权限日宽，几乎包揽了包括最高审判权、司法行政权和立法权等全部最高司法权力。
2009-7-26 中国法制史 361
– 5．御史台和都察院
监察机构御史台创始于西汉初期，两汉时，作为最高监察长官的御史大夫、
御史中丞就广泛参与司法审判，三国两晋南北朝时期逐步完善了御史台建制，
使其成为国家司法的重要组成部门。
2009-7-26 中国法制史 362
– 隋唐宋时期，御史台与大理寺和刑部共同构成中央三大司法机关。内设台院、殿院和察院，并分别设侍御史、殿中侍御史和监察御史若干人。其主要职责：
一是纠察、弹劾百官违法之事；
二是监督大理寺和刑部的司法审判活动；
三是参与重大或疑难案件的审理；
四是受理行政上诉案件。
2009-7-26 中国法制史 363
– 元朝御史台的地位提高，司法监察权有所扩展。同时，元朝还在地方上设了南台和西台两个行御史台，作为中台的派出机构，着重监察地方官吏。
– 明初洪武年间扩大监察机构，改御史台为都察院，其职掌：
一是纠察百司；
二是监督刑部的审判和大理寺的复核；
三是审理官吏犯罪；
四是参加会审。
– 清朝沿袭明制，仍称都察院，但其监察职能却弱于明朝。
2009-7-26 中国法制史 364
– 1．审刑院
审刑院是宋太宗淳化二年（公元 991
年）在宫中设置的司法审判机关，其职责主要是复核大理寺所裁断的案件。审刑院设置的目的在于加强皇帝对司法的控制。
神宗熙宁三年（公元 1070年），诏令撤消审刑院。
– 2．大宗正府
元初设置了大宗正府作为中央司法审判机关之一。主要由蒙古王公贵族掌管，其地位颇高，不受御史台监察，司法审判完全独立进行。
2009-7-26 中国法制史 365
– 3．宣政院
宣政院是元朝设置的全国最高宗教管理机关与宗教审判机关。主要司法职能是,掌管审理重大僧侣案件和僧俗纠纷案件。
– 4．理藩院
理藩院是清朝特设的中央管理少数民族事务的最高权力机关,其中专设理刑司负责对各少数民族地区重大案件的审判。
2009-7-26 中国法制史 366
（二）地方司法机关
– 1．奴隶社会夏、商和周的地方司法官员
奴隶社会时期地方与基层司法审判官通常称作,士,。负责审理所在地区的民事和轻微的刑事案件。
– 2．封建社会时期的地方司法机关
中国古代自战国时起便确立了地方行政长官兼理司法的体制，一直延续到清末始终未改。
2009-7-26 中国法制史 367
– 秦汉时期地方司法审判由郡守、县令兼理，一般案件可自行判决，但重大疑难案件则须报中央处理。另外，
在郡设专职司法官吏决曹掾、县设县丞协助郡守、县令处理具体司法事务。
县之下基层还设有啬夫、有秩、游徼等乡官，负责基层的诉讼和赋税事务，
调解和处理民事纠纷和轻微的刑事案件。
– 三国两晋南北朝时期基本沿袭汉制。
2009-7-26 中国法制史 368
隋唐时期州专职司法官吏增多。隋在州设司户书佐和司法书佐，唐则称司户参军和司法参军。司户者掌理民事纠纷，司法者专理刑事诉讼。
宋朝地方政权分路、州、县三级。
在路一级专设提点刑狱司，是为中央在各路的司法派出机构，负责复核地方审断的案件，而非一级司法审判机构。
元朝地方有行省、路、府、州、县等地方行政机构，均兼司法职能。各行省设理问所，各路设推官，专掌刑狱。
2009-7-26 中国法制史 369
– 明朝省一级设专门的司法机构提刑按察使司，掌一省的司法审判与监察，明朝还于州及乡之里社设立申明亭，申明亭以调处为主要手段解决民事纠纷，明朝在普通司法机构之外，
还特设特务司法机构厂、卫组织，厂、
卫虽不是正式的司法机构，但却在皇帝的特许下，侦缉巡捕，自设特别法庭，直接参与司法审判，且权力远远大于正常的司法机构。
– 清朝省按察司为专职司法机构，
督抚为中央派驻地方的最高行政兼司法长官。另外，清朝还专设了审理满人或旗人案件的机构。
2009-7-26 中国法制史 370
二、清末及民国时期的司法机关
– （一）清末司法机关的改革
清末改刑部为法部，掌管全国司法行政事务，不再兼理审判；改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关；在地方一改行政长官兼理司法体制，州县设置初级审判厅，府设地方审判厅，省设高等审判厅，均为专门的审判机关；在各级审判机关中设置相应的检察厅，实行审检合署。检察厅的职责主要为：对刑事案件进行侦察、提起公诉，实行审判监督，参与民事案件的审理，充当诉讼当事人或公益代表人。
2009-7-26 中国法制史 371
– （二）中华民国北京政府的司法机关
1．普通司法机关 中央设大理院作为全国最高审判机关，地方上设高等、地方和初级三级审判厅，并在大理院和各级地方审判厅中设立相应的检察厅。
2．特别司法机关 包括两类：一是军事审判机关；二是特别区法院。
3．平政院 北京政府采用大陆法系的司法制度，与 1914~1923年在首都设立平政院，作为专门的行政诉讼机关，将行政诉讼与普通的民、刑事诉讼分开。
2009-7-26 中国法制史 372
– （三）中华民国南京政府的司法机关
1．普通司法机关
– （ 1）地方法院。 设于县或市。
– （ 2）高等法院 。设于首都、省、特别区和行政院直辖市。
– （ 3）最高法院 设于国民政府所在地。
– （ 4）检察机关的设置 。实行,审检合署制,。
2009-7-26 中国法制史 373
2．特别司法机关
– （ 1）特别刑事法庭 。
– （ 2）军事审判机关 。
3．行政法院
– 设立于 1933年 6月，隶属于司法院，
负责全国行政诉讼审判事务，仅设于首都。
2009-7-26 中国法制史 374
三、人民民主政权的司法机关
– （一）工农民主政权时期的司法机关
1．临时最高法庭
2．地方所
4．检察各级裁判部
3．军事裁判机关
– 工农民主政权采取,审检合一制,,
在各级审判机关内设检察员，负责对刑事案件的侦察、预审和起诉事宜。
2009-7-26 中国法制史 375
– （二）抗日民主政权的司法机关
1．边区高等法院
2．高等法院分庭
3．县司法处
4．边区政府审判委员会
5．检察机关
2009-7-26 中国法制史 376
– （三）人民民主政权时期的司法机关
1．人民法院
– 分大行政区、省、县三级，分别隶属于同级政府。
2．人民法庭
– 人民法庭是土改中设立的临时司法机构，土改结束人民法庭便被撤销。
2009-7-26 中国法制史 377
第二节 诉讼审判制度一、起诉形式及限制
– （一）起诉形式
中国历史上自西周时起对起诉形式已有了较具体的规定。西周时以财货相告称,讼,,即民事诉讼；以罪名相告称,狱,,即刑事诉讼。说明当时已有民、刑诉讼之划分。无论民事还是刑事诉讼，大都由原告或当事人起诉，类似当今之自诉，轻微的案件以口头起诉即可，重大案件则须提交书状，民事案件书状称,傅别,,刑事案件书状称,剂,。起诉须交纳诉讼费，民事诉讼双方须交纳,束矢,（一百支箭），刑事诉讼双方须交纳,钧金,（三十斤铜），如不交纳则被认定,自服不直,,或不予受理，或判以败诉。
2009-7-26 中国法制史 378
中国古代自秦朝起便建立了较为完善的起诉制度，其起诉方式根据起诉主体之不同主要有两类：
– 一是官吏代表官府对罪犯的起诉，
类似今之公诉；
– 二是当事人及其家属直接对罪犯的起诉，类似今之自诉。
2009-7-26 中国法制史 379
– 汉代称起诉为,告劾,,与秦朝一样，
分当事人自诉与政府官员公诉两种形式，但其公诉人主要是监察官吏。由于汉代起诉形式更接近近世，且基本定型，所以一直沿袭至清末。只是有些朝代称谓不同或有些特殊规定。
（二）自诉的限制
– 1．限制亲属相告，尤其严禁卑幼控告尊长，奴妾控告主人
2009-7-26 中国法制史 380
– 早在西周时期便规定父子不得相讼，下级贵族不得控告上级贵族。
– 秦朝在限制子告父母、奴告主方面有更为具体的规定。秦朝将自诉案件分为,公室告,与,非公室告,,
公室告是指控告与自己无血缘关系的他人盗窃和杀伤等行为，此控告司法机关必须受理；非公室告是指父母控告子女盗窃自己财产或子女控告父母、
奴妾控告主人肆意加诸自己各种刑罚，
此控告官府不予受理，如果坚持控告，
则控告者有罪。
2009-7-26 中国法制史 381
– 汉朝时确定了,亲亲得相首匿,
的刑法原则，规定亲属之间可以互相首谋隐匿犯罪行为不予告发。同时，
严禁卑幼控告尊长，违者以不孝死罪论处。
– 自此至清的历朝历代基本都有卑幼不得控告尊长的规定，视告发尊长或证言尊长为犯罪行为。
– 直到近代的中华民国南京政府，
都有对直系尊亲属和配偶不得提起自诉的规定。
2009-7-26 中国法制史 382
– 2．严禁诬告
中国历史上自秦朝起便有严禁诬告的诉权限制。秦律规定，故意捏造事实陷害他人者，按其所诬陷的罪名，对诬告者处罚。之后历代法律中，均有诬告反坐的规定。而明朝则加重了对诬告的惩处，明永乐年间还专定,诬告法,。
2009-7-26 中国法制史 383
– 3．严禁越诉
为了严格诉讼程序，汉律规定，人们必须按照司法审级逐级告诉，除有冤狱一般不准越级上诉。唐律也规定，诉讼必须自下而上向有管辖权的官衙提起，
否则构成越诉罪，起诉者和受理人均要处笞四十。之后，宋、元、明、清诸朝法律均有越诉之禁。
2009-7-26 中国法制史 384
– 4．严禁在押囚犯控告
为了防止罪犯诬告他人或陷害原告，
中国封建社会法律禁止未决犯告发犯罪，
秦律、西晋、北齐、唐律、宋刑统和清律都有禁止在押犯告举他事的规定。
2009-7-26 中国法制史 385
– 5．民事诉讼的时间限制
为了避免因诉讼影响农业生产，唐律规定，在每年三月三十日至十月一日的农忙季节，官府不得受理涉及田宅，婚姻，
债务等方面的民事诉讼；宋朝则专门定有
,务限法,,规定有关民事诉讼仅在农历十月一日至次年正月三十一日的四个月内受理，最晚可延至三月三十日；清朝也规定，地方司法机关在每年四月一日至七月三十日间，除重大犯罪外，一般户婚，田土细事，概不受理。另外，宋朝还规定了民事诉讼的时效，超过时效的诉讼，官府不受理。
2009-7-26 中国法制史 386
二、上诉与直诉
– （一）上诉
中国古代自西周就有了称作,乞鞫,
的上诉制度。按当时的规定，审判官作出判决后，要向当事人宣判，称为,读鞫,；
宣判后若当事人及其亲属对判决不服，可要求重新审理，称为,乞鞫,。乞鞫时限，
据距离远近而有所不同，乞鞫案件由司寇审理并作出判决。重大案件要上报天子裁决。秦、汉基本沿承了西周的,乞鞫,制度。
2009-7-26 中国法制史 387
曹魏时为简化诉讼，防止拖讼，改汉代乞鞫上诉制度，晋代又恢复。北魏律则明确规定，对案件判决有疑问或诉说冤屈者，应重新审复。
唐代时上诉制度已较完备。,断狱律,规定，徒刑以上案件审结后，当事人对判决的意见，若不服提出申诉的，
先由原审机关重审，原审机关不予改判的，即可逐级上诉，直至皇帝。唐代还规定了严格的上诉程序，受理上诉案机关由下至上有州司、尚书省、三司和皇帝四级。
2009-7-26 中国法制史 388
宋代的上诉案件，先由同级审判机关内部异司重审，称之为,别推,,仍不服，再移送上一级审判机关复审，称之为,移推,,还不服，则可申诉朝廷乃至皇帝裁决。
元朝如果主管官吏,受赂不法,,可径赴宪司控告。明朝重大特殊案件允许越级申诉。清律对上诉亦有清晰的程序规定。
2009-7-26 中国法制史 389
– （二）直诉
直诉是指有重大冤情者赴京城向中央有关部门甚至皇帝本人申诉。直诉是诉讼中的特别上诉程序。中国古代直诉方式主要包括：
– 1,,路鼓,与,肺石,
西周时始有的直接上诉天子的两种方式。,路鼓,即在王宫门外悬鼓，申诉人可击鼓鸣冤，直诉国王；,肺石,
即在王宫外设一块色赤如肺的石头，
百姓若有冤者可立于上，相关司法官吏便会问其冤情以告于王。南梁时发展为,肺石函,投诉制度。直到唐代
,肺石,仍为直诉的一种方式。
2009-7-26 中国法制史 390
– 2、设登闻鼓
我国古代直诉真正成为固定的制度起始于西晋,登闻鼓,的设立。登闻鼓与西周时路鼓有相似之处，晋武帝时设登闻鼓，
即悬鼓于朝堂外或都城内，臣民若有重大枉屈可击鼓鸣冤，相关司法部门闻声录状，
奏报皇帝。北魏和南朝梁亦有此举措。此后历代相沿，只是设置的机构和地点有时不同。
– 3、邀车驾
邀车驾即冤抑者直接拦截皇帝的车驾以申诉。我国历史上唐、宋、元、明等朝代均有可以邀车驾方式直诉的规定。
2009-7-26 中国法制史 391
三、审级管辖
– （一）中国古代的审级管辖
中国古代司法审级管辖制度在唐代之前相对简单，通常只分地方与中央两级管辖。
奴隶社会夏、商和周，一般民事和轻微的刑事案由称作,士,的地方司法官审理，重案与疑案则上报中央司法官审理。
秦、汉及三国两晋南北朝时期，兼理司法的地方行政长官郡守、县令或州牧，
可自行判决一般民、刑案件，但重大或疑难案件则须报中央廷尉审理，并由皇帝最后裁决。
2009-7-26 中国法制史 392
唐朝时构建了较健全的司法审级管辖体制。
– 唐朝采取基层初审，逐级复审判决的审级管辖制度，所有的民、刑案件均须先在基层州县立案审理，但县一级仅有权对一般民事和笞、杖罪等轻微刑事案作生效判决，即一审终决；
– 徒刑以上案断后则须州府复审，州府复审后可对徒刑案作生效判决，经刑部复核后即可执行，
即二审终决；
– 州府复审的死刑和流刑案，刑部复核后还要送大理寺复审，再送中书门下详复后，流刑案即可执行，死刑案则奏请皇帝裁定。
2009-7-26 中国法制史 393
宋朝的审级管辖也规定的十分明确：县有权审决民事和杖以下刑案，徒以上案须将案犯及案卷并送州审；州有权审判徒以上所有案件，对徒刑案作生效判决；流刑以上案要经路提刑司转送刑部复核无误后，流刑案方能生效，而死刑案仍须报皇帝裁决。
元朝的审级管辖为：地方路、府、州、
县可自行断决民事和杖罪以下刑案，而徒、
流和死案则要由司法监察机关复审后，再申报刑部作最后裁断。
2009-7-26 中国法制史 394
明与清审级管辖大同小异。
– 州县为第一审级，有权审决民案和笞、杖、
徒刑案件，流刑以上案预审后须转呈上级决定；
– 府为第二审级，复审州县上报的刑事案件，
提出拟罪意见，再上报省按察司；
– 省按察司为第三审级，负责复核府上报的徒刑案件，复审军流、死刑案件；
– 清朝的督抚为第四审级，有权批复徒刑案件，
复核军流案件，复审死刑案件，但军流案仍需报刑部批复，死刑案向皇帝奏报。
2009-7-26 中国法制史 395
– 综上，可得出中国古代审级管辖的基本特点：
第一，所有一般民事案件均由基层司法机关审理，并作出终审判决。
第二，所有刑事案件基本都由基层司法机关审理，但只能对笞、杖等轻微刑事案作生效判决，徒刑以上案必须送上级司法审判机关复审或复核才能生效。
第三，所有流刑案件基层初审、上级复审后，都必须经中央最高司法行政机关复核后方能执行。
第四，所有死刑案件经反复审、核后，
最终由皇帝裁断。
2009-7-26 中国法制史 396
（二）中国近代的审级管辖
清末司法审级实行四级三审制：即对初级审判厅审判的案件若不服，可上诉到地方审判厅审判，仍不服，可上诉到高等审判厅终审；对地方审判厅审判的案件若不服，可上诉到高等审判厅审判，仍不服，可上诉到大理院终审。
2009-7-26 中国法制史 397
中华民国北京政府基本也实行四级三审制。
– 中华民国南京政府实行三级三审制：
即地方法院管辖第一审民、刑案件及非诉事件；
高等法院管辖不服地方法院第一审判决而上诉的案件，关于内乱、外患和妨害国家罪的刑事第一审案件，
以及不服地方法院裁定而抗告的案件；
2009-7-26 中国法制史 398
最高法院管辖不服高等法院及其分院第一审判决而上诉的刑事案件，第二审判决而上诉的民、刑事案件，不服高等法院裁定而抗告的案件以及非常上诉案件。最高法院判决即为终审，但第三审仅为法律审。
人民民主政权三个时期基本都实行两级终审制。抗战时期国共合作，虽承认南京政府的最高法院为国家最高审判机关，但仅是名义上的，并未将任何案件交予审判。
2009-7-26 中国法制史 399
四、证据制度
– （一）西周的证据制度
中国古代自西周起就强调审判要有事实依据，西周主要证据来源包括：
– 第一，口供。口供是西周审案之首要证据。
为了求得口供并保证口供的真实性，西周允许采用刑讯手段逼取口供；为了准确地把握口供，西周采取,五听,审讯方式，所谓
,五听,,是审案过程中判断当事人陈述真伪的五种观察方式，其依次为辞听、色听、
气听、耳听和目听。从这五种察颜观色的讯问方式可以看出，西周已经开始运用心理分析的手段审理案件。,五听,审讯方式一直为后世所沿用。
2009-7-26 中国法制史 400
– 第二，人证。包括当事人的陈述及证人之证言。
– 第三，书证。西周时有关土地、债务纠纷要有相关的契约文书作证。
– 第四，物证。
2009-7-26 中国法制史 401
– （二）封建社会时期的证据制度
封建社会时期的证据制度建立于秦汉，发展于唐宋。
秦朝注重运用证据进行审判，主要表现：
– 第一，规定了严格的获取口供的程序。
– 第二，规定了严格的采证与勘验制度。
– 概括秦朝的采证手段可以看出，秦时已建立起比较完备的证据制度。其中像有条件刑讯、重视现场勘验、强调各种证据的综合运用等制度对后世影响颇深，一直沿用至清末基本未改。
2009-7-26 中国法制史 402
汉代基本继承了周秦以来的证据制度。汉代以后，证据制度中最变化无常的要属刑讯制度。
魏晋南北朝时期，为了逼取口供，
发明了一些新的刑讯方法。
隋朝时，为了防止审判官滥用拷讯，
开皇中期定制：,讯囚不得过二百；枷杖大小，咸为之程品，行杖者不得易人,。
2009-7-26 中国法制史 403
唐朝是我国封建社会证据制度发展时期，
主要表现在两个方面：
– 第一，规定了严格的刑讯程序。
– 第二，唐律确定了据证定罪的原则。
分两种情况：
一是在罪证确凿、人赃具获的情况下，虽无口供，据物证亦可定罪；
二是对法定不可拷讯，可又未取得口供者，采取,众证定罪,,即如有三人以上,,明证其事,,便可定罪。
2009-7-26 中国法制史 404
宋朝不仅将唐之,五听,审讯、拷讯程序、据证定罪等证据原则全数继承，而且制定了严格的检查勘验制度。其基本内容包括：
– 一是在哪些情况下司法人员必须检验或不必检验；
– 二是检验须严守基层报检、州县官府初检和上级或相邻州县复检的法定程序；
– 三是检验必须作详细笔录；
– 四是检验人员须据检验范围和时间如实检验，否则治罪。
2009-7-26 中国法制史 405
宋朝对检验制度的重视和完善，推动了法医学的发展，一批检验学方面的专著相继面世，如郑克的,折狱龟鉴,,桂万荣的
,棠阴比事,和宋慈的,洗冤集录,等。其中,洗冤集录,成就颇高，是中国最早的一部比较完整的法医学专著，也是世界第一部法医学专著。自宋迄清数百年中一直被奉为法医检验经典。曾被译为荷兰、英、法、德等国文字，传入各国。另外，在宋朝的民事诉讼中起着决定性的举证作用。
2009-7-26 中国法制史 406
元朝在证据制度方面有特点的规定主要有二：
– 一是拷讯囚徒必须按制度施行；
– 二是规定了严格的勘验制度。
明朝时，法律虽对刑讯有一些具体规定，但明朝在审判实践中，拷讯几乎是无所节制的。清朝亦把刑讯作为主要取供手段。
2009-7-26 中国法制史 407
– （三）清末及民国时期的证据制度
清末诉讼法草案中规定了具有近代意义的证据制度：
– 刑事案证据的种类包括口供、检证笔录、证人证言、鉴定结论、文件证据、
物证等；
– 民事案证据的种类包括人证、鉴定、
书证、检证等。
2009-7-26 中国法制史 408
中华民国南京临时政府进行了以废止刑讯为核心的证据制度改革。规定：
不论行政、司法官署，及何种案件，一概不准刑讯，若有官员再行刑讯将夺职并治罪。
中华民国南京政府证据制度中最大的特点是，采用,自由心证,的原则，
即在诉讼过程中证据的取舍及证据之证明力不由法律预先作规定，而是据法官的理智和内心信念，即所谓,心证,来自由判断和取舍。
2009-7-26 中国法制史 409
（四）人民民主政权禁止刑讯逼供、重证据不重口供的原则
人民民主政权三个时期的相关法律中都明确规定了坚决废止肉刑、禁止刑讯逼供、重证据不重口供的原则。
五、司法官责任及回避制度
– 中国古代自西周时起开始建立司法官法律责任制度。西周统治者强调司法的审慎，要求司法官依法办案，力戒徇私枉法，
为此，对司法官责任规定了,五过,制度，
所谓,五过之疵，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来,。
2009-7-26 中国法制史 410
– 其中,惟官,指法官依仗权势或官官相护；
–,惟反,指法官利用职权私报恩怨；
–,惟内,指法官顾及亲属旨意屈法枉断；
–,惟货,指法官敲诈勒索，贪赃枉法；
–,惟来,指法官接受请托，枉法循私。
– 凡司法官审案有此,五过,之一，故意出入人罪者与所审违法案犯处相同刑罚。
– 秦朝对司法官责任规定更加明确，相关的罪名有：,失刑,罪,,不直,罪和,纵囚,罪。
– 唐代为了保证司法审判的公正、合法，采取了如下措施：
2009-7-26 中国法制史 411
第一，规定了法官若量刑失准将承担相应的刑事责任。
第二，建立了共同审案的司法官员负共同连带责任的同职连署制度。
第三，规定了审判回避制度。唐称之为
,换推,制，即凡主审官与当事人系五服内亲属或姻亲、系师生关系，曾为本部行政长官，以及此前曾有仇嫌者，均应回避。
2009-7-26 中国法制史 412
– 宋朝规定了严格而完备的法官责任制度，
主要包括三个方面：
一是法官若故意出入人罪，将根据其原因处以不同的但较重的刑罚。
二是法官要按规定的时限、规格要求办案，
违背者，将承担失职的法律责任。
三是法官须严格按诉讼程序的要求办案，
违背者要承担法律责任。
2009-7-26 中国法制史 413
元朝为了司法审判公正，一方面对法官出入人罪规定了严格惩治方法；另一方面对于官司拖案，规定由相关的监察官吏进行纠讼；同时，规定审判官在,事关有服之亲并婚姻之家及曾受业之师与所仇嫌之人,时应该回避。
明律关于听讼回避的规定较前代更为具体。清律回避制度和法官责任的规定与明代基本相同，只是回避的范围除亲属、师生和仇嫌关系，还增加了同旗和同籍。
清末正式公布的具有近代诉讼法性质的唯一诉讼法规,各级审判厅试办章程,第二章第三节中规定了审判官在五种情况下应回避。
2009-7-26 中国法制史 414
六、会审制度
– 中国历史上较为健全的会审制度始于唐代，
主要的会审形式如下：
（一）三司会审
– 唐代若遇特别重大案件，由大理寺、刑部、御史台三大司法机构长官大理寺卿、刑部尚书和御史大夫组成中央最高临时法庭共同审理，
称作,三司推事,。明清时继承了唐代,三司推事,制度，凡遇特别重大案件，由三法司长官刑部尚书、
大理寺卿和都察院左都御史共同审理，称为,三司会审,。
2009-7-26 中国法制史 415
（二）圆审
– 圆审亦称,九卿会审,,源于明朝。明朝时凡特别重大案件，二次翻供不服，则由皇帝令吏、户、礼、兵、刑、工六部尚书会同大理寺卿、都察院左都御史和通政使等九卿共同审理，最后由皇帝裁决。清朝承明朝，亦有九卿会审之制。
（三）会官审录
– 会官审录制度始于明太祖洪武三十年
（公元 1397年），是明太祖命五军都督府、
六部、都察院、六科、通政司、詹事府以及附马都尉共同审理大狱的制度，死罪及冤案奏闻皇帝，其他依律决断。
2009-7-26 中国法制史 416
（四）朝审
– 朝审制度始于明英宗天顺三年（公元
1459年），是每年霜降后，由三法司会同公、侯、伯爵，在吏部尚书（或户部尚书）
主持下共同审理已决死刑案的会审制度。
– 清代的朝审是指刑部会同九卿、詹事、
科道等对刑部监狱在押的监侯死囚的审录，
审后要三复奏皇帝。
（五）大审
– 大审定制于明宪宗成化十七年（公元
1481年），是由皇帝委派太监会同三法司官员共同审录囚徒的会审制度，每五年一次。实际也是中国历史上录囚制度的一种特殊形式。
2009-7-26 中国法制史 417
（六）热审
– 热审制度创制于明成祖永乐二年（公元 1404
年），是在农历小满后十余日，由刑部奉旨会同太监、都察院和锦衣卫共同审理囚犯的制度，其目的在于署热之时，及时疏理牢狱，以宽待罪囚。
– 清朝热审是于农历小满后十日至立秋前一日，
由大理寺左右二寺官员，会同各道御史及刑部承办司官员审理关押在京师各狱的笞杖刑罪囚。
2009-7-26 中国法制史 418
（七）秋审
– 秋审源于明朝的朝审，是清朝最著名且最重要的一种会审制度。
– 秋审，简言之：复审地方上各省死刑案件的一种制度，因在每年秋季举行而得名。
上述会审制度主要作用有三：
– 一是谨慎处理大案重囚；
– 二是便于朝廷尤其是皇帝高度控制司法审判大权；
– 三是及时疏理牢狱、宽待罪囚。
2009-7-26 中国法制史 419
（八）会审公廨会审公廨又称会审公堂，是外国在华领事裁判权的扩大和延伸。所谓,外国在华领事裁判权,,是指英国等西方列强在与中国订立的不平等条约中规定的一种司法特权。
依照该特权，凡在中国享有领事裁判权的国家之侨民，不受中国法律管辖，不论其发生任何违背中国法律的违法犯罪行为，或成为民事、刑事诉讼当事人时，中国司法机关无权裁判，只能由该国领事或设在中国的司法机构依据其本国的法律裁判，故领事裁判权亦称,治外法权,。随后，西方列强又采取种种卑劣手段，取得了对中国人与外国人之间争讼的,观审,和,会审,权，由此形成了清末涉外诉讼中的观审制度和会审公廨。
2009-7-26 中国法制史 420
所谓观审制度，是指原告是外国人，被告是中国人的案件，原告所属国领事官员可在审判时前往,观审,,中国审判官应以观审之礼相待。如外国观审官员认为中国审判官的审决不妥，可以出示新证据或提出再传原证的要求，甚至可以参与法庭辩论。,观审,制度是在 1876年的中英和 1880年的中美所签定的不平等条约中确立的。
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1858年，俄、美、英、法各国强迫清政府分别订立,天津条约,,确定了中国官员与外国领事的,会审制度,,即对中国人与外国侨民之间发生的争讼，由中国地方官与领事官会同审断。
1864年清政府与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立,会审公廨,作为会审机关。
2009-7-26 中国法制史 422
1868年，清政府又与其订立,上海洋泾浜设馆会审章程,,其中规定：凡涉及外国人的案件，必须有领事官员参加会审；若被告为无约国人，也须有领事陪审；即使租界内纯属华人之间的争讼，最终仍须由外国领事观审、判决。这样，就形成了,外国人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判,的奇怪局面。由此可见，会审公廨名为,会审,
机关，实为外国领事控制的审判机关。
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七、录囚和死刑复奏制度
– （一）录囚制度
所谓,录囚,,是指上级司法机关通过对在押囚犯的复核审录，检查下级司法机关审案是否及时公正，以便纠正冤假错案并督办久系未决案的一项制度。录囚制度始于西汉，当时主要由地方长官州刺史或郡太守定期在所辖地区讯察狱囚，平理冤狱。自东汉始，皇帝亦亲自录囚。录囚之制自汉代始创，迄无中断，
直至明清。
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– 三国两晋南北朝时期，录囚制度有所发展。
其表现：
– 一是皇帝深入地方上录囚；
– 二是普遍施行特使录囚制度；
– 三是设置掌管录囚的专职机构。
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– 唐代进一步完善了录囚（又称虑囚）制度：
首先，皇帝亲自录囚成为常制。
其次，使录囚制度化，经常化。唐太宗明令：
,诸狱之长官，五日一录囚,。录囚也是州府长官每年巡视属县的主要任务之一。
再次，御史台的监察御史要定期到京都诸狱录囚，不定期出使地方,,巡察州县，纠视刑狱,。使录囚亦成为监察机构的重要职责。
– 宋朝进一步严格录囚之制，规定诸州长吏五日一虑囚。
2009-7-26 中国法制史 426
– 明朝创设了一种特殊的录囚方式大审。
录囚制度的作用主要有：
第一，加强了自上而下的司法监督。
第二，使许多冤假错案得以平反昭雪。
第三，便于中央控制和掌握国家的司法权，并通过审判监督统一法律的适用。
第四，统治者可通过躬亲录囚，发现法律本身的失当之处，并加以修改。
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（二）死刑复奏制度
– 中国历史上的死刑复奏制度形成于三国两晋南北朝时期。
– 北魏律规定：各地死刑案皆须呈报皇帝过问，从而使死刑决定权完全归于皇帝。
2009-7-26 中国法制史 428
隋朝开皇十二年下诏：,诸州死罪不得便决，悉移大理寺案复，事尽然后上省奏裁,。开皇十五年又定制：,死罪者三奏而后决,自此，死刑复奏成为一项固定的制度，
为后世历代承用。
唐律规定，京城地区死刑案件，须经
,五覆奏,,地方州县的死刑案件，须经
,三覆奏,,批准后方能执行。
2009-7-26 中国法制史 429
宋朝的死刑复奏制度远逊于唐朝，京师地区的死刑案也仅一复奏。
明朝基本恢复了唐朝的复奏形式。
清代朝审的案件为三复奏，而秋审的案件为一复奏。
死刑复奏制度，一方面表明了中国古代封建统治者对事关人命的重大案件所采取的谨慎态度，另一方面他也是皇帝为高度监控司法所采取的具体措施。
2009-7-26 中国法制史 430
八、调解制度
– (一 )中国古代的调解制度
1．调解的演变发展
– 我国的调解源远流长，早在西周时，地方官吏中就有,调人,之设。
– 秦汉时，县以下设乡，乡设有秩、
啬夫和三老，掌管 调解事务。调解不成再到县廷起诉。
– 唐代基层分设乡正，里正和村正，
有权对民事纠纷进行调解仲裁，不能取决，方交县处理。
2009-7-26 中国法制史 431
元代广泛运用调节方式解决民事纠纷。
调解的方式有民间调解和司法机关调解。元代的调解制度对明清产生了较大的影响。
明朝为调解民间纠纷专门于乡之里设立
,申明亭,,而且明朝一般案件基层调处是必经环节。
清朝州县在自理的案件中都奉行,调处息讼,的原则，调处的方式分官府调处、基层保甲长调处、乡邻调处和亲族调处。
2009-7-26 中国法制史 432
2．调解的形式
– （ 1）官府调解。 主体主要是州县官和司法机关，
带有一定的强制性。
– （ 2）民间调解。 三种形式：
一是基层社会组织的调解。
二是宗族内的族长调解。
三是乡邻之间的调解。
– （ 3）官批民调 。具有半官方性质。官府在审案过程中，如认为不值得传讯或不便公开传讯，即批令乡保、亲族人等加以调解，并将调解结果报告官府。
2009-7-26 中国法制史 433
3．调解的原则
– （ 1）调解的范围是民事纠纷和轻微的刑事案件，超出此范围即违法。
– （ 2）调解尽管具体主持人不同，但均要在国家权力机构的制约下进行。
– （ 3）调解要以法律和伦理道德为准绳，依法调解与依礼调解互补。
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（二）人民调解制度
– 1,调解的组织形式
(1) 民间自行调解。
(2) 群众团体调解。
(3) 政府调解。
(4) 司法机关调解。
– 2,调解范围
民事纠纷和轻微刑事案件均可进行调解。但法律另有规定者除外。
2009-7-26 中国法制史 435
3,调解的原则
– (1)调解必须双方自愿，不许有任何强迫。
– (2)调解必须以法律为准绳。同时也可以适当照顾民间之善良民俗习惯。
– (3)调解并非诉讼必经程序。当事人不愿调解，或达不成协议时，任何一方都有权向司法机关起诉。
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第三节 狱政制度
一、监狱设置
– （一）奴隶社会夏、商、周的监狱设置
据,竹书纪年,载：,夏帝芬三十六年作圜土,。所谓,圜土,,即用土构筑的圆形的围墙，夏代即以此为监狱，拘押囚犯。有人认为
,夏台,为夏朝中央监狱的名称。
商承夏，仍称监狱为,圜土,。商代还把监狱称之为,囹圄,。
西周时期，监狱仍称,圜土,或,囹圄,。
2009-7-26 中国法制史 437
– （二）封建社会时期的监狱设置
秦朝的监狱分中央与地方两类监狱：
中央设廷尉狱；地方郡、县则分别设关押其所属管辖的一般案犯的监狱。
汉承秦制，在中央设廷尉狱，武帝后又在中都洛阳设置二十六所中央监狱，
汉朝地方普遍设狱，史称当时,天下狱二千余所,。
三国两晋南北朝时期，监狱机构设置有所发展，其表现：
– 一是曹魏时在军中设狱。
– 二是西晋在其都洛阳设两狱，从而开中央设两狱制度之先河。
2009-7-26 中国法制史 438
唐朝的监狱设置已成体系：在中央设大理寺狱；在京师设京兆狱和河南狱；在地方，
,凡州县皆有狱,。
宋朝初年，将大理寺狱移至御史台，称
,台狱,。后又恢复大理寺狱，但仍保留台狱。
元朝监狱设置与唐宋不同的是，首次在刑部设立监狱。当然这与元取消大理寺不无关系。另外，元实行司法机构多元化，因此其监狱机构也相应多元。
2009-7-26 中国法制史 439
明朝监狱设置可分为中央、地方和特务组织厂卫监狱三大类，厂卫监狱主要监禁政治犯。
清代监狱设置与明代基本相同，但由于清朝司法机构多元，相应地设有一些专门监狱。
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（三）清末及民国时期的监狱设
– 清末仿资本主义国家监狱，改旧式为新式监狱，促进了中国监狱设施的现代化。
– 中华民国北京政府时期，继续清末进行监狱改良，并着手筹建各类,新式监狱,,但据记载，
中华民国元年（公元 1912年）全国共设置监狱一千七百余所，直到民国十五年（公元 1926年）的统计，全国新式监狱也仅建六十三所，其余仍为旧式监狱。
2009-7-26 中国法制史 441
– 中华民国南京政府时期，监狱设置分几类：
第一，普通监狱。分新式与旧式两种。
第二，军人监狱。关押了大批共产党人和革命者。
第三，少年监狱。用于监禁未满十八岁的刑事案犯。
第四，拘留所。拘留所是警察机关直辖的监狱设置。
第五，法院看守所。各级法院均有设置。
南京政府还没有一些特殊监狱机构，主要有：
反省院、集中营、宪兵司令部看守所和,保安处分,执行场所。
2009-7-26 中国法制史 442
二、监狱管理制度
– （一）封建社会时期的监狱管理制度
我国封建社会的监狱管理制度形成于秦汉，成熟于隋唐，以后历代又进行了一些完善。
据史料记载，秦朝已经形成了一套较为严密的监狱管理制度。主要从三个方面作了较具体的规定：
2009-7-26 中国法制史 443
– 一是在监押管理上，秦除专设狱吏，还以轻刑犯监管重刑犯。
– 二是在生活方面，保证了囚徒的基本生活。
– 三是在劳动管理方面，有定额和质量要求，达不到者将受到处罚。
2009-7-26 中国法制史 444
– 两汉形成了一套基本完备的监狱管理制度。
汉除继承秦的一些制度外，新的规定主要有：
第一，在监押方面，
– 一是规定禁止囚徒与外界人员交往，
违者治罪；
– 二是囚徒私自解脱刑具、囚衣者，
罪加一等；
– 三是建立了,呼囚,即晚点名制度；
– 四是建立了,颂系,制度，即老幼、
孕妇、侏儒和老师等可不戴刑具的制度。
2009-7-26 中国法制史 445
第二，在生活方面，一是规定囚徒有病官府给医药，若死于狱中或服役处所，
无家归葬者，由官府埋葬；二是,纵囚归家,,即在年终或一些特殊情况下，
允许犯人暂时归家并按期返狱的做法。
– 晋代专立监狱法,狱官令,,其为中国最早的有关监狱管理的单行法规。其中对犯人衣、食、住、病都作了明确的规定，
标志着中国古代监狱管理的制度化和法律化。
– 隋初定,开皇律,,对监狱管理制度作了较详尽的规定。
2009-7-26 中国法制史 446
唐代的监狱管理制度相当详密：在监管上，实行贵贱有别、男女异狱，并据罪行等级分别囚禁；罪行轻重不同，所戴刑具亦相异，老、幼、疾、孕者免戴刑具。在生活待遇方面，狱囚衣粮家近者由家属提供，家远者由官府供给；居住上,诸狱皆厚铺席荐，
夏月置浆水，其囚每月一沐,对于病囚，狱方负责请求医药救疗，病重时许家人探视。
为使这些规定得以切实贯彻，唐对掌狱官吏严加规制，若狱官不兑现法规给予狱囚的应有待遇，要处罚，因此造成囚犯死亡者，要负刑事责任，重者绞。
2009-7-26 中国法制史 447
– 宋朝的狱制基本承唐制，而且宋朝已出现对一些犯罪官吏可保释的制度。
– 元朝监狱管理的最大特色是，实行,南北异制,方针：蒙古人囚犯可不戴刑具，汉人和南人为囚犯，不仅要戴刑具、服苦役，而且倍受狱官百般虐待，甚至折磨至死。另外，元朝规定，孕妇生产可取保在外。
2009-7-26 中国法制史 448
– 明朝进一步发展和完善了唐宋以来的监狱管理制度，主要表现在三个方面：
第一，增加了矜恤老幼、废疾尤其是妇女的狱制规定。。
第二，狱囚生活待遇规定更加具体、细致。
第三，创立提牢点视制度。,指提牢官或司狱官定期巡视牢狱安全、查点狱囚人数的监狱管理制度。
– 清代的狱制较明代更加完备，凡收监、出监、保外就医、囚衣、囚粮、囚病、每日点视、封监等事项，清律均有具体而明确的规定，并尤其强调狱官责任，狱官若未按律办事，尽其职责，造成后果要承担刑事责任。
2009-7-26 中国法制史 449
（二）清末及民国时期的监狱管理制度
– 1、清末狱制改革
1903年，清政府批准了改良狱制的新举措，
建立了京师模范监狱，该监狱模仿西方标准，
设施齐全，管理规范。此后，各省纷纷效仿，
从而促进了中国狱制的近代化。 1910年,,大清监狱律草案,完成，作为中国第一部监狱专律，尽管该草案未及颁行，但却成为民国定监狱法之蓝本。
2009-7-26 中国法制史 450
2、中华民国时期监狱法制的建立与实施
– 中华民国北京政府于 1913年修订,大清监狱律草案,,颁布了中国首部监狱法典
,监狱规则,,该监狱法效法西方资本主义国家之监狱规则，在收监、监禁、戒护、
劳役、教诲、给养、卫生、释放等诸方面都作了具体规定。
– 南京政府建立后，陆续制定和颁布了大量的监狱法规法令，规定了收监、监禁、
戒护、劳役、教诲教育、给养、赏罚、卫生与医疗、接见与书信、假释和释放等各项制度，条文大都抄自欧美资本主义国家监狱法律，属于相对先进的近代监狱管理制度。
2009-7-26 中国法制史 451
三、狱具制度
– 从商代甲骨文中记载可知，商代监狱已使用梏和拲等狱具。西周时狱具有桎、
梏、拲。桎是束缚脚的；梏是束缚手的，
并两手分别加戴；拲是戴在两手之上的，
所谓,两手共一木,。 都是木制的器械。
– 秦朝时，囚犯一般要戴称作木械、黑索和胫钳的狱具。
– 汉代一般囚犯都要戴狱具。但汉朝自景帝起始建,颂系,制度，即老、幼、残、
疾、弱之人犯免戴狱具的制度。
2009-7-26 中国法制史 452
– 三国两晋南北朝时期出现了一些新的狱具称谓：如西晋的,枷,,一种束颈的械具；南梁的
,杻,,一种木制的手械；南陈的,锁,,一种脚镣。
– 唐朝在健全狱具制度方面采取了如下措施：
第一，规范狱具尺寸，明确施用对象。
第二，仿汉制，建立,颂系,制度。
第三，严禁违反狱具施用制度
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– 宋代的狱具制度一如唐制，正规狱具主要也是枷、杻、钳、锁和盘枷。
– 明朝的狱具制度较唐宋更为完备，明律的卷首便列有刑具图，狱具有枷、杻、
索（铁链）、镣等，尺寸均有明确规定。
而且明朝对不依法严守狱具制度，对囚犯应械而不械者，不仅处罚直接责任人，相关管理官员亦同罪。
2009-7-26 中国法制史 454
– 清朝的狱具制度基本沿袭明制，清末的狱具制度一如前清，狱具主要有脖锁、手铐、脚镣和木杻等。
– 中华民国时期北京政府,监狱规则,规定：
,在监者有逃走、暴行、自杀之虞及在监外者得加以戒具,,,戒具设窄衣、手镣、捕绳、联锁四种。,除紧急情况可先使用后报告监狱长官，
均应得到监狱长官同意的命令方可使用。南京政府的规定与北京政府基本同。
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重点复习题
1．登闻鼓 P279
2．五过 P287。
3．换推 P288。
4．三司会审 P289
5．圆审 P289
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6．秋审 P289
7．领事裁判权 P290
8．录囚 P291
9．简述大理寺的主要职责及其变化。 P267
10．简述刑部的主要职责及其变化。 P268-
269
2009-7-26 中国法制史 457
11．,唐代御史台的主要职责是什么？ P269
12．简述南京国民政府司法机关的设置。
P273
13．简述中国古代对自诉的限制。 P276-
277
14．简述宋朝的审级管辖体制。 P280
15．中国古代审级管辖的基本特点是什么？
P280-281
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16．简述,五听,审讯方式。 P282
17．简述宋朝的检查勘验制度。 P285
18．唐代为了保证司法公正采取了哪些措施？
P287-288
19．简述人民调解制度。 P295
20．唐代在健全狱具制度方面采取了哪些措施？ P302