河南师范大学法学院
法学专业课程教案
课程名称：商法总论
讲授人：于庆生
2006年3月
《商法总论》课程基本信息
（一）课程名称：商法总论
（二）学时学分：周3学时，3学分
（三）预修课程：法理学、民法学
（四）使用教材
赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2003年12版。
（五）教学参考书
1．范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社2003年。
2．范健、王建文：《商法论》，高等教育出版社2003年。
3．任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年。
4．林嘉主编：《商法总论教学参考书》，中国人民大学出版社2002年。
5．高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年。
（六）教学方法：课堂讲授，启发式教学，课堂讨论，案例教学，师生互动。
（七）教学手段：多媒体教学。
（八）考核方式：闭卷考试。
（九）学生创新精神与实践能力的培养方法：
1. 通过本课程的教学，要求学生掌握商法的调整对象、调整方法、范围和意义，商法学的基础理论以及商法的基本原则和立法体例、商法的历史演进与现状、商事企业、商业登记、商业名称、商业帐簿、商事代理和商业买卖等基本法律制度。
2. 通过本课程的教学，使学生了解商法制度基本原则和商的理念、几种主要的商法制度，树立建设社会主义市场经济体制必须相应加强商法理论研究和立法工作的力度的观念。
3. 全面系统地掌握商法总论的基本理论、基本知识；熟练运用商法总论的基本分析方法；了解商法学理论与实践的前沿和发展趋势；参与商法总论的热点、难点讨论；使学生具有独立获取知识，提出问题，分析问题和解决问题的能力与素质。
4.通过案例讲解，巩固所学知识，培养学生分析问题和解决问题的能力，能把所学的知识运用到今后的工作和司法实践中去。
（十）推荐的教学网站和相关文献网站
1、中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/
2、法大民商经济法网http://www.ccelaws.com/
3、中国私法网http://www.privatelaw.com.cn/new2004/index/index.asp
4、中国理论法学研究信息网http://www.legaltheory.com.cn/
5、法律思想网http://www.law-thinker.com/
6、中国法学网http://www.iolaw.org.cn/
7、清华法学私法版http://www.lawintsinghua.com/sifa/sifa.asp
（十一）其它要求：严格考勤，注重学生课堂表现及课堂参与情况，当堂测试、课下作业，等占学生成绩的较大比率（30%，改变仅由期终考试决定学生该门课程成绩的状态）。
绪论
教学时数：2学时
教学基本要求：通过绪论的学习使学生在已经掌握的民法等相关学科知识的基础上，学会用商法的观念和规则来对待商事活动中的问题，初步了解商法的体系和商法学的体系，检讨商法的学科地位和研究现状，明确学习商法的方法。教师要介绍社会变革、法律演进的相关背景知识并提供若干案例、事件供同学们分析、理解与思考。
一、为何开设商法学？
（一）商法学的学科地位：
1、商法作为私法的研究价值：
商法，亦称商事法，指的是遵照市场经济规律，反映社会商品经济关系要求，保障商事关系各方权益，维护商事法律关系，规范商事关系的功能和市场经济的商事秩序的法律。
商法从学科归属上，应该属于私法。公、私二法的划分是大陆法系国家体系最显著的特征，是从罗马法以来就形成的传统。正如德国学者基尔克所言：公法与私法的区别，是今日整个法秩序的基础。日本学者美浓部达吉则将其称为现代法的基本原则，他说，在现代国家，一切法律规范无不属于公法或私法之一方，且因所属不同而有不同意义；对于国家所制定的一切规范，若不究明该规定属于公法或私法，而欲了解其内容和所生效果，盖不可能。
为什么要首先辨明法域归属呢？这是因为法的立法理念不同。公法强调命令服从，注重权力的运作；而私法关注意思自治、平等等价，注重权利的行使和保护。
明确商法作为私法的属性，在于树立权利本位的思想。
2、商法学作为独立法学学科的必然性与必要性：
（1）必然性：随着我国改革开放的全面展开，特别是社会主义市场经济目标的确立，我国商事关系在社会关系中所占比例日益扩大。商事立法明确提到了议事日程，立法步伐也随之加快。目前我国商事法律体系初具规模，与之相适应，商法学必然会成为极其重要的专门学科。
（2）必要性：就大陆法系范围而言，商法学的立法、理论研究已有长足发展。但在我国，长期封建社会历史，重刑轻民，商被列为四民之末；建国以后，取消私法，长期奉行法律虚无主义，商无立足之地；改革开放以来，商法又长期附属于经济法之中，从未形成自身法理逻辑清晰的基础理论。法学界目前已经认识到这一积弊，并致力于建立和完善有自己特色的商法学理论体系。
3、商法的价值理性和功能理性：
价值理性和功能理性的划分，是德国学者韦伯的观点。在我国，传统注重价值问题。这种态度并没有什么错误，但关键在于：一是殷海光先生所说的“价值之幕”（value curtain）对事实判断的扑杀（《中国文化的展望》）；二是价值关切仅仅停留在一般的抽象观念层面，而制度的技术层面则是传统儒家的一片盲区。因此，牟宗三叹道：“只知向往‘天下之权，寄之天下之人’之为公，而不知其如何实现之。”（《政道与治道》）“天下之权，寄之天下之人”属于价值理性；“如何实现之”则涉及工具理性。
提到商法的价值理性和功能理性，显然不完全是纯粹的商法问题，涉及面极广。在此仅从社会功能上概括一下，就是兴商、兴市、兴德、兴国。
第一、兴商之法。商品经济的发展和商人阶层的出现是商法产生的前提，宗教革命和商业革命是商法产生的思想因素和政治因素。商法的产生，在推动资本的积累和集中，商业经营和业态的发展，自由竞争机制的形成和开拓国内外市场等方面，发挥了全方位的作用。
第二、兴市之法。商事活动总是要依托市场才有安身立命之地，历史证明，商业离不开市场和市场经济。市场经济在本质上是交换经济，所以发展市场经济必然要大力发展商业。而现代化的大商业、大流通、大市场，也必然要大力发展城市和市场经济。所以，商法又是兴市之法。
第三、兴德之法。可以想象，在完全没有商业交易的情况下，取得他人财产只能使用暴力。商业精神则是一种公道观念，它是与暴力势不两立的。商业交易信奉和崇尚的是公平、等价、有偿，尤其现代商事活动是建立在高度信用的基础之上，它必须以诚信为本。“贸易的法律使风俗纯良，贸易的自然结果是和平”（孟德斯鸠《论法的精神》），这是商业精神的灵魂，也是商道（人道）的本质所在。商法的内容都是这种经济道德在法律上的反映。所以商法是兴德之法。
第四、兴国之法。商业发展的结果，必然是民富国强。资本主义国家的兴起，首先靠的就是商业资本的原始积累。当今社会，经济越发达的国家，越离不开商业贸易活动。无商不富，这已经成为政治家们的治国观。所以商法是兴国之法，这是我们学习商法的基本出发点。
（二）开设商法学的意义：
1、是建立和完善我国社会主义市场经济体制的客观需要；
2、是加速我国民主化进程的客观需要（自演化性和政府推进型）；
3、是促进中国传统文化更新改造以达现代化水平的客观需要；
4、是提高我国国民整体素质的客观需要；
5、是丰富和完善我国法学教育教学内容和体系的客观需要。
二、商法的研究现状
（一）现状：
作为一门独立的法学学科，商事立法整体逻辑体系未致完善，导致商法学分论部分比较零散，究竟哪些单行法属于商法范畴，学界尚有诸多争论；又因为社会经济发展一日千里，商事法律必须因时而变，导致商法学理论时常滞后于社会现状，不像民法学那样相对稳定；另外，商事立法技术远没有民法那样成熟，商事范畴远没有民法那样精美。这些都给商法研习者以更大的自由空间，也更具挑战性。
（二）商法总论逻辑体系：
1、商事部门论。包括商法的概念及其表述，商法的基本原则及立法体例，商法的历史演进和现状。
2、商事法律关系论。包括商事关系的立法确定，商事法律关系的理论探讨和分类。
3、商事主体论。包括商事主体概述，商事企业分析，商业登记、商业名称和商业帐簿。
4、商事客体论。包括商行为本论，商事代理制度，商业买卖制度。
三、如何学好商法总论
1、精通民法。商法作为私法特别法，其基本原理大多由民法所衍生。所以学好民法，尤其民法中的原理部分，对商法的学习有很大裨益。
2、方法适当。应当以自然法的法哲学思想作为研习终极，并兼以其他（如经济分析、历史研究等）。
3、博览群书，独立思考。即所谓“大胆怀疑、小心求证、谨慎结论”。
4、记好笔记。
第一编 商法部门论
该编集中说明商法是什么及商法为什么的问题
第一章 商法的概念
教学时数：8学时
教学基本要求：通过本章的学习，使学生能从法律的角度出发来理解商的含义，明确商法的调整对象，认识商法的地位以及商法和邻近法律部门的关系。要求学生掌握商法的概念、法学上的商范畴、商事关系的理论抽象和现实反映、商法的特征、商法调整对象和调整方法的独特性、商法与民法的联系与区别。
教学重点：商法的概念、商事关系的理论抽象和现实反映、商法调整对象的内涵与外延、商法的四种调整方法；
教学难点：商事关系的理论抽象、商法与民法的联系与区别。
第一节 商法概念及其特征
一、商法概念的多元性
（一）概念的不确定性：
1、多种表述：日本学者有的从法律形式意义上下定义，认为商法被确定为一个法律部门时，是以商法典为中心的有关法律部门的总称（尤田 节编，谢次昌译《商法略说》，甘肃人民出版社1983年版，第1页）；也有人从实质意义上去认定，认为商法就是企业关系上特有的法律的总称（我妻荣《新法律学大辞典》，第500页）。
法国学者一般从商行为本位出发，认为商法是关于商行为的特别法；德国学者则从商人本位出发，认为商法是适用于商人的特别私法。
我国有的学者认为，商法传统上是指与民法并列并与之互为补充的部门法，即是调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动法律规范的总称（《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年，第505页）。
2、概念的非法定性。虽然许多大陆法系国家都有独立的商法典，英美国家也有称为商法的法律，但是没有一个国家的法典对商法作出法律定义。因此，商法不是一个法定概念，而是法学概念。这与民法有很大不同，也是商法概念不确定性的又一表现。
（二）概念的多元性：
由于商法概念未确定，我们便可以从许多完全不同的角度去处理它。主要有：形式意义（各国商法典）、实质意义（各种商事特别法）、国际商法（施米托夫）、国内商法、商事公法、商事私法、广义商法、狭义商法。民商分立、民商合一；商人主义立场、商行为主义立场等等。
商法概念的不确定和多元，至少表明两方面的问题：其一，商法理论中仍有必要深化对于商事的理解和归纳，这是商法概念理论化的基本前提；其二，现代商法实践对于商事的外延理解仍处于扩展和变化之中，这就要求商法理论研究应进一步采取更接近于法律实践和时代脉搏的立场。
（三）我们的定义：
所谓商法，在一般意义上是指关于商人和商行为的法律总和，严格讲，指的是以商事方法为主要调整手段，旨在于调整商事主体人格的规范化创制和商事行为规范化实施的法律规范的总称（高在敏《商法的理念与理念的商法》，第2—3页）。
二、商法与商的关系
（一）词义学上的解释：
在中国古汉语中，商首先是一种度量衡单位，这可以从“商量、商度”一类的用法上获知。中国第一部字典《说文解字》讲“阜通货，贿注行曰商”，可以作为理解这一概念的起点。后来又演化为讨价还价，《后汉书》有“通财鬻货曰商”，《考工记》有“商其远近，度其有无，通四方之珍异以资之谓之商”。总之，古代汉语的商含有商品交换和货物买卖的内容。
西方语汇也是如此，美国《布莱克法律词典》解释商，是指货物、生产品或任何种类货物的交换。《韦斯特新国际辞典》说“商品交换或买卖行为”是商。《牛津大辞典》说“商品交换和与商品交换有关的一切活动”。
（二）经济学上的解释：
经济学上是把“商”作为社会再生产过程中一个不可或缺的流通环节和流通部门加以研究的。它既体现“商业的一般”，又体现“商业的特殊”。前者即“商品（W）—货币（G）—商品（W``）”，后者即“货币（G）—商品（W）—货币（G``）”。后者是商人出现后参与的结果，并以其营利性为主要特点，商人商业的最大特点就是追求资本的增值。
（三）文化意义上的商：
从文化意义上考察商，主要是从哲学观入手。各国历史文明中，对于商是以财为主还是以德为主，是以索取（需求）为本还是以奉献（服务）为本，经商是荣耀还是罪恶等等，都有过哲学文化意义上的争论。
在我国，自商、周时代起，便推行“士农工商”政策，认为“经商取利不义”、“欲富必先仁”。近代特别是改革开放以来，又出现了商业文化热。
在西方，如孟德斯鸠《论法的精神》讲到：“哪里有商业，哪里就有文明”；黑格尔《法哲学》则对市民社会与商业活动的联系进行了生动的描述。特别是马克斯·韦伯《经济与社会》、《新教伦理与资本主义》等著作，把资本主义社会研究与“商业精神”结合起来，用宗教伦理揭示资本主义社会的商业化，从而形成了所谓的“韦伯思路”。
（四）法学上的商：
1、内涵：概括的讲，现代商法理论中所称的商事，指的是营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。它既包括一切商事交易活动（如商事主体、商行为），也包括与实现商事交易有关的各种事宜（如商业申请、登记等）。
我国有关工商管理法规中常常将“农林牧渔”等生产经营活动确定为商事营业，这反映了概念的不清楚和泛化。
2、外延：（1）固有商，即买卖商，指直接沟通生产者与消费者的媒介性财货交易经营活动；（2）辅助商，也称第二种商，指的是连接货物交易经营的中转、中介性经营活动，如仓储、保管、运送等和居间、行记、代办等；（3）第三种商，指的是与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动；（4）第四种商，指的是与固有商有某种关联，甚至无关系而与第二、第三种商有一定联系的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动。
三、商事关系的理论抽象和现实反映：
（一）理论抽象：
商事关系指的是营利性主体因为参加商事交易活动而进行和发生的社会关系。理解时应注意把握两点：
1、营利性：所谓营利，指的是为了牟取超出资本的利益并将其分配与投资者。日本商法理论就营利性，有“收支说”（即收支适当，指的是在采取独立核算的情况下，收入与费用相互平衡），“利润说”（赚取盈余），“分配说”（着重向成员分配利润，包括“对外活动”、“以增大收益为目的”、“在构成成员中分配利益”三项内容。
2、营业性：德国商法理论中，就营业的商法解释，有主观主义和客观主义之分，前者是指商事主体的营利活动，后者则指商事主体为实现一定营利目的而运用的全部财产的组织体。此外，营业必须具有连续性和同一性。
（二）现实反映：
从社会生活层面看，商事关系表现如下：
1、营业组织的创制、变更和终止关系。所谓营业组织，是指事实上作为商事主体和财产所有权的客体的企业组织，它既是营利目的实现的资本保障和组织举措，又是商事主体获取商事人格的物质前提。因而有必要作为商法规范的对象。
2、营业主体所开展的营业交易关系。客观上存在着普通交易关系和特殊交易关系之分，区分标准是当事人构成主义，即看关系中有无商人的出现。
四、商法的特征（与民法相区别）：
（一）经济意义的身份法：
1、人格与身份是构建主体制度的基本素材；2、商法作为身份法，随着近现代民主政治的确立，只具有经济意义；3、“从政治上的身份到经济上的身份”；4、由于封建等级身份制度遗害至深，对此采取回避态度。
（二）市场经济的技术法：
1、商品经济与市场经济的区分；2、商法技术法的罗列。
（三）举功倡利的营利法：
1、趋利避害不仅是人之本性，而且是社会发展进步的原始动力；2、表现。
（四）包含强制性规范的私法：
1、政治国家与市民社会的两分；2、公私法划分的标准；3、评价。
（五）具有国际性、求实性和速动性的国内法：
第二节 商法的调整对象
一、商法调整对象的概念：
（一）总说：
1、简单讲，商法的调整对象指的是由商法规范所调整的特定范围的社会关系，是商法独立化的基础。
2、概括的说，商法所调整的社会关系是指营利性主体从事营业行为所引起的社会经济关系，以及与此相联系的社会关系的总和。
具体说，包括下列四种关系：第一，由直接生产经营活动所引起的经济关系；第二，由商品交易营业活动所引起的经济关系；第三，媒介社会生产经营各阶段而间接创造价值的盈利性活动引起的社会关系；第四，服务于社会生产和流通的一切盈利性营业活动所引起的经济关系。这是和马克思所说的社会关系商化过程的“三重过渡”紧密相关的：第一，商人通过企业化过渡进入生产领域，从而成为工业家；第二，金融业者与商人和企业主日益融合，主宰社会生产的各个过程；第三，许多传统的商业中介人和服务业者逐渐跻身于商人行列，并在社会生产要素的组合配置中起到越来越重要的作用。
（二）引伸：
1、营业组织关系。
在商法理论中，营业组织关系和广义的营业财产关系范畴是在同一意义上使用的。营业财产狭义指商人为达到营业目的而组织起来的财产有机体，不包括人的因素和人与人结合的因素（经济学意义）；广义除此之外，还包括商人的财产合作关系、人身信任关系以及存在的主雇关系、管理机制关系和操作规程关系等。
2、商事营业行为关系。
基本原理来自于民法的法律行为范畴。
二、商法调整对象质的规定性
商法调整对象是社会客观存在的特殊的生产经营关系，有以下特点：
（一）目的营利性。
1、商人是天生的营利派，“无利不商”（减价处理问题）。
2、营业方式（活动目的的营利性、活动时间的连续性、活动空间的同一性）。
3、商法侧重于商人营利的保护（限制是次要的）。
（二）主体的商人性。
1、具备民事主体资格是成为商人的前提，但并非所有民事主体都能成为商事主体（官商、军商问题）。
2、经济学上讲，商业具备属人特色。
3、有利于界定商行为，也有利于适用法律。
（三）行为的交易性。
1、交易关注的是客体的价值和使用价值，商事交易注重后者。
2、商事交易更体现权利的追逐。
3、效率（交易成本的减少）与公平（实质公平）。
（四）理念的服务性。
1、以服务为依归，讲求诚实信用。
2、与生产者和消费者紧密相关，荣辱一体。
三、商法调整对象量的规定性
（一）商业范围的立法例。
1、实质论。认为凡是以营利为目的的事业皆属商（多采取概括性、定义性的规定方式），代表是美国商法典。
2、形式论。认为凡是以营业形式、采用商业的方法，依照商业登记而取得营业的资格者，皆属商（采取列举方法），代表是法国商法典。
3、混合论。列举与概括相结合，代表德国商法典、日本商法典、台湾商法典。
（二）商业范围的理论概括。
概括来说，主要是商事主体关系和商行为关系，具体可分为：
1、商流过程中所发生的交易关系。三方面：一是商品经营者与商品生产者之间的买卖关系（批发或大宗买卖），二是商品经营者与商品经营者之间的购销关系（批发商与零售商），三是商品经营者与消费者之间的买卖关系（价值与使用价值的交换）。
2、物流过程中所发生的交易关系。不同于传统上的物资流通，主要是指货物的运输、物流配送、仓储保管、挑选、加工、包装、货运代理等与物流有关的业务，被认为是继劳动、资源之后的“第三利润的源泉”（英国“英之杰公司”，日本“通用商社”、“丸红”、“日新”，澳大利亚“TNT公司”；北京华商国际物流有限公司、上海通用国际物流有限公司、上海天地快运公司、南京国际货运代理有限公司）。
3、资本流过程中发生的交易关系。
4、商业服务过程中所发生的关系。仅指提供活劳动并获取报酬的行为。
5、商业组织关系。
6、商事管理关系。
第三节 商法的调整方法
一、商法调整方法的概念
（一）商法调整方法，又称商事方法，指的是源自于商法的调整对象，并构成商法调整和规范其对象的主要举措，因此在整体上为商法所特有的诸多方法。
（二）学习时应注意以下几点：
1、商法属于法的范畴，法的一般调整方法应为商法采用。（认可、任意、强制）
2、商法属于私法范畴，私法的一般调整方法在商法中也多有表现。（平等自主、等价有偿、诚实信用）
3、商法是特殊的私法部门，有专属于自身的特殊方法，我们所罗列的就是这些。
二、强制主义方法
（一）概念：
又称法定主义，指的是对于商事资格的取得，商事权利的设定、主张与行使出于维护交易安全和公平的宗旨考虑，而由立法统一设定其条件，并责成商事主体严格遵守的方法。
（二）原因：
1、商事主体属于创制型主体，以真实准确与科学规范为第一要务。
2、商事日益关乎国计民生，其社会危害性有超过刑事犯罪的可能。
（三）表现形式：
1、概括罗列出商事违法行为的类别，明令禁止。（反垄断、反不正当竞争、反商业欺诈）
2、概括罗列合法行为的类别及其实施步骤，以做行为人的参考和模范。（公司的设立、票据的背书等）
三、公示主义方法
（一）概念：
英美法上一般称为禁止悖言原则或不得否认原则，指的是为使商事营业及其变迁具有普遍的社会公信力，立法明确规定此类事实的发生，必须依法公示才能发生法律上效力。
（二）公信力的由来：
公信指的是一定社会现象为社会公众普遍认知的事实，因此种事实可以引起法律关系发生、变更、消灭，此作用便成为“社会公信力”。源于中世纪同业公会会员身份的确立和易于辨认。
（三）表现形式：
1、商事人格制度，如公司的设立、变更、终止等。
2、对于社会有重大意义的商行为实施，如新股发行、注册资本的增减、营业终止时的清算、经理人的委聘或解聘等。
3、涉及第三人权益的行为。
四、外观主义方法
（一）概念：
又称客观主义方法，指在商事交易中，立法要求以行为人的外观表现为基准，来确定其行为所应产生的法律效果的方法。
（二）意思表示真实的判断依据及其意义：
判断依据有三：意思主义、表示主义和折衷主义。目前民法中趋势为折衷主义，《民法通则》采用。而商法则采外观主义（表示主义），原因有二：一是商事交易重在快速便捷，消除行为人内在心态难以准确测定的弊端；二是与民事主体相比，商事主体行为能力事实上要高，即商事主体辨别是非正误及利害得失的能力通常比民事主体高。
（三）表现形式：
公司制度中经理人于法定职权范围外所加限制不得对抗善意第三人；票据立法文义解释只能依据票面记载的文字等。
五、严格主义方法
（一）概念：
又称严格归责方法，指的是基于商事交易所发生的风险型损害后果，立法明确规定须由商事主体承担的方法。
（二）原因：
1、风险的性质。风险与不可抗力紧密相关，并且其发生概率和致害程度大小，通常与当时人所从事事业的先进与否有正比例关系。所谓“想获得最大的营利，就必须甘冒最大的风险”。
2、商事主体转移风险的便宜性，可以将风险分散到社会上。
（三）表现形式：票据法中发票人、承兑人、背书人对执票人负担连带责任；产品质量法商品制造者、运输者、仓储保管者以及销售者对消费者所受损害承担无过错责任等。
第四节 与邻近法律部门的区分
一、商法与民法
（一）总说：
在所有法域之中，与商法联系最为紧密的莫过于民法，二者同属于私法范畴。台湾学者张国键曾说：“商事法与民事法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同，盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”概括而言，二者“同源不同体”。
（二）联系：
1、同属私法；2、调整对象的平等性；3、某些原则的同一性；4、法律救济的融合性。
（三）区别：
1、就经济源流来说，民法是社会商品经济一般性的法律体现，商法则是社会商品经济专业化和技术化——即市场经济的法律体现。
2、就立法宗旨而言，民法属于人格法的范畴，而商法则属于人格快乐的技术法。
3、就立法思路来说，民法属于伦理法、道德法，商法则是营利法、技术法。
4、就立法适用来看，民法具有民族性和相对稳定性，商法则具有国际性和相对速变性。
二、商法与经济法
（一）经济法的含义：
与商法相比较，经济法是一个新的概念，至今尚无权威性统一的定义。关于其规定性，大概有以下几种观点：
1、世界观说，认为经济法是广泛的以渗透于现代法的经济精神为基础的法；
2、集成说，认为经济法是对国民经济予以直接影响为目的的规范的总和；
3、对象说，认为经济法是被组织起来的经济的固有的法；
4、营业法说，认为经济法是关于经济企业者的企业经营的法；
5、统制法说，认为经济法是国家以统制社会经济为目的的法；
6、替代说，认为经济法可以冲破法律部门旧有的公私界限，替代公私法的划分。
（二）经济法能否独立？
这一范畴主要适用于欧洲大陆，在普通法系，这个概念至今没有得到学术界的承认，人们宁可选择使用商事法（Commercial Law）这一术语。杰奎明认为“经济法与其说是一种法律体系，不如说是一种法律的研究方法”；查姆伯特认为“经济法是一种有助于把传统法的不同部门运用与经济领域的思想方法或观念认识”。
在我国，学者一般认为，经济法实质上是“经济行政法”，属于公法范畴。
（三）存在的理由：
自第一次世界大战以来，以利姆佩斯为代表的学者把经济法发展的基本原因归结为：其一，确立了经济活动对城市的支配地位；其二，政府对社会经济不同形式的干预；其三，商事活动的不断扩大；其四，出现了专业经济组织，并不断扩大。
应该正视这一问题，经济法与商法的关系尚需进行深入的科学辨析。
三、商法与劳动法
（一）劳动法的性质：
劳动法是调整劳动雇佣关系及附随的社会关系的法律部门。前者如劳动者组合成立工会等团体、劳务性聘任、雇佣合同；后者如劳动争议、劳动保护、招收培训和调配等。
性质上，劳动法原属民法范畴，后缘于社会化大生产的发展和劳资双方力量的悬殊，日渐独立，部门法化。
（二）商业使用人问题：
密切联系，在“商业使用人”问题上还存在胶着状态，各国规定有所不同。但是，该问题的规范应遵循以下两点基本准则：
1、非经理人形式的“商业使用人”，与企业主的关系属于劳动取酬关系，归劳动法调整；而其基于商事营业的使命对外发生的关系，则归商法调整。
2、商事营业的经理人是基于委任而非雇佣产生，所以经理人的委任、职权范围以及因其职权行为所发生的关系，概由商法调整。
四、商法与企业法
（一）企业法的性质：
1、企业的含义。在法学中，企业有主观、客观两种含义。前者即enterprise，指的是作为商事主体人格依托、商事营业的物质条件和基础的综合性财产组织体，又称商事营业财产法；后者即business，指的是商事主体基于营利目的，于相对稳定的业务范围内所实施的持续性经营行为，又称商事营业行为法。
2、企业法的性质：
本质上应属于商法的有机构成，并非属于商法邻近的独立法部门。
（二）企业法与商法关系的几种学说：
1、转化论。由维伦主张，认为商法应该转化为企业法，用企业概念代替商人概念，用经济惯例代替商事交易。这种理论实质上是用现代企业制度中的主体标准来确立商法理论，源于德国商法法系。
2、维持论。由海美尔针对转化论提出，认为客观标准是科学的，应该不断扩展客观主义的范围，使商法成为调整所有商事活动的基本法。
3、等同论。日本学界通说，认为商法的调整对象就是企业，商法就是调整企业内部关系和外部关系的基本法。从而，商法就是企业法。
4、分离论。美国为代表，认为二者的调整对象和宗旨各不相同，特别是公司法与商法更有区别，应该分离。除《统一商法典》外制定有《美国模范商业公司法》。
（三）二者关系：
争论我国尚未见端倪，因为没有商事基本法。学界通说，企业法属于商法的构成部分。
第二章 商法的基本原则和立法体例
教学时数：6学时
教学基本要求：通过本章的学习使学生掌握商法基本原则的含义和基本原则具体有那些，以及商法立法体例的具体内涵、实行民商分立的必要性。特别是要掌握商业维持原则和交易安全、迅捷原则的实现途径。要求学生掌握商事营业维持原则、商事营业双兼顾原则、商事营业国家干预原则、商事主体严格法定原则、商事交易安全迅捷原则的基本内容，民商合一与民商分立的体例之辩。
教学重点：五种商法基本原则、民商分立的内涵与意义；
教学难点：为什么现代中国应该采取民商分立的立法体例
第一节 商法的基本原则
一、概念与意义
（一）概念和载体：
1、概念：
原则（principle）在法学上基础或本原的综合性、稳定性原理和准则，其特点在于：它不预先设定任何具体的、确定的事实状态，没有规定具体的权利义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。
商法的基本原则指的是集中反映商事立法的价值追求目标，体现商事立法的技术依据源泉，因而成为商事立法、司法、仲裁和商事营业活动法理依据的根本准则。
2、载体：
不仅仅体现为现行有效的商事法律法规，也可能出现在司法判决、法律法规序言或一般规定当中，也可能没有明确规定而是从宪法、法律或判决中推导出来，甚至直接来自于道德规范或政治理论。
（二）意义：
1、商事立法的指导方针；
2、一切商事主体均应遵循的行为准则；
3、解释商事法律法规的法理依据
4、补充法律漏洞、发展学说判例的基础。
（三）几点注意事项：
商法文化的灵魂与核心
1、经济上以工商业为本，政治上以自由民主为要，文化上以开放多元和兼容并蓄为根；
2、中国现状：暴民政治、痞子文化；
3、思想困惑：强耳舌而力持（陈寅恪语），包括洋务派的“中体西用”、新儒家的“返本开新”、主流派的“中国特殊”等等。
二、商事营业维持原则（效率）
（一）概念：所谓商事营业维持，又称企业支持原则，指的是商事立法应当把维持商事企业的经营和鼓励营业的发展作为宗旨。
（二）理论基础：后期的重商主义。在经济学说史上，重商主义分为前期与晚期：前期流行于15、16世纪，着眼点在于货币的占有上，因此又被称为“重金主义”、“货币差额论”，其代表人物有英国的威廉·斯泰福和法国的蒙克来田；晚期重商主义流行于16世纪下半叶至17世纪中叶，其基本思想是无工不富、无商不活，因此又被称为“重工主义”、“贸易差额论”，代表人物英国的托马斯·曼和法国的柯尔培尔。马克思认为晚期重商主义才是“真正的重商主义”，我们也是如此用法。
（三）具体制度表现：企业设立过程中由“特许主义”向“准则主义”的演变，商事主体责任由“无限责任”向“有限责任”的转移，最低资本额限制，风险分散和避免企业解体制度等。
（四）商事营业维持原则与“重农抑商”：
“重农抑商”出自韩非，在他看来，商业与商人对封建皇权的威胁至少有三：其一，商业经营易于使人精于计算，从而民智开启，愚民之策难以实施；二是商业发展易于使农民脱离土地束缚，游走之民不利于封建统治；三是商业经营易于使人产生逐利和投机心理，韩非称其为“猾民”。
三、商事营业双兼顾原则（公平）
（一）概念：指的是商事主体在通过营业方式追求自身利益时，依法必须兼顾他人利益和社会公共利益需要的规则。
（二）理论基础：适法范畴的澄清。适法范畴源于古罗马法，是与违法相对应的概念。而在我国法理学和民商法学界，一直存在将适法等同于合法的现象，例如关于法律行为的法律定义。在大陆法系，适法只是意味着某一特定行为的实施不为立法所禁止；而合法则又意味着不为立法所禁止的那些行为，其事实构成因素全部符合成文的法律规范。澄清之，有助于商事立法对于商事违法行为的认定和禁止，从而兼顾商事主体和社会公共利益。
（三）商事营业双兼顾与“公平观念”：
道德公平与法律公平，绝对公平与相对公平，他主公平与自主公平。
四、商事营业国家干预原则
（一）概念：指的是国家从其自身的职能和目的出发对社会经济生活以权力行使的方式所作的控制与调节。在法的理论上，国家干预是与私人自治相对而言的，一般又分为两种方式：其一直接干预，是国家行使统治权对社会生活进行控制的事实；其二是间接干预，是国家通过立法权的行使促进私人自治系统技能提高和完善的方式。我们就是在第二种意义上使用的，也可称为正当干预和适当干预。
（二）理论基础：政治国家与市民社会理论。政治国家是市民社会的工具，因为人之恶性的存在，使得维持与保障市民社会的正义和秩序成为国家的任务之一，其目的在于弥补与提高私人自治机制的机能，并防止私人自治机制消极作用危害社会。
（三）正当干预和适当干预的表现：法无明文授权，则国家干预为侵权；对商事主体，法无明文禁止即为自治空间。
（四）应该澄清的几对概念：
国家干预与国家包揽；国家干预与国家利益；国家干预与国家本位。
五、商事主体严格法定原则：
（一）概念：又称主体市场准入原则，指的是商事主体只能按照法律的规定设置其类型和内容等，而不能任意设定。
（二）具体表现：
1、商主体类型法定：指的是商法对于商主体的类型加以强行法规制，并禁止当事人任意创设非典型性主体的法律要求。在我国目前的法制实践中，关于商主体存在着种类过于繁多、主体类型交叉以及具体标准不确定等问题（责任性质、经济性质、设立要求、理论划分等），因而造成实践中的混乱。正在制定中的《商业登记法》有望改变这种局面。
2、商主体内容法定：指的是商法对于各种类型商主体的财产关系和组织关系加以强行法规制，禁止当事人创设或经变更形成非规范性关系的法律要求。主要是同一类型商主体，在财产归属、利润分配、责任承担、注册资金规模、商业税收标准和内部组织关系等方面具有相同性质，不允许自由设定。
3、商主体公示：指的是商法对于主体的登记内容设有强制性公示要求。参见“商业登记”一节。
（三）我国目前情况下强调这一原则的意义：
澄清商事主体人格与其权义能力的关系：人格属于事实判断问题，而权义能力则是既含有事实判断色彩，又含有价值判断色彩且以后者为主的混合型判断范畴。
六、商事交易安全、迅捷原则：
（一）概念：指的是商法在规制商事交易过程中，对于安全与迅捷两个基本价值取向，应该善加平衡的法律要求。如何衡平，则是衡量一国商法立法技术的标准，当然应该从实践效果上判断。
（二）保障商事交易安全的措施主要有：
1、信息披露制度，主旨在于增强商事交易的透明度。如各种强制公示制度、众多的通知义务，尤其在证券交易中更是明显。
2、意思推定制度，主旨在于促进当事人相互间的信赖关系。如德国商法上的商业备忘录、商业通知书等。
3、无因性制度，主旨在于将基础行为的效力与派生性行为分离。在票据法上应用最为广泛，另外抗辩事由（如代理、保证等）的分离也是。
4、严格责任。参见“商法调整方法”。
（三）保障商事交易迅捷的措施主要有：
1、短期时效主义：旨在于推动商事交易纠纷的迅速解决，以免长期处于不确定状态，它以牺牲债权人的时效利益为代价换取交易迅捷的社会利益，由此体现了商法的价值取向。
2、程序简化主义：也称商事交易定型化，包括交易形态的定型化和交易客体的定型化。前者指商法通过强行规则先规定若干典型交易模式，以便当事人选择使用，从而避免个别协商造成的交易成本的浪费；后者指交易对象的商品化和证券化，主要针对权利、无形资产和大宗货物等。
3、交易意思的外观准据主义：参见“商法调整方法”。
附：1996年10月1日起施行的《韩国商法典》修改的部分便捷制度
1、改签名盖章为可选择盖章或签名；
2、允许利用电脑信息处理帐簿，并将其保存年限从10年缩短到5年。
3、便于设立公司，申请人数从7减到3人以上，废除只有发起人才能以实物出资的限制，缓和检查员调查制度。
4、顺利召开股东大会普通决议，由所持股份占总发行股票的过半数股东出席改为表决权过半数或股票总数的1/4以上，废除了议事人数限制。
第二节 商法的立法体例
一、概念和意义：
（一）立法体例的概念：
1、概念：所谓商法的立法体例，又称商法的立法形式，指的是缘于近代以来大陆法系为主的成文法运动，而由各国立法所展现的关于民商两法关系的各种模式。
2、说明：谈及商法的立法体例，应该以大陆法系近代以来的民族立法为参照，原因如下：其一，古代立法是“诸法合一”的，并且商法尚未出现；其二，英美法系以判例法为传统，虽然两大法系有融合的趋势，但其只能作为参考。
（二）研究的意义：
1、反对观点：有人认为，“民商合一也罢，民商分立也罢，都只不过是反映了立法者对于民法体系与商法体系的不同编纂技术而已”（参见《法学研究》1997年第一期，第46页），徐学鹿教授甚至认为这是一个“理论陷阱”，认为没有研究的必要。
2、意义：
其一，商法独立化的客观需要。在法学领域，商法与民法同属私法，二者关系纠缠不清。在我国又以“商法是民法的特别法”为主流观点，这与商法独立的要求是相互矛盾的，并且违背法学的位阶。
其二，这一问题是智识性和科学性极强的问题。法学学科的独立和分化是智识发达的结果，也是科学精神和科学态度的产物，同时又是人类分工细化的法律描述。
其三，建立市场经济的客观要求。在计划经济下，有人主张商法是资本主义市场经济的产物，这种认识并不是单纯的技术问题，而是落后的意识形态和思维形式的产物，没有孤立的立法技术和方法。
二、需要明确的几个范畴：
（一）形式商法和实质商法：前者是指在民商分立的国家，专门以“商法典”命名的商法。在这些国家，还有根据商法典或者宪法的规定所制定的各种商事单行法，被视为商法的特别法。后者主要指民商合一的国家，没有形式上独立的商法典，但有规范商事关系的法律。这些规范存在于宪法、民法、经济法、行政法和诉讼法中，当然最主要还是各商事单行法。
（二）广义商法和狭义商法：这种分类是对实质意义上的商法的进一步划分，前者是泛指调整商事关系的法律规范的总称，既包括国际商法又包括国内商法。后者则只是国内商法中的私法部分。
商事法图式
商事法：1、形式的商事法——系指民商分立国家所制定的法典，而命以“商法”之名而言，如法、德、日、美等商事法是。
2、实质的商事法：（1）含义——系指以商事为其规范对象之各种法规而言，如瑞士、土耳其、泰国、俄罗斯以及我国民国时期的商事法是。
（2）广义的商事法国际商事法：A、联合国国际贸易买卖公约、国际邮政与电话公约等
B、船舶碰撞与海难救助统一公约及其他有关商事统一公约
C、两国间友好通商航海公约
D、国际间共同遵守的商事习惯法
国内商事法：商事公法——宪法、行政法、刑法、诉讼法中关于商事的规定
商事私法——民商分立国家：商法典、商事特别法、商事习惯法
—— 民商合一国家：民法中有关商事的规定、关于商事的民事特别法、有关商事的民事习惯法
狭义的商事法——专指国内商法中的商事私法而言。
3、大陆法系商法——分法国法系和德国法系
4、英美法系商法——分普通法、衡平法、习惯法、制定法
5、按时代划分——古代商法、中世纪商法、近现代商法
注：此表选自张国键《商事法论》第8页
三、几种主要的商事立法体例：
由于英美国家传统上主要采取商事习惯法、商事判例法和成文法相结合的形式，所以，严格讲，这些国家一般不存在民商分立和民商合一的概念。
（一）民商分立模式：
1、概念：指的是基于民商同源但不同宗旨、不同立法技术，从而不同体的观念的支配，从而将商法典与民法典彼此两立的立法体例。目前采用此种的主要有欧洲的法、德、奥、比、葡、西等20多个国家，亚洲的日、韩、印度、印度尼西亚、土等10多个国家，还有非洲的阿尔及利亚、埃及等，美洲的巴西、墨西哥等国。
2、采用理由：
（1）商品经济（市场经济）的发展是民商分立的经济根源；
（2）商法有独特的调整对象是民商分立的理论基础；
（3）商法有独特的调整方法是民商分立的准则依据；
（4）从历史上考察民商法律制度早就存在分立；
（5）现代各国民商法理论，一般均承认商事规范和民事规范在制度上存在若干差异点；
（6）从当今世界商事立法的发展趋势看，主要是民商分立，而非民商合一。
3、说明：现在主张民商分立的各国主要以商法典为基础，同时制定各种商事单行法（也称为“复合模式”）。
（二）民商合一模式：
1、概念：指的是以民商私法同理，特别是以民法的商法化作为根据，因而将民商统一立法的体例类型。采用的国家主要有瑞士、意大利（1942年转向）、瑞典、蒙古、我国台湾地区等。
2、采用理由（援自1929年中华民国中央政治会议第183次会议决议，参见谢振民编著《中华民国立法史》中国政法大学出版社2000年，第759-760页）：
（1）民商分立只是一个历史问题，中国则向来没有商人阶级；
（2）因社会进步，合一有利于立法的进步（英国公司法）；
（3）因世界交通，虽然商法具有国际性，但立法者尽可以酌量规定；
（4）因立法趋势，英美两国均无特别商法典，却能称雄于世界；
（5）因人民平等，推行民商分立实乃非将人民平等看待；
（6）因编订标准，分立立法技术太过繁杂；
（7）因编订体例，商法不能以总则贯穿其全体；
（8）因民法与商法的关系，民法是一般私法，商法是特别私法，因此只需对一般法典化足矣。
3、说明：合一只是形式的合一，在民法典之外仍需制定商事单行法，甚至民法典中规定商法编，往往名合实分；以泰国为代表，制定《民事商事法典》，又称民商平行制；从历史和现实状况看，采用者均为小国或商品经济不发达的国家（轻商国家）。
（三）简单比较
四、当代中国需要民商立法体例
（一）实行民商分立，是加快实现市场经济战略发展目标的重要途径；
（二）实行民商分立，是进一步加快中华民族近代化步伐的有力杠杆；
（三）实行民商分立，有助于中国传统文化的“创造性转化”；
（四）实行民商分立，有助于中华民族整体素质的提高；
（五）实行民商分立，有助于从根本上健全完善法制体系和实践。
第三章 商法的历史演进与现状
教学时数：6学时
教学基本要求：要求学生适当掌握不同法系商法历史演进脉络，了解商法为适应现实需要的演变规律。特别是了解当代主要资本主义国家，如德国、日本、法国、美国、英国等商事立法的现状，明确中国加强商事立法的历史必然性和选择途径。要求学生掌握商法的演变规律，中国加强商事立法的路径选择。
教学重点：商事立法的客观主义、主观主义和折衷主义，中国现代商事制度和焦点问题；
教学难点：德国新商人主义（主观主义）立法的科学性及其对商法理论的贡献。
第一节 商法的历史渊源
一、商法的萌芽——古代贸易制度：
（一）早期贸易法律制度的列举：
早期贸易制度指的是10世纪以前存在的商业惯例和商事习惯法，主要是围绕集市的需要形成的集市交易惯例和集市管理法律制度。（“作为地球上商业的最早形式的集市是人类文明史上前所未有的商业协调、统一与和平的手段”——英`Clive M.Schmitthoff’sselect Essays on liternetional Trade Law. P6）
1、《汉穆拉比法典》，公元前18世纪：该法典共282条，现存247条，其中50多条属于买卖方面的规定；古巴比伦主要有两种商人，即塔木卡和沙马鲁。
2、《赫梯法典》，公元前15世纪：从176条到186条都是对买卖价格的规定；该法典在古代和西欧诸法之间架起了桥梁。
3、《摩奴法典》，公元前3世纪——公元3世纪：对不正当竞争已有限制。
4、古希腊贸易制度：特别是《罗得法》（Lex Rhodia），为以后的共同海损、海上保险和海商信用制度奠定了基础。
5、古罗马贸易制度，确立的商事原则：
第一，企业组织上出现无限责任和有限责任两种形式；第二，对不正当竞争进行限制；第三，以特殊责任保障商事活动的安全；第四，金融信贷的风险契约制度；第五，商品买卖制度。
（二）古代教会法：
总的来说，商业的崇尚营业取利和教会的崇尚修身寡欲是冲突的。但是，教会为商事活动提供了道德观念，如诚实信用、公平交易、恪守协议等，后来被法律吸收。
（三）特点：
1、形式上以逐渐形成的商事惯例为主；
2、内容上主要调整集市管理；
3、带有一定掠夺性和欺诈性，受君权、神权、教权限制；
4、很强的国际性。
二、商法的起源——中世纪商人法：
（一）源头的确定：
1、概说：中世纪商法指的是11至16世纪在欧洲，特别是地中海、亚得里亚海、波罗的海和北海沿岸，由于商业的复兴，一些自治城邦中普遍发展起来的商人法。
2、中世纪商法部门化的标志（参见伯尔曼《法律与革命》）
（1）客观性：各种权利和义务变的更加客观、准确，而较少任意、模糊；
（2）普遍性：各种权利和义务在地方适用中更加统一、更加普遍，而较少差异、也较少歧视；
（3）权利的互惠性：程序上不强迫、欺诈或其他滥用任何一方意愿或认识的行为而交易，实体上不能使任何一方承受与他所得利益极不相称的代价，以及不能不正当的损害第三方的利益或一般的社会利益；
（4）参与裁判制：商法一般由商人法官实施，并被看作商人阶层的相对自主权；
（5）整体性：与商事关系相联系的各种权利义务逐渐被自觉看作是一种完整的法律体系——商法的组成部分；
（6）发展性：整个商法体系处于一种演化过程之中，并表现为一种自主的发展。
（三）中世纪商人法的基本特点：
1、价值取向上坚持商人主义；
2、法律渊源上以城市法、海商法、商业行会规约、商事法院裁判、商事习惯为主；
3、内容上主要调整工商活动、商人资格的取得、商业合伙、商事代理、商品买卖、商业信用、商业票据、保险、商业帐簿等；
4、具有很强的地域性和非成文性；
5、教会法仍起着一定的作用。
三、商人法独立化的原因：
（一）商人的践行，“为权利而斗争”、“赎买”观；
（二）商业革命：欧洲资本流通范围和海外贸易急剧扩大，进出口商品结构、数量和贸易流转速度迅速增加，商业性质和经营方式发生革命性的变革（地理大发现、商业战争、价格战争）；
（三）宗教改革：马丁·路德和加尔文，新教伦理的确立；
（四）统一民族国家的形成：法国1673年《商事敕令》、1681年《海事敕令》，成为“近代商法的典范”。
第二节 近现代商事立法
一、大陆法系国家商事立法代表：
（一）法国商法：
1、立法背景：法国中世纪法律制度不统一，从15——16世纪出现独立的商法，由1563年专门的商事法院固定下来。路易十四时期，颁布《商事敕令》和《海事敕令》。1789年大革命以后，为了巩固资产阶级革命成果，开展大规模立法活动。可以说，1807年商法典和1804年民法典一样，都是大革命的产物（法国商法典的革命性，“第三等级的胜利”）。
2、基本内容：
（1）立法基点的客观主义：其一，这一立法体系强调商行为概念的基础作用，并试图依此确定商主体的范围、商法的适用范围和商法规则体系（大数法则）；其二，这一立法体例强调商事主体资格对于商行为的依存性（在商自然人身份确定上存在含混——董安生《中国商法总论》第76页）。
（2）编排体例：四编29卷648条。第一编一切商之事（总则），包括商人、商人会计、公司、商业登记、商品交易所、证券经纪人和居间商、质权和行纪商、商行为的证据、汇票和本票、时效；第二编海商；第三编破产；第四编商事法院。
3、发展与现状：第一，原法典大多数条款都已经废除或修改，特别是颁布了众多商事单行法；第二，在立法基点上，从单纯的客观主义转向折中主义（目前客观主义的代表是《西班牙商法典》）；第三，加强对商行为的特别调控和专门规范。
（二）德国商法：
1、立法背景：843年，查理大帝的三个孙子签定《凡尔赛条约》，分全国为三个部分，奠定德、法、意三国雏形。法国民商法典的颁布，刺激了德国，因为尚未统一，各邦纷纷制定商法：1839年怀特·门格商法草案、1842年拿骚商法草案、1849年法兰克福商法草案、1855年奥地利商法草案和1861年《德国普通商法典》（普鲁士，也称旧商法）。1897年颁布，1900年生效（民族统一）。
2、基本内容：
（1）立法基点的主观主义，又称“新商人主义”：其一，这一立法体系强调商事主体的资格确定，并将其作为商法适用的一般；其二，这一立法体系强调对商行为内涵的一般概括，并通过“营业”概念的引入，使之成为商人身份确定的基本标准；其三，这一立法体例强调商法中对一切商事关系具有普遍适用意义的基本规则的抽象，从而形成科学的“总——分”结构。
（2）编排体例：四编31章905条。第一编总则，包括商人、商业登记、商号、商业帐簿、经理权和代理权、商业辅助人、代理商、商业居间人；第二编商事公司和隐名合伙；第三编商行为；第四编海商。
3、几次大的修改：
（1）1937年将股份公司法和股份两合公司法从商法典分离单独立法。
（2）1953年对代理商条款进行修改：将代理商和商业辅助人以及其他商事雇佣人员加以明确区分；将“商事代理人”概念改为“代理商”；对代理商的权利义务重新加以规定。
（3）1976年对农业、林业经营者确立起商人地位。
（4）1986年根据欧共体的指令，将商事帐簿另立为第三编，并从10条扩展为102条，成为目前的五编制。
（5）1998年修改主要三方面：一简化了商人分类；二改革商号制度：放松了法律限制，所有商事公司必须在商号中表明法律形式，所有商人都必须在商业信函上注明商号；三增强人合商事公司的生命力。
（三）日本商法：
1、立法背景：1868年明治维新以后，日本开始“脱亚入欧”，进行大规模法典编纂。1881年聘请德国海尔曼·罗思起草商法典，1890年通过，决定于次年1月1日实施。因为脱离国情，加之受“民法论争”影响，两次延期，史称“旧法典”。为了摆脱争论，成立法典调查委员会，由梅谦次郎、风野敬次郎、田部芳等起草1899年通过，同年施行，史称“新商法”。
2、基本内容：
（1）立法基点的折中主义（实质是主观主义的翻版，所谓体制上仿效法国，实质内容上采用德国）：既重视主观，又重视客观，如《日本商法典》第四条第一款：“商人是以自己的名义，以从事商行为为职业的人”，在第501条第一、第二款和第502条列举了商行为。
（2）编排体例：五编34章689条。第一编总则，包括法例、商人、商业登记、商号、商业帐簿、商业使用人、代理商；第二编公司；第三编商行为；第四编票据；第五编海商。
3、修改和现状：
比较大的修改主要是：1930—1931年，日本加入《日内瓦票据统一公约》，取消票据编，分别制定《票据法》和《支票法》；公司部分经多次修改，特别是二战后，大量吸收美国公司制度，成为判例研究盛行的国家。因此目前日本商法典有4编31章851条。
二、英美法系商法：
（一）英国商事法律制度的特点：
1、法律渊源上表现为普通法、衡平法、制定法和习惯法的综合运用；
2、理论上坚持贸易自由、契约自由原则；
3、内容上以买卖法为中心（1893年《货物买卖法》，1979年修改）；
4、法律体制上的多样性，主要是因为历史原因，英格兰和苏格兰的差异；
5、有独立的商事司法体系（1895年在伦敦高等法院设立“商事诉讼目录”，1970年正式设立“商事法庭”）
6、商事仲裁制度比较发达，1956年颁布《仲裁法》。
（二）《美国统一商法典》：
1、制定过程和性质：主要由“统一州立法全国委员会”和“美国法学会”共同起草，主要起草人是哥伦比亚大学教授卡尔·N.卢埃林。从1942年开始，写出12稿，在1952年公布第一个正式文本，后经多次修改。目前除路易斯安那不认可第二、第九章外，其余各州均已承认为本州法律。
2、体例：十编37章418条。第一编总则，包括立法宗旨、解释、适用和一般定义；第二编买卖；第三编商业票据；第四编银行存款和收款；第五编信用证；第六编大宗转让；第七编仓单、提单和其他所有权凭证；第八编投资证券；第九编担保交易、帐单和动产契约买卖；第十编生效日期和废除效力。
3、宗旨：（1）使调整商事交易的法律更加简洁、明确并适应现代化要求；（2）使商业做法能通过习惯、行业惯例和当事人的协议不断获得发展；（3）使各州商事法律归于统一，但根本在于鼓励交易和促进交易的发展。
4、特点：（1）以商业交易为中心进行立法设计；（2）灵活适用；（3）较好的体现了当代商业的新要求；（4）有自身的哲学思想和理论基础（实证与功利）；
所谓“精神上是现代化的，处理方案是切实可行的，概念是综合性的”——施米托夫。
三、独联体和东欧国家商事法律制度：
（一）发展走向：
革命前的大陆法系商法典——革命后消灭之，确立商业行政法——剧变后正在重新恢复制定。
（二）特点：
1、商事法律调整范围狭小，是狭义的商业法；
2、主体体系中，主要是国家商业行政管理机关、商业企业和消费者；
3、商事客体受到一定限制；
4、较为注重消费者权益的保护；
5、对国内、国际贸易活动一般分别立法；
6、正处于法制体系变动之中。
第三节 商法在中国及商法的发展趋势
一、古代商事制度的特点：
（一）大多属于商事公法，即政府对市场、商品和商人的管理制度；
（二）商人的法律地位一直是低下的；
（三）中国古代社会是小农经济社会，商人无法成为独立的社会阶级（阶层）；
（四）中国古代商人缺少商业信用制度的支持；
（五）中国商业的不发达与整个科技经济文化的发展息息相关。
二、近代商事制度
（一）发展历程：
1、始自清朝末期，最早是魏源在《海国图志》中对西方公司制度的介绍；
2、维新派的“商律观”在于“齐”（维持市场的有效秩序）和“保”（保护资本主义的自由发展）；
3、商法研究会的成立：1907年11月19-21日在上海愚园召开第一次研讨大会专门讨论商法草案的制定；1909年12月19日在上海召开第二次大会，专门讨论起草的商法草案；
4、民国初期，实行民商分立；1929年，在胡汉民、林森提议下，改民商合一。
（二）主要特点：
1、商事法律的缺位；
2、商事法学研究从国外特别是大陆法系引进；
3、开启了商事法学比较研究的先河。
三、现代商事制度：
1992年以后，商法进入全面复兴的初步阶段。立法体系上表现为以《公司法》（1994年7月1日施行）、《票据法》（1995年5月10日颁布）、《证券法》（1998年12月29日通过）等为代表的商事单行法系列；理论上则是商法研究日渐得到重视，特别是2001年，中国法学会商法学研究会成立。
四、商法的发展趋势：
（一）由商人本位——商行为本位——折中本位（新商人）发展；
（二）由国际法——国内法——国际法（称为新的商人法、跨国法或第三种法律秩序）发展；
（三）由国家制定法向新的商人习惯法发展；
（四）由地域特色向统一化发展；
（五）由营利为目的向效益为目的发展。
第三编 商事主体论
该编主要探讨商人是什么以及商人的几种基本制度。
第一章 商事主体概述
教学时数：8学时
教学基本要求：商事主体（商人）制度是商法体系中的重要内容。本章教学要求学生全面掌握关于商事主体的基本理论以及商事主体的形态，重点介绍商自然人、独资企业、商事合伙、股份合作企业，同时对现有的其他商事主体形态作必要的介绍（公司法另有专门课程，这里对公司仅做简要说明）。要求学生掌握商事主体的特征，商人资格取得的限制，商自然人、商事合伙和商法人的概念、特征及其基本制度。
教学重点：商事主体的概念与特征、商人资格取得的限制，商自然人、商事合伙和商法人的概念、特征及其基本制度。
教学难点：大陆法系传统商法对于商事主体的分类，合伙企业的财产制度。
第一节 商事主体的概念
一、商事主体的概念：
（一）初步界定：
所谓商事主体，又称商人，指的是具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人（董安生 第85页）。
需要说明的是：第一，商人概念的逻辑思维顺序是从人格到身份，代表着现代法律的走向；第二，商事主体属于人的范畴，与财产没有直接的因果联系；第三，商事主体是创制型主体。
在法律上，商人首先是个独立的人格体，但由于各国确定商人标准不同，逻辑起点不同，价值取向不同，所以对商人的定义也各异。
（二）各国的立法例：
1、法、德、意、韩基本采取二标准制，一是行为标准，即商人必须是实施商行为的人；一是职业标准，即从事商行为在时间上要有连续性，并以之为业。《法国商法典》第一条，《德国商法典》第一条，《韩国商法典》，《意大利民法典》第2082条，《美国统一商法典》第2—104条。
2、日本对商人认定采取三标准制，除上述两者外，还有名义标准，即需要以自己的名义实施商行为。这是一条权责标准，用于将商人和商业辅助人的区分。另外，日本特别注重职业标准，并将职业概念扩大到一切以营利为目的的社会组织（经营商概念）。《日本商法典》第四条，
3、美国采取四标准制，特别强调知识标准，这是美国认定商人的核心标准，也是美国商法的特点之一。
所谓专门知识和技能，就是对交易对象有较丰富的知识，即使在事实上没有，在法律上也应推定有，典型案例德卡特合作协会诉厄本案。另外，有些人并不以买卖为业，但他对所买卖的标的物可能具有丰富的专门知识，也熟悉这种商品买卖的专门规则，应视为商人，典型案例塞夫威商店诉施赖伯黄油制造公司。
（三）商人与商业辅助人：
1、概念：商业辅助人是指通过聘请和雇佣关系，从属于特定营业主或法定代表人，在企业组织内部服从营业主和法定代表人的指挥和命令，在外部商事业务上以代理人身份辅助其与第三人进行交易的人。
2、属性：按照国际通例，公司中的一般从业人员（经理、高级雇员、一般经营管理人员、其他雇佣人员）都不是商人，而是商业辅助人员，其与公司的关系用民法或劳动法调整。
3、有代理权和无代理权：前者包括经理人员、其他高级雇员、一般经营管理人员，有权对外行为，结果归于营业主或公司；后者指商事企业中的勤杂人员，无代理权，更不是商人。
二、商事主体的特征：
（一）行为和经营特征：从事特定商行为（德1—6条，法632、633条，日501、502条）；
（二）职业特征：以实施商事交易作为经常从事或赖以为生的活动；
（三）产权特征：即只有财产权所有人才是商事主体；
（四）组织特征：必须具备法定的组织形式，并由此体现其法律地位；
（五）经营方式特征：营业方式
（六）注册特征：必须向政府主管机关进行注册登记，经国家认可。
三、商人资格的取得和终止：
（一）资格取得：
1、一般情况下，从正式注册登记、领取营业执照时取得，成为外在公示手段；
2、在日本、德国，小商人、必然商人和法定商人登记注册不是法定义务，因此只要实施法律规定的商事经营行为，就取得商事主体资格。
（二）营业准备行为是否属于实施商行为？日本理论界主要有四种理论：
1、表象行为说：商事主体资格的取得，应以营业意思的特别表白行为为其必要条件，如店铺开设、开业广告发布等；
2、营业意思主观实现说：认为开业准备是营业意思主观的实现，视准备活动为附属商；
3、营业意思客观认识可能说：即着重于社会公众对于营业意思的公信有无；
4、行为自体性质说：即从开业准备自体的性质决定营业意思的客观认识，在这种场合下，可视为行为者取得商人资格。
（三）资格终止：
1、商自然人自动终止营业，完成善后或注销登记，资格即行消灭；
2、合伙与法人完成目标，自行解散，或破产、被撤消，进行清算，注销登记，收缴营业执照后资格消灭。
四、商人资格取得的限制：
（一）因职务或权利能力上的限制：
1、职务上的限制：各国公务员法几乎都规定，禁止公务人员直接或间接经营商业或其他投机事业（张正钊、韩大元《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年，第456页）。
2、经营范围的限制：一般讲，经营商事业务并没有限制，但商人所经营业务一经选定，便不能超越或擅自另营他业（《企业法人登记管理条例》第16条、《公司法》第225条）。
3、因年龄的限制：即对未成年人的商事能力加以限制，一般各国都禁止童商，不能取得独立的商人资格（法商第2条、德民第1822条等）。
（二）因营业性质的限制：
1、由于违反法律和社会公共道德，如贩卖毒品、人口或开设赌场、妓院等；
2、由于实施公共政策的需要，如邮电、铁路、城市公用水电等公营；
3、由于特殊需要由政府实施管制的行业，如战时对粮食、钢铁等管制。
（三）由于竞业禁止的限制：
《公司法》第61条
（四）因人身的限制：
主要是受到男女差异、婚姻财产制度的影响，对于已婚妇女经商的限制（法商第4条）。我国由于实行婚姻家庭财产共有制，有必要完善这一立法。
第二节 商事主体的分类
一、我国的两种划分标准：
（一）高度计划经济体制时期，称为“社会主义商业体系”的以所有制作为标准，分为全民、集体、私营、外商投资、外商独资等形式；
（二）现代市场经济的发展，要求根据组织形式或责任承担形式划分，即商自然人、商合伙和商法人（后有详述）。
二、完备商人和非完备商人：
（一）划分标准：
在于主体的营业内容和营业规模，又称为大商人和小商人。各国一般从资金多少、经营范围大小和纳税义务的有无等方面综合判断。
（二）两者的区别：
1、小商人不需要登记；
2、小商人不需要商号；
3、小商人不必制作商业帐簿；
4、小商人不适用经理权制度；
5、组织形式上小商人不能组建和从事无限责任和两合公司进行经营；
6、有些为保护大商人利益的特殊规定，如违约金、担保等不适用于小商人。
三、法定商人、注册商人和任意注册商人：
（一）划分标准：
在于主体所从事的商行为的性质以及法律规定是否必须登记注册。
（二）界定：
1、法定商人，德国也称为必然商人或免于登记的商人，日本称固有商人，指从事固有商行为，即使没有注册登记，也必然是商人的主体，他们也有义务进行商业登记，但登记仅有公示效力，无创设效力；
2、注册商人：又称应登记商人，指以营利性营业方式经营手工业、贩卖业或服务业，必须进行登记才能取得商事主体资格的主体类型，登记对他们具有创设效力；
3、任意注册商人，也叫自由登记商人，在德国商法上，主要是从事农业、林业的场主和辅助性行为的人，登记与否随其自愿，特征如下：
（1）从事的活动多属于辅助商行为；
（2）从事此种活动往往变动性大，并且不具有持续性；
（3）往往不具有营业性组织特征，实践中多是小商人、商自然人或商自然人的临时组合；
（4）有的国家不需履行登记，有的国家则不承认其为商事主体。
四、形式商人和非形式商人：
（一）划分标准：主要针对公司形式的商事主体，看其是否具备法人资格而定。
（二）形式商人主要是各种资合公司，这种公司从成立起便是商人；非形式的则是各种人合公司，因其本质上是一种合伙组织，不具备法人资格，但可以成为注册商人或任意注册商人。
五、拟制商人和表见商人：
（一）这是两种名不副实的类型，即名为商人，实际不具备商人属性。
（二）拟制商人，是登记注册为完备商人，但经营规模不符，甚至经营业务不属于商行为，仍在立法上视为商人的类型。基于公示原则，产生的完备效力，及于第三人。应该说明的是，以欺骗手段或者不法手段取得商业登记的，不属于。
（三）表见商人，是未进行登记注册，也不是商事主体，但以商人名义从事商行为的人。为保护交易善意相对人，运用商法调整。
附：德国1998年修改的主体制度
1、不再对基本商事经营进行划分，将法定商人和注册商人合并，设立企业主概念；
2、取消小商人的规定，并入任意注册商人之中；
3、改变登记注册制度，使其只具有公示效力。
第三节 商自然人、商事合伙和商法人
这种分类是根据商事主体的组织形式和结构特征为标准划分的。
一、商自然人：
（一）概念：也叫个体商人、商个人，指依法取得商事主体资格的自然人个体。在社会中广泛存在，个体工商户、农林牧渔贩运户、各种手工业者、个体修理者、独资和私人营业主。这一界定的目的在于区分自然人的消费者和生产经营者的双重身份。
（二）特征：
１、以自身个体劳动经营为主或以家庭成员的特长进行劳动组合；
２、是独立的经营者；
３、在我国必须经过核准登记程序；
４、对债务要承担无限责任。
（三）与个体工商户和私营企业：
自然人从事商事经营，应依其登记为准，如果登记为个人的，则是我国民法通则所称“个体户”；如果登记为商事组织，则是独资企业。我国规定的私营企业，是从所有制角度划分的，雇工在八人以上。
（四）商自然人的典型——独资企业：
1、概念：指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人全部财产对企业债务承担无限责任的经营实体。属于古典企业形式，从世界各国现状比较，存在（1）数量多，分布广；（2）规模小的特点。
2、法律特征：
（1）由一人组成；
（2）投资者仅限于自然人（《个人独资企业法》）；
（3）依附于企业主的人格。
3、与一人公司的比较：
（1）一人公司由股东一人组成，以法人、国家或其他组织形式出现；
（2）一人公司的股东承担的仍是有限责任；
二、商事合伙：
（一）概念：
商事合伙指的是由两个或两个以上合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业的债务承担无限连带责任的营利性组织。
合伙企业也属于古典企业形式，最早源自于古罗马的家族共有制度；后来发展到类似于现代普通合伙的SOCIETAS，成为合伙代理说的重要渊源；11世纪基于海上贸易的发展，产生COMMENDA，，成为现代隐名合伙的雏形（英美法的有限合伙也比较近似）。
（二）法律地位和特征：
1、法律地位：
（1）立法例：两种做法，其一是法国、日本为代表，不仅确认商事合伙的主体资格，而且将商事合伙的具体形式——无限公司和两合公司赋予独立法人资格；其二是德国和英美法系国家，只承认主体资格，不承认法人地位。
（2）学说：三种，一是合伙只是契约关系，不具有团体性，不是民事主体；二是合伙是独立于自然人和法人之外的第三种主体；三是并非所有的合伙都是民事主体，对于一些简单的、微型的合伙不必视为主体。
（3）我们的思路：应该区别民事合伙和商事合伙。
2、特征：
（1）合伙企业的成立基于合伙人之间的协议；
（2）是各合伙人共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏的组织；
（3）各合伙人须向合伙企业的债务承担无限连带责任。
3、合伙企业的财产制度：
（1）合伙企业财产的法律性质：从各国立法例和学说上，绝大多数认为合伙财产的性质应是合伙人共同共有；
（2）合伙企业财产责任的承担：对于各合伙人承担无限责任是以其份额为限还是各人之间连带承担，有分担主义（日、法代表）和连带主义（德、瑞士、美国、台湾为代表）之分，按照我国《民法通则》第35条第2款和《合伙企业法》第39条规定，我国明确规定了连带主义；
（3）合伙企业财产与合伙人个人财产清偿债务的顺序：在债权人请求清偿债务时，是先向合伙企业请求，还是可以选择向合伙企业或合伙人请求呢？两种做法，并存主义（德国和瑞士为代表）和补充连带主义（大多数国家采取）。按照我国《民法通则》第35条和《合伙企业法》第39条规定，我国采取的是补充连带主义。
（4）清偿合伙企业债务与合伙人个人债务的顺序：对此问题，我国《合伙企业法》未能明确规定，其他国家规定有两种做法，即并存原则（台湾）和双重优先原则（包括英美国家在内的大多数国家采取）。我国立法虽未规定，但1990年最高人民法院《关于审理联营合同若干问题的解答》承认了双重优先原则。
三、商法人：
（一）概念和特征：
1、概念：是依法成立，能独立享有权利能力和行为能力，并从事商事经营活动的各种商事企业公司，是一种集体商人，主要是营利性社团法人。关于国家能否成为商人，德国商法典规定国家可以成为商人，而意大利则规定不允许。我国有些特殊行业仍由国家直接经营，所以国家作为商法人，仍不可避免。
2、特征：
（1）从法律上讲，是一个特定的人格体，是独立的权利主体；
（2）营利性，与民法法人相区别；
（3）注重经营的自主性，与公法人相区别；
（4）商法人，管理体制复杂，法人财产权经过多次分离，与商个人、商合伙区别；
（5）负担有限责任制。
（二）商法人的分类。我国目前的划分仍是以所有权性质为主，辅之以组织形式的标准。主要有国有商法人、集体商法人、私营商法人、联营商法人、股份制商法人、外国投资商法人和港澳台投资商法人等。
第二章 商事企业
教学时数：6学时
教学基本要求：通过本章的学习，要求学生掌握商事企业的概念，了解关于商事企业与商事主体的关系的各种学说，从而明确企业并非商事主体；以及作为综合财产体的企业如何构成、转让与继承。要求学生掌握企业的概念及其与商事主体的关系，商事企业转让与继承等法律制度。
教学重点：企业与商事主体的关系，关于商法调整对象企业说，企业的转让；
教学难点：企业与商事主体的关系，企业的转让。
第一节 企业的概念
一、概念：
（一）企业的语源分析：工具含义；
（二）经济学上的企业主体论：
1、着眼于经济的动态运行；
2、问题简单化、模糊理论；
3、目的在于国有经济体制改革；
（三）立法、法学和现实。
二、企业与商事主体的关系：
（一）企业与商事主体分属两个体，一为客体性质，一为主体性质；
（二）企业附随于商事主体，构成完整的商人概念。
三、关于商法调整对象企业说：
（一）优点：
1、节省交易费用（科斯定理）；2、有助于确立起一套有效的企业权利治理结构；3、有利于民商分立的确定；4、易于被人接受。
（二）缺陷：
1、是否为主体？即是否承认企业拥有独立的财产；2、责任归属问题，即企业的整体处分；3、调整对象应界定为社会关系，而企业说属于主体说范畴。
（三）补正：现代出现一种新动向，即将商人概念用企业主概念来取代。
第二节 企业财产构成和处分
一、企业财产构成：
（一）概念：指的是作为权利客体的商事企业，是由一系列具备财产属性和利益属性的要素为了共同的目的构成的综合体，即包括正财产也包括负财产，即资产和负债两部分。
（二）具体表现：
1、是企业设施、加工材料、生产用具、商品仓库等无数物的要素；
2、是与顾客间产生的赊销价金及其他继续供给的债权，与其他商主体的信用关系，与受雇人、土地或房屋的所有人之间的雇佣或租赁等无数的法律关系；
3、是基于商标、商号、专利等所谓的无体财产权的特殊利益；
4、是企业特有的技能或熟练技术与基于此而产生的良好信誉等事实上的利益
二、商事企业的转让：
（一）概念和类别：
1、概念：指的是商事主体将其企业财产总和，概括性的出卖、赠与、租赁或抵押于他人的商事交易行为。
2、类别：一种是转让企业所有权的的终极转让；二是将企业所有权权能分离的暂时转让。
（二）商事企业转让的一般效力：
1、发生相应法律关系的效力：与民法债的制度中权利转让合同法律关系的权利义务基本雷同；
2、企业出卖后的竞业禁止效力；
3、对抗第三人的效力；看公示与否。
（三）商事企业终极转让上的权利义务转替：
终极转让可能造成商人身份的更替，在债务继受承担上，分为两种情况：一是受让人继续使用原企业的商号从事营业，应继受债务，但与让与人达成协议的，不予承担，让与人有担保责任；二是不使用原商号，与民法债务承担一致。
三、商事企业的继承：
仅针对商自然人而言。
第三章 商业名称
教学时数：6学时
教学基本要求：通过本章的学习，使学生掌握商业名称与商业名称权的基本制度，特别是商业名称的选定原则、商业名称权的内容与效力以及对其的法律保护的基本内容。要求学生掌握商业名称的概念、性质及其法律构成，商业名称的选定原则，商业名称权的内容、效力与保护。
教学重点：商业名称与相近概念的区分，商业名称选定及其原则，商业名称权的内容和效力；
教学难点：商业名称的概念与地位，商业名称权的概念、性质和特征。
第一节 商业名称概述
一、商业名称的概念和地位：
（一）概念：
1、界定：商业名称是指各种商事主体在营业活动中所使用的，与同类主体相互区别的独特文字标志，是商人制度的重要组成部分。
2、构成要素；“核心要素（商号）+添加（注册地或营业地、所属行业性质、组织形式）” 。对于核心，主体享有专有权和专用权；对于添加，主体仅有使用权，而不能垄断。
（二）地位：
1、商业名称体现的是一种特殊的权利；
2、商业名称是主体营业时用以代表自己的名称，依附于主体的营业；
3、商业名称（商誉）是一种重要的商业和市场资源；
4、商业名称是特定营业的无形资产，可以继承、转让，也可以作为投资使用（英美法将之归入工业产权）。
二、商业名称的分类：
（一）真名名称和非真名名称，以是否符合企业主或其祖上的姓名为标准；
（二）人名名称和物名名称，以是否符合企业主营业的种类为标准；
（三）原始名称和继受名称，以商事企业是否发生过转让和继承为标准；
（四）简单名称和组合名称，以商业名称表现方式的繁简程度为标准。应该注意的是，简单商业名称不同于名称缩写，名称缩写都属于组合名称形式，并必须包含营业地点标志。
三、与相近概念的区分：
（一）商业名称与商号：
1、商号：从习惯上讲，是对商业名称的一种传统称谓，而且主要用于个体和独资企业。
2、现代趋势：以商业名称替代商号。如台湾修改商业登记法，改“商号”为“商业名称”；不过有些国家（如德国），两者可以通用。
3：关系：包含关系，商号是商业名称的组成部分之一，并且是核心部分。
（二）商业名称与商人：
1、商业名称属于完善的商人制度的重要组成部分，并且只有商人才能在营业时使用。日本为保护这种特殊权利，对商业名称设专簿进行登载。
2、自然人在从事商事经营活动时，可以使用姓名作为商号，但应与其民事名称相区分。
（三）商业名称与商标：
1、联系：都属于绝对权，都具有财产性，都可以有偿转让，现实中存在重叠性；
2、区别：（1）性质不同：前者表征主体，属名称权，后者表征商品，属知识产权；
（2）年限限制：前者无，后者有；
（3）地域效力不同：前者限于一个地区，后者及于全国；
（4）形式不同：前者只能用文字，后者可以选用文字、图形或者二者的结合；
（5）法律制约不同：前者强制注册，后者分为自愿注册和强制注册两种形式；
（6）效力不同：前者具有宣示效力和创设效力，后者仅具有宣示效力。
（四）商业名称与服务标志：
服务标志：也叫做服务商标，主要是用于区别各类服务行业，性质上与商标相似，但使用范围有所不同。服务标志注册按国际分类，分为广告与实业、保险与银行、建筑与修理、通讯、运输与贮藏、材料处理、教育与娱乐、杂项服务八大类。
（五）商业名称与产地名称：
产地名称：是区分一地产品与另一地同类产品的标志，主要体现产品的质量。WTO已经通过《原产地规则》，作为法律框架文件之一。有些国家把产地名称放在商标法中进行保护，但是在权利性质上，产地名称不能为某人或某企业私有或垄断，而是属于该地区一切企业共有。
第二节 商业名称的法律制度
一、商业名称的起源：
（一）欧洲与公司制度紧密相连：
1、中世纪时期，随着公司形式的出现，往往以股东数人的姓名联合而成一个公司名称；
2、首先在1794年普鲁士州普通法和1807年法国商法典得到确认；
3、随着商业日益发展，从公司扩展到商个人和合伙组织。
（二）亚洲：
1、亚洲国家的商业名称，先由商个人和商合伙组织使用，后来发展到公司；
2、亚洲国家对商业“字号”的使用比欧洲国家要早。《周礼·春秋大祝》“辨六”。
二、各国法律制度：
（一）英国，区别商号：
在1890年制定了《合伙法》，对商号和商业名称分别做出规定：商号为“firm name”，通常为合伙组织名称；商业名称为“business name”，用于公司组织，并且公共公司应有“public limited company”作标志。
（二）美国，广泛化：
主要在1946年Lanham商标法第1127条规定，商业名称为“trade name”或“commercial name”，适用于制造商、实业家、商人、农民等用来表示其所从事的商业和职业商业名称
（三）德国，新的指导思想：
基于取得名称是商人自治行为的观念，1998年作了重要修改。按照新的规定，商业名称只要具备三个条件即可：第一，具有区分力和相应的标志作用；第二，能辨明是自然人还是人的集合；第三，通过商人附加或特别的法律形式表明商人的责任关系。
（四）日本，区分性质：
合名会社必须包含总社员的姓名；合资会社必须包含无限责任股东中至少一人的姓名；株式会社通常以企业目的物命名，并必须包含株式会社之表示。
（五）我国，区别：
对“字号”和“商业名称”根据不同主体分别适用，前者用于个体工商户和个人合伙组织，后者则用于公司法人。
三、名称的选定及其原则：
（一）商业名称的表征形式：
1、可以用自然人的姓和名表示，如张小泉剪刀店、菲利浦斯公司等。优点在于营业行为和商人自身人格紧密联系，缺陷是当主体不限于一人，特别是发生继承或转让时，名称不依附于人，而是依附于营业；
2、可以用经营对象表示，如大众汽车公司、惠普计算机公司等。易于使第三人了解营业主的经营内容，方便选择；
3、任意或虚构，如蓓蕾公司、安那康达等。
（二）名称选定的立法主义：
1、自由主义：即如何选定，概由主体自治决定，可与企业主姓名相符或不符。英美国家、日本均采此种，我国基本上也是（自由主义并非绝对，也有许多限制，如美国许多州规定，有限公司名称中应有incorporation(inc)或corporation（corp）；
2、真实主义：又称严格主义，即名称应与商人的姓名或营业的内容真实相符。特别是个体商、无限公司、有限责任公司，名称应用企业某一或所有主体的真实名字，登记时加以核对；
3、折中主义：新名称应与商人姓名或营业内容一致，已登记的，若经转让继承，仍可使用。德国98年以后采此。
（三）选定原则：
1、单一原则：凡是同一营业或同一营业所，应用单一名称；数个营业所的分店，应以附加文字表明；
2、禁用原则：名称中不得含有有损国家、社会公共利益，可能对公众造成欺骗或误解等的文字或内容；
3、地域保护原则：名称经登记后，在特定行政区划内有专用权；但知名名称可能在一国内或世界性的公约成员国之间受到保护；
4、规范原则：不论是实行什么主义，名称组成都应该规范，既由核心和添加组成；
5、注册生效原则和实际使用生效原则：目前大多数国家（包括我国）都实行注册生效；但德国、法国、英国仍实行使用生效。
第三节 商业名称权制度
一、概述：
（一）商业名称权的概念和性质：
1、概念：指的是依法登记后，商事主体取得的对商业名称的专有权和专用权。
2、性质，在学说上有所争论：
（1）人格权说：商业名称权是商事主体营业时人格权的表征或延伸；
（2）财产权说：商业名称代表着一种无形资产，并且可以连同企业转让或继承，属于财产权性质；
（3）知识产权说：既有人格权效力，可以专用，也有财产权效力，可以转让继承。《保护工业产权巴黎公约》也归入产权范围；
（二）法律特征：
1、具有严格的地域限制，即效力空间限制；
2、具有公开性，应注册登记并为社会公众周知，不得故意隐瞒或使用其他名称；
3、具有可转让性。能否单独转让，有两种立法形式：其一，必须与企业连带转让，大多数国家均有此规定；其二，可以单独转让，如法国，但名称转让后不得用于营业中的签名。
4、具有稳定性：无法定原因不得更改，更改时严格按照程序进行；
5、具有区分性：本身是一符号，，相互区别，并且每一主体只能有一个名称。
二、商业名称权的内容和效力：
（一）内容：
1、使用权：在营业活动中使用；
2、转让权：依法转让名称；
3、独占权：登记后，具有法律上的排他效力，禁止他人使用；
4、变更权：因生产经营需要，可以按规定程序变更；
5、请求保护权：受到不法侵害，可以要求行政保护或司法保护。
（二）效力：
1、宣示效力：具有正式声明的意义和作用，并且是公开通知第三人的法律行为，使其获得公信力；
2、创设效力：大多数国家规定，要想获得商人资格，名称必须登记，因而成为商人资格确立的要素之一；
3、排他效力：登记后，具有在同一地域范围内排斥他人为同一商业名称登记的效力。但是分支机构名称表明者不在此限；
4、救济效力：遇有不法侵害，有权请求赔偿损失。
三、对商业名称权的保护：
（一）总的原则：根据该商业名称在保护申请国的实际使用情况并从认定之时起开始；
（二）先决条件：注册或使用的名称不得与第三人早已享有这种标志权的名称完全相同或相似；
（三）主要制裁措施：
1、民事责任：责令停止侵害、赔偿损失；
2、行政责任：没收非法所得、罚款（5000元以上5万元以下）、吊销执照；
3、刑事责任；
4、按照《巴黎公约》第九条，可以禁止出口、扣押或查封。
第四章 商业帐簿
教学时数：6学时
教学基本要求：通过本章的学习，要求学生了解商事账簿的含义、具体类型，掌握设置和保管商事账簿的基本制度。要求学生掌握商业账簿的概念，备置商业账簿的基本制度和一般原则，以及财务处理的基本程序，账簿的保管制度。
教学重点：商业账簿的概念与设置原则，商业账簿核算的一般原则；
教学难点：会计等式和复式记帐。
第一节 概述
一、概念和设置原则：
（一）概念：指的是为了维护商事主体和社会公众的权益，以及社会的交易秩序，立法要求主体根据商业会计原则备制的，用来记载其营业活动和资本运动状况的书面簿册。
日本商法中，帐簿有广、狭义之分。后者是按会计法或商业会计法制作的帐簿，是法定的义务；前者除此之外，还有各种会计报表、年度决算报告和各种财产债务清册。
（二）设置原则：
1、自由原则：法律不直接规定商人必须设立帐簿，是否设置由商人自由决定。英美国家如此，但实际上，会计准则和国际会计制度有相当约束力；
2、干预原则：立法要求商人必须设置帐簿，并对其内容和记帐方法作出明确规定，由国家主管机关进行监督。大陆法国家多采，我国不准搞无帐会计；
3、折中原则：法律上仅仅规定商人有设置义务，但未规定其内容和记帐方法。日本代表。
二、政府会计和商业会计：
（一）概念：
1、政府会计：又称预算会计，指以国家财政预算资金收支过程中的资金运动及其结果所进行的核算和监督的管理活动；
2、商业会计：也叫企业会计，指各类企业在生产经营中对其经营资本及其运动采取货币计量和专门方法进行核算和管理的活动。
（二）联系：都使用货币计量，采用同一会计期间，相同的记帐规则和程序等。
（三）主要区别：
1、历史、社会背景和基础角度：政府会计是因为国家和政府力量的强大（我国西周时期就很发达），商业会计则不具有国家性，基础在于发达的商品经济。
2、理论基础和调整法律不同：政府会计理论基础是权力本位论，具有国家意志性，属行政法和经济法调整；后者则是以自然权利观为出发点，属于市场行为，由商法调整。
3、核算原则不同：前者以预算资金为核心，实行基金制、收付实现制；后者以利润为核心，实行经济核算制、权责发生制、永续盘存制。
4、资金运动过程不同：前者主要体现为资金的取得、使用和报销，不存在资金循环和周转的概念。
三、商业帐簿的立法模式：
（一）综合立法型，即把商业会计与其他相关法律混合：
1、商法模式：把商业会计制度规定在商法典中，基础在于重商主义理论。法、德、日等均是，法国《商事敕令》既有此规定；
2、民法模式：规定在民法典中，基础在于商业会计的自治空间。荷兰、瑞士如此，并且荷兰是世界上至今唯一独立设置会计法院的国家；
3、公司法模式：规定在公司法中，基础在于公司是现代企业的代表形式。英联邦如此，我国也是；
4、证券法模式：规定在证券法中，基础在于会计的主要使命是保护投资者的利益。美国代表；
5、税法模式：规定在税法中，基础在于企业会计数据是征税的主要依据。法国、德国有此规定。
（二）单独立法型，
1、单独制定《会计法》，当今世界很普遍，我国1985年的实行“政企合一”；
2、会计法律体系内对政府会计和商业会计分别单独立法，如1935年民国制定《会计法》，另有《商业会计法》。
（三）准则型：
1、会计准则是由会计职业团体制定的，对会计工作中的一系列概念进行定义性特定语言规则，包括基本规则和具体规则。性质上讲，属于职业道德规范或自治规则。
2、目前很多国家都成立有会计准则委员会；
3、1973年6月，由加拿大、澳大利亚、美国等九国的主要会计职业团体在伦敦成立“国际会计准则委员会”，自成立已经颁布了30多个国际会计准则。
第二节 商业帐簿的备置与记载
一、几项基本制度：
（一）会计主体；
1、概念；所谓会计主体是指会计工作为之服务并编制会计报表的特定的单位，它为会计工作规定了活动的空间。在现实社会活动中，凡具有经济业务活动的单位实体，都需要和可能用会计为之服务，成为一个特定的会计主体。
2、独立性：一个会计主体不仅与其他会计主体相分离，而且在所有权和经营权相分离的情况下，会计主体还独立于业主之外。惟有如此，才能恰当地核算和报告公司所拥有的资产和所承担的债务，准确地计算出经营成果，为投资者提供有价值的信息。
3、会计学中的会计主体与会计法律关系中的主体是不同的：会计学中的会计主体，虽也是借鉴法学的主体理论而形成的，但它又与会计法律关系中的主体有所区别，会计法律关系的主体是指参与会计活动，受会计法律规范所调整，享有权利和承担义务的组织和个人。会计主体只有在为法律行为时才是会计法律关系的主体。同样有些会计关系中的主体一一 如个人并不一定就是会计主体。商事簿记主体，属会计法律关系主体，也就是在法律上负有义务制作商事簿记并依法进行商事核算和监督的商人。由此可见，并不是所有的会计法律关系的主体都是商事簿记主体。
（二）持续经营：
是指会计主体的经营活动在时间上将持续下去，这是商事账簿赖以存在的又一个重要的前提条件。
（三）货币计量：
1、概念：就是商事簿记要以货币作为计量单位来量度一切经济业务。即账簿的记录、汇总、分析和报告的资产、权益、收入、费用，要以货币作为统一的价值尺度。也就是以货币作为计量位币。
2、原因：这是由于簿记上所提供的信息主要是定量信息。在商品经济条件下，一切商品只有转变为货币，它的价值才能实现。这就决定了会计在提供数量化信息时主要应当以货币作为计量单位，而且这种货币在价值上应该是稳定的。
（四）会计期间：
企业的经营活动总是持续不断的，为了及时提供财务信息，就不得人为地将持续经营的时间划分为较短的特定的会计期间。会计期间通常为一年，称为会计年度。但会计年度的确定各国规定不一。有采用历年制，有采用营业年制的。而营业年制中，有的采用4月制 (如日本)，有的采用7月制(如英国)，有的采用10月制 (如美国)。多数国家采用历年制。
二、商业账簿核算的一般原则：
会计原则是指组织、核算、评价会计工作应遵循的基本准则。我国《企业会计准则》专章规定了13项会计核算原则：
1、真实性原则。要求“会计核算应当以实际发生的经济业务为依据。如实反映财务状况和经营成果”。
2、相关性原则。要求“会计信息应当符合国家宏观经济管理的要求，满足有关各方了解财务状况和经营成果的要求，满足企业加强内部经营管理的需要”。
3、可比性原则。要求“会计核算应当按照规定的会计处理方法进行，会计指标应当口径一致，相互可比”。
4、一致性原则。要求“会计处理方法前后各期应当一致。不能随意变更。如有必要变更，应当将变更情况、变更原因及其对企业财务状况和经营成果的影响在财务报表中说明”。
5、及时性原则。要求“会计核算应及时进行”。
6、明晰性原则。要求“会计记录和会计报表应当清晰明了，便于理解和利用”。
7、权责发生制原则。“会计核算应当以责权发生制为基础”。权责发生制又叫应收应付制，是指在会计核算申，以应收应付为计算标准来确定本期收益和费用的方法。凡属本期的收人和费用，不论款项是否收付，均作本期的收益和费用处理。凡不属本期的收人和费用，即使已经发生，也不作本期的收人和费用处理。采用这一原则，能准确地反映本期的盈亏。
8、配比原则。要求“收人与其相关的成本、费用应当相互配比”。
9、谨慎性原则。要求“会计核算应遵循谨慎原则的要求，合理核算可能发生的损失和费用”。10、实际成本计价原则。要求“各项财产物资应当按取得时的实际成本计价。物价变动时，除国家另有规定外，不得调整其账面价值”。
11、划分收益性支出和资本性支出原则。“会计核算应当合理划分收益性支出与资本性支出。凡支出的效益仅与本会计年度相关的，应当作为收益性支出；凡支出的效益与几个会计年度相关的，应当作为资本性支出”。
12、全面性原则。要求“财务报告应当全面反映企业的财务状况和经营成果”。
13、重要性原则：“对于重要的经济业务，应当单独反应”。
三、会计等式和复式记账：
（一）会计等式。
资产=负债+所有者权益
所有者权益=资产-负债
建立这样的会计等式，它明确了资产、负债和所有者权益三者之间的关系，是会计中设置账户、复式记账和编制会计报表的依据。
（二）复式记账。
1、概念：它是相对于单式记账法而言，是指会计个体在经济业务发生时，对每一笔经济业务都要以相等的金额在两个或两个以上有关账户中作相互联系的登记，这种记账方式便是复式记账法。可以清晰地反映资本运动的来龙去脉。
2、借贷记帐法：借贷复式记账法是目前世界各国通可的一种复式记账法，也是我国普遍采用的记账方法。“借”和“贷”是两个专用记账符号。借 (Debt缩写为Dr)，贷 (Credit缩写为Cr)。使用借贷记账法，在各账户中一律用“借方”和“贷方”作为记账符号。但是它要根据帐户的性质来确定其增加数或减少数。
3、借贷记帐法的规则：有借必有贷，借贷必相等。
（三）会计分录。
每笔经济业务发生之后，应根据原始凭证编制会计分录。会计分录是记账的依据，对它编制的正确与否，直接影响到账簿的记录和整个会计信息的质量。会计分录有单式分录和复式分录之分。编制会计分录应注意分录格式。
四、财务处理程序和帐簿保管：
（一）程序：
原始凭证——原始凭证汇总表——收款凭证——现金、银行存款日记帐
付款凭证——总分类表
转帐凭证——明细分类表——会计报表
（参见《比较商法导论》第281页）
（二）保管：
1、帐簿资料，它是记录和反映各项经济业务重要的史料和证据，包括会计凭证、会计帐簿、会计报表等会计核算的专业资料。
2、各国法律都规定，商人负有义务对簿记资料在一定期间内要妥为保管。在有效期限内具有法律证据效力，不许销毁。
关于会计资料保管期限各国规定不同。不过多数都采取确定期限制。如德、意、法、比、日等国均规定为10年。西班牙为5年，荷兰为30年。但也有采取不定期限的，如智利以营业继续期限为准；巴西以债权时效消灭以前为准。我国也采取确定期限制，不过又采取分别确定原则。
我国规定:各单位年度决算报表永久保存。各种帐簿和凭证至少10年以上。其中涉及外事，对私改造方面的账簿、凭证要长期保存。月、季会计报表保存3至5年。
3、销毁。会计资料的销毁必须单位领导审查，报财政部门和主管部门批准，造册登记方能销毁。
第五章 商业登记
教学时数：6学时
教学基本要求：通过本章的学习，使学生掌握商事登记的概念、特征、范围和种类，重点掌握商事登记的程序和效力。要求学生掌握商事登记的概念、特征、范围和种类，商事登记的程序和效力。
教学重点：商业的概念与特征，商业登记的立法政策和原则，商业登记的程序与效力；
教学难点：商业登记的程序与效力。
第一节 概述
一、概念与特征：
（一）概念：
1、法律规定：这项制度在德国和日本主要在商法中规定，在瑞士债务法中规定，在意大利在民法中规定，在法国原来在商法中规定，后来由专门的商业注册登记法令规定，在英国在公司法中规定，在美国由社团法规定。我国于1988年6月专门颁布了《中华人民共和国企业法人登记管理条例》，1994年5月颁布了《中华人民共和国公司登记管理条例》，现在正在起草 《商业登记法》。
2、概念表述：商业登记，是指依商法典或商业登记法或其他特别法的规定，按法定程序及实体要求，由商业筹办人将应行登记的事项，向登记主管机关申请登记于登记簿，以确立商事主体的对内对外关系，并公之于众，取得商人资格的一项强制性的商事管理制度。
（二）特征：
1、是创设、变更或终止商事主体资格的法律行为；
2、是一种要式行为；
3、本质上属于公法行为，严谨的称之为“依申请”的行政行为
二、商业登记制度的沿革与发展：
（一）古代：
1、雏形：古罗马时代，“看板”、“贴札”或“引札”是登记制度的雏形；我国在唐代就规定经商必须于每年八月十五到京都领贴，方能经营。
2、源头：中世纪意大利和地中海沿岸的商人组合制度，具备浓厚的身份法和习惯法属性。
（二）近代：
这一时期欧陆各国的登记制度实质上仅仅是对中世纪商人习惯法的确认，是早期习惯法成文化的过程，起着承前启后的作用。
（三）现代：
1、标志：1861年德国旧商法；
2、制度表现与发展：
德国：登记制度不具备创设力，仅有宣示力，但登记仍是商人的义务；
我国民国时期(及现在台湾省)的《商业登记法》第3条规定:“商业及其商业机构除法律规定免于登记之外，非经登记，不得开业”，更是采取登记必要主义。
欧共体：欧共体一些成员国过去没有登记制度，共同体于1968年作出关于调整各国公司法的第一项规定就是关于登记的规定；
不过强制登记不是所有商人的义务。英美法系的非法定商业合伙注册任意化，在日本和德国商业登记对小商人不适用。
三、商业登记制度的作用和意义：
1、对从事商业活动的组织和个人的开业和经营实行国家监督，以保持社会经济秩序的稳定。
2、便于国家取得统计核算资料，以便实现经济宏观调控措施。
3、便于征税。
4、便于向其他企业界人士和社会公众提供有关商人重要的法律和经济信息。
5、保障营利性主体营业活动的规范化实施。
四、商业登记的立法政策和原则：
（一）立法政策：
1、就强制性而言，分为强制登记主义和任意登记主义。前者规定非经商业登记不得从事任何商事活动，据张国键《商事法论》，台湾曾长期采任意登记，但“为维护商业道德及诚信原则，防止商人虚设行号，倒闭诈骗，加强行政管理起见，改采强制登记主义”；后者原则上也须履行登记，但有三方面补充和制约：其一，偶尔从事非连续性营利活动的可不；其二，可先开业再登记；三是未经登记的不具有对抗善意第三人的效力。
2、就核准标准，分为准则主义和许可主义。前者一般实行形式审查和注册备案制度；后者则是实质审查和批准备案制度。
（二）商业登记原则：
1、强制登记原则：即各种商事企业，要取得商人资格，必须登记。在法国、德国、瑞士、意大利、日本等国以及现在的欧共体各国普遍采用。
2、全面审查原则：即登记主管机关，对登记注册并不是简单地履行手续，而是要由国家登记主管机关全面审查登记的企业是否是一个经济实体，是否可以取得法人资格，德、法、瑞土等国和我国均实行此原则。其审查内容主要是:(1)经营项目是否法律规定；(2)经营管理人员是否有经营能力；(3)审查资本是否符合规定的最低限额；(4)审查机构是否健全；(5)审查公司的名称等。
3、公开登记原则：即商人登记后，不论是开业登记、变更登记或注销登记，所有登记事项都要向社会公开，每个人都有权阅览、复制登记簿上的内容，便之做到众所周知。公开登记要通过以下渠道进行:(1)要在指定的报刊上由核准的法人公告；（2）在股东大会公开公司的经营状况；(3)登记机关要向公众提供咨询服务。
第二节 商业登记的基本制度
一、商业登记的主管机关：
（一）行政管理模式：
1、英国由商业部管理，美国由各州政府管理，台湾一般登记归县市，公司登记归中央经济部；
2、我国以行政机关作为主管机关，见《企业法人登记管理条例》第4条规定:“企业法人登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。各项登记主管机关在上级登记主管机关的领导下，依法履行职责，不受非法干预”。
（二）司法监督模式：
1、德国：在18世纪初叶为维护商人道德和信用，为确认公司的内外关系，便设了公司登记簿、代表人登记簿、商号登记簿。规定在地方法院专设登记法官，并置商业登记簿办理商业登记。并且实行分片设立，在商业发达的省、州多设，在公司少的省、州少设。
2、法国：法国商法典末对商业登记作规定。直到1919年3月18日才以特别法作了规定，亦采取在地方法院设置商业登记簿由“书记”在院长的监督下办理，此乃所谓“地方商业登记簿”。后在1935年10月30日又命令增设《中央商业登记簿》。这样对商业性公司的登记，实际上由司法和行政共同管理。
3、瑞士的商业登记机关属司法警察部的一个部门。
4、日本在商法典第三章专设“商业登记”，后来在1963年，又颁布了《商业登记法》，规定由裁判所管辖。
（三）民间自治模式：有的国家，如荷兰等国由商会进行登记。他们认为商人不具有特殊的地位，商业登记仅为公众提供信息来源，所以由商会负责登记，从而具有非官方性。
二、商业登记的种类：
（一）开业登记：
1、几点注意事项：(1)首先应将申请名称预先核准，并以核准的名称报送审批；预先核准的名称保留期为6个月；(2)有限责任公司应当自批准之日起90天内向公司登记机关申请开业登记；逾期不申请的，另行报批；(3)设立股份有限公司的董事会应当于创立大会结束后30天内向公司登记机关申请开业登记。
2、应提供的法定文件:（1）组建负责人签署的登记申请书；(2)主管部门或者审批机关批准的文件；(3)组织章程；(4)资金信用证明、验资证明或者资金担保；(5)企业主要负责人的身份证明；(6)住所和经营场所使用证明；(7)其他有关文件、证件。
3、完成：申请单位，经登记主管机关核准登记注册，领取 《企业法人营业执照》后，取得法人资格，即告成立。即可凭执照刻制公章，开立银行账户，签订合同，进行营业活动。
(二)变更登记
1、变更原因：改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限、增设或撤销分支机构，以及企业的分立、合并、迁移等。
2、要求：应当在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关办理变更登记。
(三)注销登记
1、原因：歇业、被撤销、宣告破产以及其他原因终止营业，应当向登记主管机关办理注销登记。另外满6个月尚未开展营业活动或者停止经营活动满一年视为歇业，登记主管机关应收回执照。
2、程序：企业办理注销登记，应提交申请报告及清理债务完结的证明，经核准后，收缴企业 《法人营业执照》及副本，收缴公章，并将注销登记情况通知开户银行，经营权利从此消灭。
三、商业登记的程序：
（一）申请：
企业主或负责人应当向企业住所地的企业登记机关申请登记，这是整个程序的起点。
(二)审查：
主管登记机关接受申请后，应进行审查，其审查行为在学说上有三种主张。
1、形式审查。即登记机关对于登记申请书和提供的文件，仅审查形式上是否符合法律要求。至于所提供的文件，实质上是否真实，一般不予过问。日本法律采用这一立场。英、美国家也多采用形式审查，在美国许多州规定公司的章程要经公证。
2、实质审查。即登记机关主要对申请文件和事项的真伪，即是否符合法律和政策的规定，进行重点审查。对股份公司的审查，多采用实质性审查。
3、折中审查。即既重形式，又重实质。如法国规定，申请人之申请，只要形式适法，主管机关就不得拒绝登记。但如有不实之事项，得依职权呈报歧视制裁之。
(三)登记：
登记主管机关办理登记，应依规定格式，对登记事项一一登载于企业注册登记簿，以供备查。
(四)公告：
即登记主管机关，对已登记的事项，应在所在地及时发布登记公告。我国《企业法人登记管理条例》第23条规定:“企业开业、变更名称、注销，由登记主管机关发布企业法人登记公告”，“未经登记机关批准，其他单位不得发布企业法人登记公告”。日本对这种公示规定了四种方法:即登记簿的阅览、誊本、抄本的交付，登记所的证明和登记总督的公告。
四、商业登记的效力：
商业登记是一项法律行为，因此登记与否，登记是否真实，以及登记的特殊目的而产生不同的效力：
（一）情况属实的登记效力：
1、消极效力，即德国所称之消极公示主义：指的是在登记后尚未公告前，仅可以以此对抗恶意第三人。如《德国商法典》第15条第1款，《日本商法典》第12条。
2、积极效力，即德国所称之积极公示主义。即凡商业登记应登记的事项业已登记与公告后，除基于不可抗力之正当理由而尚无所知外，凡第三人不论善意或恶意，皆得对抗者，学者称积极效力。对商事主体的经营活动采取强制登记主义和对登记事项采取实质审查来说，凡已登记的事项具有对抗第三人的普遍效力。
3、特殊的效力。这种登记会产生新的法律关系，并且会受到比较强有力的保护。主要有以下几种情况:一是对商号的登记；二是公司要取得法人资格，登记汪册是必经程序；三是以登记的时间为基准迁的禁止一旦被解除，这样还会产生免责的效果；四是取得公司的营业权；五是对股份公司可取得发行股票并自由转让的权利；六是对设立中的公司的效力，采取“一体说”等。
（二）情况不实的登记效力：
不仅不能以此虚假登记的事项对抗善意第三人，而且要受到一定的处罚。
第四编 商事客体论
第一章 商行为概述
教学时数：6学时
教学基本要求：介绍商行为的含义及其基本类型。要求学生掌握什么是商行为，以及商行为的基本分类。要求学生掌握商行为的含义及其基本类型。
教学重点：商行为的特征，绝对商行为和营业商行为；
教学难点：商行为的性质。
第一节 商行为的概念和性质
一、商行为的概念：
（一）不同国家认定商行为的标准（大陆法系）：
1、法国：主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质，即根据行为的内容和形式进行判断；
2、德国：主张只要有商人双方或一方参加的法律行为就是商行为；
3、日本：确定商行为的标准应当兼采主观和客观。
（二）应该采取的标准：
现代社会不应固守单一的理论，而应该走向兼容，即应从行为主体、行为本身的内容和形式等方面结合起来确定。但在确定时，应该以新商人主义立场为基础，兼采客观主义的理论。
（三）表述：
商行为是商事主体依据自己的意志，为追求营利依法所实施的各种营业活动。
二、商行为的特征：
（一）主体的商人性：在商法实践中，判断某一行为是否属于商行为，主要看主体的身份，但是对于非登记商事主体，则难以确定；
（二）行为的法定性：其一有些特定行为由于法律规定成为商行为，任何人为之皆为商行为；其二，行为必须符合其经营业务的法律规定，即商行为应该遵循许多适用于商人之间特定商业事务的共同条款；
（三）行为营利性：在商法实践中，判断行为是否具有营利目的，往往借助于法律推定规则；我国称之为“为实现一定经济目的”；
（四）行为的技术性：现代商事活动的技术性要求越来越高，尤其是票据行为、保险行为、期货交易行为、证券交易行为、网上交易行为等，不仅要求行为人熟悉法律规定，而且要严格按照操作规程进行。正是基于此，美国统一商法典把具有专门知识和技能作为商人的一个重要条件；
（五）规制的严格性：方式定型化、外观主义、公示原则、严格责任等等；
（六）司法特殊性：对于至少有一方为商人的纠纷，多数国家设有特别司法机关予以审理。原因在于商事案件有很强的技术性、复杂性和专门性，并要求迅速处理。
三、商行为的性质：
（一）法律事实的逻辑体系： 意思表示————法律行为
表意行为：
适法 通知、观念告知、宥恕—准法律行为
事实行为
人的行为
（广义的法律行为）
侵权
违法： 违约
失权
法律事实 无过失有责任
自然状态
此表参见史尚宽《民法总论》
（二）商行为性质界定：
商行为在性质上到底属法律行为，还是事实行为？学理上殊有疑问。
从前列体系可以看出，法律行为是一种表示行为（表现行为），即行为人企图发生一定私法上效果而表示其意思，因此意思表示是不可或缺的要素；事实行为则是不以表现内心的意思内容为必要。因此并不适用关于意思表示的规定，尤其是关于行为能力的规定。
就商行为而言，多数情况下属法律行为，而且这种法律行为往往还具有多样性。但是由于商业交易活动的复杂性和时空范围的广泛性，尤其社会发展日新月异，商行为与一般民事行为相比，强制与自由各个特殊。例如，对于商行为的规范化实施比民法严格，但对主体行为能力则又放松。
所以商行为是法律行为和事实行为的总和，但以法律行为为主。
第二节 商行为的分类
一、绝对商行为：
（一）概念：
绝对商行为，又称“客观商行为”，指依法律规定，无论是商人为之，或非商人为之，也不论是否以营业的方式去进行，皆可谓之商行为，它具有客观绝对性和法律确定性及事实推定性的特点。
（二）具体内容：
《日本商法典》第501条把以下行为规为绝对商行为:
1、以转让而获得利益为目的，有偿取得动产、不动产或有价证券的行为，或以转让其已取得的物品为目的的行为。主要是指投机购买和投机出卖行为。即以廉价买进动产、不动产或有价证券，并以高价出卖的行为。如果是以所有权的取得和转让为目的的债权契约，则不限于买卖。各种交换、消费借贷、包工、委托买卖，对取得的物品进行制造、加工而后转让的行为也算此种行为。德国商法典中所规定的“收买并转售商品或有价证券的行为，也属此类。主要是指各种买卖商行为”。
2、取得他人的动产或有价证券而订立的给付合同及为履行其合同以有偿取得为目的的行为。这里主要是指与上面顺序不同的投机出卖和实际的购买。首先是高价卖出，然后低价买进，从而谋取差额的行为。但不包括土地、房屋、采矿或农民的自然资源物的出卖。
3、在交易所进行的交易。因为在交易所进行的交易，只限于在同业会员中进行，他人只有委托这些同业会员进行交易，而且这种交易是定期的、大宗的、定型的，又具有很强的技术性，所以自然把它当作商行为。
4、关于取得票据和其他商业证券的行为。主要是指关于汇票、本票、股票、公司债券、运输证券 (仓单、提单)等出票、背书、承兑等证券上的行为。虽然也允许非商人为这些行为，但现今各国票据法、证券法差不多都规定，这些行为不管谁为之，皆适用商法的情况下，自然这些行为属商行为。
此外，根据各国信托法的规定，信托承办行为，以及附担保公司债总额的承付行为也被认为是绝对商行为。
二、营业性商行为：
（一）概念：
营业性商行为又称“主观商行为”、“相对商行为”，指的是商人以营业方式所为的营利行为。它不是绝对的商行为，它可依人、依活动方式、依不同国家的立法政策而有所不同，它具有特定的条件性。
（二）特点:
1、主体要求是商人，如果不是商人所为，虽同一行为，也不是商行为；
2、行为的方式必须是以营业的方式去进行，这更是它最重要的特征；
3、这类行为多数要受相关商事特别法调整。如保险法、银行法、运输法等。
（三）具体内容：
《日本商法典》第502条列举了十二种行为为营业的商行为：
1、出租行为。是专指以物为媒介面企图得到利益的行为。如房屋出租、汽车出租、服装出租等均属此类。
2、为他人制造或加工的行为。是指由他人借给的或由他人买入的原材料，用有偿的方式进行制造加工的行为。如为他人加工制作的纺织业、染色业、洗涤业等。
3、供给电气、煤气的行为。
4、运输行为。包括陆上、海上、航空的物品和旅客的运输。
5、承揽作业或劳务行为。主要指工程承包及船舶工程的承揽及家房建筑等。
6、出版、印刷或摄影等行为。
7、以招株顾客为目的而设置场所交易的行为。如旅馆、饭店、理发店、剧院、娱乐场等。
8、兑换及其他银行交易的行为。是指从他人那里同时接受资金的行为。
9、保险。指收取保险费，在一定的期间内发生的事故，就支付保险赔偿金的契约行为，包括财产险和生命险。
10、寄托承办行为。主要是仓储保管等业。
11、居间代办行为。居间是以他人的名义从事的媒介活动，以经纪人行为量为典型。代办是以自己的名义为他人所为的行为。
12、承担代理商行为。指为本人承办代理契约的商行为。
另外，根据日本的无尽业法的规定，无尽业行为也属营业的商行为。无尽业是资本主义国家的一种以营业为目的的一种定期存款购买行业。加入者按期存款，经过一定时间，以抽签的办法，取得不动产金钱以外的财产，作为偿还。
但是专以获得工资为目的而制造物品或从事劳动的行为不属于营业的商行为。
三、基本商行为
（一）概念：
所谓基本商行为是指绝对商行为和营业商行为的总称。这些行为的共同特征都是直接以营利为目的的活动，并且在内容上以商品交易为基础，传统上把它称为“买卖商行为”或“固
有商行为”。
（二）特殊情况：
1、随着现代经济的发展，许多新的行业不断出现，如信息产业、知识经济产业，这样原有对基本商行为的一些限制性的规定，就显得不能满足现实实际需要。如水的供给、金钱和有价证券的出借，信息情报的提供，这些活动如进行规模经营，都应该把它追加为商行为。
2、此外，对商业公司来说，其全部活动都是营业性的活动，它没有像个体商人为操持家务那样纯私人的活动，所以许多国家的商法规定，当商人 (这里主要是指商法人)是否是为营业的行为不清楚的时候可推定商人的行为是营业性行为。
四、附属商行为：
（一）概念：
又称辅助商行为，是基本商行为的对称。一般是指间接媒介商品交易的行为。如货物运输、仓储保管、加工包装和其他服务活动与买卖基础行为相比是附属的商行为。就是为了营业而附带进行的行为。
（二）特点：
1、必须有主商行为存在。
2、这种行为虽然也适用关于商行为的一般规定，但它与基本商行为不同，它不是以商人概念为基础的。
3、对主营业行为的实现起辅助推动的作用。
4、具有相对性。如旅馆业，主营业是旅客的住宿。而为方便旅客的住宿，又设置了许多车辆为旅客迎来送往，如就买卖商而言，其销售活动为基本商行为，而附设的仓储保管则为附属商行为。
（三）注意点：
1、在现代商事企业中，多数是一业为主，多种经营，所以总是基本商行为和附属商行为相结合。
2、附属商行为虽是为了营业而附带进行的行为，但其行为后果仍归责于营业主。
3、有的附属商行为对确定商人资格具有重要意义。如为营业而准备店铺和借人资金，正式营业虽末开始，但其准备行为以营业的意思已经从外部知道的时候，商人的资格也就产生了。
五、准商行为
准商行为是相对于完全商行为而言的。如前面所说的绝对商行为和营业的商行为均属完全商行为，准商行为又可称非完全商行为。它是指不能直接根据法律规定而对其行为加以认可，而必须根据法律的规定或通过事实的推定方可确认其行为的性质。如民事公司和其他一些民事行为。
第二章 商事代理行为
教学时数：6学时
教学基本要求：通过本章的学习使学生掌握商事代理的主要种类、商事代理中代理双方的权利义务、商事代理与民事代理的区别。要求学生掌握商事代理与民事代理的区别，几种主要商事代理制度的基本内容。
教学重点：商事代理与民事代理的区别，代理商、保付商行、房地产代理人和经纪人；
教学难点：商事代理与民事代理的区别。
第一节 代理制度的二元模式
一、立法上的民商二元制：
（一）民事代理：
《法国民法典》在第十三编“委任”中从1984一2010条对民事代理作了规定；《德国民法典》在总则从164条至181条对代理制度作了规定；《瑞士债务法》从32条至40条对代理制度作了规定；《日本民法典》在债编中以委任合同的形式对代理制度作了规定；《意大利民法典》在第1387一1400条对民事代理作了规定；我国台湾地区在民法的总则和债务通则中对代理制度作了规定；我国在《民法通则》的第四章第二节中对代理制度作了规定。
（二）商事代理：
《德国商法典》第7章专章规定了“代理商”。《法国商法典》在商人编中对商业代理作了规定，并于1958年12月25日专门颁布了第58—1345号《关于商业代理人的法令》，后于1991年6月25日又颁布了第91一593号〈关于商业代理人与其委托人之间关系的法律〉。《日本商法典》在第一编总则的第7章专门规定了代理商。英国早在1889年就专门制定了《商代理人法》，1971年又专门制定了《代理权利法》。美国于1953年8月6日也专门制定了《商法典修订法 (商业代理法)》。此外，还在财产法、合司法和公司法等制度中对代理制度作了规定。
这种代理制度的分立，也是民商分立的重要内容，同时也是当今代理制度在立法上的重要特征。
二、代理概念的二元性
（一）民事代理：
1、概念：一般认为，代理是代理人以被代理人的名义，在授权范围内与第三人所为的法律行为，其权利义务后果直接归被代理人的行为。各国规定在代理人都必须以本人的名义从事活动，并将代理分为委托和授权两个方面等方面存在一致。
2、各国立法侧重面：（1）法国：以委任名义加以确认，将两者混淆，并且定义和立法体例难以协调；（2）德国：把代理制度规定在总则编，把委任规定在债编，它强调的是“代理是代理人以本人的名义所为的意思表示”。从而德国法将由委任所产生的内部关系和由授权所产生的外部关系严格区分开来，并且在外部关系申最重要的是代理权。（3）英美普通法国家没有严格的民事代理和商事代理的区分，他们对代理的定义也表述得比较宽松和广泛。美国学者怀亚特认为，代理这个词含义广泛，是以包括一个人被雇佣为另一个人做事的所有情况，然而简明的说，代理法是有关的一个人 (代理人)同意为另一个人 (本人)的利益进行的活动规则。英国著名代理法学家鲍斯泰德在他的《论代理》一书中说:“代理是法律的一个分文，依代理，某人 (代理人)经本人授权所为的行为，可以影响本人同第三人的法律关系，代理人得到本人授权所为的行为，往往被视为本人的行为，而不是代理人的行为”。另外在英美法国家认为代理是一种信托性关系，也较为流行。
3、民事代理制度的主要特点是：（1）代理权的非权利性。民法中的代理制度主要是基于一种伦理道德规范和人本思想理念确立起来的，它是对人的一种信赖，代理人没有自身独立的利益。所以认为代理权不是一种独立的权利。(2)代理人的非独立主体性。在民事代理理论中认为代理人无独立的利益追求，所以他不是代理法律关系中独立的主体，末成年人及其他只有有限订约能力的人或没有订约能力的人，只要是精神正常的人，都有能力以代理人身份采取行动或订约。（3）被代理人的广泛性。在民事代理中的被代理人，可以是自然人，也可是一般民事法人。而且自然人可以是有完全行为能力的人，也可以是无行为能力或限制行为能力的人。(4)在代理原则上，民事代理主要坚持“显名主义”原则，即只承认直接的公开代理，对间接代理一般都末作规定。我国《民法通则》也是如此。(5)代理权产生的多样性。法定代理、委托代理或指定代理。 (6)对代理人行为的限制。为保护被代理人和第三人
的合法利益，民事代理制度中都规定自己代理和双方代理都是代理无效或得被撤销。(7)在代理内容上，民事代理既有财产关系的代理，又有非财产关系的人身代理。(8)在法律贡任上，民事代理理人一般不对第三人承担责任。(9)在代理权的终止上，可因本人或代理人死亡、禁治产、破产或丧失权利能力或基于当事人的协议或代理目的完成，都可使代理关系归于终止。民事代理人多数是不以代理为职业的组织或个人，他们的代理活动多数具有临时性和偶然性，这样致使发展代理事业的稳定性差。
（二）商事代理：
1、概念：一般被认为是代理商以自己的名义或以委托人的名义为委托人卖、卖或提供服务，并从中获取报酬的经营活动。各国立法趋于一致，《国际货物销售代理公约》。
2、主要特点:（1）商人性，商法中的代理是专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理商。（2）独立性，代理商的法律地位是独立的。（3）职业性，是从事固定持续营业的职业代理商。（4）代理形式的灵活性，既有直接也有间接。（5）职责的双重性，为委托人促成交易和缔结交易。（6）法定的行为能力性。（7）有偿性，布莱克布法官称为“抽佣商人”。（8）原则上不受“自己代理”和“双方代理”的限制，此外还不因企业所有人的死亡而使代理权终止。
3、概念的完整表述：商事代理专指为获取商品的经销权、货物的采购权及提供经济中介服务，受他人委托并从中获取报酬，为委托人促成交易和缔结交易，固定的、独立的、职业的商事经营者。
三、有关代理的学说：
（一）手足延伸说，认为代理制度是借用别人的手足代表自己行为；
（二）信义说，认为代理是对人的信用和义气品质及技能的信赖；
（三）特殊权利说，主要产生于自然权利观，是人权利能力的外在表现；
（四）同意说，认为代理关系的成立，既要经委托人同意，又要经代理人同意（注意：单方意思说）；
（五）公共政策说，强调代理关系所产生的后果，认为代理是建立在势力与义务的关系上。
第二节 几种主要的商事代理制度
一、代理商（mercantile agent）：
（一）定义：
又称商务代理，是在其行业惯例范围内接受他人委托，为他人促成或缔结交易的一般代理人。
（二）特点：
1、职责主要是为本人促成交易和缔结交易；
2、必须固定地从事受他人委托的活动；
3、是独立的商事经营者；
4、代理对象不必是商人，也可以不以营利为目的。
（三）类型：
1、总代理：又称全权代理，是在市场上作为被代理人全权代表的代理商。这种代理商有权处理本人日常业务或专业活动中随时发生的事务，也有权以委托人的名义从事一般性活动。
2、独家代理：是一种狭义代理人概念，指通过协议规定代理人在特定地区、特定时期内享有代理销售某种商品的专营权。其业务限于商业活动，具有垄断性。
3、一般代理商：指在同一地区、同一时期内，委托人可以选定一家或几家代理商作为一般代理人，根据销售业绩支付规定的佣金和补偿费用。
4、单一商号代理商：指仅为一个单一的企业主从事代理活动的代理商，其经营效益首先取决于企业主提供的业务情况，对企业主有很大的依赖性。
5、区域代理商：指在一定区域或一定的消费集团内从事的代理活动。此种不排除企业主自己在该地区内缔结交易或由第三人促成交易的可能性与合法性，但即使未参与，对于与企业关系规定的应由他代理的区域或消费集团成员所缔结的交易，同样享有佣金请求权。
6、特许代理商：指被授予特许经销权或优先经销权的、从事独立商行为的商人。
二、保付商行（conforming house）：
（一）概念和性质：
1、概念：根据《英国商法》的解释，是指在出口贸易中，当供货人收到外国客户的定货单时，他通常可以要求其所在国或收货人所在国的专门商行对该定单加以保付确认，该确认者对当事人已经订立的原始合同附加了确认担保，并使该外国买受人不能履约时向供货人承担个人责任。
2、性质：保付代理是一项综合性制度，是将代理制度、担保制度和银行融资制度结合在一起的商贸法律制度，保付代理的核心是出售债权以获取融资。
（二）分类：
1、根据是否融资，分为到期保付代理和融资保付代理；
2、根据是否将货款直接付给保付商，分为公开型保付和隐蔽型保付；
3、根据是否保留追索权，分为有追索权保付和无追索权保付；
4、根据供应商与客户的分布情况，分为国际保付和国内保付。国际保付中根据委托保付商的数量，分为单保付体制和双保付体制。
（三）保付代理的服务内容：
1、销售分户帐的管理；
2、债款回收；
3、坏帐担保；
4、贸易融资。
三、房地产代理人：
（一）概念和资格取得：
1、概念：是指为他人出售、购买、交换或承租房屋等活动提供中介服务的组织和个人，我国和英国等一般把房地产中介服务机构称为房地产经纪人。
2、资格取得：美国房地产代理制度分为销售员和代理人两类，关于资格取得有严格规定。此处所指是后者。
（二）房地产代理协议——在美国，有以下几种类型：
1、独家销售权协议：这种协议有效期内，标的物出售权只能由代理人拥有，即使委托人自己出售，也要按约定比率支付佣金；
2、独家代理销售协议：委托人只能与代理人签定，同时不排斥委托人自己对标的物的权利；
3、开放式销售协议：委托人与众多代理人同时签约，但佣金只付给最先售出房地产的代理人，同时委托人保留自己售出权；
4、净值销售协议：委托人在协议中规定一个底价，不管实际售价多少，只需将此数额交给委托人即可；
5、联合销售协议：指将所有加入全美房地产协会的代理人所签定的代理合同转给所有的会员，以提高成交率；
6、优先选择权协议：即代理协议签定后，若业主愿意以比原定价低的价格出售，则代理人有优先认购权。
四、经纪人（broker）：
（一）概念：
这是一种中间商，指按照法律规定或当事人约定，以收取佣金为目的，为促成他人交易而从事居间、行纪或代理等中介业务的商人。
（二）种类：
1、根据与交易所是否有联系，分为一般经纪人和交易所经纪人；
2、根据其行为是否属于商行为，分为民事经纪人和商事经纪人；
3、根据其组织形式，分为民营经纪人、合伙经纪人、公司经纪人和企业经纪人；
4、根据是否与买方或卖方直接接触，分为直接经纪人和间接经纪人；
5、根据活动地域，分为城市经纪人、乡镇经纪人和边贸经纪人；
6、根据是否取得合法证照，分为地上经纪人和地下（黑市）经纪人。
第三章 商业买卖行为
教学时数：6学时
教学基本要求：通过本章的学习，使学生掌握商业买卖的基本制度，要求学生掌握商事合同（以商事买卖为主）、票据、保险、期货、证券、海商、信托和营业转让等商行为的基本含义和相关规则，特别是几种特殊买卖形式。要求学生掌握商业买卖的概念和特征以及期货买卖、拍卖、分期付款买卖和招投标买卖的基本制度。
教学重点：商业买卖的概念和特征，期货买卖、拍卖、分期付款买卖和招投标买卖等基本制度。
教学难点：期货买卖、拍卖、分期付款买卖和招投标买卖
第一节 商业买卖的体例和概念
一、立法体例：
（一）两大法系立法的差异：
1、大陆法系：民法规定买卖的一般规则，特殊规则在商法典或商事特别法中规定，在立法体例上形成二元化模式和分而治之的格局。在大陆法系没有统一独立的买卖法，我国也是如此。
2、英美法系：鉴于买卖行为的普遍性和重要性，主要采取独立立法形式。
3、两者主要差异：（1）买卖合同的成立，大陆法系遵循和强调罗马法中的“原因”（cause）；英美法则以“对价”（consideration）作为独特制度；（2）合同生效时间上，大陆是“到达主义”，英美则采取“发出主义”。
（二）有关国际公约和惯例：
1、国际公约：已经建立起以《联合国国际货物买卖合同公约》为中心的较为完备的国际买卖法公约体系；
2、国际惯例：主要有国际商会公布的《国际贸易术语解释通则》、《托收统一规则》等。
二、买卖的概念和特征：
（一）概念：买卖是当事人约定一方将商品的所有权或处分权转移给他方，他方按约定支付价金的一种财货交易、互为补偿的行为。
（二）买卖的一般特征：
1、权利的转移性；2、有偿性；3、双务性；4、诺成性。
（三）商业买卖的特征：
1、职业特征：商业买卖总是买和卖的结合，是以营利为基本特征的买卖行为，即商行为；
2、主体特征：商业买卖法律关系中的主体必须有一方是商人；
3、客体特征：商业买卖的标的很多，但主要是“货物”，所以又称“货物买卖”。英美法认为凡是与不动产分离之后又不致造成实质性损害的物品都可视为货物；买卖合同公约则采取除外方法，把个人消费品买卖、特殊买卖，但未明确排除知识产权的买卖。
4、时间特征：特别重视及时性；
5、国际特征。
三、商业买卖的原则：
（一）“三公”原则，公平、公正、公开；
（二）“五自”原则，参与主体自愿、权利自主、行为自律、责任自付、形式自由；
（三）诚实信用原则；
（四）担保责任原则
（五）遵守买卖习惯原则。
第二节 几种特殊买卖制度
一、期货买卖：
（一）概念、特点和功能：
1、概念：期货（futures goods）买卖又称期货交易，其定义可说是百花齐放，综合各种说法，我们试图将期货买卖定义为:期货买卖 (futures sales，futures trading)，指期货交易当事人依法在期货交易所内以竞价方式集中买卖标准化合约的未来实物商品、金融商品或期货选择权的撮合成交的行为。此定义试图从期货的外延和内涵上进行综合描述。不求信奉，只求探索。可以说期货交易至今尚无被世人公认的权威的定义（参见任先行、周林彬《比较商法导论》，第562页）。
2、特点：
（1）期货买卖是在专门设置的期货交易所内有组织的进行的。如我国《期货交易管理条例》第4条明确规定，期货交易必须在期货交易所内进行，禁止不通过期货交易所的场外期货交易。这可说是各国各地期货交易法所共同规定的一项基本原则。
（2）在交易方式上，期货交易是对未来某一特定的时间和地点交割一定数量和质量的期货商品的买卖。即它突出注重经济活动的形态和交易基准，而不在于作为交易商品本身的特质。
（3）期货买卖实际属合同买卖，这一特征表明在期货交易所内进行买卖的主要是各种标准化的期货合同。
（4）期货交易实行会员制，参加期货交易的当事人必须事先取得期货交易所的会员资格，所以有人称为“篱笆市场”。
（5）期货交易的标的物是有限的。期货交易的标的主要是商品期货、金融期货、指数期货和期权，也可以说包括物、服务和权利。但物，只能是种类物，特定物不能进入期货市场。就是种类物，易腐易烂物品，也不能作为期货交易的对象。
（6）期货交易双方都要按规定标准交纳“按金”一一即保证金。
（7）期货交易当事人都要委托期货经济公司以自己的名义去与另外的客户进行买卖、结算、交割及相关服务，而不能由客户与客户之间直接交易。其交割、结算都由期货交易所统一进行。
（8）期货交易具有金融交易属性。
3、功能：首要功能是通过套期保值来转移价格风险，有利于交易的合理安排和目标的实现。
（二）期货交易的主体：
1、期货交易人：又称期货交易商，指以获取价差收入为目的而进行期货和约买卖的人。能作为期货交易人的可以是生产商、销售商、进出口商、储运商，也可以是政府组织机构，一般限制较少。
按是否有会员资格，分为客户和自营交易人；按交易动机不同，分为投机交易人和避险交易人。
2、期货交易所：是指依法成立的、实行自律管理和会员制的非营利性的特殊的期货市场的主体。
主要职能：（1）提供场所、设施和服务；（2）规范期货和约，并安排上市；（3）制定各种交易制度；（4）为会员提供担保；（5）提供各种信息服务；（6）调节仲裁期货交易纠纷；（7）其他职能。
期货交易所的组织形式有两种，英联邦均实行公司制，美国、日本、包括我国采取会员制。
3、期货经纪公司（又称期货经纪商，futures commission merchant，FCM，期货佣金商，期货经纪人）：指依法设立，接受客户委托，用自己的名义进行期货交易，交易后果由客户承担，并以获取佣金为职业的法人组织，是期货市场的间接主体。
在我国设立期货经纪公司，除公司法规定，《期货条例》还规定：（1）注册资本最低人民币3000万元；（2）主要人员和业务人员必须具备期货从业资格；（3）经营场所和设施；（4）健全的管理制度；（5）主管部门规定的其他条件。并且必须经过中国证监会批准。
期货中间商的业态：期货经纪商、场内经纪人、中介经纪商、期货交易顾问、期货基金经理和业务员。
（三）期货交易的基本制度：
1、会员制度；2、保证金制度；3、公开市场制度；4、价格报告制度；5、无负债结算制度；6、交易数量限制制度（交易寸头或部位限制）；7、每日价格最大波动幅度限制制度（每日停板额限制）；8、对经纪人行为的制约制度；9、对违规行为的处罚制度；10、风险处理制度；11、仲裁制度。
二、拍卖：
（一）概念和特征：
1、概念：又称竞卖、公卖，指以公开竞价形式，将特定物品或者财产权利转移给最高应价者的买卖方式（《拍卖法》第三条）。
2、特征：（1）以竞价方式进行；（2）公卖形式；（3）只能是现货买卖；（4）一般由买卖双方以外的第三人——拍卖行进行；（5）重形式，是特殊的要式行为；（6）应买人只能是拍卖人以外的第三人；（7）在特定的时间和地点进行。
（二）种类：
1、按拍卖的财产是否由所有人自愿做出，分为自愿拍卖和强制拍卖；
2、按是否用叫价的方式成交分为有声拍卖和无声拍卖，均是加价拍卖；
3、按拍卖价格的叫价顺序，分为减价拍卖（荷兰式拍卖）和加价拍卖；
4、按拍卖是否以投标方式进行，分为现场拍卖和投标拍卖；
5、按是否可以撤回标的物，分为有保留的拍卖和无保留的拍卖；
6、按拍卖人和出卖人的关系，分为委托拍卖和自己拍卖。
（三）拍卖当事人：
1、拍卖人：是接受出卖人委托，以自己的名义公开拍卖委托人物品，并收取报酬的人。从性质上讲，拍卖人应属于间接代理或行纪，在我国属于企业法人。
2、委托人：可以是拍卖标的的所有人，也可以是无所有权只有处分权的人。
3、竞卖人：一般没有资格限制。
4、买受人：也称拍定人，是以最高应价购得拍卖标的的竞卖人。
（四）拍卖程序：
1、准备阶段：（1）拍卖委托；（2）拍卖前发布拍卖公告并展示拍卖标的。
2、实施阶段：（1）开拍，由专门的拍卖师宣布拍卖规则和注意事项；（2）竞买；（3）拍定。
三、分期付款买卖：
（一）概念：
概念：在德国和意大利称为保留所有权的买卖，在美国叫保留担保权益买卖，指买卖双方约定，卖方把货物交给买方后，由买受人按约定期限分期付给价金的买卖活动。
（二）特点：
1、属于物先交付型交易，买受人支付少量头金（我国一般规定六分之一）；
2、是以信用为基础，并是滞后信用和超前信用相结合；
3、各国立法对卖方利益多加保护；
4、为兼顾买方利益，对卖方请求权和解除权也进行了必要的限制；
5、不同于赊销方式；
6、表的物主要是高档耐用消费品。
四、招投标买卖：
（一）概念和特点：
1、概念：指招标人对要买卖的标的物的条件，以特定的形式公开或邀请投标人在规定的期限内进行投标竞争，由招标人择优选择中标人的一种买卖活动。
2、特点：（1）就性质言，是一种合同法律行为；（2）把竞争机制引入生产经营和管理活动；（3）最能体现法律的公平和效率观；（4）与拍卖不同；（5）在方式上一般都通过承包制来进行。
（二）形式：
英国分为邀请招标、公开招标、限定性招标和谈判招标；德国分为公开程序招标、不公开程序招标和谈判程序招标；我国《招标投标法》分为公开招标和邀请招标。
1、公开招标：称“无限竞争性招标”，指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或其他组织以及个人进行投标的活动。
2、邀请招标：称“有限性竞争投标”，指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或其他组织以及个人进行投标的活动。
（三）程序：
1、准备阶段：主要是向主管机关申请准予招标，并取得核准书；
2、招标阶段：主要是编制招标文件、确定标底、发布招标公告和对投标人的资格进行预审；
3、投标阶段：主要是报名参加、提供资料文件、现场勘察、制定投标方案，填写标书，开标评标中标，签约。
4、监督履约阶段。
附：商法总论教学辅助材料
附近年商法总论研究综述：
2001年（转自中国商法网）：
热点问题1、商法概念之争：商法概念在中国用语混乱，概念不清。有人认为商法混淆“law merchant 、commercial law、business law”等不同概念及其不同含义，用语混乱。泛商、泛企业、泛经营的概念，如同涉及经济就是经济法的“大经济法”观念一样，并非严格法律概念，没有实际意义。 有人认为应该对商法概念进行多维性研究，得出“商法是以发展社会生产力为基本目的，遵循与时俱进的方法，调整市场交易关系，包括交易组织和交易行为关系的法律规范的总称，简称为商法是市场交易的规则”的结论。 2、商法价值功能分析：有人认为商法并非实际的法部门和法现象，但不妨在一般私法或不严格的意义上使用“民商法”或“商法”的提法。 但有人强调“商法制度的建立推动了人们法制观念的转变；商法制度的建立促进了人们价值观念的转变；商法制度的建立有助于推动全社会信用观念的形成；商法制度的建立对于中国长久的开放和中国走向世界将产生深远影响。总之，商法必能起到中国法制与国际法律接轨的先锋作用。”还有人认为，商法的功能在于确认商事主体的地位，促进商事交易迅捷、灵活、保障交易安全。商法是对民法个别规定的补充、变更。 3、商法基本原则研究：诚实信用原则的经济基础、历史发展、学术研究趋势都表明它是商法的基本原则。商法中诚实信用原则与民法中诚实信用原则在调整对象、基础、价值、内容等方面有着显著的区别。诚实信用原则在商法中有直接功能和间接功能。4、商法研究的困惑：有人提出了商法存在四大困惑， 即第一商法调整的对象到底是什么？通说认为商法调整的对象就是商事关系，但商事关系又是什么？商事关系与民事关系的相互关系又如何？第二到底什么是商事行为，商事行为与民事行为的关系如何？第三商事行为应否作为商法的调整对象，是否应建立单独的商事行为法的规范体系？第四商法的范围和内容如何，商法究竟由那些部分组成？公司、票据、破产、保险、海商是不是就是商法的固有范围？保险法为商法，为何银行法不是商法？海商法既为商法，航空、铁路等运输法为何不是商法？票据既为商法所调整，信用证为何不受商法规范？商法基础理论的研究仍然任重而道远。
2002年（王利明、马特、冯恺）：
有学者反思了商法基本问题，突破传统商法理论主观主义、客观主义的僵化界分，认为：商法的调整对象在于法律关系主体的平等性与行为的营利性；商事行为就是营利性的民事行为，不能以列举式划定商事行为的范围；商行为应当由民法调整，商法主要是商主体法；传统的商法范围已无法涵盖现代的商事关系，从而对商法典存在的合理性发出质疑，认为现代商法应当是一个开放的体系。 有学者由票据、海商等特别法着手论证商法的独立性，认为其与民法既非并列关系，亦非合一关系，而是交叉关系。 关于商法与诚信原则的关系，有学者指出诚信原则与人类的交易行为联系密切，罗马法中并无“大规模的商业信用”作为诚信原则赖以存在的基础，诚信原则应当是商法的基本原则，并探讨了诚信原则在民法和商法中的差异。
2003年7月-2004年7月
商法总论的研究，与商部门法（公司法、证券法）的研究相比，似乎相对较弱，而学者、专家矢志不移的努力，试图在改变着这一局面。具体研究内容主要涉及以下几方面：
(一) 商事信用
中国入世后，商事信用的危机日益突显。为避免商事信用的缺失造成的市场秩序的混乱、交易风险的加剧，学界对商事信用等相关问题进行了研究。有学者认为：“商事信用调节机制是在整合伦理道德和经济学有关信用理念的基础上形成的一种多维的制度性要求。商法的商事主体制度和商事行为制度为我们探索商事信用调节机制提供了一条基本的路径，即为了体现商法维护交易安全的基本理念，我们必须从市场准入、商事交易和退出市场的全过程来构建商事信用机制。建立和健全商事信用调节机制、维护稳定的信用环境已经迫在眉睫”。（1）
（二）商主体
在近年的商法学理论研究中，商主体一直是研究的重点。《商主体论纲》则从商主体的内涵界定、基本范围、体系的构建以及未来《商法典》或《商法通则》编撰等角度，系统阐述了商主体在商法理论体系中的核心地位。作者认为：商主体具有独立于一般民事主体的法律地位，商主体制度已经不能为传统民事主体制度所完全包容。其“作为市场交易主体，随着市场经济的发展，商主体的内涵必然会相应发生变化，以适应经济生活的客观要求。” 但无论发生怎样的变化，我国商主体应当包含行为和经营活动、职业、财产、组织、名义、经营方式、登记诸要件。且“所有商主体均以财产独立与意思独立为其法律人格要素，只不过公司的法律人格要素较之于其他商主体要求更加严格而已。”因而，我国商主体可以“界定为企业，而在我国企业均指商事企业，故具体可包括商法人、商合伙、商个人等形态”。（2）
（三）商法史
在我国商法学的研究进程中，对商法史的研究相对较薄弱。虽有学者以独特的视角关注了这一领域，但依然凤毛麟角。具体研究领域涉及三方面：
1、对中世纪商人法的研究。商人法产生的历史背景，是11世纪欧洲商业革命，中世纪商人法的产生和发展是商人们靠自身不懈努力争取和推动的结果。其中，商业行会是早期商人习惯法的主要渊源之一。通过“商事法院”无数裁判实践活动积累而成的商事判例汇编，成为中世纪商人法的重要渊源之一。中世纪商人法的基本特点可从不同的角度加以概括：首先，从演变过程角度考察，中世纪商人法经历了一个由习惯、惯例向习惯法发展的轨迹；其次，从法律地位角度考察，中世纪商人法在吸收罗马法和教会法合理因素的同时，又具有很强的自治性和独立性，国家公权力对早期商人习惯法的影响不大；再次，中世纪商人法呈现出一种从“地方性”习惯法到“地域性”习惯法再到“国际性”习惯法的发展轨迹，商人习惯法有统一化的趋势。中世纪商人法的发展史对我国商法学的研究有一定的借鉴意义。（3）
2、对中国近代商法学的研究。在中国近代商法学的形成过程中，熊元楷、王效文的研究成果具有重要意义。熊元楷，安徽宿松人，曾编辑《商法总则》。该书原是日本学者志田钾太郎（1868-1951）在京师法律学堂所作的讲义，经编辑者记录整理后，由安徽法学社于1911年作为“法律丛书”第11册公开出版。《商法总则》，是中国最早引入的外国商法作品，主要内容涉及商总论、商行为、商业。王效文，曾任吉林公立法政专门学校、浙江公立法政专门学校、吴淞中国公学、上海南方大学、上海法政大学等校的商法学教授。1927年春，他参加了北伐战争。北伐战争结束后，任河南中山大学法科教授，1929年起任上海法科大学商法教授。《中国公司法论》1930年由上海法学编译社出版，分上、下两册。主要内容为：绪论，阐述公司的发达、公司和公司法的沿革、公司法的编制以及参考书等；本论分六章，涉及通则、无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司、罚则；附录部分收录了三个文件：公司注册暂行规则、公司注册暂行规则补充办法、有限公司招股暂行办法。《中国公司法论》一书，既是王效文的主要著作之一，也是民国时期公司法研究领域的代表作之一。作者在此书中，不仅对民国《公司法》做了逐条解释，而且极为纯熟地运用各种国外立法例、判例、学说、商业习惯等资料来阐述公司法的各项规定。该书与李浦的《公司法要论》（北平朝阳学院出版社1931年版）、杨鹏的《公司法新论》（东北大学法学院1931年版）、王去非的《公司法要论》（上海华通书局1931年版）、王孝通的《中国公司法论》（上海世界书局1932年版）等一起，支撑起了中国近代公司法学科。如同20世纪初叶一批公司法的译作、编译著作的出版标志着中国近代公司法学的诞生一样，王效文等人著作的出版，标志着中国近代公司法学的形成和定型。在中国的近代商法史上，商法的研究比较薄弱，作品也很少。（4）
3、对清末民初商会仲裁制度的研究。“商会这一现代性的商人组织在1904年出现以后，对近代中国的经济、政治和社会各方面都有重要的影响，产生于清末民初的现代性商事仲裁制度，是商会所带来的重要影响之一。这一制度的形成，经过了无专职机构，到商会自设专职机构，再到依法设立专职机构的三个阶段，不仅使商事仲裁制度从自由化走向法制化和规范化，使商会的商事仲裁效力和权威性逐渐提高，而且反映了商会与政府的互动关系，以及清末民初中国司法制度的现代性变革”。（5）
（四）商事立法模式
如何处理民法与商法的关系，一直为法学界所瞩目。而如何处理或建构我国商事立法模式则众说纷纭。有专家认为，“在我国，商法的独立只能是实质商法主义的独立，而不是形式商法主义的独立，因此不主张在我国制定独立的商法典。”“我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。”（6）另有专家认为，“我国不需要商法典。将实质商法总则归到民法典相应各篇中,将相对独立的实质商法放在民法典之外作为民法的特别法”。（7）（8）
注释：
(1)雷兴虎、蔡晔：《论我国的商事信用调节机制》，载《法商研究》，2003年第5期。
(2)范健、王建文：《商主体论纲》，载《民商法学》（人大复印资料），2003年12期。
(3)朱慈蕴、毛健铭：《商法探源——论中世纪的商人法》，载《法制与社会发展》，2003年第4期。
(4)何勤华：《中国近代民商法学的诞生与成长》，载《法商研究》，2004第1期。
(5)虞和平：《清末民初商会的商事仲裁制度建设》，载《学术月刊》，2004年第4期。
(6)石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立--兼论我国的商事立法模式》，载《法制与社会发展》，2003年第5期。
(7)章礼强：《商法的独立性及其相对性》，载《南都学坛》，2003年第4期。此外，还有学者探讨了商法的理论基础和中国商法学的本土化问题。
(8)赵学刚：《论商法的理论基础》，载《西南民族大学学报?人文社科版》，2003年第8期。官欣荣：《“文化自觉”立场中的商法学展开——兼论中国商法学本土化问题》，载《现代法学》，2003年第5期。
附商法总论参考资料：
（一）著作：
1、范健：《德国商法：传统构架与新规则》，法律出版社2003年
2、范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社2003年
3、范健、王建文：《商法论》，高等教育出版社2003年
4、任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年
5、赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2003年
6、林嘉主编：《商法总论教学参考书》，中国人民大学出版社2002年
7、徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社1999年
8、董安生等：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年
9、程合红：《商事人格权论》中国人民大学出版社2002年
10、[法]克洛德?商波：《商法》，刘庆余译，商务印书馆1998年
11、高在敏：《商法的理念和理念的商法》，陕西人民出版社2000年
12、樊涛、王延川：《商法总论》，知识产权出版社2006年
（二）论文：
1、范宏瑞：《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/
2、史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期
3、刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期
4、闫海：《自由、秩序、效益——论商法价值体系的建构》，摘北大法律信息网
5、钱玉林：《商法的价值、功能及其定位——兼于史际春、陈岳琴商榷》，载《中国法学》2001年第5期
6、胡颖廉：《商法的精神——从商人法到现代商法的转变析商法存在的意义》，摘自http://www.law-lib.com/
7、雷兴虎：《论商法的概念和特征》、《略论我国商法的基本原则》、《商法的独立与独立的商法》，摘自中国商法网
8、徐学鹿：《论我国商法的现代化》，摘自http://freelaw.myrice.com/lunwen/029.htm
9、范健：《中国商法的发展与法律继承》，《法律继承与法典编纂国际学术研讨会论文集》，1999.10
10、高在敏：《简议商法的三大基本原则》、《民商合伙区分与合伙的法律地位》，摘自《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年
11、徐学鹿：《我在学习商法中碰到的几个问题》，摘自《民商法纵论》，中国法制出版社2000年
12、范健：《当代商法研究的几个理论问题》，载《商法研究》，法律出版社1999年
13、范健：《略论商法的时代价值》，南京大学学报2002年第3期
14、范健：《德国商法的历史命运》，南京大学法律评论2002年秋季号
15、范健：《中国商法对德国商法的继受》，法治时代理论版2003年春季号
16、范健、王建文：《商主体论纲》，南京大学法律评论2003年春季号
17、赵旭东：《商法的困惑与思考》，政法论坛2002年第1期
18、乔新生：《历史的商法与现实的商法》，中南财经大学学报1999年第1期
19、宗延军：《商法的部门法地位及其法理学问题》，北京商学院学报1999年第5期
20、江合宁：《论经济法与商法的关系》，兰州大学学报2000年第3期
21、顾耕耘：《关于商法基础理论的几个问题》，商法研究（第三辑），人民法院出版社2001年
22、徐学鹿、徐霞：《论商法的调整对象》，商法研究（第四辑），人民法院出版社2001年
23、吕来明：《论商事权利体系》，商法研究（第二辑）人民法院出版社2000年
24、胡鸿高：《试论新时期中国商法的地位》，复旦民商法学评论（第一期），法律出版社2002年
25、井涛：《商法：保证市场运行的整体性和协调性之法》，载http://www.corplawinfo.com/
26、林敏：《商法基本原则研究》，中国人民大学学报2000年第4期
27、王春婕：《论商法的基本原则》，山东法学1997年第4期
28、张秀全：《商法基本原则研究》，现代法学1999年第5期
29、冯果、卞翔平：《论私法的二元结构与商法的相对独立》，中国商法年刊，上海人民出版社2002年
30、梁上上：《论商誉和商誉权》，法学研究1993年第5期
31、谢晓尧：《论商誉》，武汉大学学报2001年第5期
32、李金泽、刘楠：《商业登记法律制度研究》，商事法论集（第4卷），法律出版社2001年
33、李功国：《商人精神与商法》，商事法论集（第2卷），法律出版社1997年
34、莫欣：《从“禁止权利滥用”原则论商事法律对行为人意思自治的合理限制》，http://ecupl.net/website/corplawinfo/ArticleShow.asp?ArticleID=1871
35、郭锋 ：《民商分立与民商合一的理论评析 》，http://ecupl.net/website/corplawinfo/ArticleShow.asp?ArticleID=2413
附：中国法学会商法学研究会历届年会情况介绍和研究综述：
之一：2001年首届年会情况介绍
隆重开幕
2001年11月8日上午，秋风送爽，丹桂飘香，中国法学会商法学研究会成立大会暨首届商法学术研讨会在华政园隆重召开。全国商法学界的学术精英济济一堂，共商我国商法学发展大计。
8点15分，120余名与会的领导、代表和嘉宾陆续进场。8：30分，主持人宣布大会开幕。
首先由王保树教授就中国法学会商法学研究会的成立背景、筹备过程、宗旨和本次会议的任务，向大会作了汇报，并且指出，中国法学会商法学研究会的筹备工作基本就绪。紧接着，大会鼓掌通过了中国法学会商法学研究会章程。随后，大会先后选举通过了商法学研究会的理事、常务理事、副会长、会长、秘书长名单，并通过了顾问名单。
短暂的休会之后，中国法学会商法学研究会成立大会开幕式正式开始。
中国法学会副会长孙在雍宣布成立决定与研究会领导选举结果。随后，上海市市委副书记、政法委书记刘云耕同志致辞，对本次会议的召开表示祝贺，并希望藉中国法学会商法学研究会成立之契机，吸引全国的法学家关心、关注上海的法制建设，推动上海依法治市的进程。
随后，中国法学会商法学研究会顾问江平教授讲话，他回顾了我国商法学研究的三个历史阶段，比较了中外商法学发展的不同进程，强调指出，商法学是最具有活力和生命力的法学学科。接着，他对今后的商法学研究提出了两点殷切的期望：第一，商法学研究要与其他法学学科研究，团结一致，共同发展；第二，商法学研究要励精图治，在最短的时间内达到国际先进水平。
接下来，华东政法学院副院长王立民教授，代表东道主与会代表和嘉宾表示热烈的欢迎和感谢，并祝大家在上海过得愉快。
最后，清华大学法学院院长、中国法学会商法研究会会长王保树教授致辞。他指出，中国法学会关于将中国法学会民法经济法研究会分立的正确决定，直接促成了本次大会的如期召开。在会议筹备过程中，承办单位华东政法学院做出了卓有成效准备工作，同时还得到了协办单位上海市高级人民法院、上海证券交易所、上海市法学会的大力支持。他同时指出，商法学研究会的成立意义深远，有利于组织、推动商法学的研究、有利于发挥商法研究对实践的指导作用、有利于推动商法国际学术交流，促进商法学术对话。接着，他强调商法学研究会必须继承和发扬原民法经济法研究会的优良传统，百花齐放、团结一致、理论联系实际。最后，他感谢大家对他的信任，并表示将与大家共同奋斗、扎实工作，为商法的学科建设多做贡献。
在会议进程中，工作人员还宣读了有关单位发来的贺信和贺电。
覃有土教授作“中国保险法实施中的若干修改意见”专题报告
2001年11月7日晚7时，我国著名的法学专家、中南财经政法大学副校长覃有土教授在华东政法学院韬奋楼215室作了题为"中国保险法实施中的若干修改意见"的专题报告，会议由我院童西荣副院长主持。
针对加入WTO以后我国保险市场所面临的机遇和挑战，覃教授在分析和总结了我国保险法实施六年以来的经验和教训的基础上，在报告中主要从以下五个方面提出了自己的见解：第一，关于保险法的名称问题。不应当称之?quot;商业保险法"而仍应叫"保险法"；第二，关于保险法的体例问题。应该保持现行的合并立法体例不变；第三，关于保险合同当事人利益保护机制问题，要正确理解格式条款所体现的保护弱势当事人的原则，在优先考虑被保险人利益的基础上，还要兼顾保险人的利益；第四，关于不利解释的解释原则（保险法第30条的理解问题）。如果是对保险人起草的条款发生争议的，此时应做有利于被保险人的解释。对于保监会制订的条款的理解有争议时，应由保监会做出解释。除此之外，不利解释的原则必须是在通常的理解无法涵盖的情况下才能适用，同时只有存在两种以上理解时才应引入不利解释的原则（合同法第40条的规定）；第五，关于保险监督法的定位与目标问题。保险监管法的目标应包含三个方面：保护被保险人的合法利益，维护公平竞争的市场秩序，维护保险体系的安全与稳定。
覃教授的精彩报告博得了在座同学们的热烈掌声，之后，覃教授热情地回答了同学们提出的问题。
首届商法学术研讨会进入正式讨论议程
本次大会在华东政法学院的召开，在申城引起了强烈的反响。当天的新民晚报对此作了专题报道，上海电视台、东方电视台及上海有线电视台财经频道也对本次大会作了实况录像，并有记者对江平教授进行了现场采访。
2001年11月9日上午8：30，本次商法学术研讨会进入正式讨论议程。上午会议的主题是"商法的地位和作用"。会议由华东政法学院顾功耘教授主持。与会代表作了精彩的主题发言和广泛的讨论。
首届中国法学会商法学研究会组织结构产生
11月8日中午，在顺利推举和产生首届中国法学会商法学研究会组织机构后，与会代表共聚小草坪合影留念。
下午1：30，大会组织者邀请代表们参观上海证券交易所。上海证券交易所独特的建筑风格、恢宏阔大的交易大厅、先进的交易设施和运作方式给代表们留下了深刻的印象。随后，证交所法律部陆文山经理向大家简要介绍了证券交易所的建筑特色、法律地位、交易方式以及交易规则的制定与实施。
3：30，大家又兴致勃勃地游览了召开过APEC峰会的世纪广场和上海科技馆。随后，代表们来到浦东川沙三甲港，听取了上海市浦东新区人民法院潘福仁院长和王秋良副院长对商事审判经验的介绍。会后，新区法院宴请了莅临申城的各位嘉宾。
晚上8：20，代表们登上游轮，尽览浦江两岸的美丽风景，迷人的夜景令代表们留连忘返，在不知不觉中忘记了一天的舟车劳顿。
王秋良副院长代表浦东新区法院作商事审判的经验介绍
2001年11月8日下午，与会代表作客浦东新区人民法院参加商事审判经验交流会，会议由中国法学会商法学研究会秘书长朱慈蕴教授主持。潘福仁院长首先向与会代表表示欢迎，并简要介绍了新区法院成立八年来的基本情况。随后，王秋良副院长代表新区法院作了商事审判的经验介绍。
王秋良副院长介绍了几年来新区法院在审理金融案件和民商事案件中积累的经验，如审理这类案件时应充分发挥商事审判的职能作用，努力维护市场经济秩序，深化审判方式改革以确保商事审判的公正高效，这主要体现为：1.合理分配举证责任；2.完善庭审程序，提高法官的庭审驾驭能力；3.提高法官的裁判文书制作能力；4.加强制度管理，提高审判效率。在审判过程中新区法院还结合实际情况向有关单位发出了防范金融风险的司法建议。同时，在这几年的司法实践中，新区法院也碰到了许多新的问题，主要集中于以下方面：1.公司法方面，主要是股东虚假出资和逃废债务的问题；2.证券法方面主要集中在证券民事责任的问题；3.破产法方面体现在现有的规定不易操作；4.保险法方面，主要是保险理赔和保险代理纠纷；5.在经济金融活动中容易引起纠纷的还有担保法、票据法、信托法等方面的问题。比如担保法的司法解释与法律条文的冲突及协调，以及信托法实施后，如何以其规定解决现有的以信托名义产生的法律纠纷。
最后，王保树会长做了发言。他指出商法学是一门实践性很强的学科，并表示浦东新区法院所提出的问题具有代表性，商法学学者在今后的理论研究中需要予以重视。
赵旭东教授作题为“商法研究的困惑和思考”的发言
首先由赵旭东教授作了题为"商法研究的困惑和思考"的发言，他指出目前商法研究中面临着一些问题：第一，商法的调整对象是商事关系，但商事关系与民事关系有什么区别还有待进一步研究；第二，商法调整对象包括商事行为，但商事行为与民事行为区别为何；第三，商法是否应有一套规范的商事体系；第四，商法的内容应当如何确定，原来的公司法、票据法、海商法、保险法等，是否是商法本身所固有的范畴；第五，商法与民法的关系，有时很难区分；第六，在公法与私法的划分中，商法到底是公法，还是私法，是渗透着公法因素的私法，还是渗透着私法因素的公法？针对这些问题，赵教授提出了自己的看法：第一，关于商事行为与民事行为的关系。他认为，商事行为与民事行为的区别不具有普遍性；第二，关于商法的范围，海商法不属于民法，而属于商法；第三，关于民法与商法的关系。如果另立规范有困难的话，那么商法某些领域可以独立，如商事主体法、商事行为法等。
随后武汉大学冯果教授对赵旭东教授的发言作了评论，冯教授认为：赵老师的发言非常精彩，体现在三个方面：第一，他道出了一些商法学者的困惑；第二，他说出了我们商法学者急需解决的六个问题；第三，他还从另一方面提出了反思，给我们提供了借鉴。最后，他指出我国商法研究起步较晚，但起点较高，应该加以严谨地研究。
王有志教授作了进一步的评论。他认为，商法能否独立成为一门学科，决定于以下几个因素：交易主体、交易客体、交易目的、交易过程、交易对价、交易链、交易条件。目前一些学者主张民商合一，实质是主张商法的民法化，是以"低级齿轮"代替"高级齿轮"。
雷兴虎教授发言的主题是"商法的独立与独立的商法"
中南财经财经政法大学雷兴虎教授发言的主题是"商法的独立与独立的商法"。他主要针对两个问题进行了阐述：第一，商法独立的历史轨迹。商法的独立经历了基础形态--中世纪的商人习惯法，中间形态--初期的国家单行商事立法和高级形态--商法的法典化三个阶段。第二，商法独立后面临着 "民商合一"和"经商合一"的两次挑战和困惑。许多学者主张民商合一，但民商合一只能是形式上的合一。如果一定要将本来属于商法的一些特征加入民法，将使本来就很庞大的民法显得更加庞大。商法面临的第二个挑战是经商合一。用经济法代替商法在市场经济的条件下不仅不可能，还会妨碍市场经济的健康发展。但从我国的情况看，民商分立是趋势。另外他还认为，商法要独立，要注意两点；第一，商法应有内在的法律特征，要有独立的调整对象；第二，商法应当有明确的清晰边界。
王小能教授针对雷兴虎教授的主题发言作了评论。她认为理论上的讨论不仅是为了建立大的框架，而且要服务于实践，要从实务上研究商法才会有意义。她结合三个商事案例指出没有商法典并不可怕，没有商意识才可怕。今天大多数学者认为无法界定商法的边界，但王小能教授认为，从历史的轨迹看，民法与商法的界限清楚。随着社会关系的发展，民法与商法、经济法、行政法有交叉，但商法一些最本质的方面，还是可以标志它的独立性。
王明锁教授的评论认为，将商法的地位提出来，这本身表明大会的开放态度。他结合泰国、澳门、台湾等国家和地区的立法模式，提出能否制定一部统一的民商法典。
在这一部分的自由讨论中有代表认为：刚才赵教授提出的许多问题，很有现实意义。并不是要有独立的法律部门地位，才能对商法进行研究，凡是由商法调整的，涉及到营利性的关系，都可以拿过来研究。
有学者认为：不一定要有一套独立的体系，才能研究，而应将商法作为一门独立的学科加以研究。同时不一定要将商法与民法、经济法完全独立开来，各立门户。
有代表提出了一个实践中存在的问题：有限责任公司的股东与第三人达成了股权转让协议，但未实际履行，也未办理变更登记。若一方注销主体资格。这种情况是按照民法的意思自治原则来调整，还是按其他的商事法律来调整。
对此问题有学者作出了回答：有限责任公司存在"人和公司"的因素。公司法的股权转让规定是为了抵御风险，如果没有征得其他股东的同意，而仅依当事人的意思，那么就违背了公司法该条规定。
有学者指出：我国不应制定独立的商法典，商法的独立不应在于其形式上。对商法的研究应作模糊化处理。我们首先应当对公司法、票据法、海商法等研究清楚后，再来搞商法。
有代表认为：对研究商法独立性的作用应有个基本的价值判断。确立商法独立性的价值主要在于方便研究。其实商法与其他法律的区别非常小，商法独立性的意义不大。商法追求的目标应当是公平、效率与安全。
徐卫东教授从商法理论的系统性角度出发作主题发言
徐卫东教授从商法理论的系统性角度出发，对因商法的具体部门已经得到承认而可以放弃对其独立性和作用的研究的看法提出了异议，并从三个方面探讨了商法的法律特征：第一，如果坚持传统民法的意思自治会对商事行为造成障碍。首先行为人对财产交易的方式陌生，以此决定意思自治要求过高，当代经济对效率的要求较高，没有时间保障意思自治；第二，商法需要从全新角度对意思自治来进行审视，这种限制有内在的合理性。对表面的限制是实质的保护。这与传统的商法不同；第三，对意思自治进行限制的价值取向，即社会正义、追求公平与效率相统一。
杨春平教授在评论中认为，徐教授的发言紧扣商主体、商行为在意思自治上与民法的区别。他的体会是：法律是一把双刃剑，既要意思自治又要保护公平。商法在意思自治上体现了一种人权精神。接着，杨教授就深圳颁布的《深圳经济特区商事条例》谈了一些自己的看法。最后杨教授对商法的地位问题提出了自己的见解，认为商法的地位应以在社会经济生活中的独立地位为基础，决定商法独立地位的因素包括社会经济生活因素、政治因素、思想认识因素、立法因素、司法因素、普法因素。商法的地位必须以改革、发展、现代化的观点来认识。
随后，任尔昕教授也对徐教授的发言作了评论，他非常赞同对意思自治的合理限制是保障商事交易安全迅捷的前提。并补充认为，意思自治限制的最终目的是激发行为人自主自力进行交易和平衡各方利益，这里面可能涉及到与经济法的关系。关于商法的独立性及与民法的关系问题上，任教授认为讨论民商分立问题是个理论陷阱。
王保树教授作题为“商法的特殊性问题”的发言
会议最后由中国法学会商法学研究会会长王保树教授作了题为“商法的特殊性问题”的发言。他指出，简单地说，商法与民法及经济法的关系就像三胞胎。中国商法是在没有完善的民法和现代意义上的经济法的基础上发展出来的，这与国外的情况不一样。商法的特殊性是客观存在的，不是为了特殊而特殊，其物质基础是以企业为中心的社会关系，即盈利性为特征的社会关系，这也是客观存在的。有盈利性为特征，就有与普通民事行为不同的风险，因此就存在商法的基础。民法经济法会议研讨民法典的问题时就已提到商法的特殊性。我认为特殊性体现在主体的特殊和行为的特殊上。第一，不是所有的民事主体都能成为商事主体，如政府、军队，所以不能将民事主体与商事主体划等号。商事主体是从民事主体上衍生出来的，从民事主休到商事主体有一个过程。商事主体应该有营业财产，有营业能力并以盈利为目的。第二，商事行为具有营利性。营利的核心是资本要素的引入，而资本就是要追求增值，这已不是民事法律规范所能调整的。因此商法的特殊规则在于：1、商法的时效短于民法，应适用短期消灭时效制度；2商事代理；3商事保证，如董事的保证责任，无须以主债务的存在为前提，可以直接适用；4突破合同的相对性。如保险合同当事人的权利义务不能理解为是民法的特例，而应作为商法的规定内容；5法定机构的责任。
对外经济贸易大学的沈四宝教授对王教授的发言进行了评论。他指出：商法应为商人的营利活动服务。在中国情况下，商事活动应该从一般的民事活动中独立出来，其基础是商人的营利性。他还指出，商法的研究框架不应过分细分。商法的具体制度一定会涉及到其它部门法的内容，分得太细无法研究。最后，他认为，商法研究的方向是解决实践中的问题，应该面向市场、面向基层、面向国际。商法更应注意为实际服务。商法的生命力可能是最强的。商事活动越来越复杂，商法应更有潜力。国际商法与国内商法不一样，我们不能照搬。
在这一部分的自由讨论中有代表认为：商法的地位与作用不是独立性问题。一个研讨会不能决定商法是否是独立的部门法。他同意意思表示是区别民法与商法的重要标志。并且对有商事传统的国家而言，认定商法是不难的，但中国的传统就比较难以接受。
有学者认为：目前世界的两个不同的商法立法体系有一个共同点，就是适用特别法优于普通法，民商分立与民商合一只是形式上的差别，实质上没有差异，因此我国采用民商法典的形式未尝不可，但意义未必比民商合一大。
有学者指出：社会的人与法律的人不同。民事主体也可以从事商事活动。只有在法律关系中才能找到主体。而且商人的活动与商事法律规范是不同的概念，商人的活动不是商事法律规范所能完全包括的，还应有其它法律对此进行调整。
有代表指出：商法的研究要为教学实践服务，并要在中国加入世贸组织的背景下考虑与国际接轨的问题。商法典的出台必须统一，有些问题结目前暂不宜作出结论。
有学者指出：中国民商分立之争具有的片面性和急功性。民法的观点也在不断发展，商法的理念也在变迁。民商争论不应阻碍商法的研究与发展。不能认为商法是民法的特别法，只能认为商法是私法的特别法。
之二：2002年年会情况介绍
由中国法学会商法学研究会主办，吉林大学法学院、延边大学法律系承办的中国法学会商法学研究会2002年学术讨论会于2002年8月11日至13日在吉林大学法学院举行。本次年会的中心议题是从商法角度探讨研究信用问题。
这次年会是中国法学会商法学研究会自2001年成立后的第二次年度会议，有来自国内的大、专院校、研究机构以及司法实务界的专家、学者百余人参加了会议。中共吉林省委副书记林炎志等吉林省和长春市的部分领导同志也参加了会议。
2002年8月11日上午8：30分，在中国法学会商法学研究会副会长兼秘书长、清华大学法学院博士生导师朱慈蕴教授的主持下，会议举行了开幕式。开幕式上，林炎志同志代表吉林省委、省政府致词，欢迎来自全国各地的商法学专家和学者。同时，中国法学会副会长孙在雍同志、吉林大学副校长张文显教授、吉林大学法学院院长霍存福教授分别代表中国法学会、吉林大学、吉林大学法学院作了发言。最后，王保树会长代表商法学研究会讲话。他首先对本次会议的承办单位和协办单位表示了感谢，接着他回顾了中国法学会商法学研究会自成立以来的发展情况，并同时介绍了本次年会的学术讨论安排、评选中青年优秀论文和决定中青年法学家候选人三个议程。
8月11日上午进行了第一单元主题为“商法理论与信用”的讨论，此次讨论的主持人是中国法学会商法学研究会副会长、中国社会科学院法学研究所商法室主任陈甦教授，中国法学会商法学研究会副会长、中国人民大学法学院叶林教授担任评论人。主题发言人有：吉林大学法学院王艳梅、武汉大学法学院冯果副教授、杭州商学院法学院院长阮赞林教授、吉林大学法学院徐卫东教授、河北政法职业学院折喜芳。
王艳梅认为，信用研究的理论逻辑在于：1、信用是交换逻辑之外的实在；2、信用是一个互动性的产物。这一点对于商法研究具有重大意义，因为商本身就特指连续的存在；3、信用是一个制度问题，解决信用问题的路径只能是制度化，而目前我国的理论对制度的考问缺少深度和力度。商法在市场经济的条件下维系信用的作用还有相当大的潜力。
冯果认为，我们目前在进行信用构建的时候，着重在于商事信用的构建，而商事信用构建的重要之处在于量化、公开。信用公开是恢复信用机制自身调控功能的客观要求。一旦信用信息资源能为社会所知悉，交易主体自然会选择信用良好者进行交易，信用不佳者就会遭到市场的遗弃。因此，信用立法的核心应当是促成信用公开，为信用机制及其他民商法制度作用的发挥提供一个理想的环境。同时，在这种情况下，我们也必须考虑用以保障信用的公开制度如何与其他的制度协调，比如与隐私权保护制度，商业秘密保护制度的协调问题。叶林教授对此评论到：信用问题与信息披露有着密切的联系，信息披露制度甚至可以说是信用经济构建的核心，我们不仅保障商事信用，还要保障主体的全体，如何协调不同制度，以发挥制度的整体功能效用则是我们要解决的问题。
阮赞林认为，信用要真正的确立，商法是最重要的保障机制。诚实信用始终贯穿商法演进的过程之中,商事交易促成信用的形成，信用又促成商法的形成，反过来，商法的发展和完善，促进了诚信社会的形成，促进了商事交易。信用机制和商法是市场经济有序化发展的两大支柱。
徐卫东认为，信用与经济的发达程度非成正比；信用缺失不仅是企业和个人的问题，单靠建立一个征信系统和信用管理制度不足以解决信用问题；信用缺失不仅是商法本身存在问题。现代信用经济为主的交易形式，信用基础的变化，信用的投机性日渐增强，信用具有表面化的特点，使现代信用危机的潜在性和现实性并存。商法是创造信用和保障信用的法律。商法追求交易安全的理念通过外观主义、公示主义、强制主义和严格责任主义得以发挥作用，以其特有的机制营造安全的交易环境。
折喜芳认为，市场经济是经济主体之间的信用所维系的，从一定意义上说，市场经济即是信用经济。信用缺失问题和空白的信用制度已经严重制约我国市场经济的发展。因此，尽快构建融合于商事规范的信用制度，不仅是商法完善的重要环节，也是我国市场经济发展的当务之急。
8月11日下午进行了第二单元主题为“建立信用机制的法律架构”的专题讨论。此次讨论的主持人和评论人分别是商法学会副会长、对外经贸大学法学院院长沈四宝教授和中国社科院法学所的崔勤之教授。中南财经政法大学法学院副院长雷兴虎教授、西南政法大学博士生导师赵万一教授、西南财经大学法学院院长高晋康教授（由研究生胡涌代表）、吉林大学法学院副教授于莹分别作了主题发言。
雷兴虎的发言主题是“商事信用调节机制的建构”，他认为应该从三个方面着手来构建商事信用的调节机制：1、商事主体市场准入的信用调节机制，即应建立符合我国国情的商事主体登记制度，注重对商事主体的资格进行确认。2、商事主体在商事交易过程中的信用调节机制，包括信用自律机制和信用中介机制。信用中介机制又包括信用调查机制、信用评估机制和信用档案机制。3、商事主体退出市场的信用调节机制，即失信惩戒机制和无信淘汰机制。
赵万一的发言主题是“中国商事信用法律制度”，他主要谈了四个问题：1、商事信用制度基本概念的探讨；2、商事信用的制度基础；3、我国现行商事信用法律制度的主要内容及其局限；4、中国商事信用法律制度的完善与实现。
西南财经大学研究生胡涌代表高晋康教授发表了“以美国《公平信用报告法》FCRA及其判例”为主题的发言。本文作者希望通过研究美国具有代表性的信用法律制度，为信用的商法机制的构建提供一种参考和思路。胡涌介绍了该法的立法背景和主要内容以及在实施过程中暴露的一些问题和相应的修改，并说明了该法所具有的重要借鉴意义。
于莹发言的主题是“信用缺失的现实根源及其法律调整”，她认为信用是目前社会最缺失的资源；信用问题就其本质来说，是社会生活的不确定性和信息偏差造成的；信用与法律之间是相互作用的，通过法治和信用的互动，使得市场主体不仅将诚实信用作为追求利益最大化的手段，更内化为其本身的信仰和理念，真正实现经济人和道德人的统一。
在自由发言阶段，中山大学的张民安教授认为，信用应当界定为商业信用，是商业社会的信用；政府对市场的介入可能会导致信用缺失的问题，让商人自己管理自己效果可能会更好，比如独立董事制度，在美国是商人自己建立的制度，而不是政府强制推行的。
华东政法学院的张忠野博士认为，张民安教授的“信誉问题产生于商业社会”的观点值得商榷；应该从制度的角度来讨论信用问题，借助制度系统自我增强功能来克服人的局限性。
四川大学的王建平教授认为，信用是一个双方利益的问题，信用作为交易中的行为规范体现，需要制度文化来奠基。
紧接着又进行了第三单元主题为“信用与商法制度的完善”的专题讨论。商法学会副会长、国务院法制办公室财经司司长沈春耀和吉林大学法学院博士生导师徐卫东共同担任本次讨论的主持人和评论人。主题发言人有：华东政法学院副教授井涛博士、吉林大学法学院吴真博士研究生、华东政法学院吴弘教授、中国社科院法学所刘俊海博士以及山西财经大学法学院院长马跃进教授。
井涛发言的主题是“以金融信息为中心，建构适应信用商业化的法律体系”，她认为，现行法律制度和信用之间的关系表现为信用自身发展仍处于一种道德化的信用，上升为法律的部分很少；在信用道德化之后是信用的商业化，主体信用评价对应不同信用利益；信用商业化主要以金融信用为中心，而且这一过程应由政府来推动；征信机构是新类型的商人应该独立运作，并由政府对此进行间接调控。
吴真发言的主题是“信用评级：信用机制的商法保障”，她主要谈了三个问题，1、信用评级具有深刻的法理学基础；2、信用评级制度的主体机构及其监管；3、信用评级制度的功能涉及应包含的内容。
吴弘发言的主题是“信托法的信用基础”，他认为，商法和信用的关系是互动的关系，具体为：1、信托是建立在信用基础上的法律关系，信托本身也促进了信用的成长，信托法律制度有利于加快信用制度的建立。2、要健全信用体系，保障信托实践，防范信托欺诈。这就要求我们严把信托目的关；强化信托登记公示制；尽快建立信托征信系统。3、在加快建设信用体系过程中，完善信托法。
刘俊海发言的主题是“建立商业信用的法律体系”，他主要谈了两个问题：商法的基本原则和需要建立完善的几个机制。他认为，商法的基本原则包括：诚实信用原则、保护社会弱者原则、外观主义原则、严格责任原则、公示（透明度）原则、重视商业伦理原则以及禁止权利滥用原则等。需要完善的几个机制是：忠实机制、权利人的维护与救济制度、政府干预机制、商人的自律机制、行业自律机制、信息披露机制以及强化法律责任机制等。
马跃进认为，关于信用基本含义，应该区分义务意义上的信用和权利意义上的信用。目前，大家普遍采用的是义务的信用，制度的建立也是以此为基础的。谈信用问题只能从义务角度来谈，这更具有现实针对性。
在自由发言阶段，中国政法大学的赵旭东教授认为，我们现在把公司信用的基础定位于资本，但原始的不变的资本是不可靠的，不能有效地保障债权人的利益。公司的信用实取决于现实资本，因此，我们应对资本制度进行反思，由对资本的信用改为对资产的信用。这就要求我们严格会计制度。
西北政法学院的郭富青认为，关于健全信用的商事保障机制应从四个层面来探讨：1、基本理念；2、法律机制；3、法律制度；4、信用制度环境。
会议在进行了专题讨论后，进入了小组讨论阶段。
第一小组第一单元讨论的中心议题是：公司信用——从资本到资产。学者们对我国《公司法》的注册资本额制度进行了全面检讨，指出公司的信用已经从以资本为基础发展到以资产为基础，而目前我国市场主体法律中，注册资本呈逐渐上扬的趋势，立法的意图是为了增加公司的信用，但是，事与愿违，这不但没有保护债权人利益的预期，而且无形中设置了一道高高的行业门槛，不利于市场经济发展。同时，学者们对如何完善公司法提出了自己的看法，这其中涉及最低资本额、出资类型、财务会计安排、减资问题、股份回购、回赎等制度。
第一小组第二单元讨论的中心议题是征信制度。学者们主要谈了三个问题：1、信用和信息的范围；2、征信机构；3、信用信息的公开和私权保护。
兰州商学院的任先行教授作为第二小组的代表主要谈了四点：1、信用是一个多样化的概念，信用是价值的特殊运动形式。2信用的特点有：制度性、先后性和未来性、权利性、评判性以及原则性。3、信用包括银行信用和市场交易信用。4、建立信用的途径是走合作博弈之路。甘肃政法学院院长李玉基副教授作为第二小组的代表也谈了三点：1、信用制度的建设应该以市场监管为突破口，并把自律监管放在首位；2、信用制度建设应以道德和法制相结合为手段，并把道德建设放在首位；3、信用制度建设应该以诚信原则作为基础和保障。
第三小组的代表烟台大学的房绍坤教授主要谈了四个问题：1、信用的意义，即信用是交易基础，是一种综合资源，而非制度。2、如何建立信用制度，有人认为应该落实到具体的商法制度中，有的认为应该通过法律规制信用，也有人认为应该加强中介机构的建设。3、关于商事信用立法规定，有人认为应当制定《有限责任公司法》，以解决公司监管问题。有人认为应当制定商法典。4、关于商法精神，有人认为信用与商法精神紧密相连，有人将商法精神概括为公平、敏捷、安全、效率，也有人认为创新是商法的基本品格。
第三小组的另一代表吉林大学的申政武教授从其日本学术背景出发，介绍了日本对于信用和商法的基本研究情况，主要谈了三个问题：1、日本法学家如何理解信用；2、中国信用危机状况及原因；3商法保障信用的功能。
本次年会经过热烈而充分的深层次的讨论之后落下帷幕。会议最后，王宝树会长教授进行了总结发言，他对商法研究提出了三点希望：1、商法研究要着眼于社会实践；2、深化研究商法基础理论；3、商法的操作性规则必须具体。
原作者：（井涛 涂国庆 整理）
之三：资本运营的商法问题——中国法学会商法学研究会2003年年会综述
中国法学会商法学研究会2003年年会于2003年9月在四川成都召开，会议代表来自全国各地教学科研和相关实务部门，共140余人。本次会议的学术议题是资本运营的商法问题。围绕这个议题，通过主题发言和小组讨论的方式集中探讨了以下四个方面的问题：公司资本制度的完善、国有资本运营的制度、资本运营与信托制度以及证券投资基金制度。
一、 公司资本制度的完善。本次会议中，与会代表激烈地讨论了公司资本制度完善的相关问题。长期以来，中国公司法的研究和实务中一直坚持一些公司资本制度方面的基本原则和规则，比如法定资本制（外资企业另外），资本维持原则等。近来，对这些原则和规则进行了反思。本次会议中涉及到的主要观点有：
（一）“资本维持原则”规制缓和
王保树教授在其向大会提交的题为《股份公司资本制度的走向：从“资本维持原则”规制缓和中寻求真谛》的论文中指出，在中国现行的公司法中体现资本维持原则的具体规则有：在资本形成的过程中要求发起人认足缴足，要求股票发行的价格不得低于票面金额；在资本形成后的要求股东不得抽回股本，限制本公司持有自己公司的股份，就利润分配具有严格的程序性规定；在公司发行债券的过程中也有一些限制，防止公司举债过滥。目前大陆法系公司法中关于公司资本充实、资本维持和资本不变这三项原则已经在缓和了，具体体现有：有条件地允许股份折扣发行；对公司持有自己股份的限制也在减弱，允许公司持有自身股份的例外情况在增加；公司在发行公司债方面的限制也在逐渐减弱。中国公司法在资本维持方面改革所应该考虑的方面主要有：净资产规则、债务结构与前景分析规则、担保规则、公司法上的义务结构以及公司法人人格否认。
（二）公司信用基础应该从资本信用向资产信用转化
长期以来中国公司法一直是以资本为基础来构件信用体系，但是事实上以此为基础建立起来的法律规则体系在运行中起不到保护交易安全和债权人利益的作用。赵旭东教授指出，决定公司信用的不是公司的资本而是公司的资产，为此应该对最低资本制、股东出资、资本缴纳、股权退出机制、公司转投资、股份的折价发行、股份回购的禁止与限制以及与资产信用相配套的其他公司制度进行全面的改革。
（三）公司资本制度的改革方向
大多数与会代表认为，法定资本制度过于严苛和僵硬，应该向更富有弹性和灵活性的资本制度改进。但是在具体的改革方向上又有不同的观点：顾功耘教授指出，中国公司法资本制度的选择不能照搬域外模式，应该从中国的国情出发，认真研究如何深化资本功能、保护投资者利益等问题，构建起真正适用的规则。傅穹博士指出，在构件中国资本制度的时候有一个宗旨，就是构建面向21世纪富有国际竞争力的现代化公司资本制度；贯彻两个理念，兴利压倒防弊，实质压倒形式；要在发行资本制、授权资本制和折衷资本制这三种不同的制度中作出正确的选择；要充分发挥法制环境的吸引力、资本制度群的竞争力、规则设计的执行力和法学研究者的创造力这四种主导型力量。中国公司资本制度最终应该以公司法为核心，通过不同的规则向外辐射，形成公司资本制度群，其核心理念是保护交易秩序和安全，在立法规则上以强制性规则为主体，主导思路是保护债权人的利益，制度模式可以归结为“以事先形式安排为特色的严格的法定资本制度”。
周友苏研究员指出，对现行资本制度的修改应该区别有限责任公司和股份有限公司。这两种公司的差异在于组织属性和合同属性的差异。前者强调少数服从多数，后者强调意思表示一致。这些本质上的差异决定了这两类公司的资本募集、资本法定规模、公司决策机制和债权人利益保护等方面都存在很大的差异。所以，对有限责任公司仍然应采用法定资本制度，对于股份公司则可以采取授权资本制度或折衷资本制度，在加上信息披露规则、资本规模等方面的要求，债权人的利益就可以得到比较好的保障了。
另外，本次会议中还对一些具体的出资形式比如无形资产、土地使用权等进行了探讨。
二、 国有资本运营制度
（一）国有资本运营制度研究中应该着重关注的问题
石少侠教授指出，关于国有资本运营制度研究应该注意以下方面的问题：国有资本运营事关国体，应该将国有资本运营的研究提升到应有的高度。要拓展国有资本运营主体的研究，不能简单地认为国资委成立后运营主体问题已经基本解决。要加强对国有资本运营模式的探讨。研究国有资本运营效率应该主要在公司制下进行，而且研究的视域不应局限于传统商法范畴，需要拓展研究视野。
（二）关于国有独资公司
就国有独资本公司的治理结构来看，在制度设计上天生存在缺陷，而且公司管理层所享有的非规范性法外权力远远大于公司法上所赋予的规范性权力。肖海军教授指出，需要在这类公司的治理上进行制度创新，从规范董事会、董事长的权力入手，改善监事会的结构，提升监事会的地位，建立全新的由监事会—董事会—经理机构的二层制治理结构模式。鉴于中国缺乏多元股权制衡机制，所以应该借鉴德国的模式，使监事会的权力高于董事会。
也有观点认为应该分阶段来对待国有独资公司。李康宁副教授指出，在现阶段应该不断完善国有独资公司的内部制度，等待条件成熟以后应该取消这种畸形公司形态。
（三）关于国有股权
国有股权是国家股和国有法人股的总称。目前我国对国有股权的研究多表现为经济学意义上的研究，比如国有减持的价格问题，国有股的流通问题等。法律上对国有股权管理等问题研究的很少。
李明良副教授在其向会议提交的题为《证券市场国有股权管理若干法律问题研究》的论文中指出，根据现行法律的规定，目前国有股权的管理机构是国有资产的监督管理机构。这方面存在的问题在于，近年来国有股权管理机构的变迁频繁，而且机构之间不具有互相继承性。就国有股权管理机构的职能行使而言，要坚持将政府的社会公共职能和出资人职能区分开。具体来说管理机构在股权管理中要履行以下职能：对所出资企业负责人实施管理、对所出资企业的重大事项进行管理并对企业国有资产进行管理。分析发现，在目前关于资产管理规范的体系下，国有资产监督管理结构仍然面对国有股权的出资人和管理人的角色冲突。
目前，对于国有资本如何退出的关注很多。王亦平教授在其题为《国有资本运营的基础性法律制度的构建》中指出，要建立多元化、流动性的国有企业股权结构。井涛副教授在其向会议提交的题为《对上市公司国有股权转让的两点思考》中指出，应该通过场外交易市场来完成国有股权的转让。因为国有股权的出售和转让显然不可能在二级市场中进行，事实上协议转让一直是国有股权转让的主要方式，为克服协议转让的弊端，引入竞争机制是很必要的。长期以来，以资本市场的多元化和多层次为表示的结构调整也一直是中国证券市场发展中的一个倍受关注的问题。发展场外交易市场既是健全多层次资本市场的努力，同时也为国有股权的退出提供了场所。在现阶段，如何保证在国有资本大规模退出后，仍然对一些关系国计民生的公司国家保留控制权的问题注意较少。随着国有资本退出步骤的完成，控制权的问题会逐步突出出来。可以借鉴欧盟一些国家关于黄金股份（golden shares）的设计来解决这个问题。
另外，还有观点指出，目前还面临着社会财产重新分配和组合的问题。中国应该通过多方位的制度构建，促进数量较为庞大的中产阶层的形成。要形成良性的资本市场，通过资本积累投入资本运作，使不同主体能够分享社会财富的增加。再有，就国有资产流通的一些具体形式进行了探讨，比如股权托管的法律调控途径和模式等。
三、 资本运营与信托制度
信托是委托人基于对受托人的信任，将其财产委托给受托人，由受托人按受托人的意愿、以自己的名义为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托作为一种新型的财产管理制度，在实践中方兴未艾。郑闳先生指出，信托因为其灵活性强、自由度高创新与弹性空间大，具有很强的市场生命力。应该关注信托的商业功能是如何展现的。
信托是一种典型的商行为。叶林教授指出，传统的物权、债权关系无法涵概盖信托中的权属关系，不能用大陆法系的概念来解释信托的具体问题。目前仍然有不少时候是在用大陆法系的概念来解释信托，因此也就形成了一些认知上的误区和困惑。
（一）信托财产的独立性
在实务中，信托财产是否具备独立性是个很关键的问题，比如在利用信托设计对企业的投资问题，一般商业存款与信托存款的在保护上是否有差异等都与信托财产的独立性有关。
李明良副教授指出，信托行为属于独特的商行为。在信托设计中信托目的很重要，一旦形成信托关系，信托财产就具有排他性，其他一般债权人对信托财产的追索，应满足信托合同的要求才能进行。信托保证金是具有独立性的。有观点试图用信托的独立性来解决证券公司挪用客户保证金的问题。 也有反驳观点指出证券保证金属于物权范畴，和信托保证金有重要区别。
（二）信托的公示
信托是否需要公示？如果需要如何公示？有观点认为信托公示是与信托财产的独立性相联系的。
参加讨论的不少代表认为，现在有不少是不明确表明属于信托关系而实际上是信托的情况。在判断上应该以登记为准为信托关系的为准。也有代表从《信托法》的规定中指出，信托法并不要求所有的信托都进行登记，只有需要登记的才进行登记。施天涛教授认为，信托意义上的登记与一般意义上的登记差异很大。在信托关系中不担心第三人认可信托与否。信托并不必须公示。即使不公示，信托关系依然在当事人之间存在，只是不公示的信托对第三人不产生对抗力。但是对何谓需要登记，又没有进一步的明确。在这种情况下，不宜扩大需要登记的信托的范围。
至于具体的登记机关，有的主张沿用现在的行政登记形式，有的建议成立专门的信托登记机构。而且进一步的讨论指出，在信托登记的相关制度设计中要明确登记是体现对委托人的保护的，对受托人保护的，还是对债权人保护的。
四、 证券投资基金制度
与正在制订中的证券投资基金法紧密结合，本次会议就证券投资基金制度集中探讨了以下四个方面的问题：
（一） 基金的定义
在起草证券投资基金法的时候，如何对基金下定义，一直是个很难解决的问题。刘俊海研究员和赵旭东教授介绍在《证券投资基金法（草案）》一审稿中曾经将基金定义“通过发售基金份额募集资金形成独立的基金财产，由基金管理人管理、基金托管人托管，以资产组合方式进行证券投资，基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险的投资组织”。这是将基金定义为一种投资组织，也有观点认为这主要是根据信托型基金的特点进行的归纳。事实上公司制基金和私募基金一直都存在。也有观点认为可以将基金定义为一种投资工具或投资形式。在《证券投资基金法（草案）》二审稿中甚至回避了这个争论，没有在为基金下定义了。
事实上，对证券投资基金给出定义是一件很重要的事情。因为作为对基金进行规范的基础性法律，如果不明确基金的内涵和外延的话，会导致基金的主体地位不明确，享有权利和承担义务的时候具有模糊性。比如契约性基金是不是一种独立的主体类型？在基金对外融资的时候是以谁的名义进行？由此而产生的责任是由基金本身承担还是由基金的托管人承担？这些问题都很值得高度关注。
赵旭东教授认为，可以从民法中定义财团法人的思路来定义投资基金。投资基金在其他方面非常符合关于财团法人的定义，唯一有明显区别的就是财团法人强调不以赢利为目的，而投资基金是显然以赢利为目的的。如果能够突破目的上的这个特征，就可以认为投资基金是一种财团法人。叶林教授指出，基金运作的机理与财团法人运作的机理有很大差异，不适宜将基金归结为一种财团法人。其中最主要的方面之一就是基金持有人与基金运作在利益上直接相关，持有人在基金治理中是很重要的一方主体，这和财团法人的设立者之间区别很大。
（二） 规范私募基金的运作
应该将私募基金纳入到证券投资基金法的调整范围。所谓的私募基金是指以非公开的方式向特定的机构或个人投资者募集资金而设立的投资基金。现在市场上存在着大量的私募基金，运作极不规范，风险很大。
吴弘教授指出，目前私募基金存在的方式主要有以下三种：一是证券公司的委托理财、二是信托公司搞的资金信托、三基金管理公司执行的集合投资计划。这三种形式目前适用不同的法律规范。证券公司的委托理财主要由合同法来进行规范，信托公司的业务活动要适用信托法的规定，基金管理公司的行为则要受到证券法的约束。这样的后果就非常可能是就同样的情况法律适用不同，结果也迥异。而且由于对私募基金缺乏统一的规范，实际中的情形是准入要求低，无需进行信息披露，对投资者的保护很不充分。私募基金的存在也有不少积极意义，投资基金法应该对其加以规范，比如采取注册制，加强对私募基金管理人行为的监管等。
（三） 基金的治理结构
在基金的治理结构中，最核心的问题是对不同的利益主体之间的利益平衡进行制度性安排。在基金持有人、托管人和管理人之间寻求妥当的利益平衡点。也有观点认为，就中国目前的现状而言，最迫切需要保护的是基金持有人的利益。因为管理人和托管人自身的力量已经比较强大了，他们保护自己的利益足以，而持有人则是分散的十分弱小的群体。
刘丹冰副教授指出，为保护持有人的利益，应该建立持有人大会并加强其作用。应该强调保护持有人的利益，但是持有人大会是否能起到应有的作用，不少代表表示怀疑。现在上市公司的股东大会都出现形式化，实际作用不大，没有什么理由可以相信基金持有人大会可以起到很大的作用。也有观点指出，鉴于托管人与管理人在一些利益上的一致，所以监督不力，可以借鉴公益信托中信托监察人的方式，设立独立的组织来监督基金管理人。
也有观点认为，对于基金管理人的监督问题是因为市场发育不成熟。杨忠效副教授指出，此等问题应该由市场来解决。如果有较为成熟的职业经理人阶层，一些问题就可以通过他们自身对道德风险的防范而得以解决。
（四） 基金在持续存续中的其他相关问题
在基金持续发展中，融资问题是一个突出的问题。鉴于回赎的巨大压力，现在允许开放式基金举债。但是如何保证所借债务完全用于回赎，保证基金不把融资所得在投资，是个很大的问题。如果不对其所融得资金的使用目的加以限制，任由其自由使用，则可能放大风险，基金持有人被迫承担本来不应该由其承担的责任。而且这样也会掩盖市场信号，最终使消费者利益受损。
封闭式基金也有融资要求，希望能在融资问题上得到与开放式基金同等的待遇。另外，在封闭式基金向开放式基金转换的过程中，也存在很大问题。宋一欣律师提到银丰基金的案例。一旦转为开放以后，立即面临巨大的回赎压力，而如果不转或者附条件和期限又没有合法的理由。
（五）基金作为机构投资者，对完善公司治理方面的作用
基金作为机构投资者，在改善上市公司治理结构方面作用不明显。李明良副教授指出，基金在中国出现的初衷之一就是为大力发展机构投资者，改善上市公司的股权结构，完善上市公司的治理。井涛副教授分析了招商银行发行可转换公司债的案例，认为基金在完善公司治理方面的作用不甚明显。
（井涛整理）
中国法学会商法学研究会2004年年会
简 报（第一期）
中国法学会2004年商法学年会在黑龙江大学法学院精心筹备下，于2004年8月2日在“冰城”哈尔滨隆重召开。
会议开幕式由清华大学朱慈蕴教授主持。朱教授首先介绍了与会成员，之后黑龙江大学党委书记杨震教授、黑龙江省法学会会长于万岭教授及黑龙江省委常委、省政法委书记、哈尔滨市委书记杜宇新致贺词，对来自各地的学者及媒体表示欢迎；中国法学会商法学研究会会长王保树教授在其开幕式讲话中，给大会确定了讨论的议题并提出了议题讨论方法的建议。
接下来，大会进入主题发言阶段，由覃有土教授、顾功耘教授主持，王保树教授、赵万一教授、王妍教授、张民安教授依次发言。发言内容如下：
（一）王保树教授《商事通则：跨越民商合一与民商分立》发言梗概。
清华大学王保树教授就商事通则进行了论述。商事通则是适应实践的需要所提出的，即填补民法和已有商事单行法律之间空白的需要，统率商事单行法一般规则的需要。将商事通则定位在商法中具有一般法意义上的商事法律；商事立法中的商事通则，非民商分立、也非民商合一。商事通则的出现超越了民商合一与民商分立；商事通则不会取代民法在司法领域的一般法地位。
商事通则的指导思想是，坚持从中国社会主义市场经济发展的实际出发；设定商事通则不追求商法典模式，在“形”和“神”上都不必模仿商法典的模式；商事通则的制定应遵循处理民法与商法关系的原则。商事通则的基本结构：总则、商人、商行为。制定商事通则具有可行性。首先，民法与单行商事法律之间的空白，为制定商事通则留下了存在的空间。其次，国外商法普遍重视商事一般规则的存在与适用。再次，我国有制定商事通用规则的经验。
（二）赵万一教授《论商主体的存在价值及其法律规制》发言梗概。
西南政法大学赵万一教授对商法两个基本范畴之一——商主体进行了论述。其一，商主体的独立存在价值。赵教授通过对“否定商主体独立存在理论”的三个理由进行驳斥的方法，建立了自己的观点，即商主体应该具有独立地位。“否定商主体独立存在理论”混淆了商品交换与商法中的商；以民事主体的概念来确立商事主体，存在着难以克服的局限；现代商人法追求的实质就是平等。其二，赵教授有见解地提出商主体的范围标准，即营利性和经营组织体性相结合的原则。他同时提出，经营组织体性并不否认以单一出资形式存在的商主体，因为组织体的概念与其设立人数之间并没有必然的联系。典型的如一人公司。
（三）王妍教授《我国商事登记法律问题》发言梗概。
黑龙江大学王妍教授在商事登记方面中的四题提出自己的看法。第一，商事登记机关问题方面。王教授从国外商事登记机关模式看行政机关与司法机关作为登记机关的利弊角度，论述了选择登记机关的标准，即何者可以肩负起该项法律责任，并建设性地提出只要司法审查权存在，工商行政机关作为登记机关，并无障碍。第二，商事登记内容及登记事项方面。王教授采取抽象的方法，概括了以保障交易安全的事项须登记的标准，对不影响交易安全事项、市场经济主体自主行为不需进行登记。第三，商事登记效力问题。王教授认为，我国未来的商事登记法应明确规定商事登记的效力，对于有些事项应采取登记生效主义，有些登记事项应采用登记对抗主义；对于登记生效的时间，应明确规定登记注册即产生法律效力，但是，应公告的事项，没有进行公告不能对抗善意第三人。第四，即商事登记的公示制度。提出现存公示制度中的三个缺陷。即法规上对发布机关规定的混乱、对公告事项规定的混乱及缺乏公示的其他方法。
（四）张民安教授《商行为法律地位》发言梗概。
中山大学法学院张民安教授发言的主题是：商行为的法律地位研究。他主张在民法典之外再创立一部独立的商法典。认为，民事行为与商行为虽然有许多共同点，但是，仍然有许多重大和重要的差异，此种差异使商行为在本质上不同于民事行为，并因此而使商事行为独立于民事行为。民事法律行为与商事法律行为构成要件的区别：行为人行为动机追求不同；经营活动的开展方式不同；商行为和民事行为主体资格要求不同；意思表示在商行为和民事行为中的地位不同；商行为和民事行为的形式不同。商行为与民事行为法律规制的区别。基于商法独立性地位的维持，大陆法系国家的商法对商行为采取了不同民事行为的法律规制规则。主要表现在：商事法律关于商事行为的特殊证明规则、商事法关于商事行为的特殊履行规则以及商事法关于商行为的特殊效力规则等方面。
简 报（第二期）
第一讨论小组
讨论主题：1、商事通则制定的必要性和意义
2、商事通则的结构
时 间：2004年8月2日下午14：30—17：00
主 持 人：赵旭东 赵万一
中国政法大学赵旭东教授对上午主题发言进行了概述，宣布了下午讨论的主题。此后，与会代表对会议主题展开了热烈的讨论。
上海证券交易所陆文山总监认为应从实践的角度来看待商事立法，不要拘泥于部门法的规定，他认为应采取折衷加务实的原则，以扭转传统的民法、商法不能适应新形势所带来的混乱局面。
针对8月2日上午赵万一教授在《论商主体的存在价值及其法律规则》的主题发言中所提及的监禁中的人无商事主体资格的观点，陆总监提出了不同的看法。他认为，商事主体与民事主体的区分不可简单而论，商主体也应从商事权利能力和商事行为能力两个方面来界定，如监禁中的人可以成为商事主体。
陆总监还认为，商事立法应分为宏观、中观、微观等不同的层次，如商事登记不可能统一于一部立法中，应分清层次进行立法，在证券立法中应体现无因性、高效性、快速便捷性和安全稳定性，这种要求也就说明了不同商事行为之间存在着对立法的不同要求，所以商事立法应因时制宜，因地制宜。
重庆大学法学院杨春平副教授在发言中指出，从市场经济与商法的关系来看，首先，商主体资格的确定是市场经济的法治基础，其次，民法与商法对经济活动规则的思维方式不同。杨春平副教授还谈到了一个立法成本问题，认为商事通则如果能把商事主体、商事登记、商事行为都纳入进去会大大降低立法成本。
浙江工商大学法学院阮赞林教授在发言中以不同视角探讨了商法与民法的关系，阮教授认为，民法内容与一个国家的历史传统密切相关，商法的一个最大特点是国际化，在现代生活中把民法与商法统一起来是比较困难的。
中南财经政法大学覃有土教授认为搞不搞商事通则关键看实践是否需要，条件是否成熟。如果要搞，则应该是完整的，可以独立适用的，如果将来民法典可以解决商事问题，那么商事通则也可以不独立存在。
西北政法大学郭富清教授对中世纪商人法和近代商法立法基点进行了反思，他认为：一、近代商法的立法基础仍然是封建思想；二、传统商法对商主体、商行为的分别界定，把本来简单的商事交易活动变得异常复杂；三、商人阶层的消失使“商人”变成一个空洞、抽象的概念；四、无论从商人或者商行为出发或者将二者结合起来，均难以明确商法调整对象。
另外，郭教授对现代商法立法基点重新定位，提出“一个基点，两个方向”，一个基点是指以市场交易为基点，两个方向是指商法应沿着商主体和商行为的方向发展规范体系。
中南财经政法大学柯昌辉老师则认为，目前不应把更多的精力放在商事通则的制定上，而应该把目光转向商事登记，注重商主体资格的确认，另外，商号权的问题也是属于商事登记方面的，这都是我们现在要加以解决的，所以我们不要匆匆忙忙的把商事通则制定出来。在讨论《民法典》的制订时，我们也不能把自己游离于《民法典》的制定之外。
中国政法大学赵旭东教授认为，我国的目前的商事单行法规相继出台，但却处于分散、杂乱的状态，缺少一个系统化、体系化、科学化的商法通则。所以商法通则的出台不仅有其理论依据，而且有着迫切的现实需要，另外制定商法通则时无须寻根问祖，关键看我们是否需要，而讨论商事通则就必然涉及到与民法通则的关系，可以说，民法通则的出台具有很大的历史偶然性，它结束了学术界民法与经济法的长期纷争。
西南政法大学赵万一教授认为，严格意义的商行为与民事行为已经很难区分，商法的许多内容是否可以纳入到民法中来就成为我们当前需要解决的一个问题。我们是大陆法系国家，在商事立法方面可以有突破、创新，但不可以不考虑传统，关键是看怎样突破、创新，必要的理论积淀仍有重大意义，理论准备不足会导致一部法律出台之后面临许多问题，所以我们的基点仍是怎样来制定商事通则。
第二讨论小组
讨论主题：商事主体和商事登记
时 间：2004年8月2日下午14：30—17：00
主 持 人：陈甦 房绍坤
一、商事登记
吉林大学赵新华教授：目前日本商事登记制度对我国商事登记问题的几点启示。第一，商事登记是公法行为还是私法行为。我国有学者认为是私法行为但带有公法性质。还有学者认为，毋宁说是公法行为。本人认为要解决此争论应首先确认商事登记是否为法律行为。法律行为是以意思表示为要素、并能产生相应法律后果的行为。而商事登记本身不符合法律行为的基本构成要素，在目前，学者们倾向于是准法律行为。本人同意日本学者对此问题的定性。第二，商事登记是以行政管理为目的还是以确保交易安全为目的。我国有学者认为，商事登记以行政管理为目的，日本学者认为商事登记最核心的目的是确保交易安全。目前认为登记是以管理为目的，但若以行政管理为目的，毋宁说其是经济法。第三，商事登记是权利确认还是事实确认。与民事制度比较，以不动产登记为例，不动产登记是权利确认，商事登记则是事实确认，它不是静态的，是相应一段时间内的事实状态。第四，从效力上看商事登记是资格授予还是对抗能力的取得。目前，大多数的观点都认为商事登记是资格授予，但赵教授通过对日本商事登记制度的研究后认为，商事登记，不仅仅是公司设立登记，如果说商事登记的效力是资格授予，那就弱化了商事登记的功能。在日本，公司设立登记，是作为公司成立的要件之一，仅此而已，商事登记体现的更多的还是对抗效力，日本相关法规有7条，其中3条涉及对抗效力“未登记事项的效力不能对抗第三人”；“已登记事项，善意第三人也不对抗”；“不能以不实登记对抗第三人”。
陈甦教授在谈到民、商法区别的意义时指出，民、商法具应用性，将其分开是立法上和适用上的一个技术要求。商事法本身确实有特殊性，能否归纳出商事通则有待进一步研究。陈甦教授在阐述商事通则的地位时指出，民法是一般法，商法是特别法，随着社会的进步，商法会越来越多，体系越来越庞大，应在民法与商法之间确立商事通则的特有的规范层次地位，既是民法的特殊规则也是商法的一般规则。
房绍坤教授认为民商法确实存在区别，如果否定商事通则，那么在民法典中就要增加除外规定，这样，除外规定几乎每条都有，又太繁琐，但制定商事通则目前又很难做到。
马跃进教授认为：
1、针对于一般的泛泛市场而言，商事登记的性质不要确定为准入，而应确定为进入。
2、商事登记的效力不仅仅是对抗效力，还有成立的效力。
3、商事登记的性质公私兼顾，以私法为主。同时，他认为，搞市场经济，鼓励民商投资为前提，把商事登记视为许可，并不能促进自由投资。
朱庆老师提出商事登记的公信力从何而来的问题。
二、商事主体
在商主体的问题上，专家们集中讨论了什么是商主体，及商主体的范围、特殊性、商主体与民事主体的区别等。
山东大学刘保玉教授从民法与商法的结合角度出发，主要阐述了以下问题：
1、上世纪80年代，由于全国的政治环境，民法与商法被经济法合为一统，经过专家深入研究和市场经济建设的大力开展，民法与商法从经济法中划分出来。
2、目前有关民法和商法的划分问题，尚存在争论。商法自身理论完善依赖学者的努力。
3、商事主体与民事主体及其行为尚未确切划分。
4、认为商事通则的研究应注重微观层面，本人赞成王保树会长的意见，不应制订商法典，而应制订商事通则，解决如何制订商事通则和如何划分商事主体和民事主体，是必须解决的首要问题。
在此问题上，刘丹冰老师阐述了特殊商主体的特殊所在。强调公司设立时，存在准则主义与批准主义之争。一般公司适用准则主义，但特殊公司实行批准主义，并重点强调政府对行业控制比较突出的是金融类公司，如商业银行。原因在于商业银行的资产构成具有特殊性，即资本的二重性及资本构成中的高负债，导致其运营高风险。政府为稳定社会秩序、金融秩序，必须予以管制。
此外，与会者还就商主体必须法定形成共识，但如何介定商主体，其范围如何等，尚需继续讨论。
第三讨论小组
讨论主题：商事行为
时 间：2004年8月2日下午14：30—17：00
主 持 人：叶林 徐卫东
徐卫东教授在讨论开始对上午的会议进行了简单总结，他认为从大陆法商法典总论来看，商事行为地位十分重要，是用商法手段调整财产关系的基础，为下午的讨论确定了主题和方向。
叶林教授认为商事行为十分重要，但是目前对商事行为特性的归纳总结不够，找到商事行为的特点本质并使之作为商事立法的基础十分重要。
四川大学李平教授认为商事行为在整个商法理论研究中是最薄弱的部分。主要由于目前理论研究中对此问题的忽视。其原因包括目前民法理论的普及化涵盖了商事行为的内容。对国外相关内容的借鉴只涉及到一个方面，中国立法的传统也忽视了商法中典型的概念。商事行为的概念在我国从计划经济到市场经济转型时期具有十分明显的实践意义。他对中国是否进入“泛商化”提出异议，认为中国并没有进入泛商化时代，泛商化只是个虚拟。民事主体是否成为商事主体关键在于二者是否遵守相同的规则，二者应有所区别。对于如何界定商事行为应采取主观主义；商行为概念更加科学化，这对商法学科建设乃至商法完善有不可替代的价值，我国的法律背景、传统思维方式，决定了我国应走由典型概念构成的法律体系的道路。
河南大学樊涛老师认为商法应该有自己的理念，主要是营业自由和对第三人及对社会公共利益的保护。他对在具体制度之上能否抽象出商行为的共同特征感到困惑。对此国外无更多立法经验可借鉴，抽象商行为存在，但对商行为概念不要轻易下结论，应处理好抽象商行为与具体商行为的衔接问题。
叶林教授认为不能改变商法作为私法的地位，但仍需考虑公法的因素，目前民法典草案是以大私法形式出现，在这种大前提下，商法是特别法，商法典是否存在，不与其作为特别法矛盾，特别法也不排除以法典的方式来表现。
浙江大学李有星教授认为对商行为定性应从现实出发，认为现代商行为可由民事行为规则调整的观点不能成立。金融商行为应该成为现代商行为制度的核心和发展方向，并归纳了此类金融商行为的特征，它具有参与主体的广泛性、主体资格取得的特许性、投机性、市场虚拟性、风险性等特征。
接下来的讨论中，就李有星教授的发言有学者提问，将金融行为区分为监管行为与交易行为，相应会造成对金融法的支解，李有星教授也承认，在此种情况下，如何处理民法、经济法和商法之间的关系是非常困难的。
湖南大学肖海军副教授谈到商法的价值取向及商法要解决的问题。他认为民法保护固有权，而商法保护的营业权是尚未存在的权利，是面向未来追求幸福的权利。对营业权是否为财产权存在两种不同观点，他还谈到对民事主体转化为商事主体是否加以限制，态度一认为由民事主体自由加以选择并在法律上作为商主体看待；态度二认为通过登记建立市场准入制度，但主体是平等的，法律对此应采取同一态度。他认为不能否认自然商人的存在，商法通则对此问题应加以关注。
甘肃政法学院的石旭雯老师通过从经济史的角度分析认为：1、民事法律行为是简单商品交换的法律表达。商行为的经济本质就是以商品流通为手段的资本增殖行为。2、民事行为与商行为的不同价值取向。民事法律行为反映的经济基础是商品经济。民事法律行为强调个人意志，通过个人意志创制与他人的关系，商行为的目标是效益至上，逻辑元点为经济人。其核心为能通过成本收益这样的规律从事趋利避害的营利行为。3、商行为主体的特殊性为其商人性。4、商行为法律规范的特点。
简 报（第三期）
第一小组讨论发言
讨论主题：1、商事通则制定的必要性和意义
2、商事通则的结构
时 间：2004年8月3日上午8：30—12：00
主 持 人：赵旭东 赵万一
与会代表继昨日话题展开了热烈讨论。
武汉大学冯果教授认为，制定商业通则具有现实意义，对加强商法理论研究有推进作用；商行为问题是一个比较棘手的问题，可采用列举方式，围绕商主体规定，或登记制度等来构架；目前理论准备不足，可先制定商事登记法，在一定时间内进一步研究商事通则。
甘肃政法学院任尔昕副教授认为，从理论和技术上看，商事基本规范写入民法典有技术障碍，可先起草专家建议稿；商事通则结构分为七个部分：基本原则、商事主体、商事行为与代理、商号、商事登记、商事责任的一般规定、附则；起草商事登记法不如制定商事通则。
冯果教授强调，商事通则制定的必要性是不容置疑的，可考虑先拿出一个示范本，归纳出大家已达成共识性的东西，不能简单地从抽象到抽象，要做有实际意义的工作。
湖南商学院杨峥嵘教授认为，商事通则应建立于理论不断成熟的基础上；商法不是建立于民法的基础上，商事通则应以法律操作实践为需要；制定商事通则应先粗后细，体现其独有的原理性。
黑龙江大学孙毅副教授认为，民法典制定出来后，商事通则无存在必要；商法与民法不存在分立、对立，是一种补充和纠正的关系；商事通则应纳入民法典。
南开大学金岩副教授认为，制定商事通则要考虑我国法律统一问题；制定商事通则要注意如何处理与民法中有关规定的关系；应思考某些定义性规定，如商主体、商行为。
西南政法大学赵万一教授认为，商事通则名称是为商法总论、商法通则等值得商榷。
吉林大学徐晓老师认为，应找出一个民法和商法的本质区别，应有一个上位的理念来指导。
中山大学周林彬教授认为，应从理性和可操作性两方面对制定商事通则进行再思考。首先应思考民法、商法存在的区别，这种区别能否导致商事基本法的制定，采取何种立法技术，能体现这种区别？是基本法还是单行法？是采用批发型的还是零售型的立法技术。其次，商事通则的可操作性应从立法、司法、执法等方面考虑。另外，制定商事通则应采取团结、统一战线的策略，采用零售式的方式。
中南财经大学柯昌辉老师认为，商事通则的制定应参与到民法典的制定中；应主要把精力放在完备现有商事单行法律上；可采用商事惯例形式。
浙江大学梁上上副教授认为，民法、商法关系不要走得太远，不要为了独立而独立；应注重对英美法研究。
中山大学周林彬教授认为，制定商事通则可选择采用人大、政府、最高法院司法解释、商事惯例等途径进行。主要赞成走第四种途径，即从民间立法入手，操作性强。
清华大学王保树教授认为，应深入商事通则的理论研究，并注重其实现途径；应吸取民法、经济法地盘之争的教训，我们提出商事通则是因为有实践需要，我们不是搞地盘之争，把界定清晰的内容先规定；整个商法是民法的特别法，民法与商法是一般法与特别法的关系，无高低之分。
山东大学刘保玉教授认为，首先应解决商事通则的立法目的及定位问题，民法是一般规则，商事规则是次级一般规则；民事主体、民事行为与商事主体、商事行为无本质区别；可在零散的商事规范中抽象出商事一般规则，建议先进行条文拟定；民法和商法研究应加强沟通，不要造成重叠和冲突。
中国政法大学赵旭东教授认为，应关注营业制度问题，实践中出现很多难以解决的问题，营业制度有独立的价值，有规范的必要，例如营业转让是否带来相关债务也随之转让值得深入研究。
第二小组讨论发言
讨论主题：商事主体和商事登记
时 间：2004年8月3日上午8：30—12：00
主 持 人：陈甦 房绍坤
今天上午的讨论分两部分进行。
第一部分：商事主体问题
烟台大学房绍坤教授首先就公司瑕疵设立的法人格规制问题进行了系统阐述，他认为目前对公司瑕疵设立的态度有三种，即公司法人格之维持、否认与扩张。公司法对公司瑕疵设立的规制，在公司法人格上应遵循“原则维持，尽量补正、例外否认”的立法原则，并在此原则基础上，设计多种形式并存的处理机制。
河南大学樊涛老师就民事主体之外有无必要设立商事规则，单独规范商事主体的问题进行了阐述。他认为商事人格不同于民事人格，民事人格是对事实的反映，只要有生命存在就有人格。商事主体人格的形成是有条件的，不能自然形成。民事能力追求形式上的平等，不同于商事能力。因此，必须创设不同于民事主体的规则，才能区别民事活动与商事活动。
湖南大学肖海军副教授认为，商主体立法应考虑以下三个层面的问题：1、商事主体在当代的发展趋势和特点。商主体制度应以企业为主要规制对象，但并不能放弃商个人。2、商主体与民事主体转化问题。商事主体一定是民事主体，但民事主体如何转化为商主体是商法通则必须解决的问题。3、商主体立法的体例安排。商法是民法的特别法，因此法人资格，法人成立条等制度件没有必要专门加以规定。商主体应主要解决商事代理等问题。
西北政法郭富青教授认为，商主体制度建立应注意以下问题：1、在市场经济过程中，交易主体发生了重要变化，商事主体最早是指自然人，近代以组织体形式经营，但他认为商主体除组织形式外还包括商个人。2、完整的有机的商事主体制度包括商主体的组织形式、商主体的设立、商号、商主体人格及能力和登记五方面。
西北政法大学高在敏教授认为商主体是历史上出现的事实，当然是与市民有区别的，这不是理论思辨问题而是生活实践问题。可围绕这一主体设定立法上的规则，专门适用商人这一主体。
上海交通大学李明良副教授认为，商法研究的现实问题是商法被民法边缘化，民事主体与商事主体存在区别，但在逻辑关系上是种属关系。但有无必要将商法制定独立于民法制度，值得探讨。
扬州大学钱玉林副教授认为，将商事主体独立，确实是将商法边缘化。商法是国家干预经济生活的体现，商法调整手段是综合的，商法是生活多样性对法律的要求，必须适应生活，要承担社会责任。其次，认为商主体立法要借鉴成熟的民事主体理论。
四川大学李平教授阐述了三个问题。1、区分民事主体与商事主体的目的是什么，我国学者对此有不同观点：有人认为，商主体有独特利益要求，因而应有独特法律规范；还有人认为，商事交易需要安全和秩序。他赞同后者。2、民事主体与商主体关系如何？有人认为民事主体包括商主体，他认为应从应然和实然两方面来考虑这一问题。二者之间是交叉关系，并非完全包容。3、民事主体的确认标准是什么，他认为应以登记为必要的形式要件。
第二部分：商事登记问题
上海交通大学李明良副教授认为，单纯从主体资格确认角度看登记，远远落后于实践。以证券登记为例，证券登记不仅限于资格确认，还存在权利状态确认和行为状态确认。
四川大学李平教授赞同前者观点，认为商事登记范围很广。
山西财经大学马跃进教授不完全赞同上述观点，他认为特殊企业是市场准入、商业登记是进入，有的特殊企业不一定要进行登记。
烟台大学房绍坤教授认为，商业登记的种类很多，制定一部统一商事登记法很难约束，有些登记应放在具体法中。
西北政法学院郭升选副教授认为，商事登记就是商事登记机关依据法律、法规的规定，将当事人申请登记的事项登记于登记簿予以公开的法律活动。商事登记法律关系分析如下，主体一方是登记机关，另一方是登记申请人，包括商事主体的发起设立者、投资者、商事主体通称当事人。内容是登记机关依当事人的申请而为登记活动，并将登记事项制成登记簿、按法律法规的规定予以公告。建议我国商事登记的效力，应借鉴重公告主义立法体例，充分发挥公告以减少商事交易成本，更好保护善意第三人权利的作用。
西北政法高在敏教授认为，商事登记的目的是通过登记事项发生公信力，登记的内容虽很多，但无外乎两方面，即商主体登记与营业登记，但商业登记重在商主体登记，营业登记是附随性的。
河南大学樊涛老师对企业是主体资格还是登记事项产生疑惑。认为我国将登记过于神化，进而认为，即使不登记，仍有主体资格，应将登记功能下降。
中国海洋大学刘华义教授认为，不要单纯从理论出发，应更多将权力交由民间组织。登记也是如此。并认为，制定统一登记法不解决任何问题。
中国社科院陈甦教授认为，现在政府进行登记，如使程序更合理、更透明、可能更合理些。行业协会的发展需要历史进程。国外运作规范是实践和教训的不断总结。
山西财经大学马跃进教授认为，目前商业登记政府权力太大，应予以制约，但成本又太大。
四川大学李平教授认为，商事登记要有前瞻性，不能就事论事，但也不能从一个极端走向另一个极端。
扬州大学钱玉林副教授认为，登记主要在于公信力，从此角度认为登记是必须的，其效力表现于：1、拟制人格；2、将人格中介因素分离出来如行为能力；3、程序上有司法管辖权的作用。
大连海事魏国君副教授认为，目前商事通则的制定遥遥无期，但从推动立法、指导实践及教学方面考虑，有必要进行理论探讨。
第三小组讨论发言
讨论主题：商事行为
时 间：2004年8月3日上午8：30—12：00
主 持 人：叶林 徐卫东
天津财经大学汪青松老师会上谈到关于商行为利益相关者的法律保护问题。他通过对目前商事法律的研究，认为应更多关注现代商行为与传统商行为的区别。在市场经济条件下，商行为不仅涉及买卖双方。现代商行为的社会性是具有区别于传统商行为的重要方面。我国现行法律制度在此问题上存在真空。商行为延伸出来的社会问题非商法本身能解决的，立法中应关注如何协调商人的营利性和社会责任的问题。
叶林教授认为，目前大家都在关注企业的社会责任，如何提炼商主体的社会责任仍是个问题，应关注企业营利与社会责任之间的平衡。
徐卫东教授认为，在商法研究中学者们应关注商法可否作为独立的二级学科存在，他对商行为研究提出了三个层次，学理性研究即对商行为本质的认识，涉及到如何定性商行为特征，商行为与其他行为的区别；建立商事通则立法中的商行为判断标准；具体商行为。
上海华东政法学院陈岱松老师认为，公司治理通常指内部治理，较少涉及利益相关者保护。如股东大会是否应承担社会责任，他认为除保护股东、公司利益，也应全面涉及到社会责任。
叶林教授认为，日本学者在讨论商主体与商行为关系时认为，二者有密切联系，不能分离。商人应有营业公开性特征，不能将营利行为都看作商行为。
甘肃政法学院刘为民老师就营利性能否作为划分商行为的唯一标准发表自己的看法。认为无法以营利性作为商行为基本的基点。商行为与民事行为外观无大太区别，仅在量上的不同，营利性讲的是规模。二者在外观上讲的都是交换。商行为还具有开放性的特点，新的交易形式，客体不断补充进去。但这二者都不是区分民事行为与商事行为的主要区别。他认为，界定商事行为必须从商主体角度，注重交易安全便捷、公开、定型化。从商人营利性角度出发，区分商主体与民事主体及商行为概念的问题就迎刃而解。
山东大学刘保玉教授谈到，界定商行为的目的与商事通则定位有密切关系，这不但是构建商法体系的基石，也有利于法律适用。民法作为一般法，商法是民法下较特殊的一般规则，应把典型商行为做概括加列举方式的规定。他认为，研究商行为难脱离民事法律行为，不能通过挖空民事法律行为概念而确立商行为的概念，商法仍作为民法的特别法，仍需总结出共同部分。
四川大学王建平教授谈到，商行为研究的落脚点为研究商行为的价值。中国商法的目标不是将商法从民法中完全分出，应在民事规则基础上抽象出商行为的共同部分，以解决交易纠纷为目的。他提出商行为概念应向前延伸到主体资格。在现有商行为理论基础上，应从民事主体角度考虑商主体，而不是将二者对立。
中国政法大学赵旭东教授认为，商行为是商法理论中难度最大的部分。关于确定商行为的标准问题未从逻辑上彻底加以解决。目前较明确的是营利性，从此推导出商人、商行为。商行为的本质即营利行为。商行为与民事行为的关系是特殊与一般，从属行为与种行为，小概念与大概念之间的关系。他认为在民法基本规则外，特殊补充一些规则，而不能绝对与民法对立。关于具体商行为的总类问题，目前的商行为囿于传统，是相对人间的行为，这与民事行为完全重合。商法中涉及到的由单方实施的行为，非交易行为、指向不特定人的行为，对于这些行为形成的规则、制度，传统商法中均未涉及，但在构建商法体例时是应考虑的目标。
上海交通大学韩长印教授就商法中共同行为出现瑕眦时，可否有共同行为特有的责任作了发言。
北京大成律师事务所徐永田律师谈到，就公司中如何对人力资本进行产权定价，国际上以股票期权的方式加以解决，并指出应辩证地看待股票期权，通过制度设计扬长避短，完善公司内部治理结构与外部法治环境。
浙江大学李有星对商行为的判断标准，是否应以营利性作为唯一的标准作了发言。我认为将营利行为都作为商行为将导致范围扩大，即“泛商”，对此应以营利性为基础加以其他限定。
清华大学朱慈蕴教授认为，营利性作为判断商主体的标准，其核心是商能力的问题。登记是将信息传达于社会最主要、最简洁的方式，不需考虑其公信力。
在中国法学会商法学研究会2004年年会闭幕式上的总结发言
（2004年8月3日下午）
王 保 树
女士们，先生们！
下午好！
非常感谢曲振涛校长充满热情和支持的致词。
我们的年会就要结束了。由于黑龙江大学法学院、哈尔滨商业大学法学院等承办单位的大力支持和承担会务工作的老师、同学们辛勤的卓有成效的工作，我们开了一个非常成功的年会，让我们再一次感谢黑龙江大学法学院、哈尔滨商业大学法学院以及为本次年会作出贡献的黑龙江大学法学院的师生。
当我们的年会即将落下帷幕的时候，我们可以说，我们的年会已顺利地完成了全部任务。这些任务是：圆满地完成了对学术议题的讨论；向2004年商法学优秀论文的作者颁发了奖状；决定了2005年的年会承办单位。
本次年会学术讨论的主要收获是：
1、本次年会的与会代表人数高达140多人，实现了商法学者和商法实务专家对年会的广泛参与。
2、与会代表向本次年会提交论文近90篇，达到了以年会学术议题为中心的交流研究成果的目的。
3、大家通过小组讨论和大会交流，实现了在商事通则研究上的沟通。两天的讨论不能希望在所有问题上达成一致意见，但提出了主要观点，为今后对商事通则及相关问题的研究打下了基础。可以说，我们的年会确实体现了“不求盲目一致，但求积极沟通，更求相互理解”的精神。
4、通过讨论，在商事通则的必要性和基本内涵上取得了相当程度的共识。这再次表明，本次年会学术议题是有积极意义的。
下面，我对讨论中提出的问题谈一点自己的看法：
（一） 到底谁最需要《商事通则》？
回答应该是肯定的，不是你，不是我，而是中国市场经济发展的实践最需要。我国是经济体制转轨的国家，这种大背景使人们认识到，市场经济发展需要具有个别领域特征的商事法律规则，同时，也需要在商法内部具有一般法意义的商事法律规则。如果说，讨论《商事通则》既有客观需要，也有理性追求的话。那么，市场经济发展的需要，填补法律空白的需要，应该是首要的，并且，是具有根本意义的。我们不能藐视实践的需求，藐视实践需求者只能是失败者。我们大家的讨论表明，实践表现出的需求，是居主导地位的。因此，我们必须尊重实践对《商事通则》的需求。
（二）《商事通则》的定位与边界。
如何确定《商事通则》的定位？我昨天简单谈过。现在概括起来，主要是三点：（1）《商事通则》是商法中具有一般法意义的商事法律。就法典与单行法的区别而言，《商事通则》与公司法、合伙企业法、独资企业法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、破产法、海商法等一样，也是一种单行商事法律，并不是法典――由全面系统调整商事关系的规则缩编而成的法律文件，但它与其他单行商事法律的功能不一样。其他商事单行法律仅调整某一商事领域的商事关系，《商事通则》则涉及整个商事领域，强调其调整商事关系的一般性。换言之，它所提供的商事法律规则，是其他单行商事法律未曾提供而又非常必要的一般性规则。正由于《商事通则》在商法中具有一般法的意义，它与强调其调整特殊性的其他单行商事法律不会出现重叠、交叉。（2）《商事通则》既非民商分立的标志，也非民商合一的典型表现。前者，因为它不是法典；后者，因为它不仅有调整个别领域的单行法，而且还有调整商事关系的一般规则。从这一意义而言，它吸收了民商合一与民商分立的优点，克服了民商合一、民商分离缺陷，是区别于民商合一、民商分立的另一种模式。（3）《商事通则》不取代民法在私法领域中的一般法地位。民法与商法是同属于私法的两个法律部门，但由于商法调整商事关系的特殊性，民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。这一点，已成为境内外学术界和实务界的一种共识。实践中，由于商法的特别法的地位，凡商事事项，商法优先适用，民法一般适用、补充适用。这一结论，即使有商法典的大陆法系国家的学者也一直在坚持。如果否定民法与商法的关系是一般法与特别法的关系，那势必将一些最为一般的问题，诸如诚信原则、法人等，也要由商事法律做出规定。这样做，势必造成立法上的浪费和法律规则间的不必要的冲突，这是不可取的。《商事通则》作为调整商事关系的一般法意义的规则，它是否代替民法的一般法的功能呢？回答是否定的。因为，民法和商法的关系是就整个民法和整个商法而言的。民法作为一般法，是就整个商法而言的，它存在于商法之外。而《商事通则》作为一般法意义的商事共同性规则，仅是就商法中具有个别领域特征的单行法而言的，它当然包含于商法之中，而不是在商法之外。因此，《商事通则》的出现，不会改变民法与商法的关系，也不会产生与民法的交叉和边界不清的问题。
如此定位《商事通则》，它的边界是清楚的。凡在商法中属于统率性、一般性的规则，均应规定在商事通则中；虽不是明显的统率性、一般性的规则但却是其他单行商事法律和将要制定的单行商事法律中所不可能规定的规则，也应规定在商事通则中。相反，凡属于其他单行商事法律和将要制定的单行商事法律中能够规定的规则，商事通则不应规定。与民法相比，商事通则仍属于特别法的性质。凡属于私法的一般规定应由民法解决，即使它现在没有解决，也等待它在制订民法典的过程中解决。凡属于商事事项的特别规则而又不具有个别领域特征的，应由商事通则规定，并且，商事通则可以创设特殊规定，诸如商事代理、商事留置、营业与营业转让、商业帐簿、商号、商誉等。这就是商事通则的边界所至。
（三）商事通则追求的目标
商事通则追求的目标是什么？简单地说，追求商法对我国市场经济发展的适应性。因为，只有个别领域特征的单行商事法律不适应我国市场经济的发展，才提出商事通则。
有的学者以民法通则为例，认为商事通则只是万里长征第一步，最终目标还是制订商法典。我想，这可能不是主张商事通则的原意。如果真的主张制订商法典，何必绕这个大圈子。我也注意到，在商事通则的主张者中，将商事通则作为中间目标，而将商法典作为最后目标的，是很少的。商事通则的提出，是基于对中国商事关系调整的立法需求和对商法典模式的考量的基础上提出的，是与对采用商法典的主张有很大区别的。
有的学者认为，采用商事通则是较商法典居次的主张。这是值得推敲的。商法典与商事通则相比，各有利弊。但是，商事通则更适应市场经济瞬息万变的要求。在市场经济瞬息万变的背景下，商法采用包括商事通则在内的一个个单行法律，那个不适应了就修改那个，比较灵活。我们必须注意到，即使有商法典的国家，也非常注意单行法的作用。并且，许多国家在将商法典中的部分分离出来，制订单行法以解决它对商事关系的调整的适应性。既然如此，我们何必步其后尘呢。如果我们的商法有了调整个别领域商事关系的单行法律，又有了具有一般法意义的单行商事法律，适应了市场经济的发展要求，不是也很好吗？
（四）吸取80年代初“民法经济法之争”的经验教训，商事通则的讨论不涉及民法、商法地盘之争。
我们不必全面评价80年代初“民法经济法之争”，但肯定地说，那场大讨论对两个学科的建设是有意义的，但是，那场讨论中，有的成了地盘之争。我们讨论商事通则，应该学习那种百家争鸣的精神，但不搞民法商法的地盘之争。如上所说，商事通则的定位、目标、指导思想是清楚的，它属于商法内部的完善，不存在与民法的交叉、重叠，因而不必要也不可能成为民法商法的地盘之争。我们应将商事通则的提出和实现看作是对完善中国法律体系的贡献。任何一个法律部门的不完善，都导致整个法律体系的失调。商事通则是为了完善商法法律部门，当然也是促进整个法律制度的完善。
（五）充分估计讨论商事通则的意义。上述表明，在现行立法体制下，商法的完善离不开商事通则。如果有人问，中国商法最缺少什么？应该说，最缺少商事通则。所谓最缺少商事通则，并非仅缺少商事通则。显然，中国商法的完善需要健全各个单行的商事法律。但从重要性而言，无疑最需要商事通则。可以说，中国商法的完善，是中国社会主义市场经济体制完善的重要基础之一。没有商法的完善，仅采用“头痛医头，脚痛医脚”的手段整顿市场秩序，将永远是“治病不除病”、治标不治本的混乱市场秩序。相反，完善商法，是建立稳定的市场秩序的长远大计。而商事通则的制定，将是完善中国商法的标志性成果。就此而言，商事通则在完善社会主义市场经济体制中的地位是不言而喻的。
“没有不散的宴席”，本次年会即将结束。会后，我们将会议成果呈报中国法学会并通过中国法学会向有关部门反映。这次对商事通则的讨论只是一个开始，希望大家继续研究，取得更进一步的研究成果。
附：营业的概念和价值
所谓商法，就其一般意义而言是关于商事的法律总称（董安生等编著《中国商法总论》吉林人民出版社1994年，P3），申言之，即是调整营利性主体在营业性活动中所发生的商事关系的法律的总称（周林彬、任先行《比较商法导论》北京大学出版社2000年，P12）。
可以看出，要想确定科学的商法概念，营业概念必须先予规范。但可惜的是，我国商法学界一直未能重视这一范畴，至今对这一课题的研究少之又少。本文拟对这一范畴的内涵和价值做一初步探讨，以期抛砖引玉！
在商事立法和理论中，“营业”概念的提出是确定商法调整对象和构建商事法律制度的理论根据和立法技术前提。这一贡献无疑应该归功于《德国商法典》，她首次将其吸纳进商事立法之中，并赋予了极其重要的作用。《德国商法典》第一条“『必然商人』（1）本法典所称的商人是指经营营业的人。（2）营业指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行营业的，不在此限（杜景林等译《德国商法典》中国政法大学出版社2000年，P3）。
在理论层面上，营业一词有主观与客观两种含义：主观上的是指“以提供特定营业目的的综合性财产组织体，即企业组织体”；客观上是指当事人所实施的“持续性的同种营利行为”（我妻荣《新法律学辞典》中国政法大学出版社1991年，P46）。也可以说，前者是财产的含义，后者是行为的含义。所以，商法是在财产组织体和商人行为两种意义上使用“营业”这一范畴的。
在一般意义上，营业行为应具备三个要素：一是以营利为目的，二是活动必须具备连续性，三是外在表现为某种具体的经营行为（高在敏老师的课堂笔记）。也有的学者将其概括为“五性”，即营利性、连续性、同一性、公开性和正当性（周林彬前揭书，P217）。还有的学者认为是其表现应该是反复性、不间断性和计划性。所谓不间断性，指营利性行为不因一次获利而停止，甚至不会因一次赔钱而放弃，主体追求的是长期性地经营目的。所谓计划性则强调具体营利活动都是为了得到稳定的获取利润目标服务，运用科学决策，采用高效率管理和周密的计划安排及调整去确定其手段。在解释商行为具有的营业性特征时，有的学者解释为“要求主体在一特定的期间内连续从事一种性质相同的营利活动，才能认为其具有营业性或者职业性，这也就是偶然的营利行为不被视为商事法律行为的原因”（徐卫东《论垄断性营业行为的商法调控手段》，载《法制与社会发展》2002年第1期，P101－106）。不论如何表述，对此大家还是有初步共识的！
关于营业概念的价值，主要有两种观点，第一种观点认为，“营业行为”是“营利行为”、“商行为”的不同提法，然而这种提法的变换决不是单纯地避免重复，而是具有深刻的社会原因与理论上的根据，是商法发展的重要理论成果。众所周知，由商人法发展演变而成的近代商法，是按照身份与行为两项标准去分类一般主体与商事主体的，只有商事主体或商行为才被商法规范所约束。在打破了传统商人身份划分后，按身份分类遇到了直接的挑战，“随着资产阶级革命和封建等级划分制度的破除以及商品经济的广泛发展，这种以商人等级为适用对象的商人法已逐渐失去其存在的根源，而逐渐改称为调整商事主体和商事行为为主体的商法”。（参见王保树主编：《商事法论集》第1卷，法律出版社1997年版，第6页）既然身份关系被打破，就不能准确地区分出商事主体，那么，只能依行为之外部特征来使商事活动区别于一般的民事行为。外国的商法理论及立法体例都倾向于按照行为的营利性来加以区分，但并不理想。因为营利行为表现形式极为复杂，不光是商行为自身单独具有。后来发展为按照营业性作为划分商行为的标准。（徐卫东前揭文）可见，这种观点把营业概念的引入视为身份制破产后的不得已之举，是因补漏而存在的。很明显，这并不符合“营业”概念的历史演变事实。前面我们已经说过，营业引入商事立法是德国商法的贡献，但直到现在，德国商法学界的主流观点仍是坚持商人主义立法的，所谓身份只是职业的同意语。“《德国商法典》的制订者以‘商人’的概念作为出发点，是因为他们持有一种观点，即一个社会中的不同职业构成了相互独立的身份集团，而每一集团都有其专门的法律”（江平主编《商法全书》经济日报出版社1995年，P11）。
第二种观点认为营业概念的引入奠定了以德国为代表的新商人主义立法的基础，反映了这种立场对现代商事制度的科学预见性。因为营业概念当中包含有行为的界定，就使得与中世纪的商人主义立法划清了界限，具有了浓烈的商行为底色。如此即使新商人主义获得了极大的纯度，又清楚的显现出“商法乃商人组织法与商业行为法结合”的结构性特点（高在敏《商法的理念与理念的商法》陕西人们出版社2000年，P200）。在这一基础上，才可能对商行为内含进行一般概括，而不是像法国商法那样徒劳无功的列举。无疑，正是“营业”概念在商法中的引入，才完成了德国商法法系科学的“总－分”结构。以至于直到100多年后的今天，“德国学者（干勾按：当然也应该包括其他国家的商法学者）中的大多数仍倾向于保留新商人法主义的立法体系和《德国商法典》原有的体系结构”（董安生等前揭书，P74）。
附录：企业与商事主体的关系辨析（于庆生）
改革开放以来，为了纠正计划经济体制最明显的制度缺陷——在对社会资源巨大浪费的同时，又出现了严重的物资匮乏——我国决策层提出了“企业是社会经济生活中最基本的活动主体”的科学论断。尤其是自1992年以来，社会主义市场经济体制被确立为经济体制改革的目标，“企业主体论”似乎成了颠扑不破，放之四海而皆准的公理性命题。如果单纯从经济学的学科角度讲，“企业主体论”确实反映了社会经济生活的客观规律，对我国国有企业脱困奠定了理论基础，但是盲目地将这一命题引入我国尚处于襁褓中的商事立法与研究，势必会造成法理逻辑体系的混乱；用之指导改革实践，也必然面临着一系列重大的理论误区。有鉴于此，笔者认为，构架科学的商法理论体系，首先需要澄清一些基础性范畴。“企业是商事主体吗？”，这是迫在眉睫需要每一个商法研习者做出回答的元命题之一。
一、企业的语源分析
企业这一语汇，在现实生活中用法极为繁杂。按照德国法学的观点，企业的内涵至少表现为以下三种：一，作为法律关系主体的企业；二，作为独立的资产、权利和义务的统一体；三，个人合伙的经营方式⑴。可以毫不夸张地说，企业的用意就像是普洛秀斯的脸，变化多端，在不同的学科领域，它随时可以呈现出不同的形状，并具有极不相同的面貌。本文拟首先从语源意义上对企业这一范畴进行探讨，以达“正本清源”的目的。
对于中国而言，企业一词并非我国古文化所固有，和其它一些现在已经广泛使用的社会科学词汇一样，是在清末变法之际，由日本借鉴而来。而日本则是在明治维新以后，引进西方的企业制度过程中，从西文翻译而成。因此，探询企业的语源，绝不能从我国和日本的词语构成入手，只能着眼于移植的“母体”，即西方语汇。
与企业一词相对应，英语中称为“enterprise”，法语中称为“entreprise”，德语中称为“Unternehmen”。由于欧洲语言大多受到拉丁语的强烈影响，且基于历史原因与地理因素，各国之间不断地移植与融合，使其词汇构成与内涵极为相似。以英语为例，企业一词由两个部分构成，“enter-”和“-prise”，前者具有“获得、开始享有”的含义，可引申为“盈利、收益”；后者则有“撬起、撑起”的意思，引申为“杠杆、工具”。两个部分结合在一起，表示“获取盈利的工具”。日本在引进该词时，意译为“企业”，从字面上看表示的是商事主体企图从事某项事业，且有持续经营的意思⑵。据此，可以认为，企业一词在语源意义上是作为权利客体存在的，它是主体从事经营活动，借以获取盈利的工具和手段，亦即说，创制企业和利用企业进行商事营业活动并非商事主体的终极目标，其最终目的无非是为了“谋求自我利益的极大化”。
二、企业主体论——经济学的产物
在经济学的学科领域，企业始终是作为一种营业组织或经营体来对待的。它所强调的是企业在参与社会经济关系时自主经营、自负盈亏与独立核算，即其独立性和自主性：企业仅受市场经济规律的支配，而不是任何个人、组织和机构的附属物。这种学科固有属性的确立是与经济学的研究对象和研究方法密切相关的。
首先，经济学上所谓的“商”，指的是“以营利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业、工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易、调剂供需，而从中获取利润之行为”⑶，即买卖。早在中世纪时期，肇始于意大利、发达于英国的重商主义就强调，只有通过流通领域实现的货币，才是财富的真正来源，流通是利润的源泉。后来，随着技术的变革，生产力的不断提高和经济组织实力的增强与规模的扩大，经济学又经历了“自由主义”、“干预主义”等不同的发展阶段，但其着眼点始终是“买卖”，确是不争的事实。而在商法理论中，除“买卖商”以外，尚有“辅助商”、“第三种商”、“第四种商”的存在，并且随着经济的发展，商范畴的外延处于不断丰富与扩展之中。简单而言，经济学上的“商”就是“商人从生产者低价买入商品并将其高价卖给消费者的行为”⑷。亦即说，经济学所关注的是经济生活的动态过程，以正在进行营业活动的企业为研究对象，考察在交易中价值增殖与资本繁衍的具体情况。因而，研究企业背后真正的商事主体，对于经济学已无实益可言。但在商事法上，动态的商事交易（商行为）固然是其研究对象，静态意义上的商人范畴（商主体）也是其必不可少的构成部分，并且是更为重要的部分。“显然，经济学上的‘商’较有局限性，不能用它概括和表述商事关系”⑸。
其次，在社会生活实践层面上，因为商事主体的复杂性与隐蔽性，不易为人所感性把握，也使得人们容易误认为企业是商事主体。传统商法理论认为，商事主体以其是自然人还是组织体以及组织状态为标准，可以分为商个人、商事合伙与商法人。第一，作为商个人，个体人格是显性的，其企业也是显性的。也就是说，在现实生活中，自然人之间有其独特性，据此便可将某个自然人与其企业联系起来，企业作为商个人的附随物，二者共同构成完整的商人范畴是显而易见的，并不具有隐蔽性；第二，作为商事合伙，构成合伙体的各个入伙人是显性的，而合伙这个人合团体则是隐性的，从而使商合伙处于一种半隐性状态。换言之，社会中的其他主体轻易便可获知某个入伙人是合伙体的成员，但对于整个合伙体的具体构成情况则是不易也无必要了解的。在这种情况下，显性的物质企业附随于半隐性的合伙体构成合伙商人的完整概念；第三，商法人作为盈利性的社团组织，自其本体而言，是一种隐性的社会事物，构成这个团体的各个自然人、经济组织与商法人之间只是一种松散的联系，并且可以自由加入或退出。既使在立法上，将商法人名之为公司，也并未改变商法人的隐性状态。因此，显性的物质企业附随于隐性公司构成商法人的完整概念。总而论之，商事主体的外延结构中显隐不同，纷繁复杂，而企业却始终是显性的物质存在，为了删繁就简，以便构架分析模型，经济学上便将商事主体非人格化，作为综合财产体的企业便获得了主体地位。
再次，我国经济学界近年来对现实经济的分析中见物不见人，只注重编制数学模型，陷入了数学观点的方法论陷阱，整个社会制度基本上不在他们的考察视野之内。这种研究方法本身就存在致命的局限，有学者形象地概括了这一现实，“（目前）经济论文中充满了大量的数学公式，以数学推导代替了经济机理分析，特别是把经济生活中活生生的人客体化，然后再抽象化为符号，建模、输机，而制度问题不见了，人消失了，这样的数学模型必然失去可操作性”⑹。基于这种严峻的现状，一些经济学界的有识之士经过深刻反思之后，大声疾呼：“中国的经济学亟需引回人类关怀，中国的现状也亟需人文道义评价”⑺。这充分反映了我国经济学研究方法的薄弱，由于没有正义、公平这些价值观念的指导，没有理性的归结与抽象，这些研究仅具有大数法则的意义，既存在模糊的理论，又存在模糊的范畴。作为经济学产物之一的“企业主体论”，自然不能不加辨别地引入更加薄弱的商法理论体系，否则就犯了怀特海（A.N.Whitehead)所谓的“错置具体感的谬误”（fallacy of misplaced concreteness）。
三、商法上的企业概念
民法与商法同属私法，但由于二者同源不同体，世界各国不论采取哪种立法体例——民商合一或民商分立——都对民事与商事关系适用了不同的规制措施。在民事立法上，企业始终是被作为一种特定的财产集合体对待的，例如《意大利民法典》第2555条：“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产”。因此，企业在民事关系中是一种纯粹的客体存在，是物的范畴而非人的范畴。
在商法上，因为商事关系的特殊性及商法快捷、简便、迅速等基本原则的要求，商事立法赋予了企业一定的人的色彩。一般认为，商事主体创制的企业要想存立，需要由下列要素为了一个共同的目的统一结合成一个组织体：第一，是企业设施、加工材料、生产用具、商品仓库等无数物的要素；第二，是与顾客间产生的赊销价金及其他继续供给的债权，与其他商主体的信用关系，与受雇人、土地或房屋的所有人之间的雇佣或租赁等无数的法律关系；第三，是基于商标、商号、专利等所谓的无体财产权的特殊利益；第四，是企业特有的技能或熟练技术与基于此而产生的良好信誉等事实上的利益⑻。据此，商法上的企业范畴实际上是一个通过企业组织起来的权利、法律关系和事实关系的统一体。也就是说，法学处理企业问题的重心所在是商事主体通过企业是否具有特殊的权利这一点，而非其它。如果企业在运营过程中不能转化、沉淀为有体物并使其特殊价值存续的话，法学则无特别关注的必要。因此，虽然商法上的企业被渲染了一些人的色彩，但物的因素却始终是企业创制的起点和终点。
严格地说，企业不是一个完整的法学概念，在法律上企业不是权利主体。商事主体制度中，各国商法典大多并未明确企业的概念，而主要是将其作为商人借以成立和实施各种商行为的统一客体来对待，并由此可以将企业进行转让、出租、抵押和继承等。这不是基于学科偏见，而是生动的社会生活实践对于立法者的要求。在商事主体的创设过程中，企业成为商事能力的重要构成要素，对主体而言，是其进行营业行为的物质载体和外观表现，二者结合才能构成完整的商人范畴。根据德国法学家提出的，后来得到广泛承认的传统法学概念：企业是含有物质要素和非物质要素，只作为权利客体的一定财产综合体，这种财产综合体属于企业主⑼。在现代，虽然理论界和立法机关试图使企业成为独立权利主体的尝试日益广泛地进行，并认为企业可以以自己的名称（商号）、账簿、营业执照等来证明企业是一个拥有独立资格的主体，但现行立法和审判实践仍然不承认企业的主体资格，其中最核心的问题是责任的归属。归根结底，企业主（商人）应对企业的负债承担全部责任，同时也是企业债务的债权人。
在此意义上，可以肯定，商法上的企业虽然具有一定的人的色彩，但不能“既把企业看作权利主体，同时也看作权利客体”⑽，这在法理逻辑上无疑是矛盾的⑾。在界定企业性质的时候，只能从客体意义出发加以概括，才能得出科学的结论。也就是说，商法上的企业是指能够成为商事主体资格依托，同时作为商事经营标的，并代表和反映着商事主体经营方面的组织举措的综合财产体。
四、结语
传统商法认为，企业是商事主体从事经营活动的手段，二者是主客体逻辑定位关系。这种理论框架的形成不是偶然的，它有着不可忽视的动因。其中，既有法律的，也有经济的，而经济的动因最终要反映在法律上，包括法律调整的需求和法律结构上的原因。将“企业主体论”盲目纳入商法的理论体系，无疑是我国“泛经济论”的又一病理表现，也反映出我国商法基础理论准备不充分的现实。运用于实践，其弊病集中体现在国有企业改革上，即目前成为社会关注焦点的财产权利的私人化和财产责任的公开化，使国有资产成为“内部人”展开大规模寻租活动的对象。强调“企业并非商事主体”，与其说是商法法理的必然逻辑结论，毋宁说是我国经济体制改革过程中的又一次人性回归、人文关怀！
参考文献：
⑴孙宪忠，德国当代物权法（M） 北京：法律出版社，1997，220
⑵（日）中村一彦，现代日本公司法概论（M） 哈尔滨：哈尔滨出版社，1989，11
⑶张国健，商事法论（M）台湾：台湾三民书局，1980，4
⑷王保树，商事法的理念与理念上的商事法（A）载王保树，商事法论集第一卷（C）北京：法律出版社，1997，2
⑸同⑷
⑹何清涟，现代化的陷阱（M） 北京：今日中国出版社，1998，360
⑺同⑹
⑻（日）我妻荣，债权在近代法中的优越地位（A）北京：中国大百科全书出版社，1999，104-105
⑼任先行、周林彬，比较商法导论（M）北京：北京大学出版社，2000，43
⑽赵万一，商法学（M）北京：中国法制出版社，1999，45
⑾西北政法学院的高在敏教授，对于将商事企业等同于商事主体的论断的深层成因，有精微的分析，参见高在敏，商法的理念与理念的商法（M）西安：陕西人民出版社，2000，46-47
| 课件名称： | 河南师范大学：商法总论 |
| 课件分类： | 法学 |
| 课件类型： | 电子教案 |
| 文件大小： | 110.09KB |
| 下载次数： | 0 |
| 评论次数： | 0 |
| 用户评分： | 0 |
