律师与公证讲义：律师与公证讲义

律师与公证讲义 参考书 时显群、宁艳岩主编：《律师与公证学》，重庆大学出版社2002年10月第1版。 陈卫东主编：《中国律师学》，中国人民大学出版社2000年12月第1版。 肖胜喜主编：《律师与公证制度教程》（修订本），中国政法大学出版社1996年3月第1版。 SECTION 1 律师制度 律师制度的产生和发展 案例：“日本律师团来华调查表示：日本政府应受惩罚”；“日律师团来华取证‘8·4事件’” 问题：A 日本律师的表态是代表日本政府、日本人民还是仅仅是他们自己？ B 日本律师的职责定位：为人权、为社会正义而奋斗。“为人争得尊严，是每一个律师应该做的。”日本律师职责的定位，在我国的律师法中没有怎么明确地提。 ##链接： 2002年10大新闻人物王选与日本律师、中国律师 齐齐哈尔的遗弃化武案：政府索赔加民间索赔 国内较大律师事务所共和所主任张建中因为伪证罪被判刑，在律师中引起不同反应 上千律师为救老萨一命支招 律师：attorney, barrister, counselor, gownsman, lawyer Attorney: A person legally appointed by another to act as his or her agent in the transaction of business, specifically one qualified and licensed to act for plaintiffs and defendants in legal proceedings. 由另一人合法指派来充当他或她商业事务的代理人的人，尤指司法诉讼中合格的有执照来做起诉人和被告辩护的人。 Barrister：[英](有资格出席高级法庭的)律师：A lawyer admitted to plead at the bar in the superior courts. [美]法律顾问, 律师 counselor：顾问, 律师, 辅导员（主要用于“顾问”一义） gownsman：One who wears a distinctive gown as a mark of profession or office. 职业上穿长袍者穿与众不同的长袍的人以表示不同职业或职位（如法官、律师、教授等） lawyer: One whose profession is to give legal advice and assistance to clients and represent them in court or in other legal matters.： 律师，其职业是给委托人提供法律咨询或帮助，并在法庭或其它法律事务中代表他们。中国人在称呼律师时用得最多的英语单词。其含义在上述诸词中也是最广的。 一 西方国家律师制度的产生与发展 1 萌芽：古希腊的雄辩家 （1）通过辩论影响法官：类似于现代的诉讼代理人 （2）尚未职业化，故只是萌芽 2 雏形：罗马时代 罗马时代的律师制度，起源于其法律体系中的“保护人”制度，与后世的诉讼代理接近，后来发展成为律师制度。保护人（Patronus）是陪被告出庭的人，他们为被告在庭上提供具体意见和帮助，后来发展到被告自己确有正当理由不能出庭时可以委托他人出庭应诉的制度。代理人一开始被僧侣贵族等显赫公民垄断，后来这种垄断逐渐被打破。一些善于辞令的人经常代人出庭辩护和代人办案，被称为辩护士（Advocatus）。 共和国后期，法学家作为法律顾问、律师和法学研究人员三位一体的崇高地位得以确立。现在的西方社会亦然。 案例：“死刑判决被反复驳回，河北4青年被超期羁押长达9年” 法学家参与立法，并用自己的理论知识和学术良心为法治进步上书献策、奔走呼号。 罗马皇帝用诏令的形式承认了诉讼代理制度，律师可为平民咨询法律事项，法律也允许他人委托和聘请律师从事诉讼代理活动，而且国家还通过考试遴选具有法律知识的善辩之人担任诉讼代理人，规定诉讼代理人诉讼可以获得相当费用的报酬。这样职业律师阶层得以形成，律师制度得以确立。A 合法化是其“名正言顺”的必要前提。法律总是落后于社会实践，但在发现了立法需要后及时认可则是明智之举。B 职业化是必要的标志。职业化提供了最基本的发展动力：一种职业，一种谋生的手段。 罗马时代律师制度的特点 A 实行“二元制”的律师制度 将律师分为从业律师和候补律师，两者都有律师资格，但前者才有执业资格，后者须“候缺”。 B 取得律师资格的条件很严格。第一，必须是具有完全行为能力的公民。第二，必须是男性公民。第三，必须具备相当的法律知识，即必须受过高等法律教育。罗马共和国后期，首创了5年制大学法律教育。罗马时期的律师基本上是法学家或长期从事法律教育和研究的人。 C 律师业务范围很广泛，几乎与今天的差不多。同时，还从事法律的科研教育工作，并著书立说。 D 具有崇高的社会地位。这是因为当时法律具有崇高的地位。 3 西欧封建时期的律师制度：衰落与复兴 Middle Ages ：The period in European history between antiquity and the Renaissance, often dated from a.d. 476 to 1453. 中世纪：欧洲历史上的古代与文艺复兴之间的时期，通常被认为是从公元476年到1453年 medieval，also mediaeval （adj.）：Relating or belonging to the Middle Ages. 中世纪的：属于或关于中世纪的 西欧封建时期律师制度的衰落与复兴与教会与世俗社会的斗争是紧密联系在一起的。 4 资本主义时期的律师制度 在“天赋人权”、“主权在民”、“平等、自由、博爱”等人本主义思想的影响下，资本主义革命胜利后，各国都用宪法和法律的形式肯定了律师制度。 律师业务范围日益广泛，分工日益专业化，国际化趋势明显。 律师的社会地位很高，但发达的法律援助制度使社会上的贫困人群也能够得到律师的帮助。 二 旧中国律师制度的历史发展 1清末以前 中国古代虽有个别的诉讼代理人，但一来没有实现职业化，二来没有合法的地位，究其原因，我认为还有一点很重要，就是权大于法，法律本身没有地位，因此律师不可能获得合法的地位，自然也无法实现职业化。 2 清末从西方引进律师制度 1910年的《大清刑事、民事诉讼法》规定了律师制度，但还没有来得及被批准颁行，即因清王朝的覆灭而作废。 3 中华民国时期的律师制度 南京临时政府起草了律师法草案，但没有来得及公布； 北洋政府于1912年颁布的《律师暂行章程》标志着中国律师制度的开始； 国民党南京政府颁布了《律师章程》取代北洋政府的《律师暂行章程》，并颁布了《律师法》、《律师法施行细则》等法律法规。 三 新中国律师制度的发展 1 起步和夭折 1954年宪法和1950年的《人民法庭组织通则》确立了辩护制度，但过于粗糙，不具有可操作性。1957年提请国务院批准的《律师暂行条例（草案）》因政治运动（“反右斗争扩大化”）被打入冷宫。 2 恢复和重建 1980年8月26日，《中华人民共和国律师暂行条例》颁布，恢复了律师制度。 1986年中华全国律师协会成立。同年8月第一次全国律师资格考试。 1988年，个体律师事务所、合作制律师事务所成立。 1993年，司法部《关于深化律师工作改革的方案》颁布，核心思想是实行自愿组合、自收自支、自我发展、自我约束的律师体制。 1996年5月15日，《中华人民共和国律师法》颁布（《中华人民共和国律师暂行条例》同时废止），标志我国律师制度的发展进入了一个新的历史时期。 2001年12月29日，全国人大常委会对《律师法》进行修正，将第六条修改为：“第六条　取得律师资格应当经过国家统一的司法考试。具有高等院校法律专业本科以上学历，或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识的人员，经国家司法考试合格的，取得资格。适用前款规定的学历条件确有困难的地方，经国务院司法行政部门审核确定，在一定期限内，可以将学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历。”提高了报名者的学历要求，并且把律师资格考试与检察官和法官资格考试统一起来。 ##2006年《律师法》修订的重点 这次律师法的修订，重点要解决如下六大问题： 一是明确律师的职业使命，增强律师的责任感、荣誉感，树立律师行业的良好形象。二是健全律师事务所组织形式，更好地服务群众。三是完善律师执业权利与义务的规定，保障律师依法执业，规范律师执业行为。四是完善司法行政机关行政管理和律师协会自律管理“两结合”的管理体制，增强律师管理能力，提高管理水平。五是强化律师执业监督管理，严肃律师执业纪律，保障行政处罚和行业惩戒相协调。六是增加公职律师和公司律师制度的原则规定，完善律师组织结构，促进政府依法行政和企业依法经营管理。 第二章 律师的性质与任务 一 律师的性质 1 西方国家：自由职业者——独立的地位 2 中国的法律规定：《律师法》第2条：“本法所称的律师，是指依法取得律师职业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”一般将其简称为“社会法律工作者”或“社会律师”。 ##公司律师试点、公职律师试点、军队律师继续存在，将使我国律师制度完善化。##《司法部关于开展公司律师试点工作的意见》 “二、公司律师的任职条件和主要职责　　?（一）公司律师的人选应具备以下条件：　　?1、具有中华人发共和国律师资格或司法部颁发的法律职业资格；　　?2、在企业内部专职从事法律事务工作；　　?3、所在企业同意其担任公司律师。　　?（二）公司律师的主要职责　　?1、对企业的生产经营决策提出法律意见；?　　?2、参与本企业法律文书的起草和修改工作，审核企业规章制度；　　?3、审查和管理企业合同；　　?4、对企业违反法律、法规的行为提出纠正的建议，并在企业内部开展法制宣传教育工作；　　?5、参与企业的谈判，代理本企业的诉讼、仲裁活动；　　?6、其他应由公司律师承办的法律事务。　　?（三）公司律师的权利和义务　　?公司律师具有以下权利：　　?1.在执业活动中享有依法调查取证、查阅案件材料等执业权利；?　　?2.加入律师协会，享有会员权利　　?3.可以参加律师职称评定；　　?4.可以直接转换为社会律师。公司律师申请转为社会律师时，按换发证件程序进行，担任公司律师的入执业年限。　　?公司律师具有以下义务：　　?1.接受所在地司法行政机关的业务指导和监督；　　?2.不得以从事有偿法律服务、不得在律师事务所和法律服务所兼职；　　?3.不得以律师身办理本公司以外的诉讼与非诉讼案件。” ##《司法部关于开展公职律师试点工作的意见》 二、公职律师的任职条件和职责范围????（一）公职律师的任职条件1、具有中华人民共和国律师资格或司法部颁发的法律职业资格；2、供职于政府职能部门或行使政府职能的部门，或经招聘到上述部门专职从事法律事务的人员。????（二）公职律师的职责范围1、为本级政府或部门行政决策提供法律咨询意见和法律建议；2、按照政府的要求，参与本级政府或部门规范性文件的起草、审议和修改工作；3、受本级政府或部门委托调查和处理具体的法律事务；4、代理本级政府或部门参加诉讼、仲裁活动；5、为受援人提供法律援助；6、本级政府或部门的其他应由公职律师承担的工作。????（三）公职律师的权利和义务。公职律师具有以下权利：1、在执业活动中享有依法调查取证、查阅案件材料等执业权利；2、加入律师协会，享有会员权利；3、可以参加律师职称评定；4、公职律师可以直接转换为社会律师。公职律师申请转为社会律师时，按换发证件程序进行，担任公职律师的经历计入执业年限。公职律师具有以下义务：1、接受所在地司法行政机关的业务指导和监督；2、不得从事有偿法律服务、不得在律师事务所和法律服务所兼职；3、不得以律师身份办理本级政府或部门以外的诉讼与非诉讼案件。 3 我国理论界：多主张将律师定位为社会自由职业者，这是基于律师职业与法官、检察官的以下不同特点： 业务性：基于当事人的委托，在当事人的委托范围内活动。而法官和检察官的活动都是行使国家权力的活动，是职务活动。 服务性与有偿性。法官和检察官的活动则无。 独立性与自主性。律师独立于法官、检察官和当事人。 自律性。一般是通过律师协会自治。 ##报道：“资深律师将有机会成法官” 二 律师的任务 1 日本律师法第1条规定，律师的使命是维护基本人权，实现社会正义，并通过该使命的执行，努力维护社会秩序和改善法律制度。 2 根据中国《律师法》第1条，律师的任务是维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，在社会主义法治建设中发挥积极作用。 3 中国理论界的意见：保护当事人合法权益，维护社会正义，促进法治的完善。 ## 报道：“让律师更多参与国家政治生活”；“立法关键在于多元参与” 第三章 律师资格与律师职务 一 律师资格 律师资格可以通过考试或考核取得： 1 考试： （1）1986年-2001年：律考时期 （2）2002至今：国家司法统一考试 国家司法统一考试的内容：理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和职业道德。共4张卷，前3张均为客观题，题型均为单项选择题、多项选择题和不定项选择题。第4张为主观题，有论述、案例分析、实例分析或法律文书等。 2 考核： 1996年颁布的《律师资格考核授予办法》规定：年龄在65岁以下，具有高等院校法学本科以上学历，被授予律师资格后能够专职从事律师工作的中华人民共和国公民，符合下列条件之一的，可以申请考核授予律师资格： 在高等院校（系）或法学研究机构从事法学或研究工作，已取得高级职称的； 具有法学硕士以上学位，有3年以上法律工作经历，或在律师事务所工作1年以上的； 其他具有高级职称或同等专业水平，可以考核授予律师资格的。 二 律师职务 1 执业证书的取得程序 取得律师资格后，必须首先在律所连续实习一年。 1年期满后，经申请可获得执业证书。 2 执业律师的种类 专职律师 兼职律师：目前仅允许法学院校（系）、法学研究单位的教学和科研人员担任兼职律师，但必须经过所在单位同意。 特邀律师：有丰富经验的司法机关离退休人员，但1992年后一般都改为专职律师。将逐步取消。 第四章 律师的业务范围和执业原则 一 业务范围（《律师法》第25条） “律师可以从事下列业务： 　　（一）接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问； 　　（二）接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼； 　　（三）接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼； 　　（四）代理各类诉讼案件的申诉； 　　（五）接受当事人的委托，参加调解、仲裁活动； 　　（六）接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务； 　　（七）解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。” 二 执业原则 （一） 以事实为依据，以法律为准绳——“以证据为依据” （二） 维护委托人的合法权益 （三） 依法独立执业 （四） 恪守执业道德和执业纪律 第五章 律师的权利与义务 一 律师的权利 （一）依法执业受法律保护的权利 （二）律师的人身权利 1 刑事辩护豁免权：指律师依法执行职务，为刑事案件的被告人进行辩护时，所发表的辩护言论享有不受法律追究的权利。 2 拒绝作证权：指律师对因执行职务而获得的当事人的秘密，有权拒绝作证，但危及国家安全、社会安定以及人民群众生命财产安全的除外。因此导出律师的作证豁免义务。 3 拒绝辩护权：指辩护律师在特定情况下（指被告人有严重侮辱律师人格、侵害律师人身权的行为时）有拒绝为被告人继续辩护的权利。 （三）律师的工作权利 1 调查取证权 指律师在执业过程中享有的调查案情、收集证据的权利。收费问题、注意安全。 2 查阅案卷的权利 只能查阅与所办案件有关的材料。只能查阅正卷，不能查阅副卷（法院、检察院、公安局内部评议、汇报的记录）。 律师阅卷可以摘录或复制材料，摘录和复制的材料应存入律师事务所的档案（入卷）。 法院、检察院等应为律师阅卷提供必要的方便，并提供必要的场所。 律师对于阅卷中接触的国家机密和个人隐私进行保密。 3 同在押被告人会见和通信的权利 须正式受委托（或有公诉书及家属的委托，待与被告人见面后正式签署委托合同）；实践中一般要求有两个律师一起会面；注意安全。 4 有权在侦察阶段介入刑事诉讼 《刑事诉讼法》第96条：“犯罪嫌疑人在被侦察机关第一次询问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申请、控告。” 《律师法》第25条：“律师可以从事下列业务：……接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审……” 因此，律师在侦察阶段享有的权利包括： 有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名； 可以会见在押的犯罪嫌疑人； 有权向犯罪嫌疑人了解案件的背景。 5 有得到法院适当的开庭通知的权利 6 出庭参与诉讼的权利 7 代行上诉权 8 获取本案各种法律文书副本的权利 ## 报道：“律师首次获权调查‘老赖’” 二 律师的义务 律师对当事人的义务 1维护当事人的合法权益 ## 案例：被告律师竟称不了解案情 2不得为不利于当事人的行为 （1） 不得接受自己无力承办的业务，无正当理由不得随意拒绝委托或终止委托。 （2） 律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，同一律师事务所的律师，也不得在同一案件中，为双方当事人担任代理人。是民法上禁止双方代理的规定的表现。 （3） 律师不得利用其提供法律服务的便利牟取双方当事人争议的权益。 （4） 律师不得接受对方当事人的利益，或向对方当事人谋取利益。 （5） 律师在执业活动中，负有保密义务。 （二）其他义务 1 律师执业必须忠于事实和法律。 2 不得拒绝司法机关依法指定辩护的命令。 3 不得干扰法庭、仲裁庭程序。 4 不得以不正当手段影响司法公正：（1）不得违反规定会见法官、检察官和仲裁员；（2）不得向法官、检察官和仲裁员以及其他有关人员请客送礼或行贿，或者诱使，或者指使、诱导当事人行贿；（3）不得提供虚假证据、隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据、隐瞒事实以及妨碍对方当事人取得合法证据。 ## 报道：“‘口不严’法官可被开除” ##《最高人民法院 司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第二条：“?法官应当严格依法办案，不受当事人及其委托的律师利用各种关系、以不正当方式对案件审判进行的干涉或者施加的影响。　　 “律师在代理案件之前及其代理过程中，不得向当事人宣称自己与受理案件法院的法官具有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，并不得利用这种关系或者以法律禁止的其他形式干涉或者影响案件的审判。”　　第三条：“?法官不得私自单方面会见当事人及其委托的律师。　　“律师不得违反规定单方面会见法官。”　　第四条：“?法官应当严格执行回避制度，如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避，是否回避由本院院长或者审判委员会决定。　　 “律师因法定事由或者根据相关规定不得担任诉讼代理人或者辩护人的，应当谢绝当事人的委托，或者解除委托代理合同。”　　第五条：“法官应当严格执行公开审判制度，依法告知当事人及其委托的律师本案审判的相关情况，但是不得泄露审判秘密。　　“律师不得以各种非法手段打听案情，不得违法误导当事人的诉讼行为。”　　第六条：“?法官不得为当事人推荐、介绍律师作为其代理人、辩护人，或者暗示更换承办律师，或者为律师介绍代理、辩护等法律服务业务，并且不得违反规定向当事人及其委托的律师提供咨询意见或者法律意见。　　 “律师不得明示或者暗示法官为其介绍代理、辩护等法律服务业务。”　　第七条：“法官不得向当事人及其委托律师索取或者收取礼品、金钱、有价证券等；不得借婚丧喜庆事宜向律师索取或者收取礼品、礼金；不得接受当事人及其委托律师的宴请；不得要求或者接受当事人及其委托律师出资装修住宅、购买商品或者进行各种娱乐、旅游活动；不得要求当事人及其委托的律师报销任何费用；不得向当事人及其委托的律师借用交通工具、通讯工具或者其他物品。　　“当事人委托的律师不得借法官或者其近亲属婚丧喜庆事宜馈赠礼品、金钱、有价证券等；不得向法官请客送礼、行贿或者指使、诱导当事人送礼、行贿；不得为法官装修住宅、购买商品或者出资邀请法官进行娱乐、旅游活动；不得为法官报销任何费用；不得向法官出借交通工具、通讯工具或者其他物品。”　　第八条：“法官不得要求或者暗示律师向当事人索取财物或者其他利益。　　 “当事人委托的律师不得假借法官的名义或者以联络、酬谢法官为由，向当事人索取财物或者其他利益。” 5 加入律师协会的义务。 6律师应当在一个律师事务所执业，不得同时在两个或两个以上律师事务所执业。 7 律师不得私自接受委托，不得私自向委托人收费或收受委托人财物，——应经律师事务所与委托人签订委托合同。 8 曾经担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任两年内不得担任诉讼代理人或者辩护人。 9不得以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当竞争手段争揽业务。 10 依法纳税的义务。 第六章 律师的职业道德、执业纪律和法律责任 律师的职业道德 一 坚持以服务为中心 二 以事实为根据，以法律为准绳 三 忠于职守，维护国家法制和社会正义 四 依法维护当事人的合法权益 五 严格保守职务秘密（即律师执行职务过程中所获悉的国家机密、商业秘密和个人隐私） 六 公平竞争、相互尊重 七 廉洁自律，注重自身修养 律师执业纪律 一 律师在其工作机构的纪律 （一）不得私自接受委托承办法律事务，不得私自向委托人收取额外报酬或财物。 （二）不得拒绝或怠于履行指派其承担的法律援助义务。 （三）不得违反律师事务所和财务纪律，挪用、私分、侵占业务收费。 ##案例：“全国律师第一贪”被判13年 （四）不得同时在两个以上的律师事务所执业。 二 律师在诉讼与仲裁活动中的纪律 不得向案件承办人员行贿或代替委托人向承办人行贿或实施其他非法交易。 不得在代理案件之前或之中向当事人炫耀、声称自己与有管辖权的执法、司法机关有亲朋关系，也不得利用这种关系。 不得伪造证据或威胁、利诱他人提供虚假证据。 ##案例：律师妨害作证被判刑两年 尊重仲裁和诉讼中的其他主体，严格遵守程序性规定。 不得违反规定会见犯罪嫌疑人、被告人，或借职务之便，为其传递信件、财物或与案情有关的信息。 三 律师与委托人、对方当事人的纪律 不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益。 不得在明知的情况下为委托人非法的、不道德的或具有欺诈性的要求或行为提供服务和帮助。 在接受当事人委托后，无正当理由不得拒绝辩护或代理。 不得超越权限，不得利用委托关系从事与委托代理业务无关的活动。 不得在同一案件中为双方当事人担任代理人（包括同一律师事务所的也不可以）。 不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任有利益冲突的他方当事人的代理人。 不得非法阻止和干预对方当事人及其代理人进行活动。 在未征得委托人同意的情况下，不得接受对方当事人办理其他法律事务的委托，但办结委托事项后除外。 ## 报道：赵忠祥称饶颖律师敲诈；饶颖与律师起内讧；赵忠祥投诉皇甫被受理；央视要求主持人自律 四 律师同行之间的纪律 不得损害其他律师的威信和名誉。 不得阻挠或者拒绝委托人再委托其他律师参与法律服务。 在执业过程中，不应当采取不正当的手段与同行之间进行竞争： 1 贬损或诋毁其他律师和律师事务所； 2 给委托人或介绍人各种名义的财、物和利益许诺； 3 利用新闻媒介或其他手段炫耀自己、招徕业务、排斥同行； 4 利用与行政机关、司法机关、社会团体以及经济组织的关系进行业务垄断； 5 其他不正当竞争手段。 ##报道：“本市首次暴光曝光违规律师” 五 对律师、律师事务所违法行为处罚 《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第五条：“对律师违法行为实施行政处罚的种类有：?(一)?警告；?(二)?没收违法所得；?(三)?停止执业；?(四)?吊销执业证书。”《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第六条：“对律师事务所违法行为实施行政处罚的种类有：?(一)?警告；?(二)?没收违法所得；?(三)?停业整顿；?(四)?吊销执业证书。?没收违法所得的，可以并处违法所得1倍以上5倍以下罚款。” 第七章 刑事案件中的辩护和代理 第一节 辩护 ##报道：刑辩律师执业状况调查报告的“非正常”公布 一 辩护律师的诉讼职能和诉讼地位 诉讼职能： 1辩护律师是辩护职能的重要承担者。 2 辩护律师要根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人和/或被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护其合法权益。 3 辩护律师在整个辩护过程中不得实施任何带有控诉性质的活动，如检举揭发被告人的犯罪事实等。 诉讼地位 1 辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人的关系 辩护律师是犯罪嫌疑人、被告人正当权益的维护者。 辩护律师依法独立行使辩护权，不受委托人意志的约束。 2 辩护律师与公诉人之间的关系 是对立的关系。 都应遵守“以事实为根据、以法律为准绳”的原则。 3 辩护律师与法官的关系 辩护律师独立于法官，二者行使不同的诉讼职能。 法官应当尊重并保障辩护律师的诉讼权利。 二 辩护律师的权利和义务 权利 1依法履行辩护职务，不受非法干涉。 2 查阅本案材料（阅卷，但不包括检察院、法院内部汇报、合议材料）、了解案情。 3 与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。 4 经证人或其他有关单位和个人同意，可以调查有关材料（取证）。 5 得到法院通知的权利。 6 出席法庭、参加法庭调查和辩论。（出庭、参加庭审） 7 在征得被告人同意后，可以对一审判决、裁定提出上诉。 8 委托事项违法或者委托人利用辩护律师提供的服务从事违法活动或委托人隐瞒事实的，辩护律师有权拒绝辩护或代理。 9 根据诉讼法等享有的其他权利。 义务 接受委托人委托后，除有法定情形外，不得拒绝辩护。 在合法范围内进行辩护，不得保护犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或串供，不得威胁、利诱证人改变证言或作伪证。 及时出庭，不得借故不出庭而影响诉讼活动的正常进行。 不得向案件承办人员行贿或代替委托人向承办人行贿或实施其他非法交易 不得私自接受委托和收取费用，收受委托人的财物。 对履行职务中所知悉的国家机密、商业秘密和个人隐私，有义务保密，不得向外泄露。 《中华人民共和国刑法》第三百零六条：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。　　“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。” 第二节 代理 性质上基本同于民事案件的代理。 第八章 民事案件中的律师代理 一 民事诉讼中律师代理的种类 （一）根据代理律师的权限的不同，可将其分为一般的律师代理和特别授权的律师代理。 1 一般的律师代理（一般代理）：指当事人只授予律师纯粹的程序性权利，如申请回避的权利、提供证据的权利、申请证人到庭的权利、进行辩论的权利等，而不将实体的诉讼权利授予律师。 2 特别的律师代理（特殊/特别代理）：指当事人把程序性权利和处分实体权利的诉讼权利（包括但不限于起诉权，反诉权，承认、放弃和变更诉讼请求的权利，进行调解、和解的权利，撤诉权，上诉权，申诉权等）都全部或部分授予律师。 根据代理关系产生的基础不同，可将民事诉讼中的律师代理分为指定律师代理和委托律师代理。这种划分在刑事案件中也有。 二 律师代理的工作程序 接受委托 1 接受委托的时间：诉前和诉讼中皆可 2 接受委托的条件：从以下几个方面进行审查： （1）如为诉前委托，则应审查案件是否具备起诉条件：A、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他经济组织；B、有明确的被告；C、有具体的诉讼请求；D、属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖；E、不属于重复诉讼以及依法在一定期限内不得起诉的案件。 （2）审查当事人的诉讼请求是否有法律依据，是否违反法律。 （3）审查案件是否超过诉讼时效。 3 接受委托的手续 双方同意建立委托代理关系的，由律师事务所与委托人签订代理合同，其内容即确定双方的权利义务内容。主要内容有： （1）委托人的状况 （2）律师事务所指派参加诉讼的代理人的姓名 （3）委托代理事项及权限，尤其要明确是一般代理还是特别代理 （4）代理关系有效期限，一般是一个审级（一审、二审、再审之一审、再审之二审、执行等）签一个合同 （5）双方的权利义务 （6）双方商定的代理费用 （二）准备起诉和应诉 1 调查、了解案件情况 （1）与委托人谈话 （2）到法院查阅案件材料 （3）向有关单位和个人调查、取证。 2 开庭前的准备 （1） 全面分析案件事实、证据及应该适用的法律。 （2） 撰写代理词及其他法律文书。 （3） 预测开庭中可能出现的问题并作好相应的准备。 （三）参加法庭审理 法庭审理分为几个阶段，即审理开始、法庭调查、法庭辩论、最后陈述、法庭调解、合议庭合议和宣判或者休庭另择日期宣判。记住：知道法律设置每个阶段的目的以及由此决定的律师的任务分别是什么是至关重要的。另外，要听从法庭指挥，作到有理、有利、有节；不要侮辱对方当事人及其律师的人格，——如果对方有侮辱己方当事人或自己的情况，则坚决予以谴责，并请求法庭制止。 1 审理开始：审判人员宣布案由，核对当事人身份及宣布当事人所享有的各项诉讼权利和义务，然后询问原告和被告是否申请回避。此阶段律师的工作重点在帮助当事人决定是否行使回避申请权。 2 法庭调查：此阶段是法院全面审查事实和证据的阶段。一般是法官先让原告陈述起诉的事实和理由，然后让被告陈述对原告所讲的事实和理由的意见。这过程中对案件的主要事实都要进行举证和质证。律师在该阶段的主要任务就是协助当事人举证和质证。 （1）举证，即向法庭提供证据。应该在开庭前对证据进行整理，并以时间或需要证明的事实为根据，对证据进行编号、命名，并一一说明其所能证明的事实。 （2）质证，即对对方当事人提供证据的真实性进行质问、核实、确认或否认。对对方当事人提供的证据有几件、分别是什么内容、是原件还是复印件等要一一核对，重点核对其真实性：对真实的证据可予以确认，对不真实和有疑问的证据不要认可其真实性。一旦认可了有疑问的证据，则会被记录在法庭笔录上，再也很难予以否认，这对本方当事人将很不利。因此对对方提供的证据尤其是关键证据不要轻易予以认可。 3 法庭辩论：虽然当事人和代理律师都有辩论权，但实践中多是由代理律师承担主要的辩论任务。 （1）先是由原告及其律师发表辩论意见，原告代理律师的代理词即应在此时宣读。另外，根据当庭的情况，对新出现的情况（证据、事实等）要及时给出有利于己方当事人的辩论意见。 （2）然后由被告及其律师发表辩论意见。既要针对对方的辩论意见，又要提出自己的独立的辩论意见，即既要反击对方的辩论意见，又要争取以我为主，让对方偏离其原定辩论轨道。 （3）原告及其律师发表新的辩论意见。已经说过的可摘要总结。 （4）被告及其律师发表新的辩论意见。已经说过的可摘要总结。 4 最后陈述：表明主要立场；如欲调解，可策略表明。 5 法庭调解：灵活应对，力促调解成功，节约诉讼成本，实现诉讼效率。 第九章 行政案件中的律师代理：自学 包括行政诉讼、行政附带民事诉讼、行政处罚和行政复议中的律师代理。 ## 案例：“宁波律师袁裕来‘蓄谋已久’的行政诉讼” 一 行政诉讼中的律师代理 原理基本同于民事诉讼中的律师代理，关键是掌握以下几个问题： 律师可以代理的案件的范围： 1《行政诉讼法》第11条第1款规定的案件： （1）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的； （2）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的； （3）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的； （4）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的； （5）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的； （6）认为行政机关没有依法发给抚恤金的； （7）认为行政机关违法要求履行义务的； （8）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。 2人民法院受理的、法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件，主要包括： （1）根据《律师法》规定对不予颁发律师资格证书、律师执业证书、对律师警告、停业、吊销律师执业证书的处罚不服以及对律师事务所违反《律师法》的处理不服的案件； （2）根据《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等法律规定，不服行政机关确认土地、山岭、滩涂、荒地、草原、森林等所有权和使用权归属处理决定的案件； （3）根据《专利法》规定，不服确认专利权等处理的案件。 （二）律师不能代理的行政案件 1 国防、外交等国家行为； 2 行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令； 3 行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定； 4 法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为； 5 公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为； 6 调解行为以及法律规定的仲裁行为； 7 不具有强制执行力的行政指导行为； 8 驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为； 9 对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为。 二 行政附带民事诉讼中律师代理案件的范围： （一）行政主体对违法致害人给予行政制裁，同时对致害人与受害人之间的民事争议作了裁决，致害人不服行政诉讼，并要求减少或拒绝赔偿被害人损失的诉讼； （二）行政主体对违法致害人给予行政制裁，同时对致害人与受害人之间的民事争议作了裁决，被害人认为对致害人处理过轻而提起行政诉讼，并要求给付或增加民事赔偿的诉讼； （三）行政主体以第三者的身份就平等主体间的民事纠纷作出裁决，并就民事赔偿部分依职权作出处理决定。一方当事人认为该裁决违法而提起行政诉讼，一并要求解决相关民事纠纷的诉讼； （四）行政机关的具体行政行为没有直接涉及的案外人，在法律上也无明确的权利义务关系，但由于行政机关作出具体行政行为之后却可能使案外人与行政诉讼的原告之间形成民事争议关系，甚至会成为行政诉讼的第三人。 SECTION 2 公证制度 一 公证的概念 《公证法》第二条：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。” 二 公证的效力 （一）证据的效力 《公证法》第三十六条：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。” 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“?经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。” （二）法律行为成立要件或生效要件的效力 1 由法律、法规规定某些法律行为必须办理公证的 《公证法》第三十八条：“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。” 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。” 《中华人民共和国继承法》第十七条规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。”第二十条规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。” 2 由当事人约定某种法律行为必须办理公证的 3 由国际惯例或国际条约规定某些事项必须办理公证的 （三）强制执行效力 ??《公证法》第三十七条：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。　　“前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。” 2《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条：“?对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。” 三 公证业务范围 结合《公证法》等的规定，公证业务范围包括： （一）主要业务 《公证法》第十一条：“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：　　（一）合同；　　（二）继承；　　（三）委托、声明、赠与、遗嘱；　　（四）财产分割；　　（五）招标投标、拍卖；　　（六）婚姻状况、亲属关系、收养关系；　　（七）出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录；　　（八）公司章程；　　（九）保全证据；　　（十）文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符；　　（十一）自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。　　“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。” （二）办理与公证相关的辅助业务 《公证法》第十二条：“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：　　（一）法律、行政法规规定由公证机构登记的事务；　　（二）提存；　　（三）保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；　　（四）代写与公证事项有关的法律事务文书；　　（五）提供公证法律咨询。” 四 公证机构不予办理公证的情况 《公证法》第三十一条：“有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：　　（一）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理公证的；　　（二）当事人与申请公证的事项没有利害关系的；　　（三）申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的；　　（四）当事人之间对申请公证的事项有争议的；　　（五）当事人虚构、隐瞒事实，或者提供虚假证明材料的；　　（六）当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的；　　（七）申请公证的事项不真实、不合法的；　　（八）申请公证的事项违背社会公德的；　　（九）当事人拒绝按照规定支付公证费的。” 五 公证员的禁止性义务 《公证法》第二十三条：“公证员不得有下列行为：　　（一）同时在二个以上公证机构执业；　　（二）从事有报酬的其他职业；　　（三）为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证；　　（四）私自出具公证书；　　（五）为不真实、不合法的事项出具公证书；　　（六）侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品；　　（七）毁损、篡改公证文书或者公证档案； （八）泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私；　　（九）法律、法规、国务院司法行政部门规定禁止的其他行为。” 律师与公证作业 一 简答律师的义务 二 简答公证员的禁止性义务