外国法制史(讲稿) 2003-2-23 目录 序言(1) 外国法制史的研究对象及课程体系 研究动态及其方法论 第一讲 罗马法(6) 罗马法的概念及其沿革 罗马法的体系及其渊源 罗马法私法的主要内容 罗马法的复兴及其影响 第二讲 日耳曼法(3) 日耳曼法的形成、发展及其特征 日耳曼法的基本制度 日耳曼法在西欧法制史上的地位 第三讲 教会法(3) 教会法概述 教会法的主要内容 教会法的基本特征及影响 第四讲 伊斯兰法(3) 伊斯兰法概述 伊斯兰法的基本内容 伊斯兰法的特点和历史地位 第五讲 英国法(6) 英国法的形成和发展 英国法的基本渊源 英美法系 近代英国法的主要内容 宪法 财产法 契约法 侵权行为法 诉讼与司法制度 第六讲 美国法(6) 美国法的形成与发展 美国宪法的主要内容 民商法 社会与经济立法 刑法与刑事诉讼法 美国法的特点及其历史地位 第七讲 法国法(6) 近代法国法的形成和发展 宪法的历史和特点 行政法的基本特征 民商法典的产生及其变化 其他法典的制定及其变化 法国法的历史地位及其影响 第八讲 德国法(6) 德国近代法的形成和发展 宪法的主要内容 民商法典的产生及其重要特征 经济与社会立法 刑法的演变 司法制度与诉讼 德国法的历史地位 第九讲 日本法(3) 日本法概述 宪法的主要内容 其他重要法律部门的发展（民法、刑法和经济法） 司法制度的特点 日本法的历史地位 序言 外国法制史的研究对象和课程体系 研究对象 外国法制史是以马克思主义为指导，阐述除中国以外的世界上不同社会发展时期、具有代表性的国家和地区法律制度的产生、发展和演变规律的一门学科。 世界上所有重要的有影响的法律制度都是其研究对象； 第二，根据社会发展的不同阶段，以及该法律制度在当地、当时所起的作用和发挥的影响来确定； 第三，研究法律制度产生、发展和演变的全过程，既研究法律文本本身，还要研究法律制度的实际运作状况。用现在的话说，就是要研究法律的制定、执行和实施的状况，即从立法、执法和司法几个方面来观察，以便尽可能地掌握不同国家法律制度在过去、现在的运行情况，从中发现某些具有规律性的东西，并且据此了解法律发展的一般趋向。 （二）课程体系 根据研究对象，我们这门课程的体系，从古到今，从东方到西方，主要包括以下内容：总体上，它可以分为上下两编：上编，古代部分共8章，下编近现代，共7章。 古代部分基本上以东西方文明为依据，包括两河流域、古印度、以及希腊、罗马。不过，应该注意的是，在法律发达史上，尤其就对近代法律的积极影响而言，希腊、罗马的法律制度更加重要。大家仔细阅读，还可以发现，古代部分还包含了三大宗教，即佛教、基督教和伊斯兰教。法律与宗教的关系，由此可见一斑。 近现代部分，主要以西方发达国家为代表。以法德为代表的大陆法系和英美为代表的普通法系在当今世界占据极为重要的位置，在非常大的范围内发挥作用。可以说，现在没有一个国家的法律制度不受其影响。除了上述4个国家，我们还编入了日本、俄国和欧洲联盟法。这需要说明一下。 日本自近代以来，我们习惯上，将它划入西方国家的范围，主要是从制度、文化、观念上考虑的。法律制度也是其中的一部分。日本自明治维新以来，对西方开放，接受了西方法律文化，实现了法的转型。因此，它是近代亚洲国家向西方学习，并且取得成功的一个典型，其法律制度也不例外。 介绍俄国法是基于如下考虑：它是一个有影响的地区性大国，在近代历史上发挥过重大作用。作为前苏联的继承人，是社会主义法律制度的创始国，学习和已经前苏联的法律制度，对于我们搞清楚社会主义法的来龙去脉及其演变过程，非常重要。 最后，是欧洲联盟法。前身是欧洲共同体法。欧洲联盟法是上个世纪50年代出现的一种新情况，它是一些领土相连、语言相近、具有大致相同的历史背景、文化和传统，以及政治理念的欧洲国家，为了持久和平、消灭战争，实现更大范围内人民的繁荣、幸福与安定而达成的一种国家联合。欧洲联盟法就是为了实现上述目标而作出的制度安排。这是一种全新的法律制度，既不同于国内法，也不同于国际法，是一种基于国家之间的联合而形成的超国家的区域性法律。我认为，就性质而言，它属于联邦法的范畴。 讲清了基本体系，还要对各章的内容做一个说明。了解编者在具体章节内容安排上的思路，对于学习并且领会本课程的知识体系，十分有益。由于，处于不同历史时期每个国家或者地区的法律制度的形态很不相同，因此，在各章的内容编排上，古代与近现代明显不同。古代以法典为核心，一个国家，一种法律，都是以一部法典为主要研究对象。近现代则以大陆法系的六法体系为基本模式，按照部门法的体系展开。 外国法制史的研究动态及其方法论 研究动态 外法史的教学研究与整个法学教学一样，几起几落。改革开放以来，它作为法学专业的一门基础理论课程，得到了恢复和发展。外国法制史与中国法制史属于法律史，成为法学的核心课程。目前，已经有北京大学、中国人民大学、中国政法大学和华东政法大学开设法律史专业，招收博士研究生，有10多个点招收硕士生。我们浙江大学预计今年将开设法律史硕士点。 主要的研究园地：全国外国法制史研究会主编的，以专题命名的年会论文集，如《法律移植与本土化》、《经济法前沿》等；中国法律史学会编辑的年会论文集；中国比较法学会编辑的年会论文集；刊物主要有：《环球法律评论》（原《外国法译评》）；《中外法学》；《比较法》等。此外，还有全国重点法学院校的学报，如人民大学的《法学家》；武汉大学的《法学评论》；西南政法大学的《现代法学》；上海的《法学》；浙江大学的《浙江大学学报》（文科版）等。 现在的学术成果可以说是琳琅满目。既有通史（主要是教材），也有国别史（主要是何勤华教授主编的五部法律发达史），同样，还有部门法史和专题。比较多的有西方国家宪政历史；民法史；刑法史；司法制度史等。随着学术的进一步繁荣，对外国法律制度研究的成果，将层出不穷。 尽管其中不少成果是部门法学者撰写的，其视野和方法不尽相同，但是，它为我们提供了丰富的材料，成为进一步研究的基础。 方法论问题 学习和研究，都有一个方法问题。方法对头，得心应手。为了争取事半功倍，避免事倍功半，我们应当重视学习方法。法律史的学习与部门法课程有很大不同。它注重从宏观上把握问题，侧重分析法律制度的基本特征，注意分析法律制度的异同及在历史上的地位和作用这样一些问题。 从方法论讲，一是要坚持历史唯物主义。遵守“一切随着时间、地点和条件的改变而改变”，“具体情况具体分析”这样一些基本原理，抱着全面、完整、客观、公允的态度去认识问题，分析问题，从而得出自己的结论。 二是要掌握比较方法。比较研究是法律制度研究中的一种常见方法，比较的前提是需要掌握尽可能多的材料。进行纵向的和横向的比较，相邻和相间的比较，宏观和微观的比较。学习在比较中深入，在比较中发现，在比较中发展。社会的发展几乎都是在比较中实现的。我国20多年的迅速发展，就是在对外开放，比较研究中实现的。 三是多向思维和学科交叉。注意克服思维定势和定向思维。对同一现象，同一事物，从不同角度，不同学科出发，观察到的结果、得出的结论完全不同。例如，对于克隆人的问题，从医学、生物学、伦理学、法学、历史学的角度出发，完全可能得出截然相反的结论。独立和综合地应用这些学科思维方式，对于更加理性地认识我们这个社会中的各种现象，包括法律制度，非常重要。 第一讲 罗马法 [内容提示] 罗马法是伴随着罗马奴隶制国家的产生而逐步形成的，经历了王政、共和国、帝国三个时期。法学家的突出作用、裁判官的告示、大规模的法典编纂是罗马法发展过程中鲜明的特点。罗马法的体系包括了公法和私法两大块，私法由人法、物法和诉讼法三个部分组成，它是罗马法的核心。从公元11世纪起，欧洲大陆开始了复兴罗马法的运动。罗马法受到后世欢迎，成为近代西方法的渊源之一。原因在于其原则、技术、概念的先进以及其反映的商品经济关系与近代社会在本质上的一致性。 罗马法的概念及其沿革 罗马法的渊源及体系 罗马法私法的主要内容 罗马法的复兴及对后世立法的影响 罗马法的概念及其沿革 （一）罗马法的概念 罗马法可以有两种理解，首先是泛义上的，指罗马奴隶制国家的全部法律，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。它既包括自公元前8世纪罗马国家产生至公元476年西罗马帝国灭亡这个时期的法律，又包括查士丁尼（Justinianus，527-565年在位）时期东罗马帝国的法律。其次，是狭义的，这主要指罗马私法，即调整罗马市民之间人身及非人身财产关系的法律规范。无论广义上的还是狭义上的罗马法，它都是随着古代罗马社会阶级和国家的出现而逐步形成、发展起来的。 （二）罗马法的发展和演变（沿革） 罗马法的发展与罗马国家社会经济与政治体制的发展紧密相联。罗马奴隶制经济经历了一个发生、发展、强盛到衰弱的过程，政治体制经历王政时期、共和国时期和帝政专制时期，整个法律制度沿着发生、发展、发达到高度完备，这样一个轨迹前行。（从法律形式看，到罗马国家后期越来越完备；但从法律规范看，则与经济的发展状态相联系，经济越发达、越繁荣，法律也越发达。从而告诉我们，认识社会现象，不能用一种固定格式去套。） 罗马法的发展依据罗马社会经济的发展和政制的演变，大致可以分为四个时期：初生、发展、发达和完备。 1、王政时期（公元前8~前6世纪） 主要是古老氏族的习惯和社会通行的各种惯例，至王政后期国家最后形成时，它们逐渐演变成为习惯法。 2、共和国前期（公元前6世纪~前3世纪） 罗马法开始由习惯法向成文法过渡。这个时期，需要注意的有两个问题，一是《十二表法》的产生；二是平民与贵族的斗争。前者是罗马法发展中的一个里程碑，后者，围绕着罗马国家的大部分时间，是了解罗马国家政制演变、法律发展的重要线索。 十二表法的产生既是平民与贵族斗争的结果，也是古罗马社会法律成长到一定阶段的标志。长期以来，法律由贵族把持。平民与贵族斗争的结果是同意起草成文法。民众大会同意成立一个由10人组成的委员会，从事立法工作。立法委员们在对希腊考察法制回来后，于公元前451年制定了法律十表，公布于罗马广场。公元前450前改组了十人委员会，又制定两表，作为前者的补充。 《十二表法》是罗马第一部成文法，共有105条，涉及土地占有、债务、家庭、继承和诉讼等方面的法规。 其特点表现为： （一）诸法合体，以私法为核心。《十二表法》的内容较为庞杂，有刑法，有民法，有诉讼法，也有宗教仪式、丧葬的规范。它民刑不分，实体法程序法混杂。但《十二表法》的主体是私法。 （二）反映了罗马奴隶制的发展和社会分化的过程，确认了自由民与奴隶地位和权利的不平等，规定平民与贵族间不得通婚。 （三）维护私有财产，如第八表规定放火或夜间行窃者可即时处死；还特别详细地规定了债务奴役制。 《十二表法》的许多内容体现了平民斗争的胜利成果，冲破了贵族对法律知识和司法权的垄断。 所以说，《十二表法》是罗马法发展史上的一个里程碑，它是对原先存在的罗马习惯法的总结，并以成文法的方式，为罗马法的发展奠定了基础。《十二表法》也是古代奴隶制法中具有代表意义的法律文献之一。 贵族与平民地位的不平等，主要体现在三个方面。一是平民与贵族不得通婚；二是平民无权分享公地；三是平民不能担任罗马国家公职。《十二表法》之后，至公元前3世纪左右，平民在政治、经济和法律上都已取得与贵族平等的地位，开始享有完全的公民权。平民上层和旧贵族一起成为掌握罗马政权的新贵族。 3、共和国后期及帝国前期（公元前3世纪 ~ 公元3世纪） 公元前3世纪以后，罗马的奴隶制经济获得很大发展，对外战争的胜利又使罗马版图日益扩大，最后成为横跨欧亚非的一个庞大奴隶制帝国。 除了现有的市民法，开始出现新的法律形式和规范。首先是“裁判官法”的出现，其后是万民法的诞生。 公元前367年，罗马设置内事最高裁判官，通过审判实践和颁布告示，补充和修改了市民法。至共和国末期，经过长期积累，这种告示便形成一整套广泛的、固定而统一的规范，独立于市民法之外，称“最高裁判官法”。 为了解决异邦人和被征服地区居民内部以及他们同罗马居民相互之间的权利义务关系，公元前242年罗马国家又设置外事最高裁判官，专职处理此类案件，逐渐形成一套“万民法”。 公元212年皇帝卡拉卡拉颁布著名的《安敦尼努敕令》，将罗马公民权授予帝国全体自由民，万民法与市民法两个体系逐渐接近。至公元6世纪，制定查士丁尼法典时最终统一起来。 帝国初期，罗马法学家的活动日益加强，其著述和一系列的司法实践活动，使罗马法律能够适就社会需要的不断发展。此后，随着皇权的逐步加强，皇帝敕令逐渐成为法律的主要渊源。 4、帝国后期（公元3——6世纪） 公元3世纪开始，罗马帝国日趋衰落。公元476年，西罗马帝国被推翻。但大规模、系统的法典编纂工作，是在东罗马皇帝查士丁尼统治期间（527—565）和他死后的一段时间进行的。 罗马法发展的特点 （一）法学家起了突出的作用 在罗马法形成和发展过程中，法学家起了突出的作用。这种作用表现为四个方面：1、解答法律问题；2、指导当事人诉讼；3、为客户撰写契据；4、注释、整理和编辑罗马法的各种渊源，并著书立说。这当中，解答和著述对罗马法的发展起显著作用。 （二）立法与司法并举的方式，有力推动了法律的发展 裁判官的“告示”具有法律效力。按照当时的法律规定，裁判官握有决定案件应否审理、被告能否抗辩以及诉讼程序等职权。通过这种审理活动，裁判官便获得了创制诉讼程序规则的权利。 更重要的是，按照罗马惯例，内事裁判官可以颁布各种告示，作为人人必须遵守的行为规则，从而使他们获得直接立法的权力。 裁判官告示和罗马法学家的解答、著述，是紧密联系的。后者常常为裁判官接受，成为指导审判，发布告示的理论依据；而前者则为法学家的活动提供了丰富的材料，比如对裁判官告示的注释、解答等等。两者相辅相成，推动着罗马法的逐步发展。 （三）系统的大规模的法典编纂 公元6世纪，东罗马皇帝查士丁尼进行的系统的、大规模的法典编纂，不仅是罗马法得以传至后世的一个关键性步骤，也是古代法律发展史上的一大壮举。 罗马法渊源及体系 （一）罗马法渊源 市民法 市民法亦称公民法，是罗马国家固有的法律，包括民众大会和元老院所通过的带有规范性的决议以及习惯法规范。其适用范围仅限于罗马公民。市民法的内容主要是有关罗马共和国的行政管理、国家机关入一部分诉讼程序的问题，涉及财产方面的不多，其特点是体系不完整、带有保守性和浓厚的形式主义色彩。 万民法 所谓万民法，意即“各民族共有”的法律，它适用于罗马公民和非公民之间以及非罗马公民之间的纠纷。其主要来源有三个方面：1、清除了形式主义的罗马固有的“私法”规范；2、同罗马人发生联系的其他各民族的规范；3、地中海商人通用的商业习惯与法规。万民法的内容绝大部分属于财产关系，特别注重有关所有权和债的关系。万民法比市民法更加灵活，更加适应罗马奴隶制经济的发展和统治阶级利益的要求。 万民法与市民法不是完全对立的。 裁判官法（告示法） 裁判官法是罗马裁判官在长期司法实践中发展起来的。独立于市民法之外的一整套规范，它体现所谓“公平合理的”原则，成为处理复杂社会关系的重要规则。 法律解答 法学家的法律解答成为法律规范的一部分是罗马国家的一大特色。罗马法学家的法学研究活动起先是与裁判官的活动联系在一起的，他们既为当事人服务，也为司法官员提供意见，后来直接参与《告示》的起草。这样，就实际取得了法律解释的效力。为了确定法律解答的效力，解决不同法学家之间的意见冲突，罗马皇帝通过授予法学家个人法律解答权的办法，解决在实际应用中的难题。 法典 罗马皇帝查士丁尼在位及死后编纂的几部重要法典：《法学阶梯》、《学说汇纂》、《查士丁尼法典》和《新律》。到12世纪，4部法典统称《国法大全》或者《民法大全》、《罗马法大全》。 1、《查士丁尼法典》。公元528年，皇帝查士丁尼任命以牧特里波尼（Tribonianus）为首的十人法典编纂委员会，对当时有效的历代皇帝敕令进行整理、汇总和删改，按照教会法、法律渊源、高级官吏的职务、私法、刑法和行政等内容，编成章、节，并按各自颁布的时间顺序加以排列，注明颁布敕令的皇帝姓名等。法典共12卷（保存下来的有9卷），于次年颁布，这就是《查士丁尼法典》。公元534年11月16日，又颁布了它的修订版。 2、《学说汇纂》。公元530—534年，立法者编成了《学说汇纂》。它惧了40名罗马历代法学家（公元1~4世纪）的著述（50多种），删去其中相互矛盾和不合时宜者。 3、《法学阶梯》。它是以盖尤斯同名著作为蓝本，进行删改、增补，按照“人法”、“物法”、“诉讼法”的次序，分章、节编排而成，共4卷，于公元533年底颁布，作为罗马法的钦定教科书，并具有法律效力。 4、《查士丁尼新律》。内容大部分属于公法、行政法范畴。 以上四部法典，到公元12世纪统称为《国法大全》，成为研究罗马法的主要资料。 （二）罗马法体系 1、公法与私法 公、私法的划分是罗马法的首创，前者包括宗教祭祀活动和国家机关活动的规范，后者包括所有权、债权、家庭以及继承关系等方面的法律规范。著名法学家乌尔比安说：“公法是与国家组织有关的法律”，“私法是与个人利益有关的法律”。 公、私法划分的意义。 2、成文法与不成文法 3、市民法、万民法和自然法 自然法，按照《法学阶梯》的解释，是指调整“一切动物的”法律。自然法的思想源自希腊思想家，经西塞罗（Cicero，公元前101—前43）、乌尔比安等罗马法学家的解释，进一步系统化、理论化。按照罗马法学家的理论，自然法是以自然为基础，基于自然理性，是生物间的规则，是从万物本性中产生的，不仅适用于人类，而且适用于一般的动物。 人定法应该遵循自然法。 市民法与万民法的两分法。 5、罗马私法体系 在公、私法基础上对罗马私法的划分：人法、物法和诉讼法三分法体系。 三、罗马私法的主要内容 罗马私法是罗马奴隶制国家法律的核心，是围绕着高度发展的商品经济发展起来的一整套相当完备的规则体系。按照罗马著名法学家盖尤斯《法学阶梯》一书的结构，罗马私法的体系分为人法、物法和诉讼法三个部分，《查士丁尼法学阶梯》沿用了这一结构。 （一）人法 又称身份法，是关于人的权利能力和行为能力，人的法律地位，各种权利的取得和丧失，以及婚姻家庭关系等方面的法律。包括人和婚姻家庭两个部分。 （1）人。包括自然人与法人。两者均可享有权利并承担义务，成为权利的主体。 在罗马，作为权利主体的自然人必须具有人格（享有权利、担负义务的资格）。完整的人格权包括自由权、市民权和家长权。其中，自由权是自由实现自己意志的权利，是私权中最基本的权利，无此也就丧失另外两种权利。享有自由权者为自由人，否则是奴隶。 在罗马法上，只有同时具备上述三种身份权的人，才能在政治、经济和家庭等方面享有完全的能力，才享有完全的人格。 在罗马，奴隶虽是居民中的绝大多数，但在法律上不是自由人，只是权利的客体，是奴隶主的财产，可由其任意奴役、买卖、惩处。 2、婚姻家庭。它是人法中的重要组成部分。古代罗马所称的家或家族，是指在家父权支配之下的一切人和物的总称，包括妻、子女、孙子女、奴隶和牛、马、土地等。家的特点是以家父权为基础，由辈份最高的男性担任的家父在家庭中地位最高，对所属成员和一切财产享有管辖和支配权力。到共和国后期以后，家父的权力才逐渐受到限制。 罗马法上的婚姻有两种，即有夫权婚姻和无夫权婚姻。 与有夫权婚姻相比，无夫权婚姻有许多特点：（1）不再以生子、继嗣等家族利益为基础，而以夫妻本人利益为婚姻目的；（2）适用对象除罗马市民外，还包括外来人；（3）婚姻的条件是双方完全同意；（4）夫妻间形式上平等，妻的财产也归妻自己所有；（5）成年子女开始拥有权利能力，家长（家父）的亲权受到限制。 （二）物法 物法是罗马私法的主体，实体法的核心，由物权法、继承法和债权法三部分构成。 （1）物权法 物的概念。罗马人所说的“物”，是指自由人以外存在于自然界的一切东西，其外延十分广泛，不限于通常意义上的有形物体和法律上具有金钱价值的东西，而且连法律关系和权利也包括在内。 物的分类。罗马法上关于物的分类主要有： 要式移转物与略式移转物：根据物权转移方式的难易而定。 可有物与不可有物：前者指一切可能成为私人所有的物，允许买卖和赠与；后者指神有物、公有物和国有物，包括供奉神灵、安葬亡灵、受神保护的物品以及属于国家的所有物、公众使用的物品和政府的财产等，一律不得为私人所有，不得买卖与赠与。 有体物与无体物。前者指具有实体存在的并能感觉、认知的物品；后者指法定的权利等。 动产与不动产。前者指能自由移动或用外力移动而不改变其性质与价值的物品，如牲畜、家具、衣服等，余下的物如土地、房屋等则属不动产。 物权的概念。在罗马法上，“物权”是反映权利人得直接行使于物上的权利。由法律规定，私人不得创设。主要有五种：所有权、役权（地役权、人役权）、地上权、永佃权、担保物权（信托、典质、抵押）等。其中，所有权为自物权，其他权利则为他物权。 所有权的概念和特征。罗马法学家认为，所有权是物权的核心，是权利人得直接行使于物上的最完整的权利，具有绝对性、排他性和永续性三个特征。绝对性是指所有人在法律允许的范围内可以任意处分其所有物；排他性是指所有人获得所有物所产生的一切利益而排除他人在其所有物上所作的侵犯和干预；永续性则指在所有物灭失或移转之前，所有人对其永远拥有权利，所有权与所有物始终相伴。 所有权的内容比较广泛，包括四大要素，即占有、使用、收益和处分等权利。四大要素的基本含义。 在罗马法上，“他物权”是指在一定条件或范围内对他人之物所享有的权利，并不能单独存在，必须以他人的所有权为基础。 他物权中第一种是役权，它又分为地役权和人役权两种，前者是为他人土地的方便和利益提供通行、引水、排水、建筑等方面的役权，后者包括使用权、收益权、居住权等。 第二种是地上权，它是以支付租金为条件利用他人的土地建筑房屋供自己长期使用的权利。 第三种是永佃权，是在支付一定的价金之后，从国家或私人手中永远租用土地的权利，可以转让，也可以继承。 第四种是担保物权，是债务人或第三人以其对某物的权利作为发生债务的保证。主要有质权和抵押权两种。前者是债务人或第三人在将对某物的权利转让给债权人作担保时，同时也将对该物的占有权（实际控制权）转移给债权人；后者则不转移占有权。 （2）继承法 罗马法将遗产继承分为两种，即法定继承和遗嘱继承。前者是死者生前未立遗嘱，按照法律确定继承人顺序的一种继承制度。 遗嘱继承是按照遗嘱确定继承人、分配遗产的一种制度。 （3）债权法 在罗马法上，债是依法得使他人为一定给付的法律上的联系。其特征为：（1）债是特定的双方当事人（债权人和债务人）的连锁关系；（2）债的标的是给付；（3）债权人的请求必须以法律的规定为依据。 债权与物权的区别：（1）取得物权能长期享有，具有永久性；而债权则是暂的，有期限的。（2）物权享有人可以直接对物实施权利；而债权则须依赖他人的行为。（3）物权是一种对世权，而债权是一种对人权。 债权的产生。罗马法规定，债的发生有四种： 契约。罗马时期，契约种类很少，到共和国后期，契约开始增多，主要有要物、口头、文书和合意契约。 准契约。即虽未订立契约但与契约具有同样效果的法律行为，如无因管理、不当得利、监护、共有、遗赠等。 举例：无因管理和不当得利。朋友自愿代为修缮房屋；无正当理由和法律依据得到不该得到的利益，使他人受到损失的。 私犯。即违法加害于他人人身或财产的行为，对物私犯和对人私犯等。 准私犯。类似私犯而在法定各种私犯以外的侵权行为，如法官的渎职、向公共道路投弃物品致人损害、旅店的服务人员对旅客所致损害的行为等。 （三）诉讼法 古罗马时代，诉讼分为公诉和私诉两种，公诉是指对损害国家利益案件的审查，私诉是根据个人的申诉，对有关个人案件的审查。 在罗马诉讼法的发展过程中，私诉程序先后呈现为三种不同的形态。 （1）法定诉讼。在共和国初期盛行。双方当事人必须亲自到场，诉讼应严格依照法定的程序，陈述用一定的术语，配合固定的动作，并要携带争讼物到庭。案件要经过法律审理（审判官对当事人的要求进行审查，决定是否可受理此案）和事实审理（承审员对案件的事实进行审查，作出判决）两个阶段。 （2）程式诉讼。这是最高裁判官创立的、适应罗马对外商业发展需要、以弥补法定诉讼形式主义缺陷的一种诉讼形式。它虽仍分为法律审理和事实审理两个阶段，但已简化了诉讼手续，趋向书面审理。如原告的请求和被告的反驳都不需要履行严格的仪式，双方均能自由陈述意见，由裁判官拟成一定程式的书状，载明案情的要点和审判原则，作为承审员进行判决的根据。程式诉讼在帝国初期比较流行。 （3）特别诉讼。是最高裁判官凭借其权力，发布强制性命令采取特殊保护的方法，而不按一般程序进行，以保护不能用一般司法方式来保护的特殊利益的诉讼程序。它废除了过去两个阶段的划分，诉讼活动自始至终由一个官吏来担任。侦查时允许告密，为了取证，对自由人也可逼供拷打，审判完全失去公开性质，只许少数有关人员参加，法官得强制当事人出庭和执行判决，案件不再交民选法官复审。诉讼当事人还须交纳一笔裁判费。特别诉讼在帝国后期成为主要的诉讼制度。 四、罗马法的复兴及对后世立法的影响 （一）罗马法的复兴 罗马帝国的分裂及西罗马帝国的灭亡。罗马法的复兴。 大约从11世纪起，以意大利为发源地，对罗马法展开了广泛的研究。 意大利法学家伊纳留斯，传授罗马法，以《国法大会》为课本，形成前期注释法学派，为罗马法的复兴奠定了基础。 16世纪，法国成为复兴研究罗马法的中心。 德国早在13世纪就已广泛采用罗马法。18世纪，德国研究和继承罗马法进入极盛时期，出现了“潘德克顿（即《学说汇纂》）中兴运动”。 在英吉利海峡彼岸的英国，从12世纪开始也逐步接收罗马法的影响。在14世纪形成的衡平法、18世纪英国著名法学家布莱克斯通的著作以及19世纪英国国会的立法中，我们都可以看到罗马法的巨大影响。英国没有走全面复兴罗马法的道路，而只是吸收了罗马法的精神。 （二）罗马法对后世立法的影响 具体表现在： 1、罗马私法体系。如1804年制定的《法国民法典》，就继承了《法学阶梯》的人法、物法、诉讼法的体例；而1900年实施的《德国民法典》则是以《学说汇纂》为蓝本的，形成了总则、债法、物法、亲属法、继承法的五编制体系，其他资产阶级国家如丹麦、意大利、希腊、瑞士等国的民法典，也都仿效法、德两国私法体系，受罗马法影响。因此，罗马法对近代西方资产阶级统一法制具有重大的贡献。 2、罗马法的许多具体制度和原则，对资产阶级民事立法也有巨大影响。如法人制度、物权制度、契约制度、律师制度、私人权利平等原则、遗嘱自由原则、“不告不理”原则等，成为近代法律精神的一部分。 3、罗马法中的许多重要术语，如公法、私法、民法、人格、住所、条件、法律行为、民事责任、代理、占有、不当得利、无因管理、债、私犯等等，为后世资产阶级立法所继承，并直接被采用，成为近代法律词汇的有机组成部分。。 4、罗马法学家的思想学说及其罗马法学发展的成果，也成为后世资产阶级法学的重要组成部分，尤其是《学说汇纂》的著述，成为19世纪蓬勃发展的德国私法学的历史渊源。 （三）罗马法之所以能对后世立法产生如此巨大的影响，原因分析。 第一、罗马法是建立在私有制基础之上的最完备的法律体系，它对简单商品生产的一切重要关系如占有，买卖、借贷等契约关系，以及其它财产关系都有非常详细和明确的规定，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改，成为后世立法的基础。 第二、罗马法的内容完善，而且立法技术高超，远胜于同时代及以后其他奴隶制和封建制法。它所确定的概念和原则具有措词确切、严谨、简明和结论清晰的特点，尤其是它所提出的自由民在“私法”范围内形式上平等、契约以当事人之合意为生效的主要条件和私有财产所有权无限制等重要原则，都是适合于近代资本主义的现成准则。 第三、罗马法中体现的理性原则、衡平观念等，也非常适合近代资本主义社会发展的需要，成为资产阶级革命摧毁专制黑暗的封建法制，克服诸侯割据和政治分裂局面以及建立统一的资产阶级法制的重要武器。 第四、罗马统治阶级运用武力扩大其版图，强行适用罗马法律，以及被征服地居民折服罗马法的完备发达而自愿采用，是罗马法对后世，尤其是西方资产阶级立法发生巨大影响的又一个原因。 第二讲 日耳曼法 [内容提示] 通过本章的学习，应该掌握日耳曼法的基本概念，理解日耳曼法的形成和发展及其主要内容和特点，了解日耳曼法的历史地位及其影响。 一、日耳曼法的形成、发展及其基本特征 二、日耳曼法的基本制度 三、日耳曼法的历史地位 一、 日耳曼法的形成、发展及其基本特征。 （一）日耳曼法的概念 日耳曼法是指公元5~9世纪西欧早期封建时期适用于日耳曼人的法律。 这种法律是日耳曼人在入侵西罗马帝国、建立“蛮族”国家的过程中，受到正在形成中的基督教会法和罗马法的影响，在原有部落习惯的基础上逐步发展而成的。从时间上看，大约在公元5~9世纪。这是日耳曼人建国和西欧封建制确立并进入封建割据，日耳曼法演变成地区性习惯法的时代。 从性质上看，日耳曼法是西欧封建制早期的法律制度，具有明显的原始性。它一方面表现出了封建法律的等级制特征，另一方面又不可避免地保留了许多原始公社习惯的残余。 （二）日耳曼法的形成和发展 （一）“蛮族”国家的建立 公元5世纪，西罗马帝国政治经济危机日趋严重。日耳曼各部落乘机大举入侵西罗马帝国，开始了日耳曼历史上的民族大迁徙。日耳曼人建立起了自己的国家。 5世纪末至6世纪，一些日耳曼王国在罗马法学家的支持下曾进行了罗马法的编纂。 从公元5世纪末期开始，大多数日耳曼国家都以原来的习惯法为基础，编纂了成文法典，这类法典在历史上称为“蛮族法典”。 由于法兰克王国是存在时间最久、最强大的日耳曼国家，到加洛林王朝时期又统治了西欧大陆，因此，它的《撒利克法典》便成为蛮族法典中最具代表性的一部，得到了历史学家和法制史学家的广泛研究。 公元9世纪以后，西欧进入封建割据时代，日耳曼法演变为地方习惯法。 （三）日耳曼法的基本特征 日耳曼法是西欧早期封建法律，一方面反映着私有制，阶级已经出现的事实；另一方面又保留着许多原始公社时期氏族制度的残余。具体说，日耳曼法具有以下几个特点： （1）日耳曼法具有“团体主义”的特征。“团体主义”，也叫“团体本位”。日耳曼法的这一特点是指日耳曼法的保护中心和出发点是团体，即家庭、氏族和公社，而不是做为团体构成部分的个人。个人必须忠于团体，个人利益必须服从团体的利益，个人行使权利、承担义务都要受团体的约束，不能完全由个人意志来决定。本族人受到外族人的侵害全体氏族成员要共同进行血亲复仇，这既是权利，也是义务，任何人不能随意放弃。 日耳曼法的这种“团体主义”特征与罗马法的“个人主义”特征具有明显的区别。 （2）日耳曼法具有属人主义的特征。即日耳曼法只适用于日耳曼人之间。这是沿袭原始公社时期的部族习惯而形成的，也是游牧部落的生活习性所决定的。 9世纪以后，随着封建化过程的完成，日耳曼法中适用法律的属人主义逐渐被属地主义所代替。 （3）日耳曼法是具体的法律，缺乏抽象和概括性，而且具有形式主义的特征。日耳曼法中没有一般的概念和原则，只有一些解决各种不同纠纷的具体办法，审理案件的依据是以前同类案件的裁决。蛮族法典充其量也不过是判例的汇编而已。 （5）日耳曼法是世俗法。 二、日耳曼法的基本制度 （一）所有权制度 日耳曼法中没有关于所有权的一般概念和原则。所有权依客体不同而有明显差别。对于动产来说，占有者才拥有完整的所有权；而对于不动产来说，占有者只拥有有限所有权，没有处分权。 1、动产所有权 在日耳曼法中，动产是指武器、牲畜、狩猎和耕种用的工具、奴隶以及其他能够移动的物品。 法律严格保护动产所有权，对动产所有权已包括占有、使用、收益和处分等全部权利。对于盗窃或抢劫动产的行为，法律规定了严厉的处罚。在动产所有物丧失时，依据丧失是否基于自己的意思，所有人所享有的追及权有不同的效果。 （1）动产所有物基于所有人自己的意思而丧失的，即所有人通过委托保管或借贷使用等契约方式，自动将所有物交给对方，所有人有权根据契约要求对方返还所有物。如果该所有物被对方转让给第三人或者被第三人侵占，所有权人只能要求对方赔偿损失，而不能要求第三人返还该所有物。因为，所有权人基于自己的意思将所有物交给对方，这就意味着其所有权不再存在，所有权人与对方尽管有返还的约定，但与第三人无关，因此，所有权人只能要求对方赔偿其损失而无权要求第三人返还。 （2）动产所有物并非基于自己的意思而是违反自己的意思丧失的，如所有物遭偷窃或抢劫。在此种情况下，无论所有物转移给何人，所有人都有追及权，有权要求占有人返还。 2、不动产所有权 不动产主要指土地。在日耳曼各国中，土地所有权有两种，一是马尔克公社土地所有权，二是教俗封建贵族大土地所有权。 贵族大土地所有权。 日耳曼国家的大土地所有权形成以后，又通过“委身制”、“特恩权”、“采邑制”不断巩固和扩大。 “委身制”是西欧封建制形成过程中教俗封建贵族兼并自由农民的土地，迫使他们丧失人身自由的一种手段和方式。 “特恩权”和“采邑制”是西欧封建制形成过程中，巩固大土地所有制，调整国王与贵族之间、以及大小贵族之间关系的制度。 7世纪初，法兰克国王克罗退尔二世颁布敕令，承认贵族在其领地内的一切土地、行政、司法特权，禁止政府官吏进入领地行使管辖权。贵族在其领地内享有的这些土地、行政、司法特权就叫“特恩权”。 日耳曼王国普遍存在的“特恩权”严重削弱了王权，8世纪，法兰克王国实行了土地占有制度的改革，即采邑改革。“采邑”本意为“恩赐物”，指国王赏赐给贵族的土地。在采邑制度下，贵族从国王处领受采邑，必须为国王尽一定义务，主要是服兵役，而且采邑只能终身享有，不能世代相传，领受采邑的贵族死后，土地便归还给国王。大贵族在把自己的土地封赏给自己的亲信时，也仿效国王采取这种形式。这样，国王与贵族及贵族之间便以土地为纽带形成了相互间的权利义务关系，在此基础上，西欧的封建等级制也最终形成。 农奴份地。日耳曼国家的农奴对于份地只有使用权而没有所有权。 （二）婚姻、家庭、继承制度 1、婚姻、家庭制度 日耳曼人的婚姻家庭制度有以下几个特点： 1、一般实行一夫一妻制，但国王和贵族盛行一夫多妻制。 2、结婚方式实行买卖婚、抢夺婚。买卖婚是正常的婚姻形式，由新郎的父亲或新郎本人与新娘的父亲订立婚约而成立。新郎应在新娘的父母和亲友面前献上一份财物。 抢夺婚是指男方及其亲属先将自己选中的女子抢回家中，然后向女方家族提出支付赔偿金以求和解，如果女方同意接受，婚姻关系即可成立；如果不同意，双方就要发生血亲复仇了。 3、在家庭关系中，确认家长对妻子、子女的特权。 2、继承制度 日耳曼法的继承制度不发达，实行法定继承，一般没有遗嘱继承。 法定继承对动产和不动产实行不同规则。在动产方面，遗产先由子女继承，无子女则由父母继承，父母死亡则由兄弟姐妹继承。在同一顺序继承人中，男性优于女性。不动产方面，农民的份地只能由儿子继承，无子则将土地交回马尔克公社。以后，继承制度发生变化。 （三）诉讼与审判制度 早期日耳曼法对不法伤害实行血亲复仇原则。后来，赎罪金制度已普遍实行。 诉讼中的证据，主要有宣誓、神明裁判和决斗等。宣布处于法律保护之外是当时最严厉的处罚手段，实际上相等于死刑。 三、日耳曼法的历史地位 日耳曼法是西欧封建法的重要组成部分，它与罗马法和教会法一起成为西欧封建法的基本渊源，并对日后西方近代法律制度的形成产生重要影响。团体本位（对后来社会化立法的影响）、原始的军事民主制（对西欧政治民主制的影响）、重视对妇女人身权利的保护等，都以各种方式在以后的社会生活中被保留下来。 第三讲 教会法 [内容提要] 教会法,是欧洲中世纪一种重要的法律,它同罗马法﹑日耳曼法一起,共同构成欧洲封建时期三大法律支柱。教会法在概念上有广义和狭义之分,通常意义上指天主教教会法.教会法本质上是与神学密切相联的神法,又具有强烈的封建性,它的形成演变过程与基督教的历史相依相存。教会法的渊源主要有<<圣经>>﹑<<教皇教令集>>﹑宗教会议的决议等,也吸收了世俗法的某些原则.教会法发展成为财产﹑契约﹑婚姻家庭与继承﹑犯罪与刑罚﹑诉讼程序等独立的法律体系,对后世西方法律产生了深远的影响。 一、教会法概述 二、教会法的基本内容 三、 教会法的基本特征及影响 一、教会法概述 （一）教会法的概念 广义上,泛指整个基督教教会在不同历史时期所制定和编纂的各种规则和章程；狭义上,特指中世纪这一时期在西方法制史上占有重要地位的罗马天主教的教规. 教会是一种以统一信仰为基础的社团,也是一个统一的政治组织.为了巩固基督教对教徒宗教生活和人们世俗生活的控制,调整人与人之间的那种“以基督为主的神圣伙伴”关系,教会建立了一种严格的系统的权力结构,制定了一系列完备的有约束性的规章,表现为一系列的教会法律.教会法实际上包含了宗教与法律两部分规则,主要是关于教会本身的组织、制度和教徒个人的品德、生活守则的宗教规则、章程和法规. （二）教会法的发展及演变 基督教源于犹太教，产生于公元1世纪罗马帝国统治下的巴勒斯坦地区。公元2世纪，大批奴隶主加入教会，信奉基督教。教会通过接受赐与、赠与，拥有越来越多的财富。随着大量的富人加入教会，原来的朴素、平等思想和反抗压迫的观念转变为“服从”、“委曲求全”的信条；着重宣扬“应把天国交给上帝”、“把权力交给国王”、“君权神授”。公元313年罗马皇帝君士坦丁发布《米兰敕令》，承认基督教的合法地位；教会法就是随基督教地位的这一变化而发展起来的，其演变大致经历了形成、鼎盛、衰落三个时期。 （一）形成期（公元4-9世纪） 但从总体上看，这一时期教权还从属于世俗政权，宗教会议均由世俗国家的皇帝或国王主持召开，因而教会立法是在世俗王权的控制之下进行。就内容而言，这一时期的教会法主要调整教会的内部事务，只限于规定神职人员的宗教规则，用以约束神职人员的行为，而涉及世俗事务的法规较少。 （二）鼎盛期（公元10-14世纪） 9世纪由查理曼统治的的法兰克帝国士崩瓦解，西欧进入了封建割据时期。在这四分五裂的封建社会中，统一的，集权的教会乘机扩张自己的势力，不论在经济方面还是在政治、文化方面都积聚了巨大的力量。在此期间，教会提出了授予它绝对统治世界的要求，并在数百年间为实现这一目的而进行了激烈的斗争。 教会法也随基督教的大获全胜而进入了繁荣全盛的时期。 罗马教皇发布过无数的教令，召开了一系列会议，并把这些教令、会议决议汇编成集，使零乱分散的法规发展成为系统综合的教会法汇编，成为独立的法律体系。同时，教会法院的司法管辖权也随着教权与王权斗争的胜利而迅速地扩大。 （三）衰落期（公元15世纪-资产阶级革命爆发） 15世纪以后，随着文艺复兴和中央集权民族统一国家的形成，教会权力开始走向衰落。特别是16世纪的宗教改革运动所带来的基督教的再次分裂。严重削弱了教会的权力。资产阶级革命以后，西欧各国奉行政教分离的原则，国家法律实现了“理性化”和世俗化。教会法的管辖范围已缩小到精神领域和个别与信仰有关的世俗领域。教会法在近现代的发展日益衰微，但它仍作为一个完整的法律体系存在下来。 （三）教会法的渊源 教会法的渊源，是指教会法的各种表现形式，即由教会制定的，具有不同法律效力的各种类别的规范性法律文件。主要包括以下几种： 1、《圣经》 《圣经》由《旧约》和《新约》两部分组成，合称为《新旧约全书》。《旧约》大约成书于公元前3世纪至公元前1世纪，出自多人手笔。由律法书、先知书和圣录三部分构成，共39卷，主要内容是关于世界和人类起源的故事和传说，犹太民族的古代历史、犹太教的诗歌、格言和其他宗教文学作品。其中律法书部分是《旧约》的精髓，共有5卷，相传为摩西所作，故称《摩西五经》，集中记述了法律规则，后为基督教所继承。 《圣经》既是基督教各教派信仰之基础，也是其法律的总源。其中的“摩西十诫”尤其神圣，它是由“上帝之手”刻于石上传给世人的。这些法律有法律上的、宗教上的、道义上的特点，一直是教会法的核心，被视为“基本法”。《圣经》是教会立法的权威根据，本身也享有最高的法律效力，是宗教法庭甚至世俗法庭审判所依据的准则。 2、教皇教令集 在基督教的发展过程中，教皇颁布过许多敕令、教谕，这些敕令、教谕不仅成为教会法的重要渊源，而且也是西欧中世纪法律的重要组成部分。 3、宗教会议的决议、法令与法律集 4、世俗法的原则和制度 中世纪初期的基督教教士是唯一的知识阶层，不仅参与立法而且担任法官，大多数精通罗马法。因此，教会法从日耳曼法和罗马法中吸收了许多法律原则和制度。 二、教会法的基本内容 （一）教阶制度 教阶制度，就是规定神职人员的等级划分和教务管理的制度，是教会法中的一项重要内容。教会教阶一般分为教皇、大主教、主教、神甫等，统称大教职，下设修道士、修女等小教职。在教务方面按照级别逐级对下行使管理权。 （二）民事法律制度 1、契约制度 契约必须严格履行。根据教会法的规定，凡经当事人宣誓的契约，必须严格履行。因为宣誓被看作是一种对上帝的承诺，为使立约人“灵魂得救”，必须履行契约，即便这种契约本身违反了教会法或世俗法，也不可免除履行的义务。教会法学家还从赎罪戒律的原则出发，发展出“协议必须恪守”的契约法规则。 契约应该诚实履行。即应当根据当事人事先约定的内容来履行。 禁止高利贷。在教会契约法中，对高利贷作出了严格禁止的规定。 2、婚姻家庭 11世纪末以后，随着教会地位的不断提高，教会关于婚姻家庭的法规逐渐在世俗社会取得支配地位。 教会婚姻家庭制度主要有如下内容： 第一，确认了“一夫一妻制”，认为一夫一妻制是上帝的安排与恩赐，违反这一原则，为无效婚姻，不予认可。教会法以“双方合意为建立婚姻关系的必备条件”，16世纪以后，宗教仪式已成为婚姻关系成立的要件。 第二，禁止离婚。婚姻是上帝对凡人异性间结合的“恩准”，不得解除。因为婚姻被视为“神圣契约”，一旦有效地订立，便不可解除，否则就是违背神的旨意。 第三，允许分居。教会法允许因为通奸、叛教或残酷的虐待行为而引起的司法分居（divorium），但不能离婚。 3、犯罪与刑罚制度 刑事罪孽（犯罪）有三个要件：一是它必须是一项严重的罪孽；二是罪孽必须表现为一种外在行为；三是行为必须对教会产生滋扰后果者。由此可见，“刑事罪孽”的概念已经具有近代犯罪构成理论的因素。 教会于13世纪在法国、意大利、西班牙等国专设特别刑法庭，又称异端裁判所。它是专门审理有关宗教案件的司法机构，以迫害、铲除“异端”，镇压进步思想为其根本任务，直接隶属于教皇。 异端裁判所为强化其镇压和威吓作用，一直采用极端野蛮残忍的诉讼制度，其基本特点是：法院主动侦查，实行秘密审理，采用刑讯逼供，一经招供即处以重刑如招供后再“翻案”，可不经审判即处火刑。异端裁判所存续了五百年之久，迫害无辜不计其数，以其极端专横凶残而闻名于世。异端裁判所的存在，阻碍了科学发展，扼杀进步思想。 教会诉讼制度吸收了罗马法的很多因素，又借鉴了日耳曼法的多项原则，形成自己独特的体系。其主要特点是： 教会诉讼程序采用书面形成。 证据必须经宣誓后提出，对于伪证要处以重罚，这体现了教会法的宗教性。 教会诉讼程序允许当事人委托代理人作为代表，代理人在法庭上根据证据所揭示的事实而对法律问题进行辩论。 三、 教会法的基本特征及影响 （一）教会法的基本特征 教会法的产生、发展始终与基督教相依存。随着教会权力的不断扩大，教会地位的不断提高，教会法逐渐演化为一种超越国界的带有综合性、普遍适用性的法律体系，表现出世俗封建性和体系完备性的特点。 其一，教会法是一种与神学密切联系的神权法； 其二，教会法带有世俗的封建性 其三，教会法具有相对完备的体系 （二）教会法的历史地位和作用 天主教教会法是西方法律传统的重要组成部分，它与罗马法、日耳曼法一起在长达1000多年的岁月中，发挥了重要作用，对西欧社会的政治、经济、法律、文化和道德，各个方面所产生的影响是无法估量的。其影响之深、之广、之远，也是难以叙明的。 从法学的角度看，教会法对西方近代法律的影响，可以分为精神理念和制度规范两个方面。 教会法对后世的影响是深远的、多方面的。除了制定法本身，教会法还在后世法学理论、一般民众的观念（如法律观念、伦理道德观念，权利义务观念和价值观念等）方面打下了深深的烙印。 1、对宪政制度的影响。 在西欧中世纪，教权与王权相互重叠、冲突，构成了教权与王权的二元对立的结构，近世宪法中的政府权力限制等宪法制度可以从这里找到部分渊源。限制了绝对君主专职主义。教会内部没有绝对的不受挑战的最高权威，除了上帝。 2、对国际法的影响。 通过和平协商解决争端。中世纪的西欧是依靠天主教联合起来的，而罗马教廷是天主教各国最高仲裁者。国际法的发展便始于“基督徒间的法律”。教会根据基督教教义和道德制定了国际关系的准则，宣扬基督徒“人人皆兄弟”的观点，主张基督教国家应平等相待，任何争端都可通过协商方式和平解决。这对国际法具有很大影响。 战争的正义性与非正义性。在战争问题上，教会法认为，战争的目的不是为了征服，而是为了和平的重现、对恶行的惩罚和被掠夺物的复得。只为了报仇和掠夺而发动的战争是非正义的。后世的国际法继承了这一看法。 战争法的形成。关于战时人道主义和禁止大规模杀伤性武器的使用。教会为了使战争人道化，还对武器的使用加以限制。一是“上帝休战”运动，二是“上帝和平”运动，这不仅是减轻了战争的残酷性，而且也为后世战争法的一些重要规则的形成奠定了基础。 4、对私法的影响 教会法对近世法律影响最大的是婚姻家庭制度。在财产法方面，教会法关于不动产占有发展了一套较为完善的理论与制度。前面已有涉及。 5、对刑法和刑事诉讼的影响 在刑罚问题上，教会法有别于中世纪的日耳曼法，它并不把刑事处罚看作单纯的复仇的满足，而视为用刑罚手段对被犯罪破坏了的上帝秩序的一种恢复，因而在施加刑罚时须考虑对犯罪者灵魂的净化和道德的矫正。应该说在刑罚中强调对犯人灵魂的教育改造是教会首先倡导的。 教会法对世俗法的重大影响还在于刑事诉讼方面所确立的纠问式诉 讼模式。在中世纪初期的日耳曼法中，对刑事犯罪的起诉和刑罚的执行都是由受害人或其家属实施的。这对于受到侵犯的弱者来说是很难做到的。教会法规定，根据公众告发和私人控告，法院即可对案件进行调查，从调查证据到执行刑罚都由官方负责。纠问式诉讼对公诉制度的形成和发展也有十分重要的影响。 第四讲 伊斯兰法 [内容提要] 伊斯兰法是适用于中世纪阿拉伯国家的重要法律，至今对信奉伊斯兰教的国家和地区仍有深远影响。伊斯兰法的形成与伊斯兰教、阿拉伯统一国家的建立同步进行，是适用于全体穆斯林的各种具有法律效力的生活准则的总称。伊斯兰法的渊源具有多样性和散乱的特点，法律制度与宗教制度密不可分。在伊斯兰法的发展过程中，教法学家作出了重大贡献，学派林立、理论纷争，促进了伊斯兰法的繁荣和规范的细化。近代以来，阿拉伯国家在法律领域进行了一系列改革，伊斯兰法呈现出新的面貌。 一、伊斯兰法概述 二、伊斯兰法的基本内容 三、伊斯兰法的特点和历史地位 四、近代伊斯兰法的改革 一、 伊斯兰法概述 （一）伊斯兰法的概念 伊斯兰法是“伊斯兰教法”的简称，指中世纪阿拉伯国家以《古兰经》为基础，以“沙里阿”为核心，与宗教教规有密切联系的法律制度的总称。它是适用于全体穆斯林（即伊斯兰教徒）的有关伊斯兰国家生活、宗教生活、社会生活，以及家庭和个人生活准则的总称。 （二）伊斯兰法的发展和演变 伊斯兰教和基督教、佛教并称世界三大宗教，在当代社会仍有很大影响。伊斯兰法产生于公元7世纪初的阿拉伯半岛，伴随着伊斯兰教的创立和阿拉伯统一国家的形成而诞生并逐渐发展起来，其基本规范来自伊斯兰教教义。可以说，宗教、国家和法律三位一体，共同发展。近代法律改革之前的古典伊斯兰法，其发展演变过程主要经历了以下三个时期： 1、形成期（7世纪初-中叶） 公元6-7世纪，阿拉伯半岛处于氏族制度解体阶段，伊斯兰教和阿拉伯统一国家的形成顺应了这一历史潮流。公元610年，穆罕默德（570-632年）创立并开始传播伊斯兰教。他在继承部落的原始宗教和借鉴犹太教、基督教的基础上，把古莱西部落的主神安拉奉为世间唯一的真主，要求人们放弃各自信仰而“独信真主”。在传教与对麦加贵族的武装斗争中，穆罕默德建立了政教合一的穆斯林公社，630年穆罕默德终于击败了麦加贵族，迫使他们依顺伊斯兰教，并承认穆罕默德的安拉“使者”和“先知”的地位。在穆罕默德创立伊斯兰教和统一阿拉伯国家的过程中，伊斯兰法诞生了。 穆罕默德去世后，其继任者“哈里发”（意为“使者的继承人”）历任 哈里发不断对外扩张，至8世纪形成地跨亚、非、欧的阿拉伯帝国，统治制度逐渐完备，伊斯兰法的体系最终形成。这一时期，作为伊斯兰法最高渊源的《古兰经》已经定型；专门启示穆罕默德言行的“圣训”广为传述；教法学出现，并开始形成了一些早期教法学派；哈里发政府的行政命令日益增多，取得重要地位，还建立了早期的司法制度。 2、全盛期（8世纪中叶-10世纪中叶） 继倭马亚王朝之后的阿拔斯王朝统治时期是阿拉伯帝国最强盛繁荣的时期，伊斯兰教和伊斯兰法都获得空前迅速的发展。许多宗教学家对世俗法进行整理、改造，转而成为法学家阶层，从事法律研究。各家各派对《古兰经》的规定进行了广泛的解释，诸家蜂起、学派迭出，教法学经过这一时期的发展，最终形成了以哈乃斐（699-767年）、马立克（715-795年）、沙斐仪（767-820年）、罕百里（780-855年）为代表的四大教法学派。“公议”、“类比”等常用的创制法律手段成为伊斯兰法的重要渊源。 3、盲从时期（10世纪中叶以后） 10世纪中叶以后，四大教法学派权威最终确立，伊斯兰教正统派逊尼派认为伊斯兰教完美无缺，穷尽了所有重大疑难问题的答案，后世法学家只需遵循前人古训，无需进一步创制法律。伊斯兰法学与伊斯兰法往日的繁荣便一去不复返了。这种萧条衰落时期一直持续到近代的法律改革之前。 （三）伊斯兰法渊源 1、《古兰经》 《古兰经》的“古兰 (Quran) ”一词，意即“诵读”，《古兰经》内容广泛，包括教义、教法、伦理道德以及为传教所需要的故事、传说、寓言等，共30卷，114章，约6200节。《古兰经》是伊斯兰教的最高经典，伊斯兰法的根本渊源。它是穆罕默德在传教过程中以“安拉”启示的名义陆续颁布的经文，由其弟子默记或笔录于兽皮、树叶、石片及骨片上。《古兰经》的内容按颁布时间的先后，可分“麦加篇章”和“麦地那篇章”两部分。前者是穆罕默德在麦加传教所降示的经文，多与宗教信仰有关，涉及法律的不多；后者是穆罕默德在麦地那建立穆斯林公社后，针对许多社会问题而降示的经文，包含了较多的法律规范。 2、圣训 “圣训”即穆罕默德的非启示性言论、行为和行为准则，是仅次于《古兰经》的伊斯兰法基本渊源。 根据伊斯兰教义，法律是神授的，它通过先知穆罕默德降示人间；世俗统治者则无立法权。随着穆罕默德的去世，降示古兰经的立法活动停止了。于是，传述、研究圣训的活动日益频繁，各派法学家或用“圣训”解释《古兰经》，或以“圣训”作为自己立法的根据，使流行的世俗性法律宗教化，大量被饰以“圣训”外衣的世俗性法律成为伊斯兰法的组成部分。 3、教法学 教法学是宗教法学家研究伊斯兰法的学科。它通过对《古兰经》的解释和对圣训的传述，发现体现于其中的教法原则和精神，从而推导出新的法律规则。 教法学家的创制法律的主要方法除注释《古兰经》和传述、编纂圣训外，主要有“公议”和“类比”两种。 “公议”即为权威法学家对新产生的法律问题取得一致意见； “类比”意为对所遇到的问题比照《古兰经》和圣训中最相类似的规则加以处理。正是“公议”和“类比”等法律创制手段的广泛运用，伊斯兰法的规则才来不断丰富，内容不断完善。 4、其他渊源 伊斯兰法的在其形成过程中，大量吸收阿拉伯半岛原有的习惯。 此外，伊斯兰法在其发展的各个时期，还不断从周遍国家，尤其是犹太法和基督教教会法中吸收合理因素，丰富自己的规范体系。 二、 伊斯兰法的基本内容 （一）穆斯林的基本义务 伊斯兰法作为宗教法，它主要是一个义务体系，其中最重要的是“五功”的规定。为了从心灵和行动上证明对真主的信仰，每个穆斯林教必须严格恪守五功。 念功，即口诵“除安拉外，别无主宰，穆罕默德是安拉的使者，是先知”。 拜功，即作礼拜。每日的晨、晌（正午）、哺（午后3-5时）、昏（天刚黑时）、宵（夜）五个时间分别举行礼拜；每周五举行集体的“聚礼”；每年开斋节和宰牲节举行隆重的集体“会礼”。参加礼拜者的身体、衣服、礼拜场所必须清洁，朝向“克尔伯”神庙依次完成规定的动作。 斋功，即斋戒，每年回历9月自日出至日落实行斋戒禁食，并禁止性行为。斋月结束的次日为“开斋节”，须举行盛大的“会礼”和庆祝活动。 课功，即法定施舍，又称“济贫税”。伊斯兰法教认为，施舍可使财产洁净，可以给财产所有者带来吉祥和善果。该教义以后逐渐成为富裕的伊斯兰教徒施舍济贫的信条。 朝功，即到麦加克尔伯神庙（天房）朝圣。凡能旅行到麦加的穆斯林都有朝见的义务，每人一生中至少须朝圣一次。 除五功外，穆斯林还必须履行其他一些宗教义务，如参加圣战。在生活习惯上也要遵守宗教戒律，禁吃自死物、血液和猪肉等，这些都被认为是不洁净之物。 （二）土地所有权制度 土地大致可分为以下几种： 1、圣地，即麦加及邻近地区。在圣地不准异教徒居住，不准杀死一切生物，禁止埋葬异教徒。 2、被征服地区的土地。这些土地原则上收归国有，原占有人在交纳土地税后方可使用土地。 3、（倭马亚王朝后斯出现的）“伊克特”占有形式。占有人必须以服兵役为条件，即向哈里发提供一定数量的战士，从而取得土地使用权。 4、以“瓦克夫”形式出现的土地，即以奉献真主的名义捐献的土地。按其基本用途，瓦克夫可以分为两类：一是公益瓦克夫，即捐献者一开始就明确宣布用于宗教慈善事业的财产；二是家庭瓦克夫或私人瓦克夫，即捐献者宣布将一项财产的收益首先留归自己的子孙后代享用，直到没有受益人时再用以赈济贫民。这种财产不得以任何方式转让和处分，捐献者也无权收回其所有权。瓦克夫不同于一般意义上的赠与，因为捐献者仅转移了用益权，仍可保留占有权。 （三）债法 伊斯兰法中的债法很不发达，但也出现了致人损害所生之债和契约所生之债的区别。 契约必须履行原则。由于法律的宗教性，契约法特别强调债务必须履行这一原则，不得违背约言。 禁止高利贷。《古兰经》明确宣布了“禁止放贷取利”，认为收取利息是违背安拉意志的。 借贷中的收益问题通过其他方式灵活解决。 （四）婚姻、家庭和继承法 婚姻、家庭和继承法部分是伊斯兰法的核心内容，在全部教法中占相当大的比重。 1、一夫多妻。关于结婚，伊斯兰法视婚姻为一种特殊买卖契约，因而聘礼是缔结婚姻关系的重要条件，法律允许一夫多妻制，能平等对待诸妻者最多可娶四个妻子。禁止结婚的情况有：血亲；乳母近亲，姻亲；一方行为放荡；宗教信仰不同等。 2、允许离婚与休妻制度。关于离婚，法定的离婚理由一般是：夫不能供养妻子；不共居；妻子行为放荡等。离婚的主动权完全掌握在丈夫手中，一般情况下离婚即休妻。离婚后应有3个月的待婚期，以证明妻子是否怀孕，在此期间若丈夫收回决定，回心转意，仍可恢复夫妻关系。但只能重复两次，第三次待婚期一过则须离婚。 3、男尊女卑，妇女处于从属地位。在家庭生活中，妇女处于从属地位。除丈夫、父母、子女和兄弟姐妹外，妇女不能随便在旁人面前显露身体容貌，不能和其他男女直接交谈，需要遵守众多礼节和社交习俗的禁忌。 （五）犯罪与刑罚制度 1、经定刑的犯罪，即《古兰经》规定了固定刑罚的犯罪。对这类犯罪必须严格按规定的刑罚处罚。主要包括：通奸罪、诬告妇女失贞罪、盗窃罪、强盗罪、酗酒罪和叛教罪等。对于这类犯罪的刑罚是原始而残酷的。如盗窃罪，初犯者必须砍去右手，再犯则砍去左脚；再如通奸罪，已婚男女通奸者先判处一百鞭刑，然后乱石砸死，未婚男女则在一百鞭刑之外再加一年流刑。 2、侵犯人身的强暴行为，如杀人罪、伤害罪，适用同态复仇或赔偿金，由被害人的亲属决定彩哪种方式。 3、酌定刑的犯罪，即《古兰经》和圣训未规定固定刑罚，由法官酌情量刑的犯罪。这类犯罪往往较轻微，包括吃禁食之物、毁约、侵吞孤儿财产、欺诈、收取重利等。常用的刑罚包括训戒、鞭挞、罚金、放逐等。 三、 伊斯兰法的特点和历史地位 （一）伊斯兰法的主要特点 1、伊斯兰法是政教合一的阿拉伯国家的法律，具有强烈的宗教色彩。 伊斯兰法的发展与伊斯兰教、阿拉伯国家的形成是同步进行的。伊斯兰法没有独立的表现形式，《古兰经》和各种圣训集既是宗教经典，又是伊斯兰法的最高法律渊源。从伊斯兰法的内容来看，法律规范与宗教规范、伦理规范“三位一体”，没有明确界限，违反宗教义务往往会受到法律的惩罚，叛教本身就是最严重的犯罪。“伊斯兰法是伊斯兰学说的缩影，是伊斯兰生活方式的最典型体现，是伊斯兰教本身的精髓和核心。” 2、理论上的排他性与实践中的灵活性 作为宗教法，具有明显的排他性。伊斯兰法追求的是一种纯而又纯的宗教法，不承认世俗法的效力。然而在实践中，世俗法也不断被吸收进来，一方面，伊斯兰法自身存在固有的缺陷，随着时间的推移，它无法满足社会发展的需要；另一方面，为了解决新出现的社会问题，不得不由政府发布行政命令，或借用地方习惯法和外来法律。在符合教法原则的前提下发布的行政命令，在实践中起着法律的作用。 3、内容上的多样化和适用上的分散性 由于只有《古兰经》有统一的版本，其他教法皆因地因学派而异。加之阿拉伯帝国版图辽阔，各地经济文化发展水平不一，社会习俗和固有传统差异很大。使伊斯兰法在形式、内容和适用上具有明显的多样性和分散性。 4、教法学家在法律发展中起了重要作用 由于伊斯兰法是安拉神示的命令，世俗政权无立法权，因此，法学家便肩负起发展与创制法律的重任。有的学者甚至把伊斯兰法称之为“（宗教）法学家的法律”，这是伊斯兰法区别于其他宗教的或世俗的中世纪法律制度的一大特点。 （二）伊斯兰法的历史地位 1、伊斯兰法系 公元8-9世纪，随着阿拉伯帝国的扩张，最后形成了地跨亚、非、欧三洲的大帝国，伊斯兰教也迅速传播到阿拉伯半岛以及周围地区，伊斯兰法自然成为这些地区占统治地位的法律。 13世纪末（1290年），土耳其人建立了军事封建性质的奥斯曼帝国。至16世纪，其疆土重新扩展到横跨亚、非、欧三洲。奥斯帝国成了中世纪后期伊斯兰教的支柱，伊斯兰法还伴随着穆斯林的扩张和伊斯兰教的传播影响到南亚和东南亚许多国家。 以上原阿拉伯封建帝国势力范围内的国家和地区，以及其他信奉伊斯兰教的国家和地区的法律，大都是以《古兰经》、圣训和初期的伊斯兰法为基础发展起来的，具有共同的特征和历史联系，被称为伊斯兰法系。它是世界上历史悠久、影响深远的法系，被称为五大著名法系之一。 四、 近代伊斯兰法的改革 19世纪中叶起，由于西方的压力和影响，现代主义思潮的冲击，信奉伊斯兰教地区的社会经济、政治和文化发生了重大变化。在这种背景之下，穆斯林国家开始对伊斯兰法进行了一系列重要改革。 （一）改革过程 19世纪的大部分时间里（1839-1876年），奥斯曼帝国发起了一场自上而下的“坦志麦特”（意为改组）运动。这场运动按照西方模式，对帝国的法律、财政、军事、教育及行政机构等各个方面进行了全面的改革。，一方面大规模引进西方法律，先后模仿法国法，制定了刑法典、商法典、土地法、刑事诉讼法典、民事诉讼法典、债务法、商业程序法、海事商业条例等。另一方面，还按照法国民法典的形式对传统的教法学进行整理、汇编，制定了《奥斯曼民法典》，这是历史上首次对沙里阿所作的编篡。 在司法领域，奥斯曼帝国还在宗教法院之外建立了欧洲式的世俗法院。刑法、商法以及民法领域中涉及财产关系的大部分纠纷已转归世俗法院管辖，只有婚姻、家庭、继承和宗教基金等涉及穆斯林“私人身份法”的纠纷仍属宗教法院管辖。 第一次世界大战以后，奥斯曼帝国最终解体。1923年土耳其共和国建立后，颁布了共和国宪法，宣布实行政教分离；1922年，埃及名义上获得独立，对伊斯兰法的核心部分——私人身份法进行深入改革。 二战以后，大批伊斯兰国家独立。改革的重点主要集中在两个方面，其一，限制宗教对国家权力的干涉，削弱伊斯兰法的地位，废除或改组了宗教法院。其二，对过去未予触动的婚姻家庭法进行大胆改革。 在近现代伊斯兰法的改革过程中，出现了反复与波折。自上世纪70年代末开始，在某些伊斯兰教国家或地区，发生了激烈的宗教运动，传统的伊斯兰法有复兴的趋势。原教旨主义思潮提倡全面伊斯兰化，恢复原始教义，主张“以伊斯兰教义为社会、群体、个人行为的最高准则”。由此，一些早已被废除的教法规范在伊朗、巴基斯坦等国得到恢复，法律改革出现一定程度的反复。 （二）改革的后果 经过改革，绝大多数国家的法制状况可以分为两个截然不同的领域：在刑法、诉讼法及与经济发展密切相关的民商法领域，大量采纳西方义国家的法律制度和原则，已基本世俗化；而与经济发展关系不大，受宗教道德规范严格控制的社会生活关系，虽也经过一定程度的改革，引入一些西方法律观念，但从整体上看，仍由传统教法调整，保留了较多的传统法律形式和内容。在极少数国家，如沙特阿拉伯、安曼等国，虽也引入了零星的西方经济法律制度，但传统伊斯兰法仍是国家的基本法律渊源。 第五讲 英国法 33 [内容提要] 从诺曼征服以来，英国封建社会以高度集权而形成的通行全国的普通法，走上了一条远离罗马法的道路。英国中央集权制和普通法的早熟性，加上英国文化的保守性格和独特的地理环境，使得英国的判例法传统长期得以坚持，并影响到美国及许多其他英语国家和地区，逐渐形成了与大陆法系分庭抗礼的英美法系。英国法的现代化是在“用旧瓶装新酒”的过程中完成的。除遵循先例原则外，英国宪法的多元化、私法的非法典化及诉讼的对抗性等特征，都是英国法独特性的重要标志。 英国法的形成和发展 六、契约法 英美法系 七、侵权法 英国法的基本渊源 八、刑法 宪法 九、诉讼法 财产法 一、英国法的形成和发展 （一）诺曼人入侵以后英国法的发展 1066年，法兰西大封建主——诺曼底威廉公爵率领诺曼人征服英国。诺曼人的入侵，完成了英国封建化过程。面对当时混乱的法律制度，国王通过不断发布敕令，建立王室法院，并派遣法官到各地巡回审判，逐渐形成了普通法。公元12世纪后期，亨利二世（1154-1189年）进行司法改革，规定某些最严重的刑事案件统归王室法院审理；允许骑士、市民和自由农民直接向王室法院诉讼，无需经过领主法院；将原有的巡回法官审判确定为一种司法制度，建立陪审制，取消决斗、神明裁判，把令状固定为诉讼程序等，从而形成了较为稳定的法律体制。 13世纪以后，经济的进一步发展，出现了许多新型的矛盾和纠纷，为了弥补普通法之不足，统治者开始寻找其他解决办法。国王任命的大法官通过援用罗马法的一些原则来处理争议案件，逐渐形成了衡平法。 （二）资产阶级革命以后英国法的发展 自1640年起，资产阶级以国会为据点，不断颁布反映自身利益和要求的法律文件，号召人民起来斗争。接着，国王和国会之间爆发了两次国内战争，国会俘虏并最终处死了国王查理一世。此后，为了防止前国王的支持者卷土重来，在1688年发动就一场宫廷政变，称为“理想的”不流血的“光荣革命”，比较巩固地建立了君主立宪制制度，资本主义性质的法律体系得到确立。 从18世纪60年代起，英国开始了工业革命，资本主义生产迅速发展。著名法学家边沁，全力鼓吹并且推动法律改革。1832年英国国会颁布了《改革法》，开始大规模清除各个法律部门中的封建主义残渣，促进了资产阶级法的发展。18、19世纪，随时英国向海外开拓和殖民，英国法广为传播，并形成了以英国法为基础的普通法系。 19世纪以后英国法发生了重大变化。尤其在立法方面，从原来的自由主义立场转入到“社会化”，开始干预私人的契约和商业自由，节制土地私有权的范围，控制罢工和协调劳资纠纷，以维护社会的平衡与稳定，促进资本主义的进一步发展。 20世纪以来，英国法发生了重大变化。 在宪政建设方面，政党政治和责任内阁制并行发展，强调政府特别是内阁的决策地位。 在继续坚持遵循先例原则和判例法的主导地位的情况下，开始吸收欧洲大陆国家法典化的经验，通过加快国会立法以引导法制全面改革已成趋势，成文法数量大幅增加，部门法种类迅速扩大。 1972年，英国成为欧共体成员国（现为欧洲联盟），国会通过的《欧洲共同体法》承认欧共体所有现行的或未来的条约、立法和判例法在英国自动生效。因此，英国法的体系和结构大为改观。 二、英美法系 （一）概念 英美法系，是指以英国普通法为基础、以判例法为特征的一类国家法律制度的总称。英美法系又称普通法系、英吉利法系、判例法系，是当今世界具有重大影响的资本主义国家的两大法系之一。 目前，属于英美法系的国家，包括英国、美国、大部分英联邦国家以及一些原属英国殖民地或附属国的亚洲、非洲、大洋洲和加勒比海地区的国家。 （二）特点 其一，直接在传统日耳曼法的基础上发展起来的习惯法。由于英国在封建社会较早建立起中央集权，形成了立足于日耳曼传统的自己独特的普通法体系，并且存在着一大批深谙普通法和自成团体的法律职业者——律师，以及从中产生的法官集团，因此，整体上受罗马法影响不大。 其二，判例法是法律的主要表现形式。判例法的核心是“遵循先例”原则。“遵循先例”原则是指一个法院在某一判决中确立的法律规则不仅适用于该案，而且作为一种先例适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件。只要案件的基本事实相同或相似，就必须以判例所定规则处理。 最高法院（指最高审级的法院）的判例对各级法院有绝对拘束力；上级法院的判例对下级法院有拘束力；某法院的判例对同一法院有拘束力，对同级其他法院也有一定程度的拘束力（基于同级法院之间的彼此尊重而产生）。因此，英美法系的法官兼具司法和立法的职能，法官的司法活动直接推动法律的发展。 其三，诉讼法中心主义。英国中世纪普通法院审理案件，是根据国王的令状开始的，这种令状决定诉讼方式和司法救济方法。由于令状的种类有限，没有相应的令状，就没有司法救济的方法，而没有司法救济的方法，也就没有权利。 为了补充普通法院的不足，产生了衡平法院，并根据案件具体情况给予司法救济。 尽管19世纪已废除了这种诉讼方式，但由于这一历史的传统，直到现在，普通法系的法学家仍然从司法救济的方法的有无，来看待实体法的权利。 三、 英国法的基本渊源 英国法的渊源具有多元化的特点，其基本渊源为普通法、衡平法和制定法。 （一）普通法 普通法是在12世纪形成的英国法的重要渊源。巡回法官办案时除依据国王的诏书、敕令外，主要依据各地盎格鲁—撒克逊人的习惯法。巡回审判后，法官定期集中在中央机关所在地威斯特敏特讨论和辩论一些案例和法律观点，相互讨论和交流彼此依据的习惯和法律，在以后的巡回审判中加以运用，由此逐渐形成一种在全国通用的习惯法，称为普通法。这种习惯法是法官通过判决的形式宣布的，存在于判决中，其表现形式是判例。 普通法的特点包括：（1）普通法的基本内容是传统的习惯规则，它是经过长期实践逐渐丰富和发展起来的。（2）普通法的规则为普通法院所认可，是普通法院判案的依据。（3）普通法是由普通法院通过司法逐步发展起来的，普通法院在司法中对淘汰、废弃、发展习惯法规则起着重要和积极的作用。（4）普通法的规则是通过判例体现出来的，法官在作判决时把习惯法规则加以整理和筛选，然后精确地表述出来。 英国普通法的生命力基于“遵循先例”原则。在英国，（1）上议院的判决是有拘束力的先例，其他所有法院都必须遵守，并且，直到最近，它对上议院本身也有拘束力；（2）上诉法院的判决对于除上议院以外，包括自身在内的所有法院都是有拘束力的先例；（3）高等法院所作出的判决，对郡法院有拘束力，它通常也被高等法院的不同分院（divisions）　和刑事法院(Crown Courts)所遵循。 在英国，具有划时代意义的权威性法律著作有五部，即格兰威尔所著的《英国的法律与习惯》（发表于１１８７年）、布拉克顿所著的《英国法律与习惯》（约完成于１２６２－１２６８年）；利特尔顿所著的《土地保有法》（出版于１４６６－１４８１年）；爱德华?科克所著的《英国法总论》（出版于１６２８－１６４１年）；布拉克斯通所著的《英国法释义》（出版于１７６５年）。 （二）衡平法 英国自公元１3世纪以后，经济发展迅速。这时，普通法的基本原则已经定型且系统化，因而呈现出保守性。许多当事人的案件，或被普通法院拒绝，或被判决不公。为了从法律上救济这些当事人，国王授权大法官以“国王良心的保护人”身份，审理案件。大法官按“公平、正义”即“衡平”原则判案，并逐渐形成一套法律体系，称衡平法。衡平法主要采用一些罗马法、教会法和商法的原则，弥补普通法的不足，但其表现形式也是判例。 衡平法实际上是在衡平法院努力补救普通法之不足及缓和普通法规则僵化的过程中逐渐发展起来的。 英国著名法学家梅特兰（１８５０－１９０６年）在解释普通法和衡平法的关系时指出：“普通法与衡平法的关系不是两个冲突的体系的关系，而是法典和其补充之间、教科书和其注释之间的关系。应该记住，衡平法不是一个自我完善的体系——它很难说是一个体系——而是附带规则的总和。而普通法是一个完整的体系。如果大法官衡平法的管辖权被破坏，仍将存在每个案件的法，它可能有些粗陋，不完全适合时代的要求，但它仍然是每个案件的法。另一方面，如果普通法被取消，衡平法必然也随之消失。因为无论如何衡平法都是以普通法的整体存在为前提的”。 １９世纪英国的司法改革，将原来彼此独立的普通法高等法院和衡平 法院合并，成立统一的最高法院，但衡平法的特性，即致力于公平解决每一争议的初衷得以保留。 （三）制定法 英国于公元１３世纪建立国会。１５、１６世纪后随着国会地位的逐步提高，国会的立法活动日益频繁，制定法不断增多。 英国１９世纪中、后期包括司法改革在内的一系列重大法制改革，以及20世纪出现的法律制度上的重大进步，很大程度上得力于制定法所发挥的作用。为了促进制定法在法律改革方面的作用，英国还先后成立了法律改革委员会、刑法修订委员会以及英格兰和威尔士法律委员会，专门从长远目标出发深入细致地研究法律的改革，并提出详尽的立法建议。 四、宪法 （一）英国宪法的组成及其特点 英国宪法是不成文宪法，它不是由一个统一的、完整的、具有法典形式的书面文件表现出来，而是由几百年来所积累的宪法性法律、判例、惯例所构成，具有法律渊源多样性的特点。英国宪法是柔性宪法，其修正程序与普通法律相同。 1、宪法性法律 （1）１２１５年《自由大宪章》。１２１５年６月１５日英王约翰迫于贵族、骑士和市民的压力而签署，是英国最早的宪法性法律。主要内容是限制王权，保护封建贵族和僧侣的特权，同时对市民的利益也给予一些保证。大宪章的大部分条款已失去意义，但文件所体现的王权必须受法律限制的原则，被确立为宪法原则沿用至今。 （2）１６２８年《权利请愿书》。国会针对英王查理一世滥用权力而制定的法律。主要内容是：重申《大宪章》对王权的限制及对臣民权利的允诺。它宣布：非经国会同意，国王不得强迫征收任何赋税；非经合法判决，不得逮捕、拘禁、驱逐任何自由民或剥夺其继承权和生命。 （3）１６７９年《人身保护法》。国会针对英王查理二世的专横暴虐而制定的法律。其主要内容是：被关押人犯或其代表，有权向王座法院请求发给“人身保护令”，限期将被关押人移送法院。如法院认为无正当拘捕理由，被关押人即可获释，否则，法院得酌情准许被关押人取保开释，或从速进行审判。如果责任人员拒不服从“人身保护令”，应向受害人支付罚金。再犯时，得剥夺其任职及执行职务的权利。该法对限制行政和司法机关的专横，加速法院审判和维护刚刚建立的资产阶级法律秩序，具有一定的进步意义。它被英国法学家称为人权保障和英国宪法的“奠基石”。 （4）１６８９年《权利法案》。奠定君主立宪政体的重要宪法性法律。其主要内容是：未经国会同意，国王不得颁布法律或停止法律的效力，不得征收和支配税收，不得征集和维持常备军；臣民有向国王请愿的权利；议员在国会内有自由发表意见的权利；不得对臣民要求超额的捐税和罚款；不得对臣民采用残酷的刑罚；不得设立宗教法院和特别法院等。它扩大了国会的权力，限制了王权，提出了资产阶级宪法的一些主要原则，反映了英国资产阶级和新贵族的一些基本要求。 （5）１７０１年《王位继承法》。奠定君主立宪政体的重要宪法性法律。主要内容是：具体规定了威廉死后，英国王位的继承顺序，排除了天主教教徒继承王位的可能性。为防止政权落入外国人之手，规定外国人不得担任国会议员和其他重要官职。为了确立国会的权威，它还规定，非经国会同意解除职务，法官得终身任职；凡在王室担任官职和领取薪俸者，不得为国会下院议员；非经国会通过，国王批准，一切法律、条例均属无效，这样，国会下院就掌握了监督国王行政的有力武器，资产阶级学者认为它奠定了“人民主权”的法律基础。 （6）１９１１年和１９４９年《议会法》。前后两个议会法的主要内容，均为限制国会上院的权力，扩大国会下院的权力。１９４９年的《议会法》进一步限制了上院的权力，把上院对一般议案延搁两年的期限改为一年。 2、宪法性判例 所谓宪法性判例，是指多年来积累的有关包含公民基本自由和权利，限制政府权力的普通法判例。例如刑事案件的陪审制度，法院必须执行议会通过的法律，法官的豁免权，公民的言论自由和集会自由等。 3、宪法性惯例 所谓宪法性惯例，是指那些未经制定法明文规定，却又被国家许可而在国家机关的实际活动中起宪法作用的原则和制度。这些惯例大多是由于特殊的历史原因造成的，在英国宪法中占了很大的比重，对英国的政治活动有重大影响。例如责任内阁制、大臣的个人责任、首相的产生与职权、反对党的地位等。 此外，一些重要的宪法著述也被认为具有权威性和某种约束力。例如，著名宪法学家戴雪的《英宪精义》就是其中的代表作品。 （二）英国宪法的基本精神和原则 英国宪法确立的几个国家机关 英王 英国宪法规定，英王是英国世袭的国家元首、立法机关的组成部分、联合王国全部武装部队的总司令、英国国教的世俗领袖。 英王并无实权，“统而不治”，是大不列颠及北爱尔兰联合王国统一的象征，是维系英联邦的纽带。 国会 英国国会由上、下两院组成。上院又称贵族院，议员不是由选举产生；下院又称平民院，议员由郡和自治城市的选民选举产生。目前，下院由两大政党——保守党和工党轮流控制。 内阁 英国的内阁，是政治习惯的产物。内阁，即内室或密议室之意。现在，内阁是中央行政机关，由首相和重要国务大臣组成。故下院多数党的领袖，按惯例央英王任命为内阁首相。内阁由首相领导并受首相支配，内阁对国会下院负连带责任。 英国宪法确认了如下原则： 议会主权、责任内阁制和法治。 议会主权：柯克认为，英国国会就年代看，它是一个希奇怪物；就地位看，它是至尊无上的；就权限看，它无所不包，无所不能。 责任内阁制：民主责任政府的一种形式。 法治的基本含义：法律面前人人平等；政府依法办事；严格保护公民权利。 五、财产法 英国的财产法，是在中世纪封建的土地法基础上，通过改革而不断演进，体现在判例法中。 （一）财产的分类 动产与不动产 １９２５年英国国会通过财产法案，将财产明确划分为动产和不动产，一般的说，英国的不动产包括所有不能移动的物体，主要是土地，而动产几乎包括所有能移动的物体，再加上租借地。英国有关法律规定，下自土地的地心，上自地面及地上所有生长的植物和附着的建筑物，均属土地所有人所有，他人不得干涉或侵犯。 （二）土地所有权　 占有中的地产权和期待中的地产权 如果一个人的地产权给予他以立即占有土地的权利，则这个地产权就是占有中的地产权；另一方面，如他必须等待他的占有权发生效力后才能占有，则他拥有期待中的地产权。 完全拥有的地产权和租借地产权 完全拥有的地产权是没有期限的地产权，主要有３种：不限定继承人身份的地产权、限嗣继承地产权和终身地产权。不限定继承人身份的地产权是普通法方面最接近于绝对的土地所有权的一种地产权。 限嗣继承地产权此种权利只限于他本人和他的后裔享有。 终身地产权是以土地占有人的寿命为期限标准的地产权，它可能因契据或遗嘱规定的偶发事件而停止。 租借地产权是有一定期限的地产权。 （三）信托制 信托制度就是基于信任，为了达到经济上社会上某种目的而转移信托设立人的财产，由受托人加以管理或处分，以便第三者受益的一种法律制度。英国的信托制度起源于中世纪。 信托的要件 信托制度包括以下几个要素：第一。财产授予人（即信托设立人）。财产授予人是财产的所有人，他通过一必要的行为而设立这项财产的信托。除少数例外，任何对财产有所有权的人都可以对其财产设置信托。第二，信托财产。若无特定的财产用以设定信托，就不可能成立信托，故这项特定财产称为信托财产。它可由不动产、股票、公债、抵押契据、保险单、银行存款等组成。第三，受托人。虽然信托的成立不一定需要受托人（因为财产授予人未提出受托人时，法院会以职权指定），但是在未有受托人之前，信托财产无法转入受托人户名或交给受托人，信托管理行为就无从进行，信托关系也不能落实。受托人可以有两个或两个以上，他们通常是财产授予人所信赖的人（亲戚、朋友或同事），或者是按法律有权执行信托义务的公司组织（银行或信托公司）。第五，信托受益人。信托受益人必须在信托开始时就确定下来，但是，随着形势的变化，在以后也可增加新的受益人。第六，信托证书。信托证书是财产授予人表达他设立信托的意思和规定信托条款的文件，通常是一份委托书或遗嘱。 信托的分类 英国的信托就其设立方法而言，可分为三种：第一，明示的信托，即根据明确表示的意思而成立的信托； 第二，推知的信托，即按推理的或默示的意图而成立的信托； 第三，强制信托，即法院为了补救某种不公正的情况而设立的信托，如某人是其父的唯一继承人，他为了早日继承其父的财产而杀害其父，则法院应判决设立强制信托。 英国的信托从其目的来看，可分为两种：第一，私人信托。即私人为了特定人的经济利益而设立的信托。第二，慈善信托。即为社会福利而设立的信托。慈善信托包括为救济穷困、为促进教育和宗教事业，以及其他为社会利益的目的而设定的信托。 信托的法律关系 信托是是财产授予人（也称信托设立人或委托人）基于对受托人的信任，将其拥有的财产交由受托人加以管理和处分，并由第三人（受益人）受益的一种法律关系。这是建立在财产授予人、受托人和受益人三方面的关系，但其主要的权利义务是发生在受托人和受益人之间。 受托人的权利是：受托人享有占有和自由管理财产之权，在处理信托财产、进行资金投资时，有充分的自由；受托人享有补偿所花去的费用的权利。受托人的义务是：受托人管理信托财产时，应表现出一般人在管理自己事务时同样的注意或者小心，并在这个注意范围内支配信托财产。在权限范围内尽到了应有的注意，如发生错误则不必负责；受托人必须自己管理信托财产，不得再委托其他人；不得滥用信托权。受托人如未按照约定执行信托，构成违反信托义务，要赔偿受益人因此所蒙受的损失。 受益人的权利是：享受信托所产生的利益；监督受托人，调查受托财产并要求受托人履行信托契约规定的责任；受托人违反信托或不能胜任时，可以要求赔偿损失或撤换受托人。受益人的义务是：支付受托人为管理信托财产化去的费用；不得任意干涉受托人对信托财产的管理行为。 六 、契约法 （一）契约的概念和契约成立的要素 合格的当事人为一定目的而成立的约定。英美法中契约的有效要件是：至少二人以上的约定；契约当事人双方须有缔结契约的能力；具备有价值的契约约因；契约的目的与效力必须合法等。 英美法中契约成立的要素有3个：要约、承诺和约因。 要约是当事人一方以缔结契约为目的向对方所作的意思表示。 要约不同于意见，而是一种许诺，它一旦被受要约人接受，就将成为契约义务。 承诺是受要约人按照要约所规定的时间与方式，用诺言或行动对要 约表示同意的一种法律行为。要约一经承诺，契约便告成立。 约因也叫对价，意指在契约中应明确表示一方所享有的权利以另一方所负的义务为基础，双方应互有权利与义务。 根据英国判例，对价必须具备的主要条件为：第一，如契约为书面的，对价也必须是书面的。第二，对价必须具有真实性。第三，对价必须是具体的、有价的，第四，对价必须是合法的，即不允许存在欺骗、胁迫、不道德或标的不当等情况。第五，对价必须是现在或将来的作为或不作为，而不是过去已经完成的作为或不作为。 七、侵权行为法 英国的侵权行为法是建立在普通法的“一个人不得非法侵害自己 的邻居”这一原则的基础上。 （一）侵权行为法的概念和分类 在英国法中，侵权行为是侵犯私人利益的民事过错行为，这同一行为可能同时构成侵权行为和刑事罪行，或者同时构成侵权行为和违约行为。 侵权行为与刑事犯罪的区别在于法律所保护的利益和规定的补救办法的不同。侵权行为法是为了给那些受到私人非法侵害的个人补偿，刑法是为了公共利益对犯罪行为施加惩罚。 侵权行为与违约行为的区别在于法律所约束的范围的不同，侵权行为法的约束力是直接强加于每个普通人的；契约法的约束力则作用于按照自己意志订立协议的当事人。 侵权行为的种类： 1、对人身权的侵害 殴打和恐吓 殴打是指对他人实施任意的暴力而构成的一种侵权行为。 恐吓是指使他人引起某种权利将受暴力直接侵害的恐怖，但未曾真正使用暴力的一种侵权行为。 非法监禁 各种缺乏正当理由的拘禁或强制他人，可构成非法监禁的侵权行为。 诋毁和诽谤 对于名誉的侵害，可用口头的或文字的方式。用口头方式对他人名誉的损害，，就构成诋毁的侵权行为；用文字的方式，则构成诽谤的侵权行为。 精神折磨 精神折磨是指故意对他人在精神上加以迫害或情绪上加以干扰的一种侵权行为。 2、对于财产权的侵害 非法侵入土地 骚扰行为是指由于被告的活动而产生过多的尘埃、嗓音、恶臭、小虫、烟雾、渗漏、气体、尘烟、振动或严重的情绪干扰等，妨害原告在其土地及上面住屋享有安宁的一种侵权行为。 非法侵害动产：非法处理他人动产。 3、对于亲属权的侵害 离间爱情。诱拐。 4、其他侵权行为 现代各种工伤事故、消费者权利侵害、环境权、隐私权侵犯等等。 （二）侵权责任原则 过错责任 19世纪以前，英国侵权行为法严格实行过错责任原则。 2、严格责任 19世纪末，英国侵权行为法开始采用严格责任原则。所谓严格责任，是指在某种情况下，无论被告有无过错对因其行为所造成的损害都负赔偿责任。 严格责任原则大量适用于服务领域和生产领域工伤事故的处理，现代社会则大量应用于侵犯消费者利益的案件。 八、 刑法 （一）犯罪的概念和分类 英国刑法中并无关于犯罪的统一定义，但权威性法学著作认为：犯罪是指一个人通过他的作为或疏忽促成或默许促成或实施了一种有害的、为国家所禁止的结果，且主观上具有故意或过失，应该受到刑法的某种惩罚的行为。 中世纪，普通法将犯罪分为叛逆罪、重罪和轻罪。 现在，除以犯罪客体不同分为危害国家安全罪、危害公共秩序罪、侵犯人身罪、侵犯财产罪外，又依罪行的轻重和适用的诉讼程序的不同，划分为可诉罪、速决罪（或称简易犯罪），以及介乎于两者之间的犯罪。 （二）刑罚 英国的刑罚主要有死刑、自由刑、缓刑、罚金4种。 死刑。英国在1837年、1861年都把实行死刑的范围缩小，实际上只限于杀人罪。1965年的《谋杀法》规定5年内暂行废除死刑。自1969年起，英国实际上已经废除死刑。近年来，由于恐怖活动的加剧，杀害儿童和谋杀警察的案件时有发生，英国有许多人曾强烈要求恢复死刑，但由于国会内部意见不一，一直未能通过恢复死刑的决议。 九、诉讼法 （一）法院体系 中央法院组织 上议院；最高法院：高等法院和上诉法院；皇家刑事法院 地方法院组织 治安法院；郡法院；其他地方高等法院。 （二）诉讼程序 源于中世纪英国的对抗式诉讼，明显区别于欧洲大陆的纠问式诉讼。 对抗式诉讼的基本特点是：（1）裁判者是中立的、被动的或消极的，而且对案件的解决独立负责；（2）裁判所依赖的证据和观点由当事人自己主张和提供；（3）诉讼程序的设计强调当事人举证和辩论的对抗性或对立性，强调口头审理和集中审理；（4）诉讼结构确保当事人双方在对抗机中地位平等，机会构等。 （三）律师制度 英国职业律师集团的建立是在13世纪。英国的律师分出庭律师和事务律师。 （四）陪审制度 在英国，陪审制度早在中世纪就已形成和确立。 14世纪时，爱德华三世颁布诏令，陪审团被划分为两种：大陪审团由24人组成，任务是审查支持控告的证据是否确实，批准起诉书；小陪审团由12人组成，任务是参加对案件审理。 1948年的《刑事审判法》，取消了大陪审团，保留了小陪审团。今天，英国的小陪审团主要是在刑事法院初审可诉罪时被适用，除叛国罪外，小陪审团的人数从12人减为7人。 第六章 美国法 [内容提示] 美国法以殖民地时期为开端，在继承改造英国法的基础上，最终形成独具特色的法律体系。美国在法律渊源、法律结构、判例原则等方面继承了英国法传统，又进行了适应国情的卓有成效的创新。美国宪法是世界上第一部近代意义上的成文宪法，其分权、制衡和法治原则对近代资产阶级宪政实践产生了深刻影响。联邦最高法院的违宪审查权的实施开世界宪法监督保障制度之先河。美国创造了立法和司法的双轨制，建立了世界最早的反垄断法系统。美国法在普通法系乃至西方资产阶级法中占有重要地位。 美国法的形成与发展 宪法的主要内容 民商法 经济与社会立法 法院与诉讼制度 美国法的特点与历史地位 一、美国法的形成与发展 1607年，英国建立了它在北美的第一个殖民地。到1722年，英国战胜其他殖民地，在北美建立了13个殖民地，这就是美国的前身。 由于美国和英国的特殊历史渊源关系，因而美国法和英国法之间有着一种天然的联系，美国法是在继承和改造英国法的基础上逐步建立和完善的。 （一）殖民地时期的美国法 这一时期，英国普通法在北美得以推行，其原因主要有如下几点：第一，殖民地经济发展的需要。当时的英国法已经适应资本主义经济的发展，逐步摈弃了法的封建性因素，为调整殖民地经济关系提供了现成的规范。 第二，英国政府加强了对北美殖民地立法的干预。 第三，普通法文献和知识的广泛传播。1771年，英国法学家布莱克斯顿的《英国法评论》在美国费城出版并引起强烈反响。这些，都为人们了解、研究英国法提供了极大方便，使英国法理论和原则得到广泛传播。 （二）独立战争以后美国法的建立 1776年7月4日，在费城召开的北美第二次大陆会议通过了《独立宣言》，宣布北美独立，建立美利坚合众国。美国革命的胜利为美国法的形成和独立发展创造了条件。 独立战争以后，美国进入以英国法为基础，充分考虑本国国情，参照大陆法创制美国法的时期。 在这一时期，原来就已萌芽的独立自主观念进一步加强，法律创制的独立化倾向以及与英国相比较，对待成文法的态度的差异也日益明显。美国除制定全联邦性的《邦联条例》（1777年）、《联邦组织法》（1781年）和《美利坚合众国宪法》（1787年）等法律外，很多州禁止直接援用英国判例，并相继制定成文法。 1857年，戴维?菲尔德在纽约州倡导组成了一个法典起草委员会，先后编成了5部法典。 （三）南北战争以后美国法的发展 这一时期，美国法的发展主要表现在三个方面，一是法的统一化和系统化，二是实现了由封建的普通法向资产阶级法的彻底转变，三是法学教育获得迅速发展。 1892年，成立了美国统一州法律全国委员会，先后制定出一百多部称为“标准法”的法典。为各州的相关立法和司法提供参与准则，因而对促进全美法律的统一有重要意义。 也是在这一时期，美国建立了富有特色的判例法理论，形成了以法院为中心以判例法为基础的传统和自己的“先例原则”。 19世纪中叶以后，在18世纪就已出现的法学教育获得迅速发展。法律教育中心由律师事务所转到法律院校，大学法律教育被认为是为从事法律职业做准备，而不像英国那样把它看成一般性教育。 （四）现代时期美国法的变化 美国法较之19世纪末期以前有了较大变化，这些变化主要有以下几个方面： 1、法的统一化趋势加强。 1923年，美国法学会成立，该学会由律师、法官和法学家创设，学会以非官方的法律重述的形式对判例法进行法典式的编篡，使普通法规则得到系统阐释和表述，这种编篡虽不具有法律效力，但它促进了美国法律的统一。 2、行政命令增多，委托立法出现。 3、新的法律部门的建立和成文法地位的上升。 美国形成了完善的反垄断法体系。 以1935年《国家劳工关系法》为代表的一系列劳工立法，从而形成劳工立法体系。 4、民主性和科学性的加强。 二、宪法的主要内容 （一）美国宪法产生的背景 1、《独立宣言》 1776年7月4日，大陆会议通过了《独立宣言》。 《独立宣言》是由美国的资产阶级民主派代表托马斯?杰弗逊等人起草的。它以资产阶级启蒙思想家的“天赋人权”思想和“社会契约”论为理论基础，宣称：人人生而平等，他们都被造物主赋予不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。政府的正当权利，来自被统治者的同意，如果政府损害这些目的，人民就有权改变或废除它，建立新的政府。《独立宣言》高举革命的旗帜，列举了英国殖民统治的暴行，鲜明地表达了资产阶级的革命思想和政治主张。 《独立宣言》初稿中曾有谴责奴隶制的条文，但由于南部奴隶主的反对而被删除，表明了这部宣言的局限性。尽管如此，这部宣言仍不失为一部伟大的政治纲领。它的字里行间闪耀着批判性和创造性光辉，因而被马克思称为“第一个人权宣言”。这份充满激情的政治性文件，不仅鼓舞和推动了美国乃至欧洲各国的资产阶级革命，而且为日后诞生的美国宪法奠定了政治基础。 2、1781年《邦联条例》 《条例》全文13条，其主要内容为：宣布13个州“缔结邦联和永久联合”；规定“各州保留其主权、自由和独立，以及其他一切非由本邦联条例所明文规定授予合众国国会的权力、司法权和权利”。条例宣布，建立同盟的目的，是为着“共同的防御，自由的保证和相互间的公共福利”，邦联各州之间“钡有互相援助的义务”。 《条例》没有规定邦联的党设行政机关和司法机关。国会有权任命在国务委员会指导下，处理合众国公共事务所必需的其他委员会和文官。 （二）美国宪法的制定 1787年5月25日，各州代表了出席了在费城召开的关于修订《邦联条例》的会议，但与会代表却超越了权限，围绕制定新宪法问题展开了激烈争论。9月15日，通过了宪法草案。9月28日，该宪法草案在提交邦联国会批准后，递交各州批准。1798年3月4日，宪法正式生效。1798年4月30日，根据宪法成立了以华盛顿为总统的第一届联邦政府。 （三）美国宪法的主要内容和基本原则 1787年宪法由序言和正文两部分组成。序言部分简要阐明了宪法制定的宗旨。正文部分有七条，第一、二、三条分别对联邦立法权、行政权、司法权的划分、基本内容以及具体行使作了明确规定。第四条对州与州之间的关系以及各州与联邦之间的关系作了基本规定。第五条规定了宪法修正程序，第六条对国家继承问题以及合众国的宪法、法律和条约的最高效力等问题作了规定。第七条是关于该宪法的批准生效问题。1787年宪法确立了如下基本原则： 1、分权原则。宪法规定立法权、行政权、司法权分属于国会、总统和法院。国会是国家立法机关，由选举产生，有一定任期；总统是政府首脑，也由选举产生，任期4年。总统享有发布行政命令的权力，有官吏任免权、军事统率权、外交权和赫免权等；联邦法院法官实行终身制，法院审理案件时，不受总统和国会的干涉。 美国宪法的分权原则不仅表现在联邦政府行政、立法、司法三机关的权力分立上，而且表现在联邦政府与州政府的权力分配上。 宪法规定的美国的国家结构形式为联邦制。在联邦和州的关系上，联邦权力高于州权力。宪法以列举方式授予联邦权力，以禁止性条款规定了各州不得行使的权力，并以宪法第10条修正案规定：“凡宪法未授与合众国也未禁止各州行使的权力，保留各州行使，或保留给人民行使。” 制衡原则。 美国宪法的制衡原则也和分权原则一样，不仅表现为联邦三机关间的制衡，而且表现在联邦权力和州权力的相互制约上，联邦中央三机关以及联邦政府和州政府中的任何一方都不享有完全的、绝对的权力。 3、限权政府原则。 政府各机关的权力都列举在宪法上，政府不能修改和增加自己的权力，限权政府原则还具体表现在关于个人权利和自由的规定上。政府在行使权力的时候，必须保证个人权利和自由。 （四）美国宪法的修正和解释 200多年来，宪法内容和制度有了很大变化，但宪法第5条规定的严格的宪法修改程序始终未变，正因为如此，美国宪法被称为“刚性宪法”。 美国宪法的修改和完善主要通过宪法修正案和联邦最高法院的司法解释来实现。 1、宪法修正案 自1787年宪法制定以来，美国共有修正案29条（第29条为修正案提案），至1995年为止，前26条修正案已经各州批准而生效。 第1-10条修正案，是关于公民权利的规定。 第11-26条修正案主要涉及蓄妈制度的废除，选举制度的改革以及种族平等，男女平权问题。 2、宪法解释 联邦最高法院对宪法的解释权是通过1803年的“马伯里诉麦迪逊案”确立的。根据“马伯里诉麦迪逊案”确立的联邦最高法院的司法审查权，最高法院在案件审理过程中就涉及的州宪法和法律以及联邦法律是否合宪问题进行审查，对宪法条文的含义进行解释，这种解释往往使宪法条文的含义得到修正、扩大或改变。 3、对宪法进行补充的国会立法 三、民商法 （一）侵权行为法 1、侵权责任的归责原则 美国侵权行为法是随着工业革命的发展以及与这种发展相伴随的人身伤害的增多而迅速发展的。一方面法律要对受害人提供保护，另一方面，又要保护企业不被侵权责任所束缚，不被侵权赔偿所拖累，保证整个经济的迅速发展。因而在19世纪末期以前，美国侵权行为法的基本倾向是对侵权赔偿加以限制，保护企业利益。这一时期，侵权行为法确立了如下基本原则： （1）过失责任原则。 在这一原则下，原告不仅必须证明被告有过失，而且要证明自己无过失。如果原告有一点点疏忽，他就不能从被告方获得赔偿。 （2）风险负担原则。 （3）同伴工人过失原则。 （4）近因原则。 （4）豁免原则。 从19世纪下半叶开始，侵权行为归责原则开始发生变化。 （1）比较过失原则的应用。 （2）事实自证原则的产生。这一原则在对船难、撞击、爆炸以及坠落物或移动物击中人这类情形造成的伤害责任的归属问题的判定中被广泛应用。 （3）绝对责任原则的确立。在铁路交通等行业造成的损害中实行绝对责任原则。 （4）同伴工人过失原则和豁免原则的废除。联邦和很多州都制定法律，确立了工人有权就因同事的过失导致的伤害获得赔偿的原则。政府、慈善机构、医院等不再享有侵权诉讼的豁免权。 四、社会与经济立法 （一）反托拉斯法 1、反托拉斯法产生的背景 南北战争以后，资本主义经济得到迅速发展，在激烈的竞争中，一些大企业通过控股或其他方式，吞并或联合其他小企业组成垄断组织托拉斯，控制产品的生产、销售和市场价格，以不正当手段排挤其他企业，损害消费者利益，造成公平竞争秩序和合理市场结构的破坏，严重威胁了美国经济的生存和发展。 2、美国主要的反托拉斯法 根据美国宪法的规定，管理对外贸易和州际贸易的权力属联邦国会，因而美国的反托拉斯立法主要属联帮立法权范围。1890年，美国国会制定了第一部反托拉斯法——《谢尔曼法》（Sherman Anti-trust Act），以此为开端，美国陆续制定了一系列反托拉斯法规，形成反托拉斯法律体系。这些法规主要有：《克莱顿法》（1914年）、《联邦贸易委员会法》（1914年）、《罗宾逊—帕特曼法》（1936年）、《惠勒?利法》（1938年）、《奥马荷尼?克发佛? 西勒法》（1950年）和《哈特? 斯科特?诺迪罗反托拉斯改进法》（1976年）。 《谢尔曼法》是美国联邦第一个反托拉斯法，该法规定：凡以托拉斯形式订立契约、实行合并或阴谋限制贸易的行为，均属非法，旨在垄断州际商业和贸易的任何一部分的垄断或试图垄断、联合或共谋行为为犯罪。违反该法的个人或组织，将受民事的或刑事的制裁。 1914年的《克莱顿法》对《谢尔曼法》作了补充，明确规定了18种非法垄断行为，其中包括合同中签订搭售条款、排他代理条款等行为。《克莱顿法》的主要目的的是制止反竞争性的企业兼并及资本和经济力量的集中。关于非法兼并和合法兼并的确认的原则是在该法的实施过程中不断完善的。 1914年的《联邦贸易委员会法》授权设立联邦贸易委员会，该委员会负责反托拉斯法的实施，有权对涉嫌违反反托拉斯法的行为进行调查，有权命令个人或企业停止其违反反托拉斯法的活动。该法的主要目的是禁止不正当竞争和不公正或欺骗性的商业行为。该法所禁止的不正当竞争手段相当广泛：如骚扰、以拒绝出售为手段对买方施以强迫、联合拒绝购买、诽谤竞争对手、从事商业间谍活动、蓄意破坏商业合同的履行，盗用或假冒商业或公司名称进行有误导作用的广告宣传等。 在长期的司法实践中，美国反托拉斯法的理论和制度不断完善，反托拉斯法成为推行政府的经济政策，保证经济正常运转的强有力手段。 （二）社会福利法 美国的社会福利立法也出现得较晚，社会福利立法是在劳工赔偿法等保护工人权利和利益的法律的基础上发展起来的。 法律也从最初的对工资保障、工时限制、女工和童工保护、损害赔偿这些有关工人福利和利益的基本问题的规定，逐步扩展为以退休和抚恤制度以及失业保险制度为中心内容的社会福利和社会救助制度的确立。 1935年8月，美国颁布了《社会保障法》，《社会保障法》的主要内容是：建立联邦一州失业补贴联合系统，促进各州制定失业保障法；联邦通过税收和贷款方式分别建立联邦和州的社会福利救助基金，对老年人、退休者、失业者、残疾人、贫苦人和孤残儿童提供补贴和救助；帮助各州设立公共健康、职业康复、妇幼照料之类的社会服务项目。该法的颁布，使美国的社会福利制度开始真走向统一，标志着联邦将社会福利和保障事业纳入法律规制的范围。该法以后经过多次修改，其适用范围进一上学扩大。 五、法院与诉讼制度 （一）法院组织 1、联邦法院系统 联邦法院系统包括最高法院、巡回法院和地区法院三级。 最高法院审理的案件主要有：涉外的以某一州为当事人的初审条件；以州最高法院判决不服又涉及到联邦法律问题以及对联邦上诉法院判决不服的上诉案；对联邦上诉法院或州最高法院判决不服，经特别申请，最高法院法官投票表决获准，以最高法院调卷令的形式移送的案件。除初审案件外，最高法院只就案件涉及的法律问题进行审查。 上诉法院又称巡回上诉法院，是联邦法院系统的第二审法院。 美国现有13个上诉法院，该院法官由最高法院首席法官提名，总统任命，终身任职。 地区法院是联邦法院系统的基层法院和一般民刑案的初审法院。 2、州法院系统 美国州法院的设置，由州法律自行规定，因而各州法院体制名称不尽相同。州法院系统大致有州基层法院、州上诉法院和州最高法院三级。有的州只设初审和上诉审两极。除宪法规定的或国会根据宪法授权规定的联邦法院管辖范围外，大部分民刑案件都由州法院管辖。对联邦法院和州法院拥有共同管辖权的案件，原告有权决定在联邦法院起诉还是在州法院起诉。州最高法院还对所在州的宪法和法律享有解释权。 （二）诉讼程序 美国的程序法具有将诉讼权利宪法化的特点。美国以宪法修正案（如第4至第8条修正案）的形式规定了公民的一系列诉讼方面的权利。如没有合理根据不得发出搜查和扣押状，任何人不得在任何刑事案件中被迫自证其罪，刑事案件中被告有取得律师帮助的权利，有要求陪审和公开审判的权利，有和证人对质的权利，有以强制程序取得有利于本人的证据的权利等。任何诉讼除必须遵循诉讼法规定的程序外，还必须符合宪法规定的正当法律程度条款。 （三）违宪审查制度 由1803年联邦最高法院的判例所确立的、通过被动方式，对涉案法律进行合宪性审查，进而解释宪法、扩充宪法，达到补充和发展宪法的目的。 六、美国法的特点及其历史地位 一、美国法的特点 （一）法律移植中的批判精神 （二）立法和司法的双轨制结构 （三）判例法与制定法并重，理论和实践互补 美国既强调法院和法官和作用和地位，也注重法学家的作用，如由律师、法官和法学教授共同完成的对法律规则进行抽象的理论表述的“法律重述”，对美国的司法实践有着一定的影响力，有的州在判决中，如果没有先例可循或先例不明确，法官往往求助于“重述”。美国法官的培养也完全是大学法学院的任务，学生们所接受的是法学教育而不仅仅是法律技术。 （四）法律解释的灵活性 （五）浓厚的种族歧视色彩 二、美国法的历史地位 在普通法法系中，美国法占有重要地位，成为普通法系中与英国法并驾齐驱的又一代表性法律。 美国创造了对宪法产生了深刻影响的近代宪政思想和制度，制定了世界第一部资产阶级成文宪法，宪法中所体现的分权、制衡和法治原则，奠定了资产阶级宪法的基本格局，并对整个近代时期的资产阶级宪法实践发生了深刻影响。 美国根据宪法的分权原则和本国实际，创造了立法和司法的双轨制，这种体制及其运作也为中央和地方关系的协调提供了经验。美国刑法率先创造了缓刑制度，并将教育刑观念和人道主义观念引人刑法的改革。美国法将反垄断作为法的重要职能，最早建立了反垄断法制。尤其是美国法在继承普通法与建立本国法的过程中所表现的创新精神。所有这些都决定了美国法在普通法体系乃至西方资产阶级法中的重要地位。 另一方面，美国法在它的历史发展过程中，也曾以它的一些反民主立法对世界法的发展产生过消极影响，如它的反劳工立法和种族歧视性立法。 第七讲 法国法 [内容提示] 本章应理解与掌握：法国封建法是西欧封建法的典型；法国近代法的体系是在拿破仑时期确立的；法国是近代颁布宪法最多的国家，《人权宣言》确立了一系列资产阶级的法治原则；法国行政法是现代行政法的发源地；1804年《法国民法典》是典型的资本主义社会早期的民法典，贯彻了资产阶级的各项民法原则；1810年《法国刑法典》是近代第一部刑法典，体现了资产阶级的刑法原则；法国的诉讼法奠定了大陆法系诉讼制度的基础；以及大陆法第的形成与发展和法国法的历史地位和影响等方面的知识内容。 一、法国封建法概述 公元843年法兰克查理曼帝国分裂为法兰西、德意志和意大利三个独立王国，标志着西欧法律从日耳曼法占主导地位的阶段走上了以分散的地方习惯为主的封建割据阶段。法兰西王国是中世纪西欧封建制度的中心，其法律制度具有典型性，代表了西欧封建法律的基本特征和发展规律。 法兰西王国的法律制度经过三个发展阶段：封建割据时期（9~13世纪）、等级代表君主制时期（13~16世纪）、专制君主制时期（16~18世纪）。 二、近代法国法的形成和发展 近代法国法律制度是在资产阶级革命后建立和发展起来的，只经历十余年便形成完整的法律体系，是早期资产阶级法的典型。正因为这种典型性质，它便成为许多国家和地区立法的典范，获得广泛传播。 （一）资产阶级大革命和法制原则的提出 1789年，法国爆发了轰轰烈烈的资产阶级大革命。这场大革命是较为彻底的、典型的资产阶级革命。法国是资产阶级大革命作了充分的思想和文化准备。 在革命的过程中，提出也与封建法律原则和观念截然对立的标志鲜明的资产阶级法制原则和观念。这对于法国以后资产阶级法制的建立发生了巨大影响。 1789年8月26日，国民议会通过《人权宣言》，在提出反封建纳的同时，提出一系列资产阶级法制的重要原则。如：人人生而平等，权利自由，保障公民的基本人权（自由、财产、安全和反抗压迫的权利），言论和出版自由，私有财产神圣不可侵犯，公民不受非法逮捕和非法处罚，主权在民，三权分立以及法无明文规定不为罪、法不溯既往、无罪推定，等等。 （二）拿破仑立法 拿破仑统治时期，为了肯定资产阶级革命的胜利成果，维护私有财产制度，消除以往因政局动荡和战争频繁造成的法律不统一的现象，进一步巩固资产阶级统治，亲自领导进行了大规模的立法活动，编纂了一系列法典。 1800年8月，拿破仑任命特隆歇(Tronchet)、波塔利斯(Portalis)、马尔维尔(Malleville)和普雷阿梅纽(Bigot de Preameneu)4位著名法学家组成起草委员会，着手制定民法典。经过4个月的紧张工作，民法典起草完毕。1801年根据拿破仑命令，法典草案送交各法院征询法官意见，并由参政院逐条讨论修改。拿破仑亲自参加会议倾听讨论并发表意见，终于克服阻力，使用权民法典在1804年3月15日得以全部通过。 继《法国民法典》之后，拿破仑又制定了1806年的《法国民事诉讼法典》、1807年的《法国商业法典》、1808年的《法国刑事诉讼法典》和1810年的《法国刑法典》。这5部法典完成了拿破仑的法典体系，后来被统称为《拿破仑法典》。在法国法制史上，这5部法典加上拿破仑的宪法，被称作“六国六法”。“六法”体系是以宪法为根本法，以民法典为核心，在各主要部门法领域都制定有相应法典的一整套体例完整的资产阶级的成文法体系。它的出现，标志着资产阶级法律制度的最终确立。“六法”颁行后，西欧大陆各国及世界其他国家和地区纷纷效法，特别是《法国民法典》成为许多国家的立法范本，并以此为基础，形成大陆法系。 （三）近代以后法国法的发展 三、宪法的演变 1789年《人权宣言》的发表，标志着法国制定宪法活动的开始。法国自1791年制定出第一部完整的成文宪法以来，至今已先后制定了11部宪法（不包括4部宪法修正案）。 （一）人权宣言 《人权宣言》的全称是《人权与公民权利宣言》，是法国在1789年8月26日革命高潮中制定的第一部宪法性文件。 《人权宣言》以18世纪启蒙思想家的“天赋人权”、“主权在民”、“三权分立”和其他法治思想为理论依据，并借鉴北美《独立宣言》的内容。全文由序言和17条条文组成。其内容主要有三个方面，即关于资产阶级的人权理论，关于资产阶级的国家理论，关于资产阶级的法制原则。 1、《人权宣言》阐述的资产阶级人权理论 《宣言》的序言中写道：“不知人权、忽视人权或轻蔑人权，是造成公众不幸和政府腐败的唯一原因，所以决定把自然的、不可剥夺的和神圣的人权阐明于庄严的宣言之中。”一切政治结合的目的都在于于保存自然的、不可消灭的人权，这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫。自由交流思想和意见是最珍贵的人权之一。除非在法律规定的情况下并且依照法律已经规定的程序之外，任何人都不受控告、逮捕或拘留。财产是神圣不可侵犯的权利，除非由于合法证明的公共需要明显地要求的时候，并且在公正的、预付赔偿的条件下，任何人的财产权都不受剥夺。 2、《人权宣言》阐述的资产阶级国家理论 “产权在民”、“三权分立”是《宣言》的重要内容，全部主权的源泉根本上存在于国民之中，任何社会，如果在其中不能使权利获得保障或者不能确立权力分立，即无宪法可言。 3、《人权宣言》阐述的资产阶级法制原则 《宣言》的第5—10条，提出一系列资产阶级法制原则，如：法律面前人人平等、法无明文规定不为罪、法不溯既往、无罪推定和不得非法逮捕。 （二）1791年宪法 确定了君主立宪制政体、三权分立的政权组织形式以及以资本主义私有制为基础的各项经济制度。 宪法把法国公民划分为有选举权的积极公民和被剥夺了选举权的消极公民。 （3）1875年宪法 最终确认了共和政体。国民议会相继通过《参议院组织法》、《政权组织法》和《政权关系法》三个宪法性法律文件，史称“法国1875年宪法”，又称“法兰西第三共和国宪法”。 从形式上说，1875年宪法是法国历史上唯一的没有系统完整的宪法典的宪法，从内容上看，它没有规定一般原则，没有规定人民权利，也没有单独规定司法权。正因为如此，在这部宪法通过后又颁布了一系列法律作为它的补充。 （四）1946年宪法 宪法的基本特点如下： 1、宪法规定国民议会享有最高和广泛的权力。议会由共和院（上院）和国民议会（下院）两院组成。在议会两院中，国民议会居于特殊地位。内阁只向国民议会负责而不向共和院负责。 2、宪法规定内阁是最高行政机关，政府实行责任内阁制。 3、宪法规定总统的实际权力较第三共和国总统小。总统由议会两院联席会议选举产生，是名义上的国家元首。 4、宪法恢复和扩大了二战期间被法西斯践踏的资产阶级民主权利。 （五）1958年宪法 1946年宪法实施后，由于宪法中关于议会与内阁相互权力的格局中，议会处于绝对优势而政府处于劣势地位，内阁极不稳定。在戴高乐主持下，新宪法于1958年9月28日由公民投票表决通过，所以这部宪法又称“第五共和国宪法”，或“戴高乐宪法”。 1958年宪法由序言及15章92条组成。序言重申1789年《人权宣言》规定的原则。正文对主权、总统、议会、议会与政府的关系、国际条约和协定、宪法委员会、司法机关、高级法院、经济和社会委员会、地方单位、共同体、联合协定、修改、过渡规定等作出规定。1958年宪法的特点是： 1、建立了新的政治体制，扩大了共和国总统的权力。宪法规定：共和国总统监督遵守宪法，保证公共权力机构的政党活动和国家持续性。总统通过公民直接普选的方式产生，任期7年，可连选连任。 宪法规定的总统权力与美国相比较，可称“半总统制”。美国总统兼政府首脑，法国总统则不兼政府首脑。美国政府向总统负责而不对国会负责，法国政府则对国会负责而不对总统负责。 2、稳定政府的地位。宪法规定内阁总理由总统提名并任命，不需征求议会同意。议会对政府的不信任权，设有种种限制：不信任案必须经议会十分之一的议员签署，并经议员半数同意才能通过；禁止议员兼任内阁阁员，以防止议员为求得阁员职位而策动倒阁。 3、缩减议会的权力。议会实际行使的权力已被明显削弱，其表现为：宪法将“条例性质”的立法权划归政府，议会只在“一般原则”范围内保留立法权， 议会通过的法案须经宪法委员会审查，并经总统公布才能成为法律；总统有权将议会通过的法案提交公民复决。 4、设立宪法委员会并赋予违宪审查职能。宪法委员会由9名委员组成，分别由总统、国民议会议长、参议院议长任命3名。委员任期9年，不得连任，每3年更换三分之一。历届前任总统为宪法委员会终身委员。宪法委员会主席由总统任命。 1958年宪法经过四次修改（1960、1962、1963、1974年），保留至今，是法国现行宪法。 四、 行政法 法国行政法的发展与行政法院密切相关，具有鲜明的特色。资产阶级以“三权分立”为依据，极力强调国家行政权对司法的独立，反对司法干涉行政事务。 拿破仑政变上台后，设参政院担任撰拟法律草案和行政规章，以及解决行政上发生的疑难事件。参政院事实上成了行政案件的专门裁决机构。 普法战争结束时，参政院成为最高行政法院，法国开始产生行政法院和普通法院并行的双轨制度。 （一）行政法院的体系 法国行政法院的体系自上而下有：最高行政法院，上诉行政法院，行政法庭和行政争议庭。 1、最高行政法院 最高行政法院是政府的咨询机关，行政诉讼的审判机关，同时又是全部行政法院的上级（最高）法院。它的职能包括四个方面：咨询；审判；裁决行政法院系统内部管辖权；指导下级行政法院工作。 2、上诉行政法院 上诉行政法院依1987年12月31日的行政诉讼改革法而创设。法国共设5个上诉行政法院，分别设在巴黎、里昂、波尔多、斯特拉斯促堡、南特等大城市内。上诉行政法院的权限为受理地方行政法庭的上诉案件。没有初审管辖权。 3、行政法庭和争议庭 一切行政案件，除非法律有相反规定，一律以行政法庭为初审法院。 （二）行政法的特点 1、法国行政法构成独立的法律体系 2、法国有独立的行政法院体系 3、法国行政法的重要原则来自行政法院的判例 4、法国行政法没有一部完整的行政法典 五、民法 （一）1804年《法国民法典》 1、民法典的制定 虽然革命时期的立法反映了资产阶级统一法制和发展经济的要求，但是制定统一的法典仍然要经历艰难曲折，克服重重阻力。 大革命结束后，在拿破仑统治时期法国出现了统一的较为稳定的政治局面，为资产阶级进行大规模立法创造了有利的社会环境。1800年起，拿破仑领导了全面立法活动。他任命著名法学家为起草委员会委员，并多次主持和出席有关会议，他的思想主张对法典内容产生了很大影响。 2、民法典的渊源和特点 （1）民法典的渊源 《法国民法典》的渊源主要是：（1）革命初期的各种民事立法和法制原则。（2）革命前的王室法令。（3）习惯法。（4）罗马法。《法学阶梯》的结构和许多形式为《法国民法典》所模仿和吸收。（5）自然法学和启蒙思想的影响。 （2）民法典的特点 从法典的内容和形式来看，它主要有以下特点： 其一，这部法典是典型的资本主义社会早期的民法典。贯穿着资产阶级“个人主义民法原则”。法典着重维护手工业和小农的个人利益，规定大量的对小农和手工业者所有制具有重大意义的条文。法典没有关于法人制度的规定，雇佣关系的规定极为简单。 其二，法典贯彻资产阶级民法的基本原则。法典的人法、物法与取得所有权的各种方法三编，集中反映了民事权利平等，私有财产不可侵犯、契约自由和过失责任原则。 其三，法典保留了旧制度的若干残余。法典关于婚姻、家庭、继承法方面的内容较之封建时代大有进步，但与革命时期的有关法律相比又有退步。法典部分恢复了亲权；夫妻关系依旧保留了固有的夫权传统；规定了夫妻离婚的不平等条件和对非婚生子女的身份权和财产权的歧视。 其四，法典注重实际效用，缺乏理论概括。法典以经验为基础，没有过多的抽象要领而是注重实用，表述通俗，言简意赅。 其五，法典继承了罗马法传统。它的很多制度、原则，乃至法律概念、术语都来自罗马法，特别是关于所有权和债权和内容更直接源于罗马法。 3、民法典的基本内容和主要原则 （1）民法典的基本内容 《法国民法典》由总则和3编组成，共2281条。 总则共6条，规定法律的公布、效力及其适用。 第一编编我为“人”，是关于民事法律关系主体及其婚姻家庭关系的规定。第二编编名为“财产及对所有权各种限制”，是关于民事法律关系客体的规定。第三编编名为“取得财产的各种方法”，是关于民事权利转移的各种可能性的规定。 （2）民法典的主要原则 基本原则主权有4个： 民事权利平等的原则。法典第8条规定：“所有法国人都享有民事权利”。取消了由身份、地位。这是“天赋人权”理论在法典中的反映。 私有财产权无限制和不可侵犯的原则。不仅维护资产阶级对土地和其他生产的所有权，而且也确认农民获得土地所有权的合法性。第一，关于所有权的概念。第544条规定：“所有权是对物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令禁止的使用不在此限”。第二，关于所有权的范围。物之所有权，不问其为动产或不动产，得扩张至该物由于天然或人工而产生或附加之物。此种权利称为添附权。土地所有权包括该地上空和地下的所有权。第三，关于对所有权的保护。第545条规定：“任何人不得被强制出让其所有权；但因公用、且受公正并事前的补偿时，不在此限。”第四，对所有权的调整。要求一方所有权必须尊重他方所有权。 契约自由的原则。契约是一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。这表明契约内容必须合法，契约一经成立不能随意变更。 过失责任原则。 4、民法典的意义 它从社会生活的各个方面肯定和维护了资产阶级的财产关系，用法律形式巩固了法国资产阶级革命的成果和资本主义早期社会的经济基础，对于促进资本主义的发展起了重要作用。 法典是资本主义社会第一部民法典。它以罗马法的许多原则、原理和形式资本主义化、法国化了。 法典的巨大影响还在于，由于法国在大革命胜利后成为世界资本主义的政治和文化中心，法国的法学研究和教育引人瞩目，因此法国民法典得到了广泛传播。 正是在《法国民法典》的基础上，形成了资产阶级一大法系——大陆法系。 七、刑法 （一）1810年《法国刑法典》 1、刑法典的制定 革命时期最重要的刑事立法 是1791年颁行的刑法典草案。这部草案以古典刑法学派的理论为指导，除了在很大程序上减轻了封建刑法的残酷性外，还首次以制定法的方式规定了犯罪和刑罚种类，在立法技术上把刑法分为总则和分则。这部法典虽然没有正式施行，却为1810年刑法典提供了立法经验。 拿破仑执政后，在制定民法的同时，着手制定刑法典。他设立了起草刑法和刑事诉讼法的委员会，经过10年的讨论和个性于1810年2月12日通过，2月22日公布。它和1808年制定的刑事诉讼法典一起从1811年1月1日起正式实施，称1810年《法国刑法典》。 2、刑法典的结构与特点 1810年刑法典由总论和4卷组成，共484条。前两卷属于总则，后两卷属于分则。 （1）贯彻罪刑法定主义和法不溯既往原则 犯罪是指法律所禁止并应受惩罚的行为。 不论违警罪，轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前法律未规定的刑罚处之。 （2）维护资产阶级的政治统治和经济利益 （3）巩固和维护宗教信仰自由 （4）刑罚残酷 （5）规定了国家官吏和政府工作人员执行公务时的犯罪和刑罚。 3、刑法典的意义 1810年刑法典是资产阶级国家最早制定的一部有代表性的刑事法典，它巩固和发展了大革命时期刑事立法特别是刑法典草案的成果，在法国刑法史上起到了承前启后的作用。它贯彻了资产阶级的刑法原则，立法技术较好，条文简明，其影响虽然不如法国民法典那样广泛深远，但它奠定了资产阶级的刑法体系，是19世纪自由资本主义时期的刑法典型。 3、刑法典颁布以后法国刑法的发展 （1）19世纪刑法的发展 刑法制度的改革主要是通过一系列单行立法实现的。改革的内容包括： 假释制度。 缓刑制度。 免除未成年人刑事责任。凡未满13岁的未成年人免除刑事责任。 惩治累犯制度。 （2）1994年法国新刑法典 八、 诉讼法 （一）民事诉讼法的形成和发展 1、1806年《法国民事诉讼法典》 法国在1667年即通过王室立法颁布了民事诉讼法令。1806年2月24日才制定出《民事诉讼法典》，次年1月1日生效。法典共两编1042条。 法典确立了民事诉讼和行政诉讼中的当事人主义原则和民事诉讼采用口头辩论的原则。 2、民事诉讼法典的修订 随着法律社会化思潮的兴起，民事诉讼法的改革显得日益紧迫。新法典于1975年12月公布，1976年1月1日生效。 （二）刑事诉讼法的形成与发展 1、1808年《法国刑事诉讼法典》 1808年11月7日制定了《刑事诉讼法典》，27日公布施行。法典由总则和两篇组成，共643条。 这部法典的主要特点是：（1）实行预审程序，凡重罪和轻罪现行犯在法院审判之前，须先经预审官审问调查，以便预先确定被告罪行。（2）刑事案件可附带民事请求。（3）对重罪规定了特别程序，只有重罪才实行陪审。（4）实行审检合一，在法院中设有相应级别的检察官，行使公诉职权。 2、刑事诉讼法典的个性与1957年《刑事诉讼法典》 1958年宪法的制订加速了新的刑事诉讼法的出台，1957年12月31日，《刑事诉讼法》公布，并于1959年3月2日生效。它是拿破仑时代5部法典中最先完成全面修改的一部。 九、法国法的历史地位及其影响 （一）大陆法第的形成和发展 大陆法第又称罗马—日耳曼法第、民法法系或成文法系。它是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响最深远的法系。它以欧洲大陆法国和德国为代表，在罗马法的基础上，融合其他法律万分，逐渐发展为世界性的法律体系。 罗马法与日耳曼法融合。12世纪后，罗马法复兴运动兴起，。经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通法，从而奠定了大陆法系的基础。 在资产阶级革命取得胜利。首先在法国，以资产阶级革命为动力，在理性、人权、社会契约、自然法等古典自然法学和理性主义思潮的指导下，在罗马法的直接影响下开创了制定有完整体系的成文法的模式。德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经济发展的时代的典型代表。 大陆法系的分布范围极为广泛。在美洲和西班牙、葡萄牙、荷兰、法国的前殖民地地区推行大陆法系传统。在亚洲，近代日本的法律制度和旧中国国民党政府的法律制度也属于大陆法系。北非、南非的一些国家也受到大陆法系的深刻影响。 （二）大陆法系与英美法系的异同 1、主要法律渊源不同 大陆法系国家一般对主要的部门法领域制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。资产阶级启蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一。立法权与司法权的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。英美法系国家则将判例法奉为主要法律渊源，以“遵循先例”原则为主要特征。 2、继承罗马法的形式不同 大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的，它不仅继承了罗马成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。如《法国民法典》以《法学阶梯》为蓝本，《德国民法典》以《学说汇纂》为模式。英美法系则不同，它是独立于罗马法之外的法律体系，是在日耳曼法的基础上发展起来的、以普通法为基础的法律制度。英美法系虽然受到过罗马法的影响，但并没有系统地接受罗马法。 3、法律体系和法官的作用不同 大陆法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先于其他法律渊源，而且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。法官的作用十分有限。英美法第以判例为基础，以制定法、习惯法、惯例等为补充，法律体系庞杂，缺乏系统分类，部门法之间缺少逻辑联系。因此，法官的判决具有立法作用，英美法也被称作“法官法”。 4、司法组织与对程序法的重视不同 大陆法系的法院一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制。英美法系在19世纪80年代以前，采用普通法法院与衡平法法院平等的法院体系。行政诉讼和普通诉讼不分，由普通法院管辖。长期以来奉行“程序中心主义”，强调程序法的重要性，实行对抗制诉讼。 5、风格不同 大陆法系国家在法律制度的发展中，重视法律理论的概括，法学；起了重要作用。英美法系国家一般强调法律的实际效用和经验，重视解决实际的法律问题。 尽管两大法系之间存在上述差异，仍有许多共同之处。其一，本质相同，都是建立在近代资本主义生产方式之上的法律体系。其二，传统要素接近，都是近代以前的罗马法、日耳曼法和教会法，只不过在以何为主方面不同。其三，法律的指导思想相同，都深受近代资产阶级思想家的深刻影响。其四，法律背景相同。 （三）法国法对世界法律发展的影响 1、法国法是西欧封建法的典型，资产阶级革命后又成为大陆法系的典型代表 2、法国法以启蒙思想家的自然法学说为指导，其结构以成文法为表现形式，基本原则明确，具体制度完整系统 3、法国法沿袭了罗马法的传统，确立了公法与私汪的分类，并且出现了社会经济立法的新领域 4、法国的法院组织被分为普通法院和行政法院两大系统，奉行普通司法权与行政裁判权分立的原则 第八章 德国法 [内容提示] 本章主要阐述德国法律制度产生、发展的基本状况，着重分析近代德国法的形成过程及其特点，揭示德国法制成长与社会政治、经济、文化之间的联系。法律的分散性和法律渊源的多样性是德国封建法的最显著的特征。近代德国法则是在吸收法车法的基础上资产阶级与封建贵族妥协的结果。1919年制定的魏玛宪法代表了同时期西方国家宪法发展的方向，而施行于世纪之交的德国民法典，更是从学理上和制度上极大地丰富了民法学，从而对各国立法产生重大影响。德国还是现代经济法的创始地，具有比较完备的社会保障制度，在强调对权利的司法保障方面，更是走在各国的前列。此外，德国法西斯对法制的破坏，也是值得吸取的历史教训。德国法以其学理上的深刻性和制度上的独创性为大陆法系树立了又一个典型。 德国封建法概述 德国封建法的渊源 （一）习惯法 （二）帝国法令 （三）罗马法 （四）地方法 二、德国封建法的基本内容 （一）关于国家根本制度的法律 1、《奥托特许权》 2、《金玺诏书》 3、《威斯特伐利亚和约》 （二）刑法的主要特点 （三）民法的主要特点 （四）司法制度的特点 三、德国封建法的主要特征 第二节 德国近、现代的形成和发展 一、德意志帝国的建立与近代法律体系的形成 二、德国法的重大发展与扭曲 （一）魏玛时代德国法的发展 （二）法西斯专政时期德国法的蜕变 三、现代德国法的重建 （一）二战后德国法的重建 （二）统一后德国法的趋向 第三节 宪法 一、宪法的历史渊源 （一）1850年普鲁士宪法 （二）1867年北德意志联邦宪法 二、德意志帝国宪法 三、魏玛宪法 四、德意志联邦共和国基本法的适用和修改 第四节 民商法 一、民商法的历史渊源 二、1900年民法典及其发展 （一）民法典的基本特点和意义 （二）民法的发展 三、1900年商法典及其发展 （一）商法典的基本内容 （二）商法的变化 经济与社会立法 一、经济法 （一）经济法的形成和发展 （二）战后的经济立法 二、劳资关系法 （一）二次大战前的立法 （二）二次大战后的发展 社会立法 （一）社会法的概念和历史发展 （二）二次大战后社会立法的发展 第六节 刑法 一、1871年刑法典 二、1975年刑法典 （一）刑法典的修改 （二）刑法典的主要特点 三、经济刑法的形成与发展 第七节 诉讼法 一、1877年的诉讼法典 二、现代司法制度的发展 宪法法院 （二）普通法院 （三）劳动法院 （四）行政法院 三、现代司法制度的特点 德国法的历史地位 一、德国法的历史地位 二、德国法与法国法的联系与区别 第九章 日本法 [内容提示] 本章应理解和掌握日本封建法的历史、主要内容及特征，近代以后日本法的发展概况，日本明治宪法和日本国宪法的特点，日本明治民法的基本特点及现代时期日本民法的发展，日本经济法的主要内容和特征，近代以后日本刑法的发展，日本现代司法组织和诉讼制度的形成和发展，日本法与大陆法系、英美法系的关系，等等。 第一节 日本封建法概述 公元5世纪，大和国统一了日本，日本的奴隶制进入繁盛时期。奴隶制时期的日本所适用的法律主要是氏族法。 公元645年，大和国发生宫廷政变，建年号为“大化”，颁布革新诏书，仿中国隋唐制度进行政治经济改革，史称“大化革新”。日本确立了以天皇为中心的中央集权的封建国家制度。 一、日本封建法的形成和发展 从“大化革新”至1868年的“明治维新”，是日本长达一千二百多年的封建社会时期。日本整个封建时期的法律制度，大致可分为三个阶段。 （一）以天皇为中心的中央集权制时期的法律（645—1192年） “大化革新”以后，日本便开始了以中国的隋、唐法律制度为模式，以律、令、格、式为主要表现形式的法典编纂工作。 《大宝律令》是日本的第一部成文法典，它以中国唐朝的《永徽律》为蓝本，是以刑法为主、诸法合体的法典，条文完备，结构严谨，法理清晰，目的是以法律形式确定中央集权制度。 （二）镰仓幕府和室町幕府的法律（1192—1603年）1192年，天皇大权旁落，日本进入以幕府为中心的“武家政治”时期，特点是天皇的权力被将军所挟持，以将军为首的幕府成为实际上掌握国家最高权力的机关。 以武士、幕府家族等为调整对象的“武家法”应运而生，这样就形成了公家法、庄园法、武家法三个法律体系鼎立的局面。1232年颁布的《御成败式目》是镰仓幕府时期著名的武家法典。 （三）德川幕府时期的法律（1603——1867年） 就幕府法而言，其成文法初期被称为“法度”，中期以后多被称为“御定书”。法度分为武家法度、诸士法度、公家法度、寺社法度四种。 二、日本封建法的基本内容 三、日本封建法的基本特点 （一）日本封建法从体系到内容都深受中国隋唐封建法律的影响。作为日本封建法的三大主要渊源，《大宝律令》、《御成败式目》和《公事方御定书》明显、集中体现了模仿中国的封建法，因此大部分日本的法学家莫不公认日本的封建法是中华法系的组成部分这一事实。 （二）日本封建的法律制度中，习惯法与制定法并重。 （三）日本封建法律诸法合体、民刑不分，而且公法较私法发达。 （四）日本整个封建时期的法律在内容上都体现了公开的等级不平等、确立封建土地制度、维护家族利益、刑罚残酷、男尊女卑等特点，但由于日本的封建政治分为以天皇为中心的中央集权和以幕府为中心的武家政治两个时期，因此日本的封建法律的内容还具有阶段性的特点，前一时期主要维护天皇为首的王室的特权，后一时期则主要保护以将军为首的武士集团的利益。 第二节 近代以后日本法的发展 一、明治维新和资产阶级法律制度的创建 （一）明治维新运动 1868年日本终于发生了这场以建立天皇制中央集权的资产阶级制度为内容的倒幕运动，史称“明治维新”。 它是以新兴资产阶级和封建地主阶级为主推行的自上而下的运动，而且封建势力的影响根深蒂固，因此明治维新是一场不彻底的革命。这不仅为后来日本发展成为军事封建的帝国主义奠定了基础，而且也直接影响了近化资产阶级法律制度的创立和发展。 （二）资产阶级法律制度的创建 明治维新后，日本开始创建资产阶级法律制度，期间大致经历了两个时期。 1、奠基时期（1868—1875） 1868年1月，明治天皇在倒幕派的支持下颁布“王政复古”诏书，宣布废除幕府制度，建立天皇政府。同年还发表“五条誓文”和“政体书”。1869年宣布“版籍奉还”，1871年实行“废藩置县”。通过这一系列措施，确立了以天皇为中心的统一的中央集权国家。 2、法典编纂时期（1875—1907年） 19世纪70年代中期开始，日本明治政府着手进行法典编纂工作。初以法国法为模式，后转以德国法为蓝本，故创立的日本资产阶级法律体系属于大陆法系，而且更加接近德国法的特点。 继而转仿德国法制定了一系列法典。道德是1889年颁布的“明治宪法”，随后编纂颁布了商法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法内、民法典、法院构成法，至1907年刑法典的颁布，资本主义法律体系的各主要法典均告完成，这樗着日本近代资产阶级法律制度的最终确立。 二、第一次世界大战后日本法制的变化 单行法规主要有下列几方面： 1、民、商法规。在民事方面，一方面制定颁布《租地法》（1922年）和《租房法》（1922年）、《租佃调停法》（1924年）等，使日本传统的民间和解制度进一步发展，以克服、避免法院硬性判决造成的缺陷。 2、经济法规。第一次世界大战时，日本为适应战争的需要，制定了为稳定战时经济的各种法令，战争结束后，为复兴经济，对付经济危机，又颁布了大量的经济法规。 3、刑事方面的《少年法》（1922年）和《治安维持法》（1925年）。 《治安维持法》在日本的刑事立法史上占有特殊的地位，它是一个以镇压进步分子为目的的反动法令，按照此法规定，只要有犯罪思想，而即使没有实施犯罪行为，也可能构成犯罪而受严惩，故它又被称为“危险思想法”。 4、《陪审法》。1923年颁布、1928年起施行的《陪审法》使日本的诉讼制度发生了很大的变化，它是以英国的陪审制度为依据制定的，规定由12名陪审员组成陪审团，陪审员仅有权对犯罪是否真实作出判断。陪审有法定陪审与请求陪审之分。《陪审法》所规定的陪审制度存有许多缺陷，而且它与不符合日本的历史传统与缺乏民主、法治的现实，故从其实施以后，实际采用陪审制的并不多，原本对它寄予厚望的民众也逐渐失去兴趣，加上战争的原因和政治的法西斯化，至1943年终宣告其停止实施。 三、法西斯时期的立法 四、第二次世界大战以后日本法制的重建和发展 第二次世界大战结束以后。 在法律制度方面，废除了《治安维持法》、《国家总动员法》等一系列法西斯立法；在盟军的直接授意和操纵下，起草并颁布了《日本国宪法》，为实施宪法，又制定了《国会法》、《内阁法》等；为适应新宪法所确立的原则，对包括民法、刑法在内的主要法典进行较大的修改，主要摒弃其中封建色彩较浓的内容，补充新的原则；制定《法院法》、《检察厅法》和《律师法》，对司法制度进行改革，发布《禁止垄断法》等经济法规，改革和重建日本经济。至1952年《旧金山和约》生效时，日本的各主要法律部门都已经进行了较大的改革，改革特点是，一方面体现了民主与法治的精神，另一方面表明对英美法律部分内容的吸收，同时日本固有的法律传统和特色也并没有被完全抛弃。 第三节 宪法 一、明治宪法 （一）确立天皇专制制度 1、宪法确立天皇主原则。宪法第1条规定的“大日本帝国由万世一系之天皇统治之”和第3条规定的“天皇神圣不可侵犯”。 2、宪法确立天皇居于国家统治权的中心地位。“天皇是国家的元首，总揽统治权”。 3、“二重内阁” （二）宪法规定了有限的自由权利 明治宪法自从1890年正式生效以后，一直实施到第二次世界大战结束。在这半个多世纪的时间里，宪法本身并没有被正式修改，但宪法的某些原则和制度却因宪法解释、宪法性法律的发布及新的国家机关的设立而发生了较大的变化。1912年东京帝国大学教授美浓部达吉提出了“天皇机关说”。 二、日本国宪法 1946年11月3日日本正式通过颁布了《日本国宪法》，于1947年5月3日开始实施。 《日本国宪法》除序言外，正文共11章，依次为天皇、放弃战争、国民的权利和义务、国会、内阁、司法、财政、地方自治、修订、最高法规、补则，共103条，它与明治宪法相比，在内容上大大前进了一步。 （一）否定国家的一切权力属于天皇，确立国民主权原则 （二）宣布放弃战争，体现和平原则 即“日本国民衷心谋求基本于正义与秩序的国际和平，永远放弃作为国家主权发动的战争、武力威胁或使用武力作为解决国际争端的手段。为达到前项目的，不保持陆海空军及其他战争力量，不承认国家的交战权。”（第9条）。 （三）扩大公民的自由和权利，强调对人权的保障 1、现行宪法规定“国民的权利和义务”一章的条文数显著增加，达31条。 2、现行宪法规定的国民的自由权利范围较广。除一般的居住、财产、人身、言论、结社、出版、通信、宗教信仰等方面的自由权利外，还新增加了选举罢免公职人员等参政权、受教育权、劳动权、获得国家赔偿权等经济权，还新规定了思想及良心自由、择业自由等。 3、规定国民的权利是现在和将来都不可侵犯、剥夺的永久权利，有关的法律限制较明治宪法要少。 （四）明确三权分立原则与责任内阁制 根据现行宪法，立法权、行政权、司法权分别由国会、内阁、法院行使，三者之间相互牵制。国会由参议院和众议院组成，议员均由普选取产生，国会是国家的最高权力机关和国家唯一的立法机关，并且拥有监督财政权和调查国政权。内阁是国家的最高行政机关，行使行政权，对国会负连带责任。司法权属于各级法院，法院独立审判，法官的身份受特别保障，最高法院则还是决定一切法律、命令、规则及处分是否符合宪法的终审法院。 基于上述各点，有的日本学者把现行宪法的基石概括为“民主、人权与和平”三大原则。 宪法实施的50年，实为护宪与修宪论争的50年，如宪法第9条历来是急诊焦点，至50年代肯定自卫权、设立自卫队并逐渐扩大自卫队力量，到1991年4月日本政府首次向海湾派遣扫雷舰队、1992年6月国会通过“联合国维持和平活动合作法案”等，第9条所谓的和平原则已名存实亡。 第四节 民法 一、明治民法 （一）明治民法的制定 1890年民法典终于被公布，并预定于1893年1月1日开始实施，这部法典后被称为“旧民法”。明治政府于1893年成立民法典调查会，参照已公布的德国民法典草案，同时结合日本国情，重新起草民法典，于1896年4月公布总则、物权、债权三编，1898年6月公布亲属、继承二编，并同时公布《民法典施行法》，确定全部五编于1898年7月16日开始实施。这部民法就是“民治民法”，共36章、1146条，体例为第一编总则、第二编物权、第三编债权、第四编亲属、第五编继承。在日本，一般称前三编为财产法，后二编为家族法。 （二）明治民法的特点 1、资产阶级民法的内容和原则主要集中体现在法典财产法部分。法典不仅运用了诸如法律行为、代理、时效、占有、无因管理、不当得利等近代资产阶级民法广泛使用的法律词汇，而且还贯彻了资产阶级民法原则。 2、家族法则大量保留了封建时代的内容。法典专章对户主的特权与家属成员的从属地位作了具体规定。在婚姻家庭关系上，公开确立夫妻之间的不平等，妻子的行为能力受到限制。 继承编中，规定继承分为有督继承和财产继承。家督继承就是沿用日本封建时期固有的户主的权利和义务的继承，其继承顺位是男子优于女子、婚生子女优于非婚生子女，并且均以年长者为优先。 二、现代时期日本民法的发展 （一）民法原则已发生演变 即“私权应服从公共福利。行使权利及履行义务时，应恪守信义、诚实进行。不许滥用权利”。有些日本学者认修改后的民法典确立的是“公共福利原则”、“诚实信义原则”、“法律人格平等原则”。 （二）财产法中的某些具体的民法制度已得到发展 （三）婚姻家庭制度发生了较大的变化 1、废除封建色彩浓厚的户主和家族制度，规定家庭的共同生活以夫妻和父母为中心。 2、父母在平等的基础上尊重子女的人格，监护和教育子女。 3、取消了成年人结婚须经父母同意的规定，以男女双方自由合意为婚姻成立的基础。 4、强调夫妻在婚姻关系上的平等，夫妻双方可以同样理由提出离婚之诉，在财产关系上，夫妻拥有相同的权利和义务。 5、提高了养子女、非婚生子女的地位。 （四）继承制度也有很大变革 1、废除家督继承制度，确认继承仅限于财产继承。 2、财产继承的法定顺位依次为直系亲属、直系尊亲属、兄弟姐妹，同一顺位的继承人各自的应继份相等。 3、规定被继承人的配偶恒为继承人，即配偶可以与前述任何顺位的法定继承人一起参与继承，并且照顾其应继承的份额。 第五节 经济法 一、日本经济法的产生和发展 （一）经济法的产生 19世纪末，国家为加强对经济的干预，至第一次世界大战前，已颁布了银行、证券交易、运输等方面的法规。但一般认为这时期是日本经济法的萌芽时期。第一次世界大战以后，日本又颁布了《米谷法》、《制铁业奖励法》等，这一时期的经济立法数量极多，而且范围很广，几乎涉及日本的农业、工业、外贸等经济生活的各主要领域。 第二次世界大战时期，日本颁布了一系列服务于战争的“战时编统制立法”，其中1938年的《国家总动员法》是处于中心地位的战时经济法。 （二）经济法的发展 第二次世界大战以后，经济法成为日本战后发展最为迅速的法律领域之一。 盟军对日本的经济政策的基本原则是实现经济非军事化、确立和平经济、建立民主化经济。三大经济改革任务基本完成，战后经济法体系也得以确立。 1952年日本结束了被占领时期，至今40多年来，日本先后经历了经济恢复期、经济高度成长期和经济低成长期等阶段，不同时期颁布的经济法规各有其侧重点。 二、日本经济法的基本内容 按照日本《现行会社六法》的体例，经济法分为交易、企业、金融与财政、工矿能源业、公害、土地与建设、运输、邮政与通信、警察等编，涉及经济生活的各个领域，法规数量达五千余件。 最重要、最基本的当首推1947年颁布的《禁止垄断法》，全名为《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》，由10章组成，共114条，它既有实体的规制内容，同时又有实施机构和处理违法事件程序的规定。 《禁止垄断法》的实体规制内容主要有：禁止私垄断和限制不当交易，禁止近期股公司，限制大企业的股份所有总量和金融公司的股份保有；列举了不当的区别对待、不当的价格、不当的引诱强制顾客、附有约束条件的交易、不当利用交易上的地位、引诱他人采取不得竞争的行为等为不公正的交易方法。《禁止垄断法》的施行机关是公正交易委员会，由委员长和4名委员组成，他们由内阁总理大臣任命，接受其管辖，但行使职权时有一定的独立性。公正交易委员会拥有广泛的权限，其中最有特色的是享有对违反《禁止垄断法》的行为采取劝告或运用准司法的审判程序加以审决的权力。《禁止垄断法》除规定行政处分外，还规定了刑罚，但对违反该法的刑罚不能由公正交易委员会直接下令进行，而须由公正交易委员会向检察总长告发再通过审判后才科以刑罚。 《禁止垄断法》至今还具有效力，但已多次被修改。 三、日本经济法的基本特征 1、日本经济法的范围广泛，法规众多。 2、《禁止垄断法》在日本现代经济法体系中占据核心地位，它被称为“经济宪法”。 3、日本的经济法规大多在条文中规定明确的目标和实现目标的措施，并且，许多法规还以专章规定罚则，这在日本被称为“经济刑法”。 第七节 司法制度 一、日本的司法组织 （一）近代司法组织的形成 1889年颁布的《大日本帝国宪法》尽管实质上确立的是天皇专制制度，但它形式上采用的三权分立制度促进了日本近代司法制度的确立。1890年根据宪法的规定正式颁布了《法院构成法》和《行政审判法》。 《法院构成法》规定管辖懂事、刑事案件的普通法院从下到上依次为区法院、地方法院、控诉院、在审院四级。大审院作为全国的最高审判机关，是终审审级。该法原则确立三审制和审检合一制。 1893年制度了《律师法》。 （二）战后司法组织的改革 第二次世界大战以后，根据《日本国宪法》的原则和精神，制定、颁布了《法院法》、《检察厅法》和《律师法》，从而使日本的司法组织发生了很大变化。 1947年颁布实施的《法院法》有下列主要内容：1、实行单一的法院体系；2、法院为最高法院、高等法院、地方法院、简易法院四个审级；3、最高法院除作为最高审级受理上诉和抗诉外，还享有违宪审查权。1948年对《法院法》进行修改，增设与地方法院平行的专门负责审理家庭案件与少年犯罪案件的家庭法院。 1947年颁布实施的《检察厅法》，主权有下列特点：1、按法院审级设置独立的检察厅。2、作为统一执行国家检察工作的机关，下级检察厅须受上级检察厅的领导，法务大臣有权对检察厅进行一般的指导监督。3、检察官不再是司法官，而是国家行政官吏，其地位受法律保护。 1949年颁布的《律师法》确立律师自治原则，并规定：律师的主要使命是维护人权、伸张正义。 日本的法官、检察官、律师对日本法学理论的发展和法律实践的完善都有很大的贡献，三者一起构成日本的“法曹三者”，被誉为“法制建设上的三根支柱”。 第八节 日本法的历史地位 三、日本法发展的经验 现代的日本法既体现了大陆法系与英美法系的融合，也体现了东西方法律文化的有机结合。 （二）日本法的发展体现了法律与经济的相互促进关系 （三）日本法的发展促进了国民法律意识的提高，有利于日本社会安定 （四）在日本法的不断发展和完善过程中，形成了较为发达、完整的法学理论