知识产权法学教案 :::..
第一讲 知识产权总则
第一节 知识产权的概念
一、知识产权的定义
知识产权，是指公民、法人或非法人单位依法对智力劳动成果所享有的各种权利的统称。
知识产权是从英文“Intellectual Property”翻译过来的。有的又译为“知识财产权”、“知识所有权”、“精神产权”、“无形财产权”、“智慧财产权”等。我国大陆地区现已习惯用“知识产权”的术语，台湾地区的不少学者常使用“智慧财产权”术语。
关于知识产权术语的起源，我国目前有两种学税：
其一，认为知识产权最早起源于17世纪法国的大革命时代，主要倡导者为法国学者卡普佐夫（Capzov）。指这种观点的著作主要有《新编知识产权法教程》（中国政法大学出版社，1996年3月出版，黄勤南主编）、《现代中国知识产权法》（刘剑文、张里安主编，中国政法大学出版社1993年8月出版）等等。
其二，认为知识产权最早产生于18世纪的德国。持这种观点的著作主要有《知识产权法》（司法部统编教材，郑成思著，法律出版社１９９７年７月出版）。
尽管人们对知识产权一词的起源以及文字表述上有一些不同，但在知识产权的基本内涵的理解上，基本上是一致的。大家认为，知识产权是人们因智力成果而依法享有的专有权利。
二、知识产权的范围
这个问题实际上是揭示知识产权的外延。正确认识知识产权的范围，有助于大家准确地或更具体、更感性地理解什么是知识产权。
知识产权随着科技的发展和社会的不断进步，其内涵在不断变化，外涵日益扩大。各国法律对知识产权范围的具体规定有所不同，有的范围大，有的范围小，从我国的情况看，我国参加的国际条约以及国内立法对知识产权范围的规定并不完全相同。下面我们分别介绍几个重要国际条例和国内立法对知识产权范围的规定，然后综合下一个结论。
（一）世界知识产权组织规定的范围
１９６７年一些国家在瑞士斯德哥尔摩签订了《成立世界知识产权组织公 约》。该公约于１９７０年生效，我国于１９８０年加入该公约，成为该组织的第９０个成员国。该公约第２条对知识产权规定的范围是：
1、著作权或版权。即与文学、艺术及科学作品有关的权利。
2、邻接权。即与表演者、广播、录音制作者有关的权利。
3、专利权。即与发明创造有关的权利。
4、发现权。即与科学发现有关的权利。
5、外观设计权。即与工业品外观设计有关的权利。
6、商业标志权。即与商品商标、服务商标、商号及其他商业识别性标志有关的权利
7、反不正当竞争权。即与防止不正当经营竞争有关的权利。
8、其他一切来自工业、科学及文学艺术领域的智力成果创作活动所产生的权利。
（二）世界贸易组织所划的范围
在美国的压力下，1986年9月开始把知识产权纳入“关贸总协定”乌拉圭回合谈判中，在最后形成的文件中，有一份文件名称叫《与贸易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权协议》（简称Ｔrips）。在世界贸易组织取代关贸总协定后。这个协议也成了《世界贸易组织协定》的一部分。虽然我国正在为复关而努力，目前还未入关，由于该协议代表了知识产权国际保护的最新潮流和动向，同时也考虑到我国复关也只是一个迟早问题。因而该组织对知识产权范围的规定我们要予以介绍。
1、版权与邻接权
2、商标权
3、地理标志权（原产地标志权）
4、工业品外观设计权
5、专利权
6、集成电路布图设计权（拓朴图权）
集成电路布图设计 容易理解，拓朴图恐怕就有些费解。实际上，拓朴图是英文词的音译和意译。集成电路布图设计在trips中使用了两个同义词，即Layout-designs（of integratd circuits）和topographies. 前种表述常见于美国，拓相图的表述常见于欧共体。trips同时了采用两种表述方式。实际上就是指半导体芯片上的掩膜作品（或称为一种布图设计），这是随着电子技术这一高新技术的发展所产生的一种新型知识产权。
7、未报露过的信息专有权（主要指商业秘密权）
（三）《民法通则》规定的范围
知识产权在我国是作为一类民事权利来理解的。因而《民事通则》不可避免地对知识产权的范围进行了规定。《民事通则》第94条至97条规定：
1、著作权（版权）
2、专利权（发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权）
3、商标权
4、发现权
5、发明权和其他科技成果权
（四）结论
根据前述国际条约、民法通则以及我国现行立法及知识产权理论研究成果。广义的知识产权的范围在我国目前主要包括以下几种：
1、 著作权（含邻接权）
2、 专利权
3、 商标权
4、 商业秘密权
5、 科技奖励权：发明权、发现权等
6、 其他商业标志权：企业名称权、原产地名称权、知名商品特有名称、包装、装潢权、特殊标志权等
7、 植物新品种权
8、 拓朴图权
三、知识产权的分类
知识产权的范围十分广泛，可根据不同的标准进行分类。常见的分类有以下两种：
（一） 根据存在的领域不同，知识产权主要分为工业产权和版权
工业产权是指人们对工商业领域中的智力成果依法享有的专有权利。
（二） 根据标的不同，知识产权分为创作性成果权利和识别性标志权利
这种分法最早见于1992年东京大会“国际工业产权协会”的一篇报告，引起了我国对知识产权定义的一场争论。
第二节 知识产权的特征
知识产权是在传统物权、债权、人身权基础上发展起来的一种新型民事权利，与传统民事权利相比，有 许多突出的特点。
一、无形
（一）知识产权以无形的智力成果为客体
智力成果是脑力劳动创造的无形财富。“无形”，是指知识产权客体不具有物质形态，不占有一定的空间，客观上无法被人们实际占有。这使知识产权与有形财产所有权相比，更容易被他人侵犯。从法律保护的角度看，有形财产权保护的核心是“占有”，而知识产权保护的核心则是“使用”。
例：一只手表财产所有权法律保护的核心是占有或控制，秘密占有为盗窃、乘人不备地占有为抢夺、暴力占有为抢劫。法律将这些不当占有一律定为违法犯罪行为予以惩处。但是，一只手表发明专利权的法律保护则并不考虑占有关系，而是将非法使用专利权人的技术方案视为侵权行为予以制裁。认识了这一点，有助于我们理解为什么知识产权的侵权行为的法律规定都是围绕着非法利用他人智力劳动成果而进行规定的。
“无形”这一特点，使知识产权保护、知识产权侵权认定比有形财产权的保护和认定复杂得多。
（二）无形的智力成果必须通过有形的物质形式表现
知识产权与有形物质有着极为密切的联系。智力成果必须能被认识、被感知才能获得知识产权保护，这就使知识产权的客体常常依附在一种有形物质载体上，如纸张、石头、胶片、磁盘等。学习知识产权法，应当从无形之物联系有形之物，准确理解两者之间的关系，并正确地加以区分。
如：美术作品必须有物质载体才成为版权客体。一个画家如果这样说：“我创作了一幅美丽的山水画。”只说不做，没有载体，他不享有版权。但他把山水画在纸上或刻在石头上，就享有版权。如果他把画卖了、烧了或丢了，他仅丧失画的所有权，仍享有版权。买画的买主仅有画的所有权，但不享有版权（展览权除外）。中央美院学生临摹名画侵权案。
二、专有性
（一）含义
也称排他性、垄断性或独占性。其基本含义是：知识产权的权利主体依法享有独占使用智力成果的权利，他人不得侵犯。
笼统地讲专有性，有形财产所有权也具备。但知识产权的专有性有独特之处，从不同的角度分析，知识产权的专有性具有绝对性和相对性的两个方面。
（二）绝对性——权利主体单一
专有性的绝对性是指知识产权的客体相同时，权利主体一般只能有一个。例如：两个单位分别申请一件相同的商标时，只能由申请在先的单位获得商标权，两个单位不可能分别都获得商标权。而有形财产权的客体相同时，可以由众多的主体分别享有所有权。如十台相同的电视机可以由十个人分别拥有所有权。
（三）相对性——权利利用受限
专有性的相对性是指知识产权的利用受到法律的许多限制，其垄断性并不是绝对的。因为科技的发展是社会进步的动力，智力成果的垄断利用就必须和社会公共利益相平衡，因而知识产权法中有强制许可、合理使用、法定许可、过期失效等限制垄断性利用智力成果的条款，规定了许多情形下其他单位和个人可以不经知识产权权利人的同意，有条件地利用他人的智力劳动成果。而有形财产权的使用则较少受到法律的限制。不同的知识产权，权利利用受限制的程度也有所区别。如版权法中有大量合理使用的条款，版权垄断性相对较弱；商标权的垄断性则相对较强，权利利用几乎不受限制；专利权的垄断性则介于版权和商标权之间。
三、时间性
（一）含义
知识产权的时间性，是指知识产权的客体只在法律规定的期限内受法律保护，超出期限后，该智力成果进入公有领域，任何人可以无偿使用。这一特点也体现了知识产权专有性的相对性。比如：发明专利的保护期为20年，商标权的保护期为10年，版权中财产权的保护期为作者终生加死后50年。
认识到知识产权的时间性具有重要意义。我国有的企业在技术引进时不考察专利技术是否过期，盲目引进，不必要地花钱购买过期失效的专利技术。在80年代，有一位作家未经许可改编了另一位当代作家的作品被控侵权。《光明日报》登载一篇文章为其辩解说：“难道郭沫若写《蔡文姬》也侵犯了《三国志》的版权？”这种比拟显然是荒唐的。因为《三国志》是处于公有领域的智力成果，而当代作者的作品还在保护期之内，享有版权保护。
（二）原因
对知识产权进行时间限制的原因有二：一是智力成果的利用与社会的繁荣休戚相关，由个别人无期限地垄断利用必然会阻碍社会的发展和技术的进步；二是智力成果本身也具有一定的周期，到了一定的期限也会自然丧失价值 。
（三）例外
须注意的是，知识产权的时间性是针对大多数知识产权而言的，少数知识产权并不受时间限制。从理论上讲，这些知识产权长期受法律保护。例如：商业秘密权、企业名称权、地理名称权、知名商品特有名称、包装、装潢权。美国“可口可乐”饮料配方通过商业秘密法保护已有一百多年的历史，至今外人无法知晓其内容。如果通过专利法保护，最多只能保护20年。
四、地域性
（一）知识产权地域性的涵义
知识产权的地域性，是指知识产权的法律效力原则上只及于特定国家和地区的地域范围。它有以下三方面的具体体现：
1、知识产权只能根据一定国家的法律产生，并且只能在其产生的地域范围内有效。例如，一个中国注册商标在其他国家并不能得到法律保护。知识产权的这一特征有另于有形财产权。一般来说，对有形财产权的保护，原则上没有地域性的限制。一个人在中国购买的旅游纪念品，到了美国仍然会被作为其个人财产受法律保护；法人或公民为投资或贸易，将其财产从一国转移到另一个国家，也不会发生其财产所有权失去法律效力的问题。而知识产权则不同，按照一国法律获得承认和保护的知识产权，只在该国发生法律效力。除签有国际公约或双边互惠协定的以外，知识产权没有域外效力，其他国家对这种权利没有保护的义务。
也有学者对知识产权的地域性提出过质疑，认为一国获得的知识产权，其效力应及于其他国家。“尤其是德国学者Kohler，基于商标之人格权说而极力主张商标之世界性观念。” 但是，知识产权国际性的观念并未得到有关国际条约及各国国内立法的认同。《保护工业产权巴黎公约》第四条和第六条分别规定了同一发明和同一商标在不同国家获得的专利权和商标权无关，即工业产权相互独立原则。该原则实际上承认了一国没有保护在其他国家的工业产权的义务。如欲在他国获得工业产权，必须依他国国内法的规定向主管机关提出申请。认识到这一点很重要，在国际贸易中，中国的出口商品商标必须在销售地国家及时申请注册，否则得不到该国法律的保护。中国在这方面有深刻的教训。出口商品商标在国外被外商抢先注册的多达300多起。如：北京的“五星”啤酒在美国销路很好，被外商抢先注册后被迫改换为“九星”啤酒，销售大减；上海的“芭蕾牌”珍珠霜畅销东南亚，在香港、印尼、新加坡等地被外商抢先注册，外贸部门只好花近200万人民币从外商手中买回商标专用权；上海的“英雄”牌金笔深受日本人欢迎，被日商抢先注册后，因不愿支付 每支笔销售利润5%的商标使用费，被迫退出日本市场。
2、知识产权相互独立，同一智力成果在不同国家或地区获得的知识产权相互无关。
3、知识产权可以分地域行使。
（二）原因
知识产权的地域性有其产生的根源。在知识产权的雏形时期，其地域性的特点就已产生。在欧洲封建国家末期，原始著作权、专利权都是因君主的恩赐作为特许权而出现的。这种特许权当然只能在赐权的君主所管辖的地域内行使并受保护。到了近代，资本主义国家依照国家主权原则，只对依本国法取得的知识产权予以保护，不承认根据外国法设立的知识产权。因此，地域性作为知识产权的一个特点继续保留下来，并成为世界各国普遍遵循的一个准则。
（三）地域性的削弱
知识产权的地域性并不是绝对的。从19世纪末开始，随着科学技术的日益进步和国际贸易的发展扩大，知识产品如专利、商标等越来越多地进入国际市场，促进了各国之间的科学文化交往。而知识产权的地域性则不利于科学文化的国际交流。为了解决这个矛盾，各国先后签订了一些保护知识产权的国际公约，成立了一些全球性或地区性的保护知识产权的国际组织，形成了一套国际知识产权保护制度。例如，《伯尔尼公约和》和《世界版权公约》规定，所有缔约国作者的作品，或在某一缔约国内首次出版的作品，在其他任何一个缔约国内，都享有该国法律给予本国作者的同等保护。由此可见，虽然知识产权的地域性特点并没有完全消失，但国际知识产权公约中的国民待遇原则已成为知识产权地域性的补充。有的国家共同制定了统一的知识产权法，也使知识产权的地域性受到削弱，如《比荷卢经济联盟统一商标法》。
五、双重性
（一）含义
知识产权的双重性，是指知识产权是人身权和财产权的统一。如著作权、发明权、发现权和其他科技成果奖励权等，既具有人身权的内容，也具有财产权的内容。如著作权的内容就十分广泛，作者依法享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权。其中，前四项权利为人身权，后两项权利为财产权。
智力成果作为人类脑力劳动的产物，一般都体现着劳动者的个性。它同特定的人身有着密切的联系。因此，以智力成果为客体的知识产权，通常包括人身权的内容，以实现对智力成果的保护。同时，智力成果的使用又能满足人们物质和文化生活的需要，产生一定的经济效益 ，因而知识产权又必然具有财产权的属性 。知识产权的双重性这一特点，把它与物权、债权、财产继承权、人身权区别开业，因为物权、债权、财产继承权、人身权仅具有单一性的权利特征，前三者纯系财产权，后者纯系人身权。
下面分别介绍知识产权的人身权和财产权。
（二）人身权
知识产权的人身权，又称精神权利，是指知识产权权利主体依法享有的与其特定人身不可分离而无直接财产内容的权利。人身权体现了权利人的名誉、声望、社会评价和其他人身利益，是知识产权的重要内容。对部分权利主体而言，如知识分子阶层，有时会把人身权看得比财产权更为重要。因人身权纠纷而对簿公堂的在版权诉讼案件中占有相当大的比例。如《围城之后》的作者鲁兆明与《围城》作者钱钟书保护作品完整权纠纷案（《著作权案例百析》P89）、中国京剧院内部为京剧《白毛女》署名纠纷案。
知识产权的人身权具有以下属性：
1、不可转让性。日本等国持绝对不可转让的学说；中、法、德等国持相对不可转让的学说，认为人身权中的部分权利可以有条件地转让，如版权中的发表权可以继承；英美法系国家的版权法指保护财产权，没有人身权的规定。
北京某高校教师为评职称高薪聘请他人写作论文引起争议案。
2、不可剥夺性。这根源于“天赋人权”论，其含义是指知识产权的人身权不能因国家的行政或司法程序被取消、扣押或强制执行。如不能因作者因犯罪或违法而剥夺其作品的署名权、修改权等。
3、永久性。即知识产权的人身权没有期限限制，一直受到法律保护。中、日、法等国版权法作出了这样的规定。但德国的规定则有所不同。
（三）财产权
知识产权的财产权，又称为经济权利，是指知识产权中能给权利人直接带来经济利益的权利。其内容主要包括对智力成果的使用权、许可权 、转让权等。
知识产权财产权具有以下属性：
1、 可转让性。可以全部或部分转让，可以用于出资、设定质押或被强制执行。
2、 时间性。前面已详讲，此处不赘言。
（四）专利人身权的争论
必须注意的是，并非所有的知识产权都具有人身权和财产权的内容，商标权、地理标志权、商业秘密权一般只有财产权的内容。争议较大的是专利人身权的问题。对此有两种对立的观点：
一种观点认为，专利权中包含人身权。其理由是我国《专利法》规定了发明人或设计人有权在专利申请文件中署名。代表著作有《中国民法学、知识产权》（国家社会科学“七五”规划项目）、《新编知识产权法教程》（中政大本科教材）。
另一种观点认为，专利权中并不包含人身权。其理由是专利权和专利文件中的署名权是相互独立的。署名权在专利权获得前就已存在，并不受专利权撤消的影响。署名权实际上是版权中人身权在专利法中的特别规定而已。其代表著作是郑成思主编的《知识产权研究》（第二卷）。
本人同意第二种观点。
第二讲 著作权法
第一章 著作权法概述
第一节 著作权的概念
一、著作权的定义和特征
著作权，是指文学、艺术和科学作品的作者及其相关主体依法对作品所享有的人身权利和财产权利的总称。
从该定义可看出，著作权存在于文学、艺术和科学领域，是更多地与文化领域有关的智力成果权，从而有别于只存在于工商业领域的商标权、专利权等工业产权。著作权与商标权、专利权构成了知识产权的核心和基础。著作权作为知识产权的三大传统权利之一，具有知识产权的一般特征，如专有性、时间性、地域性等。但由于著作权客体即作品的特殊性，决定了著作权与其他知识产权相比，具有许多独特的法律特征。
著作权的特征可以概括为以下几点：
（一）权利主体广泛
原则上，各类民事主体（公民、法人等）都可以成为知识产权的权利主体，但著作权权利主体的实际范围较之其他各类类型的知识产权更为广泛。如未成年人，一般难以成为专利权和商标权的权利主体，但却不妨成为著作权的主体。又如外国人，如要取得专利权或商标权，均须履行法定申请与审批手续，因种种条件限制，其申请未必得到批准，而其作品只要是在国内首次发表，即依法享有著作权，这就使其权利主体范围广于专利权和商标权。究其原因，一方面是因为文学、艺术和科学作吕的创作活动较之发明创造、商标创制活动更具有普遍性，另一方面也因为著作权的以得所遵循的是不同于授予专利权、商标专用权的立法原则。
（二）权利客体广泛
作为著作权的客体，作品同样是一种智力成果，但其表现形式繁多，范围极其广泛。无论从其思想内容（含文学、艺术、自然科学、社会科学等各方面）还是外观表现（口头、书面、摄影、绘画、雕刻、音像等）看，只要能被人感知，均能成为客体，从而广于专利权、商标权等工业产权的客体范围（专利权的客体只限于“技术发明创造”，商标权的客体也只表现为一定的“文字、图形或其组合”）。
（三）权利内容丰富
著作权内容和其他知识产权一样，包括人身和财产权两方面权利。然而从立法上看，无论是人身权还是财产权，在著作权中都体现得更加充分，内容更加丰富。就人身权而言，工业产权中专利权、商标权基本上不涉及人身权，而著作权中的人身权则包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。著作权的财产权也极为丰富，包括播放权、摄影权、演绎权、发行权等内容。
（四）权利产生独特
知识产权中的专利权、商标权，均以“依法确认”为特征，即权利的取得需经国家主管机关依法确认。如专利权的产生需要经过申请，报专利机关审查批准；商标权的产生，需依照法定程序申请注册。从历史上看，著作权的取得也曾经过“注册保护主义”的立法阶段，但时至今日，世界绝大多数国家（包括我国）的著作权法均采取“创作保护主义”的立法原则，即规定作品一经产生，不论是否发表，均依法享有著作权，从而使著作权的产生有别于其他知识产权。
（五） 权利可以分割
如职务作品可以由作者和所在单位分别享有著作权的有关具体权利，电影作品的著作权的归属也有此特点
（六）权利限制较多
从法理上说，任何权利都不是绝对的，权利滥用更为法律所禁止。这一点，在著作权中体现得尤为突出。由于作为著作权客体的作品既是个人（单位）财产，又是一种社会财富，为了国家、公众和社会利益，法律对著作权人对其作品的专有权利作了直接规定加以限制，如我国著作权法第22条所规定的“合理使用”情形，第32条第2款所作的“法定许可”规定，都是对著作权人专有权利的限制。
（七）权利时间较长
作者终身加死后50年。
二、相关概念辨析
（一）著作权与版权
著作权与版权两个术语均译自日本。从其来源看，版权术语的出现早于著作权。
据《简明不列巅百科全书》解释，对著作的复制和发行等利用之权，随着出版业的兴起而产生，起源于英国。15世纪中叶，伦敦成立了出版行会，此后英国实行了出版书刊的特许证制度，英王玛丽一世于1662年颁了第一个许可证法，规定由皇家经过特别授权，给予伦敦出版行会的成员或其他持有特许证的人以出版书刊的特权，条件是向英王缴纳特许费。出版商的这种特权，在英文中称COPYRIGHT。19世纪日本人据此创造了汉字“版权”一词，后为旧中国立法所沿用。1903年清政府与美国和日本签订的通商条约中最早在法律文件中使用“版权”一词。日本创造版权一词时，已对版权附与了新的含义，已具有现代版权的内含。
后来，日本又受到法国和德国天赋人权思想的影响，将法国等国的作者权（Author's Right）改称为著作权法。我国最早使用著作权一词的法律文件，是1910年清政府颁的《大清著作权律》此后北洋政府和国民党政府颁的法律中，一直称“著作权法”。我国在起草著作权法时究竟法律名称叫“版权法”还是“著作权法”一直争论不休，1988年以前的草案一直称“版权法”，1985年国家成立版权局，1988年后，改称“著作权法”。1990年通过的著作权法第51条也明确规定著作权与版权系同义语，国家版权局也就没有因此改称国家著作权法。从而结束了我国对此问题一百多年的争论，法的名称取著作权法主要基于以下考虑：避免版权误会为出版权。法的名称原叫版权法时广播电影电视部门认为与此无关，改称著作权法后就积极参与了立法，这一状况就与版权的歧义有关。
（二）版权与出版权
第二节 著作权法的基本原则和适用范围
一、基本原则
我国现行著作权法从1979年开始起草，经过了10多年的争论和反复修改后，于1990年9月7日由全国人大常委会第15次会议通过，于1991年6月1日生效。在此前一天，国务院又颁发了《著作权法实施条例》，与著作权法一起施行。在起草和人大讨论著作权法的过程中，分歧很大，争论激烈。当时的全国人法律委员会主任王汉斌在审议著作权法时曾说：“在全国人大常委会审议的所有法律草案中，著作权法是最复杂的一个法，调整的关系最广，审议时间最长。”之所以出现这种情况，一个很重要的原因是制定著作权法应坚持什作为指导思想。指导思想的确定，能纲领性地解决许多争论不休的问题。
（一） 保护作者权益为核心原则
1、出版商、国家、集体与作者利益的冲突，不同核心论
2、著作权法对该原则的体现：第一条的立法目的；权利内容的规定，权利归属的规定等。
3、目的是根本改变知识分子的价值得到充分体现的状况
对知识分子劳动的蔑视是中国封建社会的痼疾，这也是导致我国最早发明纸和印刷术却长期没有版权法的重要原因。比如所说〈红楼梦〉吧，曹学芹如果得了应有的稿费，那他也用不着“举家食粥酒常赊”了。〈水浒传〉、〈三国演义〉、〈西游记〉等名著，连作者是谁还争论了几十年，更谈不上保护作者的其他权利了。新中国成立后，知识分子的地位得到提高，但由于长期极左思想的影响，也是知识分之的劳动一直得不到应有的尊重。
音乐家施光南很出名，但也很穷。《15的月亮》16元。《山西日报》1988年报道山西的业余音乐家史掌元曾当过山西音协副主席，是个石匠。16岁就开始打石头，他曾创作民歌歌曲一千多首，现在70多岁了，生活很困难。他创作的许多歌曲在国内外是很有名的，如《唱得幸福落满坡》、《请到我们山村来》、《我为总理扎花圈》在广播电台播放，学生、音乐团体都唱，唱片社制成唱片、录音带在国内外发行。像这样一个来自民间的音乐家到晚年生活很困难。这么多单位使用其伤口如果是在版权制度健全的国家，他早就可以用版税过上非常好的生活，可他现在呼吁社会上能给他一些帮助。他向记者是这样讲的：“我已年老弱，实在打不动石头了，我跟党干了一辈了文化工作，晚年就不能得到一点社会的帮助吗？”对他的脑力劳动被人撇在一边，无人向他付版税，这实际上是一种剥夺。有些歌唱演员，演出一场一张口就是2千、3千元、1万元，录一盘磁带开口就要1万元。
（二）协调作者与国家、集体和社会公众利益原则
合理使用、法定许可。
（三）符合著作权国际保护基本准则原则
1992年我国加入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1886年缔结）和《世界版权公约》.应符合其中的基本规定。如国民待遇原则，主动保护原则等。加入世界贸易组织后，对我国的版权法还有一定的影响。
二、适用范围或效力范围
（一）对事的效力
即著作权法的调整对象和范围。著作权法的调整对象是公民、法人和其他组织因作品的权利归属、作品的使用、管理和保护活动中产生的社会关系。原则上讲，因作品而产生的社会关系，均属于著作权法调整的范围。但有的作品不属于著作权法调整的范围，如法禁作品、时事新闻、科学技术作品中应由专利法调整的作品等。对此问题，后面在讲述著作权客体部分时，还要专门分析。
（二）对人的效力
即著作权法适用于哪一些人。我国著作权法第二条对此作了明确规定，形成了三大原则：
1、国籍原则。我国公民（包括港澳台同胞、华侨）、法人和非法人单位的作品，自产生之日起，不管是否发表，也不管产生于境内境外，均受我国著作权法保护。
2、地域原则。外国人的作品，首次在我国境内出版（条文误表述为发表）的，受我国著作权法保护。
3、互惠原则。外国人的作品未在我国境内出版的，按错误！链接无效。和共同参加的国际条约办理。新草案取消了“双边协议”。
（三）时间效力
从1991年6月1日起生效。是否具有溯及既往的效力？
既有。体现了《伯尔尼公约》精神，第55条规定，保护按该法计算未过保护期的作品。正因为有此规定，才出现了《白毛女》署名权纠纷、《我的前半生》李文达署名权纠纷等纠纷。
既无。体现了《世界版权公约》精神，第66条规定，该法施行前的侵权行为和违约行为按当时的有关规定和政策处理。
1984年《图书、期刊版权保护试行条例》等。
中国社会科学院语言研究所诉《新法编排汉语词典》案。侵权行为发生在1985年，当时我国未颁布〈民法通则〉和〈著作权法〉，故按原来的规定进行了调解处理。
第二章 著作权主体
第一节 著作权主体的概念和分类
一、作权主体的概念
著作权主体，又称为著作权人，是指依照法律规定对特定作品享有著作权并承担相应义务的单位和个人
二、著作权主体的分类
按不同的标准，有不同的分类：
（一）按主体形态分
1、公民。没有无民事行为能力的限制。未成年人即使属于民法理论中的完全无民事行为能力，也可以因为创作这一事实行为而依法享有著作权。如幼儿园儿童的绘画、书法、唱歌、跳舞等活动均可产生著作权。案例：
2、法人。法人必须符合〈民法通则〉第37条的规定：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织结构和场所；能够独立承担民事责任。
3、非法人单位。〈著作权法实施条例〉第九条规定：“不具备法人资格，经核准登记的社会团体、经济组织或者组成法人的各个相对独立的部门”。包括两种：一是依法进行登记单位或团体，如分公司、合伙企业、研究会等，这在合同法和诉讼法中也能成为主体，被称为“其他组织”；二是组成法人的相对独立的分支机构，如大学的系、学院、教研室，法院的审判庭等。对第二类主体，在司法实践中存在着与诉讼法不协调的问题，有学者表示反对，如中国人民大学教授刘春田在最高人民法院著作权法培训班上的讲话（〈著作权法讲要〉，法律出版社1991年6月版第73页）。他反对的理由是这类主体没有独立的财产承担责任。这理由不能成立，5岁幼儿也没有财产承担责任，但世界上基本上均承认其成为版权主体。有趣的是，〈著作权法讲座〉一书的封面上赫然印着“最高人民法院著作权法培训班编”，把培训班这种临时机构也作为著作权人。
（二）按是否直接创作分：
1、 作者
2、 其他著作权人
（三）按权利产生方式分
1、原始著作权人。依照法律规定直接享有著作权。
2、继受著作权人。依照合同或继承方式间接享有著作权。
（四）按国籍分：
1、 本国人
2、外国人
第二节 作者
一、作者的概念
（一）作者的定义
作者的认定是著作权法中最基本的理论和实践问题之一。根据〈著作权法〉第11条第2款的规定，作者是指创作作品的公民。
（二）著作权法所称的作者，应当具备一定的条件：
1、作者必须是直接具有思维能力的自然人
2、作者必须具有创作能力
创作是一种事实行为，故判断一个人能否成为作者的标准，应当是客观上的创作能力，而非法律上的行为能力。这一要求并不苛刻，没有行为能力的公民只要事实上创作出了作品，就从法律上反推他具有创作能力。创作能力在不同的领域会因人而异，有口头表达能力的，不一定有文字表达能力；由文字表达能力的，不一定有绘画表达能力；有绘画表达能力的，不一定有音乐表达能力，各种创作能力都会得到法律的认可。
3、作者必须实际从事了创作活动
所谓创作，〈著作权法实施条例〉第3条第1款作了立法解释，是指“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。该条第2款还明确规定：“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助活动，均不为创作”。大量的版权纠纷都与作者认定时如何理解该条的规定有关。如刘国础诉叶毓山歌乐山烈士群雕案，刘德彬诉罗广斌、杨益言〈红岩〉版权案，李淑贤诉李文达〈我的前半生〉版权案等。
4、作者的创作活动必须产生了作品
仅有创作活动而无创作成果也不能成为作者。作品的认定问题后面详讲。
（三）作者与常见相关术语辩析
与作家、撰稿人、执笔人、主编、审稿人、编辑之间的关系
三、视为作者的单位
（一）有关争议
单位能否成为作者是著作权法起草过程中争议最激烈的问题之一，主要有三种观点：
1、否认说。理由：1）认为只有自然人才具有思维能力，创作活动为自然人所特有。单位没有思维，没有意志，因而不可能直接成为作者。2）从著作权的历史发展上看，它根源于法国大革命时代提出的“天赋人权”理论，特别是著作权中的人身权。人权仅指自然人之权。3）世界各国均只承认自然人是作者，并由此形成了一个普遍的法律原则，就各国专利法中都不承认法人可以成为具体的发明人一样。国际作家、作曲家联盟1956年通过的《著作权宪章》就明确声明只有自然人才能成为原始版权主体，并认为：“因为著作权的授予源于智力创作行为，所以这一权利只能从自然人创作者起始，法人绝不能成为精神产品的原始著作权人。”（《著作权法讲座》，最高人民法院著作权法培训班编，法律出版社1991年版第72页）
2、肯定说。如1990年4月30日审议《著作权法》的草案中直接出现了“法人是作者”的表述。理由有二：1）从理论依据上讲，有“法人实在说”和“法人拟制说”，认为法人是和自然人一样是实实在在的人或法律上拟制的人，具有意思活动能力，并且其意思是独立的，不同于组成法人的自然人的意思，因而具有独立的创作能力。2）从实际需要来看，有些大型作品如地图、报刊、百科全书及计算机软件等需要大量的自然人的集体劳动和单位的资金投入才能完成，而且有的作品在过程中要体现单位的意志，而非具体执笔人的意志，如政府工作报告等。
3、折中说。现行法律采纳的观点。《著作权法》第11条第3款规定，在有些条件下，法人和非法人单位被“视为作者”。其实，这种规定，并非我国创造，实际上是借鉴了日本著作权法第15条的规定。
（二）单位被视为作者的条件
1、作品的创作活动由单位组织
2、作品的创作代表了单位意志
3、由单位承担责任
常见的单位视为作者的情况有：政府工作报告、大型百科全书、单位工作总结等。这类作品可以从理论上称为单位作品。须注意的是，单位作品不同于我们后面要讲的职务作品。
三、作者的认定
作者的认定实行推定原则，即“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者”。这一原则一方面减轻了作者在有关纠纷中的举证责任，另一方面也为法官的判定提供了依据。在理解推定原则时要注意下面几点：
1、作品中署名的人并非都是作者。应注意将其中的非作者区分开来，如丛书的顾问、策划人、校对人、审稿人、编辑等。
2、作者的上民署名应是完整意义的署名。如《眼病图谱》案中“协助创作”之类的表述不能适用推定原则。
3、有相反证据证明署名的人为非作者或者真正作者未署名的，应当根据证据进行认定。
第三节 其他著作权人
一、其他著作权人的含义
其他著作权人是指作者和被视为作者以外，依照法律或合同的规定享有全部或者部分著作权的公民、法人或非法人单位。
其他著作权人是著作权主体中的一类重要主体，范围较广，既有单位，又有个人；既有原始主体，又有继受主体。
二、其他著作权人的类型
（一）职务作品中作者所在的单位
一般职务作品，作者所在单位享有优先使用权。特殊职务作品，作者所在单位享有署名权以外的其他著作权。
（二）影视作品的制片人
电影、电视、录象作品的导演、编剧等作者享有署名权，其他著作权由制片人享有。
（三）委托作品的委托人
（四）作者的被继承人
（五）其他根据法律或合同取得著作权的人
如通过强制执行程序取得著作财产权的人
第三章 著作权客体
第一节 作品的认定
一、作品的定义
《著作权法实施条例》第2条解释，作品是“指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。
二、作品的要件
（一）属于文学、艺术和科学领域
体育中的技巧、动作、阵势排列等，不属于作品范畴。
（二）表现一定的思想或情感
或传授知识，或阐述理论，或反映现实，或抒发情感。路标只具有指示作用，没有思想，不能成为作品。我国出现过单独为标点符号提起版权诉讼的案例
（三）有一定的表达形式
作品的表达形式是指表达作者思想并能被人感知的外在形式。有时，作品的类型也被视为表达形式，如小说、诗歌、绘画、舞蹈、雕塑、电影等都会被视为作品的表达形式。不同的作品，其具体表达形式各不相同。如对文字作品而言，表现为文字符号的组和、字词句的排列；对美术作品而言，表现为富有情感的线条、色彩、描绘手法等；对音乐作品而言，则以旋律、节奏、合声等为表现形式；舞蹈作品，则是通过文字和图形表现的连续动作、姿势、表情等。
作品表达形式与物质载体的关系，英美法系和大陆法系有不同的规定。英美法系强调作品必须以物质载体固定，因而不保护口述作品；大陆法系的国家和伯尔尼公约则相反，承认口述作品的版权，如即席演说、课堂讲授、法庭辩论等也受著作权法的保护。
作品表达形式与作品的载体不能混淆。我国《大清著作权律》将版权客体表述为“著作物”。这是直接将日文汉字引进的结果。这种表述容易混淆作品和作品的物质载体。曾有人反对以版权法保护大批量制作的美术品，原因之一是：如果根据一个雕塑设计制作出100个雕塑产品，那么仿制那一个才构成侵犯版权呢。这实际上是混淆了作品的表达形式与载体的关系。通过互联网阅读作品就容易分辨表达与载体的区别。我们很容易了解网上小说受版权保护的是那些表达一定构思的文字组合，而不是其载体屏幕本身。1999年我校民商法研究生入学考试的民法科目中有一判断分析题为：甲不小心将乙设计制作的一尊泥菩萨打烂，其行为侵犯了乙的著作权。
（四）具有独创性
也称原创性，初创性应与创造性相区别。是指作品由自己通过智力劳动创作完成，非抄袭之作。只要是自己完成的，作品可以与他人的雷同。对独创性的理解，大陆法系国家掌握较严，火车时刻表、电话号码簿、法律文件汇编等创作程度较底的成果一般不受著作权法保护；英美法系国家的标准则相对宽松，认为只要付出了劳动，即使创作程度较低，也应受到保护。
（五）具有相对完整性
即作品应当完成。作品的初稿也受版权法保护。只要表达了一定的思想内容，即使作品未全部完成，也开始受著作权法保护。
第二节 作品的种类
著作权法第3条和实施条例第4条作了具体规定。
一、文字作品
指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。广告语在我国的判例中也被视为文字作品受到保护。如广告语“横跨春夏，直抵秋冬”案、“世界风采东方情”案，被告以广告商务语部属于著作权法保护的文字作品抗辩，未获得法院支持。
二、口述作品
指即心的演说、授课、法庭辩论等以口头语言创作、未以任何物质载体固定的作品。
三、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品
这类作品统称文艺作品。
四、美术、摄影作品
五、电影、电视、录象作品
修订草案改为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”
六、工程设计、产品设计图纸及其说明
七、地图 、示意图等图形作品
修订草案改为“与地理、地形或者科学有关的图形和模型”
八、计算机软件
九、民间文学艺术作品
第三节 不受著作权法保护的项目
一、禁止传播的作品
著作权法第4条第1款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”
二、需要及时传播的作品
如官方文件及译文时事新闻
广西广播电视报诉广西煤矿工人报侵犯版权案。（《民商法论丛》第3卷。）法院倾向于将其作为类似于时事新闻未通过版权法保护。英国有对电视节目时间表给予版权保护的案例。
三、表现形式单一不宜垄断使用的成果
如历法、数表、通用表格和公式
四、应由专利法、合同法调整的成果（著作权法第7条）
如产品设计如果是职务发明创造，单位申请专利的权利就会和发明人版权中的发表权冲突，发表会破坏新颖性。
再如技术秘密如属于职务技术成果，技术秘密权也会和发明人的发表权冲突。
但是，实用工艺美术品既可受专利法保护，也可受版权法保护，我国已经出现了通过版权法保护工艺美术品的司法判例，如“金秋茶具”（《法制日报》，张亦嵘等，1997年9月1日第6版）。
第四节 版权具体保护对象的争议
著作权法究竟保护作品的形式，还是作品的内容，或者同时保护二者，这是目前我国版权法最难解决的复杂理论问题之一。在建立版权制度的国家，通常强调版权只保护“expression of idea”，而不保护“idea”本身，这就是国际版权理论中常见的“idea/expression dichotomy”，即“思想/表达两分法”，或“内容/形式两分法”。这一版权保护对象的两分法在80年代引入我国。对版权保护什么不保护什么的具体表述，在我国版权法学界引起了长时间的争论。而这一问题的正确认识，又直接关系到版权法的正确制定以及版权侵权行为的正确认定。
在理论上，对版权保护具体对象的认识主要有以下观点：
1、版权法只保护（表现）形式，不保护（思想）内容。理由是作品的思想和内容均是作者观念的反映，两者实际上是同一概念，是表现形式的对应。而作者的思想内容是不能被独占的，这是版权法与专利法的重要区别，专利法只保护发明人的技术思想而不保护其思想的表现形式的。如果版权法保护了思想内容，必然要妨碍人们的正常交流，阻碍社会的进步，因为文化的发展和社会的进步都离不开利用别人的思想。这种观点较为盛行，在我国80年代和90年代初期几乎占统治观点。其代表人物是我国著名版权专家、国家版权局局长沈仁干（参阅1）《中华人民共和国著作权法讲话》，江平、沈仁干等主讲，中国国际广播出版社1991年2月出版，第21页。该书为司法部和国家版权局著作权法培训班教材；2）《著作权法讲座》，最高人民法院著作权法培训班编，法律出版社1991年出版，第37页）
2、版权法保护作品的“表达”，不保护作品的“思想”，而“表达”是“表达方式”和“表达内容”的统一。换言之，版权法保护作品的形式和内容，不保护作品的思想。与第一种观点分歧的焦点在于是否保护作品的内容。持这种观点的人认为，作品中形式和内容是统一的，共同表达作者的思想。如果认为版权只保护作品的形式而不保护作品的内容，就无法合理解释两个问题：一是国际上普遍把没有使用作品的表达形式但却利用了他人作品部分内容的视为作为侵犯版权的行为，如将《红岩》小说改编成电影、将绘画制作为雕塑的行为如未经作者同意，均会认为是侵权行为。二是伯尔尼公约和我国著作权法第33条都规定，对作品内容的修改应当经作者同意。这种观点的代表人物是著名知识产权专家中国社科院知识产权中心主任郑成思研究员（参见《版权法》。中国人民大学出版社1997年8月版，第45-48页）。
3、版权法保护的是表达作者创意的作品，作品是形式和内容的统一。换言之，版权法不保护作者的创意，只保护表达其创意的作品，包含作品的形式和内容。这种观点认为，按照中文的习惯，把idea译为创意更恰当，因为思想和内容常不加区别地使用（参阅《计算机软件著作权保护》，寿步，清华大学出版社1997年版，第14-23页）。
总结：
1、版权法保护的对象层次
1）作品,work or production
2) 作品的表达， expression
3) 表达方式或形式，mode or form of the expression(伯尔尼公约第2条和WIPO版权条约第4条)
4）（表达）内容的选择和编排，the selection or arrangement of the contents(trips第10条)
3、 版权法不保护的对象
美国版权法第102条（b）款规定较典型“idea（思想，创意）, procedur （工艺过程，程序，应与受法律保护的计算机程序program区分）, process（工艺方法，制造方法）system（系统或体系）, method of operation （操作方法）,concept （概念）,principle（原理）,or discovery（发现）”。
此外，版权也不保护：
主题，theme, subject, topic, motif(多用于音乐或美术作品) 。表现抗洪救灾相同主题的小说、报告文学、音乐等只要在具体内容上不同，就不会侵权。李淑贤诉贾英华《末代皇帝的后半生》抄袭《傅仪的后半生》案，北京市西城区法院判决不构成侵权。尽管主题相同，内容基本相同，但创作风格、文学处理等表达方式不同。
标题，headline ,title, heading 。如美国出现过单独为“星球大战计划”的标题诉美国里根总统侵权被驳回的案例。但如果标题具有独特含义，并与作品内容蜜不可分，或擅自修改他人作品标题，就可能构成侵权行为。如将《红楼梦》改为《一个男人和一群女人的故事》，或者写一部武打小说冠以《红楼梦》的名称，都会被视为侵权行为。张贤亮的小说《绿化树》被改为《合欢》案（中国专利报1996年9月4日第2版）。
第四章 著作权的内容及归属
第一节 著作权的内容
一、著作人身权
（一）发表权
1、定义
发表权是依法决定作品是否公之于众以及如何公之于众的权利。
作品是作者精神人格的再现，它倾注了作者的创造性劳动。从一般的观念来看，人们习惯于将作品与作者的人格联系起来进行评价，认为一个人格高尚的人其作品也是高尚的，一个人格低下的人其作品也可能低下。因此，一部作品创作出来后，作者在决定是否将其公之于众时，往往都非常慎重。有时，在作品发表以后，由于作者观点的改变，还会出现将已发表的作品收回的问题。另一方面，以不同的方式发表作品，发表的时间、场合和范围不同，它所产生的社会效果也可能大不相同。著作权人对是否发表作品和以何种方式发表作品，应有权加以选择。
发表权是一项容易被人忽视，容易被人侵犯的人身权. 中央电视台著名节目主持人敬一丹写了一本《声音》出版，不久，有重庆晨报（1998年10月17日）发表了一篇署名李修文的文章，标题是“敬一丹，这书是你著的吗”？文章对敬一丹在《声音》一书中有一半的内容为读者来信的作法提出了批评，明确提出了侵犯读者发表权的观点。
2、发表权的特征
1）发表权是一次性权利。我国著作权法第2条“首次发表”的表述欠妥。
2）发表权可以转让。如作品交出版社出版，实际上就是允许出版社行使作品的发表权。再如，画家出售美术作品原件的，其发表权随同作品的展览权转让给受让人，但其它著作权仍由画家享有。
3、发表的认定
1）出版构成发表。英语中的发表和出版都是同一个词publish,但中文中的发表和出版不能等同。
2）将作品公之于众。是指不特定的多数人知悉作品的内容。如指在朋友间传阅，请人提意见，不算发表。研究生毕业时将论文提交答辩老师阅读也不算发表。但我的课堂讲授，或者律师的法庭辩论会构成发表行为。作品的发表方式很多，传统的有出版发行、公开陈列、现场表演等，现代的有广播电视播送、输入计算机网络等。
4、行使发表权的限制
行使发表权，不得侵犯他人的肖像权、名誉权、隐私权等其他合法民事权利。对这一问题，著作权法实施条例原草案曾有一条这样规定，“以肖像和人体为主要内容的美术作品或摄影作品，未经有关被画、被摄人的同意不得发表，但新闻照片除外。”这里又涉及一个问题，即模特儿问题。几年前北京为裸体画展览引起模特儿的抗议风波。为解决这样的问题，有人提议，可以作这样一个规定：如无相反约定，专为绘画、摄影充当模特儿获得报酬的，推定被画、被摄人已同意发表该绘画作品或摄影作品。这种规定，是否妥当，大家可以讨论。
(二)署名权
1、定义
署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利（《著作权法》第三10条第2项）。严格地说，署名权和作者身份权略有不同，它只是后者的一部分。但是学术上倾向于对署名权作广义的理解，从而使它包含了作者身份权的全部如下内容：首先，作者有权要求确认其作者身份；其次，作者有权决定在作品上署名的方式，如署真名、假名，或者不署名等。在作者为多人的情况下，署名的方式应包含对署名的顺序的安排不过判例不认为擅自调换署名顺序侵害了署名权；再次，作者有权禁止他人在自己的作品上署名；第四，作者有权禁止自己的名字被署到他人的作品上。即，有权禁止他人假冒自己的姓名的行为。
假冒署名是一个学术上和司法实践中争议较大的问题，有人认为，这种行为属于民法中侵犯姓名权的行为，不属于侵犯著作权中的署名权的行为。但大多数知识产权学者和司法判例都认定为侵犯著作权。比较有影响的案例有郭沫若之女郭平英诉郭沫若的身前好友陈明远《新潮》一书假冒郭沫若署名案（《知识冲突》，辽海出版社1999年1月版）。
著名画家吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司拍卖其假冒吴寇中署名的《毛泽东肖像》油画案；王云飞诉《中国书法》杂志社展览假冒著名画家舒同绘画作品案。
2、署名权的处分问题
引发这一问题的是出在北京的一个案例。北京一名大学的讲师与另一大学的讲师签定一名口头合同，约定一方为另一方代写文章以评职称，另一方出现金三千元。对于署名权的处分问题学术界争议很大。
对于署名权的处分涉及到一个敏感的问题，即作者可否允许他人在自己的作品上署名？对此学术界有不同的见解。一些人认为，作者以外的人不得在作品上署名，否则不足以维护智力劳动者的正当利益；另一些人则认为，在无损于社会公共利益的前提下，同意作者以外的人在作品上署名正是作者的署名权的一项内容，如果加以限制则恰恰不利于实现作者的利益。他们甚至要求真正的作者不得在事后反悔。还有一种折衰的观点认为，从理论上讲，只有具备作者身份的人才有资格在作品上署名，但是在特殊情况下为了便于行使著作权，作者必须放弃署名权。例如，根据委托合同创作的作品，有时实际作者（受托人）不能署名，反而必须由委托人署名。
（三）修改权与保护作品完整权
《著作权法》将修改权和保护作品完整性的权利分列在第10条第3、4项。一般都认为两者实际上同属一种权利的正批面。其中修改权“即修改或者授权他人修改作品的权利”（《著作权法》第10第3项）。作品是作者思想观点的反映，而随着时间的推移作者的思想观点会发生一定的变化。赋予作者修改权，体现了对作者创作自由的尊重。
如果对修改权作极端的理解，便可认为作者享有收回作品的权利，即制止自己的作品的继续扩散的权利。作者行使收回权要受到多方面的限制，例如要有正当理由、应赔偿作品使用者因此受到的损失等等。正因此，事实上极少作者有能力行使该权利。即便在德国，收回权的规定也几乎形同虚设。我国除个别学者外通常认为立法者当初无意保护收回权。
保护作品完整性的权利，“即保护作品不受歪曲、篡改的权利”（《著作权法》第10条第4项）。作品的完整性不仅包括其表现形式的完整性，也包括其内容、情节和主题思想的完整性。故如果未经许可而援用原作的故事创作后续作品，也可能触犯著作权人保护其作品完整性的权利。完整性也包括作品的标题和作品之间的联系以及作品中的一部分和另一部分的联系。故如果未经作者认可，他人擅自改换作品具有独特含义的标题或者利用原曲另填新词也是对侵害。此外，该权利还及于作品的外包装，例如，出版社违背作者意愿给作品配上半裸女人像封面也会破坏作品的完整性。该权利甚至还及于作品的使用环境，例如，将严肃的作品用于低俗的环境中可能构成对此一权利的侵害。它也可以反映在一种再现方式上，如用一种取笑的、调侃的腔调来演唱严肃歌曲，在放电影的过程中任意插播广告等。
修改权的行使要受到一些限制。主要是美术作品。某位画家画了一幅画，卖出去了。几天后，心血来潮，灵感突至，想要修改那幅已卖的画。打听到买者的住址，要求行使修改权，把画再改两笔。作者改画，买主不同意怎么办？
二、著作财产权
著作财产权（经济权利）是可以为作者带来经济利益的权利。著作财产权从总体上讲包括以下两类权利：
排他使用作品的权利
1、复制权
是以一定的方式将作品制作一份或多份的权利。一般说来，以复制以外的方式使用作品的，往往是在作品复制以后进行。因此，要保护著作权人的财产权利，首先必须保护复制权。从各国立法规定来看，复制权都是著作权人享有的最基本、最重要的财产权利。
复制可分五种形式：（1）从平面到平面的复制。如文字作品的印刷、复印；（2）从无载体变为有载体的复制。如口述伤口的录音。（3）从平面到立体的复制。如米老鼠动画变成玩具，按设计图制作产品；（4）从立体到平面的复制。如对立体雕塑的临摹、照相；（5）从立体到立体的复制。如对雕塑的缩小、放大等。我国著作权法第53条规定：“按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。”可见，我国著作权法排斥了前述第三种复制。
2、表演权
表演权指著作权人自己表演或授权他人表演作品的权利。表演，指演奏乐曲、上演剧本、郎诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品。表演是直接传播作品的方式。表演者上演剧本、曲艺、或者演秦音乐，这些现场表演活动是表演，另外通过电视台、电台将表演活动直接或传播给公众也属于表演。
表演权不像复制权的涉及面那么广，它并不是一切作品都可能享有的，而主要是戏剧作品和音乐作品享有的权利。表演权是著作权人对其作品享有的权利。作者或者著作权人可以自己表演其创作的作品，例如，一些曲艺演员表演的说唱段子其脚本就是自己创作的。但就一般情况而言，作品问世后，须通过表演者的表演活动公开再现作品。因此，表演权意味着，著作权人有权许可或禁止表演者表演其未发表的作品，和因作品被表演而获得报酬。
应该注意不要把表演权和表演者权相混淆。表演权是著作权人就其作品所享有的权利；表演者权是表演者就其表演形象，表演活动所享有的权利。前者是一项著作财产权；而后者属于邻接权。
2、播放权
著作权人有权许可或禁止通过电台、电视台传播其作品的权利。播放即通过无线电波、有线电视系统传播作品。在我国，著作权人主要通过允许电台、电视台播放其作品而实现其播放权。播放权适用于文字作品、戏剧、曲艺作品、音乐作品、电影、电视作品。在播放权关系中，播放权是著作权人的权利，作品播放与否，必须征得作者同意。所有的广播组织都是义务主体。电台、电视台使用他人未发表的作品制作广播电视节目，应征得著作权人的许可并支付报酬。
3、展览权
著作权人或美术作品原件合法所有人享有的公开陈珍其作品的原件或复制品的权利。展览是指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或复制件。展览权主要适用于美术作品、摄影作品。由于这类作品的特殊性，展览权的先例涉及到两个问题：一是个人肖像问题。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。这是《民法通则》规定的公民的人身权之一。在美术、摄影作品中被画、被摄的人能否主张肖像权，易言之，此类作品的作者行使展览权时，是否构成侵犯肖像权。这在著作权法中没有明确规定，实践中，在两种权利可能发生冲突时，应当按照民法通则的规定，由作者或其他著作权人与被反映的对象事先约定。无约定的情况下，著作权人能否按照特别法优于普通法的原则行使展览权，被反映对象是否可以依据民法主张肖像权，频有争议。二是美术作品原件展览权问题。因为展览的作品可以是原件也可以是复制品。所以，当美术作品的原件已在购买人手中时，该购买人即原件合法持有人享有展览权。这样，美术作品展览权权的主体有可能有两个：一个是作者本人，一个是作品原件合法所有人。
5、发行权
发行权是通过出售、出租等方式向公众提供伤口复制件的权利。一般认为，作品复制出来后，如果不向社会发行，既限制了向社会传播作品，无法满足公众的合理需要，也无法实现作品复制所追求的经济利益。因此发行权是一项重要的财产权利，它往往与复制权结合在一起。出版就是以印刷、间像录制等方式复制作品，然后再予发行。但出版并不能等同于复制加发行，因为复制的方式多样，如以手抄、临摹等方式复制作品后出售、出租，就不能称为出版。
发行必须具有两个条件：发行者必须是著作权人或经著作权人授权委托的人；发行必须是将作品的复制品散发，因此，文学、艺术作品的表演，工艺美术品的展示，建筑设计图的实施，不是发行。只有将作品复制并公开散布（向公众散发销售），才叫发行。向公从散发，是指散发给亲朋以外的人，向亲朋赠送，不是发行，因校对、审阅而向他人寄送作品的复制品，也不能算是发行。英国著作权法认为， 散布文学、艺术作品的录音片不叫发行。究其原因，大概是因录音片属于声音的表达，而不是具体形式。但当今许多国家都把录音片、录像制品，一部分美术作品、计算机软件等的散布置于发行之列。我国著作权法也不另外。
6、摄制电影、电视、录相权
著作权人授权他人将自己的作品拍摄成电影电视、录相的权利。将作品摄制为影视片，录相片，是一般作家难行使的，因而作者所行使的大多是许可权。那种将表演和景物机械地录制下来，不属于摄制电影、电视、录相作品。摄制电影权，包括摄制电视与摄制录像作品，其实是一种典型的“改编”形态，我国著作权法将它独立出来，作为一种单项权利加以规定。
7、演绎权
指著作权人自己或才许可他人将其作品进行改编、翻译、注释、整理、编辑等二次使用作品的权利。行使演泽权产生的作品统称为演绎作品。演绎者对演绎作品享有著作权，因为改编、翻译等演绎活动是再创作，付出了智力劳动。但由于演绎作品是在原作基础上产生的，因此演绎活动应当征得原作者的许可，并且不得损害原作品的著作权。
演绎的方式有：
1）改编，即在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。
2）翻译，指把作品从一种语言文字转换成另一种语言文字。包括把本国文字译成外国文字或少数民族文字，以及将外国或少数民族文字译成本国文字。
3）注释，即文字作品的字、词、句进行解释。注释应当忠实于原著。注释仍在保护期内的作品，注释者应征得原作者同意并支付报酬。
4）编辑，指根据特定要求选择若干作品或者作品的片断汇集编排成为一部新作品。出版社工作人员对来稿进行文字性加工或修改，也是一种“编辑”活动，但不属于这里所指产生新作品的“编辑权”。
5）整理，指对内容零散，层次不清的已有文字作品或材料进行条理化、系统化的加工，如古籍的校点、补遗等。
上述方式，可以由著作权人自己行使、也可以经其授权由其他人行使。
（二）获取报酬权
作者或其他著作权人因他人使用作品而获得报酬的权利。作品是作者智力劳动成果，它和有形商品物一样，也具有一定的价值和使用价值。作品的价值在其被使用中体现出来。著作权使用是一种平等主体之间的合同行为。著作权人许可他人使用其作品，作为对价便是取得报酬。取得报酬是许可使用的后果，似乎不应成为一项单独权利。我国著作权立法将其单独规定，意在将此项权利指在明处，便于著作权人行使。
（三）新型权利
《著作权法》第10条第5项中的“等方式”一词，表明其他使用方式也可能成为著作权人的专有权利。这使得著作权的内容有扩充的余地，同时也给法官留下了自由裁量的空间。从著作权法的历史来看，技术进步将使作品的使用方式呈现出增多的趋势，从而使得作者的权利越来越丰富。
1、公共借阅权
公共借阅权是发达国家著作权法赋予作者的一项使用费请求权。由于公共图书馆为读者提供免费的借阅服务，使得作品的销量减少，作者的利益受到损害。为了弥补作者的损失，少数西方国家规定图书馆要付给作者一定的版税。版税的数额由著作权集体管理机构与国家文化管理部门谈判确定，而后每年从国家给图书馆的拨款中扣除。
《伯尔尼公约》并没有明文规定公共借阅权。我国考虑到公众参与文化生活的实际利益，也不保护该权利。
2、进口权与平行进口权
所谓进口权，是指著作权人禁止和允许其作品复制件从其他国家或地区输入某一国家的权利。
由于其他国家或地区可能不存在著作权保护，或者保护水平与该某国不一致，从而使得作品在该地区的复制发行不必经过著作权人的授权。这些“侵权”复制品输入该国，将会对著作权人在该国的市场形成威胁。赋予作者进口权的目的就在于维护其在该国的利益。
目前，各国对进口权还没有形成普遍的共识，一些国家认为它是发行权的一部分，我国官方也曾持这种立场。但是，根据前文对发行权的解释，这种说法恐怕难以成立。不过，著作权人对于上述“侵权”复制品的进口和销售行为也不是束手无策。由于海关保护的实施，著作权人可以要求海关查处侵害其著作权的货物，所以，事实上他已经享受到了某种程序上的进口权。另外，著作权人还有权制止进口的作品复制件在境内的销售，因为这种销售行为本身是未经其同意的，因而触犯了他的发行权。
平行进口，是指作品在其他国家或地区经作者授权合法生产之后，进口商合法购买并输入某一国家的行为。引起这种现象的主要原因是因为不同地区生产成本的差别，使进口商有机会通过平行进口来赚取差价利润。由于这种进出口是符合自由贸易原则的，而且有利于消费者获得价廉物美的文化商品，因此大多数国家均持认可的态度，但以美国为首的少数发达国有为了维护其权利人在世界各国的利益，反对平行进口。对这个问题我国法律亦无明确规定。
3、追续权
追续权是指作者分享其作品再次销售收益的权利。它是著作权之中的一项特殊的权利。其严格的含义如下：首先，该项权利有一定的人身性质，只能由作者或者其继承人享有，且不转让，不得事先放弃；其次，其客体一般只限于美术作品原件，且通常不适用于建筑作品和实用艺术作品；再次，其内容是报酬请求权，即按一定比例分享作品经作者售出以后在其著作权保护期内被公开销售的收益的权利。
追续权最早起源于法国。建立该权利的理由是许多艺术品被社会承认的过程很漫长，它们当初为艺术家带来的收益往往很微薄，而后来却在流通中不断升值。人们感到，其转售不应仅仅成为收藏者与拍卖商牟利的手段，而应给作者再次获得适当报酬的机会。1948年6月修订的《伯尔尼公约》开始确认它，并将其权利客体扩展到作家和作曲家的手稿。我国现行著作权法并不保护追续权，这使我国的艺术家在国际艺术品市场上处于不利的地位。因为《伯尔尼公约》第14条之三规定只有在起源国确保这项权利的前提下，作者才能在其他成员国享受该项权利。
4、公开传播权
向公众传播作品原则上是著作权人的权利。各国著作权法以及国际著作权公约大都赋予作者以公开表演、以有线和无线方式向公众传播其作品的权利。这些权利的一个共同特点是强调作品对公众的传播，即是同时面向不特定的广大公众的。
随着计算机网络技术的普及，越来越多的作品在网上以点对点的形式传播。按照传统的著作权法，这种形式属于私人使用，因而应划归合理使用的范围。
为了改变这种状况，充分保护作者在网络上的正当权益，各发达国家开始重新定义公开传播权。这种努力在刚通过的《著作权条约》中得到了反映。其第8条规定：“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”该条实质上确定了作品在网络环境下的传播权利。个人在网络上获取作品将受到该权利的控制。
5、商品化权
商品化权即将作品中的角色用作商业标记的权利。著作权中的财产权利不及于作品中的思想、方法的实施，而只针对作品本身的使用。只要使用行为在《著作权法》第10条第5项列举的范围之列，便属于作者的专有权利的内容。至于具体使用行为的目的，则在所不问。故无论是将他人美术作品作为图书一部分印行，抑或是将它作为商标或者商品装潢使用，都应得到著作权人的认可。
第二节 著作权的归属
作品类型不同，其权利的归属也不尽相同。
一、一般原则
我国著作权法第11条规定，著作权属于作者
二、演绎作品著作权的归属
（一）演绎作品的概念和特征
演绎作品是基于已有作品进行改编、翻译、注释、整理等创作活动而产生的作品。演绎作品具有以下一些特征：
1、它是根据已有作品而派生出来的，也叫派生作品。与演绎伤口相对应的的原作，是由作者完全独立创作而产生的。多数演绎作品是基于原作派生的，还有的演绎作品其于已有的演绎作品而产生。如根据翻译小说而改编的话剧，又如根据小说改编成的电影，又根据电影改编成连环画。
2、演绎作品也是创作作品。对已有作品进行改编、翻译、整理，是再创作的过程。演绎作品要对已有作品在表现形式上有明显创新，具有作品所要求的“独创性”。演绎者在演绎作品的过程中付出了创作性劳动。因此，演绎作品是一种独立的新作品。
（二）演绎作品著作权归属及行使
由于演绎作品要以原作品为基础，所以演绎作品著作权归属和先例，应当注意与原作品著作权的关系。著作权法第12条规定，改编、翻译、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。 这一规定表明：第一，演绎作品的著作权属于演绎者所有。第二，演绎权行使著作权时须注意与原作品著作权的关系。具体讲，首先演绎权是著作权中的一项权能。是原作者赖以获得经济利益的一项财产权利。作者既可对其作品自行改编、翻译、注释等，也可以许可他人以上述方式使用作品，使被许可人成为演绎者。因此，对他人已有作品进行演经绎创作，应当事先征得原作品作者的许可。当然，许多演绎作品所基于的原作品是不受著作权保护的，过了保护期的作品。例如历代名作、古文。对于这类作品任何人都不享有专有权。因此任何人都可以对其进行改编、翻译加以利用。其次，演绎作品时必须保护原作品完整性。他人不管以何种方式演绎加以利用。其次，演绎作品时必须保护原作品完整性。他人不管以何种方式演绎已有作品，都必须忠实于原作品的主题、内容。未经作者同意，不得修改作品的内容和作者的观点。此，应当在演绎作品中指明原作者姓名，向原作品著作权支付报酬。
三、合作作品的著作权归属
（一）合作作品的概念和特征
两人以上合作创作的作品，称为合作作品。合作作品的作者应为数人，可以是两人以上的公民，也可以是两个以上的法人，非法人单位。
合作作品概念本身十分清楚。但是合作作品容易产生纠纷，解决起来也较困难。实践中发生的著作权纠纷，属于合作作品的约占三分之一。在这些纠纷中，最基本的问题学是要解决什么是创作，什么是作者，才能正确处理纠纷。1988年最高人民法院的司法解释中规定“二人以上按照约定共同创作作品的，不论各人的创作成果在作品中被采用多少，应当认为该项作品为共同创作”。结合著作权法第13条规定，合作作品必须具备以上条件：
1、创作人为两人以上。即使作品的署名为数人，但只要能够举证说明该作品确系一人独立创作，这种作品也只能是独创作品而非合作作品。相反，作品的署名为一人，但如果未署名者有足够的证据证实自己参加了作品的创作该作品就是合作作品。因为，确认是否为合作者，应以是否从事了创作作品的智力劳动为依据，而署名者为作者的判断是建立在“无相反证明”这个前提之上的。
2、有共同创作的意思表示，即“约定”。共同创作的约定，包括两人以上有共同创作的意图，对作品的主题及表现形式的一致设想，对创作活动的一致安排，等等。
3、有合作创作的事实。即两个以上按照约定都对作品的完成做出了直接的实质性的贡献。反言之，作品凝聚了两个以上人的共同智力创作劳动。没有参加创作的人，不能成为合作者。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见，物质条件或者进行其他辅助活动，均不视为创作。但应注意，“直接参加创作活动”，并不一定亲自执笔完稿，诸如共同研究写作提纲，口授作品的基本内容等属于分工不同，也是参加了创作活动。
根据著作权法第13条第2款规定，合作作品分为可分割使用的和不可分割使用的。可分割使用的合作作品是指合作者之一对自己创作的那部分可以单独另行使用，而不会影响合作作品的完整性和整体著作权的行使。与之相反的，为不可分割使用的合作作品。
（二）合作作品著作权的归属及行使
著作权法第13条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。共同享有，针对整部作品而言，即每一个合作者都是该伤口的共同所有人。有关著作权行使，如发表、署名、稿酬等问题，应由全体合作者协商一致。但是，合作作品不可以分割使用的，合作作者对著作权的行使如果不能协商一致，任何一方无正当理由不得阻止他方行使。
可以分割使用的合作作品，每一个合作者对其所创作的部分享有著作权。如教材中的编、章、歌曲中的词和曲，都是可以单独使用的。 但是合作作者在单独行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。《初恋》歌曲被篡改案
四、编辑作品的著作权归属
（一）编辑作品的概念及特征
将若干单独的作品汇编在一起而形成的新作品，为编辑作品。百科全书、辞典、文集、期刊、年鉴等都属于编辑作品。
编辑作品成为著作权保护对象，是因为它具有创造性，其中包含了编辑者的创造性劳动。编辑作品的创造性体现在对材料的选择、安排、整部作品的系统构思及其效果等方面。对材料的挑选、编排，是否体现了编辑者的独具匠心，决定一个作品是否成为编辑作品而受著作权保护。有争议的是某些“边缘客体”，如广播电视节目预告表。节目预告属于一种消息或信息，本身并不是作品。但是，它的编排包含了编者较长时间的努力，溶入了他们的技巧和劳动，它们是否能够成为编辑作品受到著作权法保护，著作权法没有回答。在我国不财方的司法实践中，作出的回答是不同的。另外，国家有关主管部门已作出决定，报纸不得一次转载一周以上的广播电视节目预告，如需要的话，应与有关部门协商。与广播电视节目时间表类似的还有邮政编码大全、火车、飞机时刻表是否享有著作权。正确认识“边缘客体”的关键仍在对作品创造性的判断，对编辑作品的创造性的判断。编辑作品的第二个特征为，在编辑作品中，每个单独的作品是可分的，可以独立享有著作权的。例如文集作为一本书其著作权属于编辑人，但书中每一篇文章的作者，又对这篇文章享有著作权，他可以将文章拿出来再单独使用。换句话说，编辑作品是各个作者的作品可分地集合在一起。有的国家因此称之为集体作品、合成作品。
（二）编辑作品著作权归属及行使
1、编辑作品由编辑人享有著作权。编辑作品是在谁指导下，并以其名义编辑、出版的，谁就是编辑人。编辑人可以是自然人或法人，也可以是非法人单位，如资料室、编委。实际中，法人和非法人单位为编辑人的较为常见。著作权法实施条例第12条规定，由法人或者非法人单位组织人员进行创作，提供资金或者资料等创作条件，并承担责任的百科全书、辞书、教材、大型摄影画册等编辑作品，其整体著作权归法人或者非法人单位所有。编辑作品由编辑人享有著作权，意味着整部编辑作品的出版、翻印、翻译、销售等等，必须取得编辑人的许可。
2、编辑人行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。编辑作品是将已有作品选择、编排、合成，因此，编辑时必须经原著作权人同意，并支付报酬。汇编在编辑作品中的单独作品，有许多是已发表的作品。编辑者将其收入、汇编，是对作品的再次使用。在这种情况下，经过原作品著作人同意，往往是从相反方面证实的。即著作权人在作品首次刊登时未附带声明不转摘编的，编辑者就可以认为著作权人同意使用其作品。
3、编辑作品中可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。编辑作品是各个作品可分地集合在一起。作为一个整体，一部新作品，其著作权归编辑人享有；其中可以独立存在，单独使用的原作品，其著作权由该作品的作者享有。这在著作权理论上称为“双重版权”。原作者对作品所享有的著作权，不仅表现为作者有权决定作品的其他使用方式或途径，还表现为，编辑者在编辑活动中除对原作进行有限的文字性修改或删减外，一般无权对原作作实质性修改。
五、电影、电视、录相作品的著作权归属
（一）影视作品的概念和特征
电影、电视、录相作品统称为影视作品。它是指摄制在一定物质上，由一系列有伴音或者无伴意的画面组成，并且借助适当装置放映、播放的作品。影视作品不是电影剧本或脚本，而是指拍摄完成的影片。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，以及绝大多数国家版权法都是这样规定的。这是因为，电影剧本或脚本的完成，仅公是作品创作的开始。有了脚本以后，首先要经过导演的分镜头、挑选演员，然后才有影片的摄制，其中包括摄影师、录音人员、演员、配音演员，以及作曲者、布景制作者、服装设计者的共同创造性劳动。最后还要有剪辑师对镜头的剪辑。上述步骤全部完成了，电影中包含的各个镜头都固定在胶片上了，一部影视作品的创作才算完成。所以，一部电影中，至少可能有导演、演员及剪辑师的成果不可分地融进作品中，故影视作品是一种兼有合作作品及合成作品特点的特殊作品。
（二）影视作品的著作权归属
由于影视作品较为特殊，在确认其著作权人是谁的问题上，例来存有争议，各国法律规定亦有所不同。例如，以美国为代表的一些国家的著作权法规定，影视作品的著作权归制片人所有；法国著作权法规定，电影作品的原始版权属于参加电影创作的每一个自然人，但是制片人可能对影视作品从事商业经营。因而是参加创作的各个自然人可能只是对其创作的成果享有单独的著作权。前苏联以及一些东欧国家则认为，整个电影作品的著作权归属于制片人，即电影片人，即电影制片厂、电视台，参加创作的其他人员对其创作的可分的部分，分别享有著作权。
我国著作权在影响作品著作权归属问题上采取的做法是，电影、电视、录相作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权，著作权的其他权利由制作电影、电视、录相作品的制片者享有。电影、电视、录相作品中剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。这就是说，影视作品的著作权，其中的署名权由导演、编辑、作曲人、作词者、舞美、演员、摄影者等作者享有，除署名权外的发表权、修改权、保护作品完整权等项著作人身权和使用权、获得报酬权等项财产权利，由制片人享有。影视作品的整体著作权由制片者享有，属于著作权法第11条末句，著作权不属于作者的特殊规定之一。制作人的权利主要包括以下几项：
1、复制权，即制作拷贝的权利，包括转换录相带用于电视播放。
2、上映权，将影视作品公开上映的权利。
3、播放权，通过电台、电视台将影视伤口的影像、声音或者声像同时播放的权利。
4、发行权，即将影视作品的复制品以出售或出租方式推进流通领域的权利。
5、改编权，包括戏剧化、小说化、美术化。
6、翻译权。
影视作品中可以单独使用的作品的著作权，其作者有权单独先例其著作。这些作品指剧本、音乐等，单独行使著作权指脱离影视作品以其他使用方式加以使用。如：剧本可以作为文字作品的刊物上发表，音乐可以出歌曲集或在别的作品中再使用。剧本、音乐等作者的著作权不因其作品与整个影视作品的关系而受到影响，这就是说，剧本、音乐等不管是专门为电视、电视或录像创作的，还是后来加进去的，作者都享有著作权，可以单独使用。
六、职务作品的著作权归属
（一）职务作品的概念和特征
何谓职务作品。著作权法第16条定义为，公民为完成法人或者右非法人单位工作任务所创作的作品。通常，职务作品是指机关、团体、企业、事业单位的工作人员，为了完成本职工作或单位交给的临时工作任务所创作完成的作品。例如，记者为其所在的报刊杂志社、电台、电视台撰写的文章、摄影照片；文艺团体的专业创作人员创作的电影、电视剧本、曲艺脚本、舞蹈或其他作品；教育部门组织教师编写的教材；科研部门的科研人员完成的各种科学作品、撰写的科技论文，等等。职务作品是公民创作的，作者是自然人。公民个人创作的作品之所以成为职务作品，因为具备了下述两个条件（特征）。
1、创作作品的目的是为了完成作者所在单位-法人或者非法人单位的工作任务。职务作品创作过程中，有关创作主题，表达形式等往往是根据作者所在单位的工作任务而进行的，并非作者个人决定。按质按期完成作品，是作者的职责。因此，凡与职务有关，为完成工作任务而创作的作品均属于职务作品。
2、从事创作的公民是机关、企业事业单位、部队的在编人员、职工。即创作作品的人与下达创作任务的法人或非法人单位具有从属关系。
（二）职务作品著作权归属及行使
职务作品著作权归属和行使有两种情况。
1、与职务有关的一般职务作品的著作权归作者享有，并且通常有人身权利和财产权利两方面的全部权利。但是单位有权在其业务范围内优先使用该作品。同时，作品完成2年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。可见，一般职务作品由作者享有著作权，同时单位享有优先使用权，和两年的专有使用权。单位所享有的权利亦即作者著作权所受到的限制。为保证一般职务作品的正常使用，著作权法实施条例进一步规定了，作品完成两年内，如单位在其业务范围内不使用，作者可以要求单位同意内第三人以与单位使用的相同方式使用，单位没有正当理由不得拒绝；在作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人使用作品所获得报酬，由作者与单位按约定的比例分配；作品完成两年后，单位可以在其业务范围内继续使用。
一般职务作品的范围包括著作权法第16条第2款规定的特殊职务作品以外的所有其他职务作品。
（2）特殊职务作品的著作权由法人或者非法人单位享有。特殊职务作品限于著作权法第16条第2款规定的两种情况2：一种是科学技术作品。即主要是利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或者非法人单位承担责任的工程设计，产品设计图纸及其说明，计算机软件、地图等职务作品。这些职务作品的创作必须借助于单位的资金、设备、技术资料，并且作品一旦发生错误造成经济损失，也只有单位才能承担得起。故而，这种职务作品，作者只享有署名权，其他权利由单位享有。单位可以给作者以奖励。这与专利法、技术合同法的有关规定是一致的。特殊职务作品的另一种情况是法律、行政法规规定或合同约定著作权法由法人或法人单位享有，是著作权法规定著作权不属于作者又一个特殊情形。
七、委托作品著作权归属与行使
（一）委托作品的概念和特征
委托作品，是根据他人委托而创作完成的作品。委托作品的创作，是作者接受委托人的委托，按照凳规定而履行义务。作品的内容和形式都依据委托合同的要求。委托作品的特征表现在：第一，它不完成是作者个人的自由意志创作的，要受委托人特定要求的约束；第二，作品的原件所有权一般归委托人，而著作权归属可另行约定；第三，它一般不是本单位工作人员为完成本职工作而创作的，而是由本单位以外的人创作完成的。
（二）委托作品著作权归属及行使
著作权法第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定或没有订立合同的，著作权属于受托人。这一规定体现了两个原则。第一，委托创作合同完全是民事合同性质，遵照平等协商的原则，作品著作权的归属首先遵从合同约定。既可以约定归受托人，也可以约定归委托人。如果约定著作权归委托人则属于著作权法第11条第1款末句：“本法另有规定的除外”。法律在关于委托作品著作要归属上适用约定优先，可能排除“著作权属于作者”。第二，未明确约定或没有订立合同时，著作权属于受托人，即作者。委托作品产生过程中，委托人提供了创作条件，资金、设备或资料等，并对受托人的劳动给予一定报酬。但是作品毕竟是受托人创作的，是受托人付出艰辛劳动而取得的智力成果。故而，在未约定的情况下，本着保护作者权益的基本原则，规定著作权属于受托人，有利于更多更好的作品问世。
八、原件所有权转移的作品的著作权归属及行使
著作权法第18条规定，美术等作品原件所有权的转移，不社为作品著作权的转移，但美术作品析件的展览权由原件所有人享有。这一规定适用于任何原件所有权可能转移的作品的著作权归属和行使。
首先，应当清楚作品原件所有权和作品著作权的关系。美术、摄影、雕塑、模型等作品，当它们的原件、原物以出售、赠与等方式转移给作者以外的人后，该持有人对作品原件享有所有权。表现为所有人有权对作品物行使占有、使用、收益和处分。这些权利随着作品物转移而转移，随着作品物的消失而消失。但是，该作品的著作权并不随着作品物转移，而仍然属于作者。只有作者可以行使署名、发表、修改等著作人身权和使用权、获得报酬权等全部著作财产权。所以著作财产权法强调美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权转移的规定，划清了有形物和无形产权的关系。
但是，两种权利在事实上有着难以分割的联系。美术等作品的原件所有人在行使所有权时，往往涉及到一部分著作权。例如，以使作品或以获得收益为目的将作品原件公开展示。展览权属于著作权，本应由作者享有。但当作品原件转移后，作者行使展览权必须受到原件所有人的制约。同时，如果法律不赋予原件所有人享有展览权，则对作品的传播不利。因此，为了协调作品原件所有权与作品著作权的关系，保证权利正常行使，著作权法将美术等作品原件的展览权赋予原件所有人享有。当然，著作权人仍然享有对复制品的展览权。
九、作者身份不明作品的著作权归属
作者身份不明的作品，即不知作者为自然人、法人或者非法人单位、自然人，不知其真实姓名，是生者还是死者。但作品手稿、美术等作品原件被特定人持有。这时，著作权中除了署名权以外都可以由原件持有人为持有人享有。一旦作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。
第五章 著作权的限制
1.合理使用
（1）合理使用的概念。所谓合理使用，是指他人依照法律的规定，不经著作权人的同意而无偿使用其作品的行为。合理使用的核心是平衡著作权人和社会公共利益的关系，不片面保护著作权人对作品的垄断使用权。该制度经历了由判例法到成文法演变的过程，最早起源于英国1740年Gyles诉Wilcox的判例， 现在已成为各国著作权法的一项普遍制度，英美法系国家一般称“合理使用”（fair use, used fairly, fair dealing ），大陆法系国家一般不直接称为合理使用，而是称为“著作权的限制”如我国著作权法第22条，意大利和葡萄牙等少数国家称为“自由使用”。关于合理使用的性质，国内学术界主要存在着三种学说：“权利限制” 说、“侵权阻却”说和“使用者权利” 说。 “权利限制” 说和“侵权阻却”说是学术界的通说，也得到许多国际条约和国内立法的支持，两者并无实质区别，只是从不同的角度解释合理使用问题。合理使用可以成为对抗著作权人指控侵权的法定抗辩事由，但合理使用者在我国并不享有要求著作权人必须给予合理使用待遇的诉权，因而“使用者权利” 说较难成立。
（2）合理使用的构成要件。合理使用的界定，是著作权法中最迷惑不解的问题之一。美国资深版权律师和学者Mehile Nimmer曾在其编写的案例书中，以一幅陈旧的漫画故事来影射合理使用的艰深：一位疲惫的朝圣者向年长的圣人询问正在攀登却很遥远的高山，这位朝圣者所提出的问题是，“什么是合理使用？”。 综合考察各国著作权法和有关国际条约的规定，合理使用的构成条件通常包括：第一，必须基于法律的明确规定；第二，通常只能使用已经发表的作品。德国著作权法的要求更为严格，通常以有关作品的出版为条件。 作为特例，我国著作权法第22条第8项规定图书馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品并不要求必须已经发表。第三，不得损害作者的人身权利。具体要求是：指明作者的姓名、作品的名称和出处。但是当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外；不得歪曲、篡改原作品或者对原作品断章取义。第四，不得与原作品的正常使用相冲突，从而严重影响原著作权人的经济利益。该原则最早在美国1841年Foseph诉 Marsh的判例中得到系统阐述， 以后为各国所仿效。世界贸易组织中的TRIPS协议第13条规定：“全体成员均应将专有权的限制或例外局限于一定特例中，该特例应不与作品的正常利用冲突，也不应合理地损害权利持有人的合法利益”。 该规定实际上是“对权利限制的限制”， 体现了不能随意扩大合理使用的范围而侵犯著作权人和其他利害关系人合法权益的精神。我国著作权法实施条例第21条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可已经发表的作品，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。原则上，合理使用的行为不应具有营利性，否则会因争夺著作权人及其利害关系人的市场份额而损害其利益。
（3）合理使用的情形。著作权法第22条规定了12种合理使用的情形：①为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；②为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用已经发表的作品；③为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；④报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；⑤报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；⑥为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；⑦国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；⑧图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；⑨免费表演已经发表的作品，该表演未向观众收取费用，也未向表演者支付报酬；⑩对设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。⑾将中国公民、法人或者已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；⑿将已经发表的作品改成盲文出版。前述合理使用的情形，同样适用于对邻接权的限制。
审判实践中，前述合理使用情形中的第二种即“适当引用”较难把握，经常成为版权侵权诉讼中原告和被告争议的焦点。其构成条件是：第一，引用的目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题；第二，不得损害被引用作品著作权人的著作权人身权和财产权；第三，所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分。在判断适当引用的案件中，被引用作品的数量是一个参考标准，一般原则是“使用的越多，侵权的可能越大” 。在英国，适当引用的数量为：一次性散文摘抄，最多400字；一个系列的散文摘引不能超过800字，其中一篇散文的摘引不得超过300字；摘引诗词不得超过原文总字数的25%，因此摘引最多每次不能超过40行，无论对原诗词的一次性引用或系列引用均是如此。如果需要更多地引用原文时，则应事先征得版权持有者的同意并且偿付费用。 英国资深法官上诉讼院院长丹宁勋爵在谈到合理引用问题时说：首先你必须考虑引用的数量和程度。它们加在一起是不是太多或太长，以至于不能认为是合理的。其次你要考虑它们的用途。如果被用于评论和批评。那它们是合理使用；如果它们是出于竞争目的，传播与作品相同的信息，那引用是不合理的。再次你要考虑比例问题。如果引用很长的原文而只加很短的评论，那不是合理使用。相反，引用很短的摘要而加上很长的评论，应当认为是合理使用。 1985年我国文化部颁布的《图书、期刊版权保护条例实施细则》第15条曾规定了合理引用的数字标准：引用非诗词类作品不得超过2500字或者被引用作品的1/10。如果多次引用同一部长篇非诗词作品，总数不得超过1万字；引用诗词类作品不得超过40行或者全诗的1/4，但古体诗词除外。凡引用一人或者多人的作品，所引用的总量不得超过本人创作总量的1/10，但专题评论文章和古诗词除外。规定适当引用的数量标准，可以使执法标准统一，便于执法操作，但其致命缺陷是太机械、死板，难以从理论上论证为何引用2499字不构成侵权而引用2500字却构成侵权的科学性和合理性。
美国对适当引用的判断既要考虑数量，也要考虑质量。 通常情况下，引用他人作品不得超过被引用作品的1/10，但如果引用他人作品的内容是实质部分，即使未达到一定的数量界限，也可能被判定为侵权。较有影响的判例是1985年美国最高法院判决的哈伯出版公司诉《国家产业》杂志社侵犯版权案：原告通过合同受让取得美国总统福特撰写的《福特回忆录》全部版权。该书中，有关福特认为自己作了某些对不起尼克松总统的事情部分约7500字。由于尼克松任总统期间总统福特任副总统，尼克松总统非法窃听民主党机密的“水门事件”下台后福特开始担任总统，因而这7500字的叙述被认为是该书的精华部分。《时代》周刊以25000美元的代价从原告处获得摘登这7500字的权利。不料《时代》周刊正准备登载这段文字时，被告未经许可抢先发表了一篇2250字的文章。其中300-400字取自《时代》即将刊登的那7500字。由于这300-400字基本点明了那7500字想讲的问题，导致《时代》拒绝向原告支付未付的一半12500美元许可费。纽约南区的联邦区法院一审认定被告侵权，而第二巡回上诉法院以引用的数量很少从而构成合理使用为由位否认侵权行为成立，但最高法院最终作了侵权认定。其主要判决理由是认为被告的引用虽未达到被引用作品的1/20，但构成了原告享有版权作品的实质部分，并且直接导致原告减少了12500美元的收入。 1977年米罗波尔诉奈泽一案则从引用数量与被告创作总量比例的角度说明了数量标准的不合理性：被告逐字逐句地部分复制了原告享有版权的29封信。全部复制的字数仅为1956个，不足被告整部作品的1%。然而，从质出发，法院发现，由于被告作品的性质，这些信件成为被告作品中非常关键和突出的部分，法院最终也判定被告侵权。
我国于1991年颁布著作权法实施条例后，在该条例第27条中明确规定了适当引用的条件，其中第2项规定“所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分”，从而淘汰了原文化部规定的数量标准。应当说，从总体上讲，质的判断标准比量的判断标准更合理。但不可否认的是，单纯的质的判断标准过分原则和抽象，司法审判实践中的可操作性较差。2002年新颁布的著作权法实施条例取消了原著作权法实施条例第27条的规定，未对著作权法第22条第2项适当引用作任何立法解释。这一变化，并不意味着适当引用的判断标准回归为原文化部规定的数量标准。从各国版权审判实践和立法上看，既考察质也考察量的美国判断模式相对更为合理，更值得我国借鉴。
2、法定许可使用
（1）法定许可使用的概念。法定许可使用是指依据著作权法的直接规定，以一定方式使用他人已经发表的作品或邻接权客体，可以不经著作权人或邻接权人的同意，但应按规定支付报酬并尊重著作权人或邻接权人其他权利的一项法律制度。世界知识产权组织编写的《版权和邻接权法律术语》将其称为“法定许可证”（statutory licence），以区别于源自著作权人意愿的一般“许可证”（ licence）即许可使用。 著作权权利的不断扩张，使仅靠合理使用这种单一的权利限制方式来协调著作权人、作品传播者和作品使用者之间的的利益关系显得捉襟见肘。因此，对法定许可、甚至强制许可（compulsory licence） 的选择和综合应用受到越来越多的关注。法定许可使用制度的实质在于将著作权中的某些权利由一种绝对权利降格为一种获得使用费的权利。 在法定许可使用的情况下，著作权人只享有获得报酬权，不享有禁止他人使用已发表作品的权利，但著作权人声明不得使用的除外。法定许可使用制度是绝大多数国家著作权法的一项重要制度，其他各国著作权法对法定许可使用通常没有附加条件，但我国著作权法规定的法定许可使用有附加条件，即著作权人声明不许使用的不得使用，因此我国的法定许可使用被有的学者称为“准法定许可使用”。
（2）法定许可使用的构成要件。法定许可使用必须同时符合下列条件：①基于法律的明确规定。我国著作权法中明确规定的法定许可使用条款有著作权法第23条、第32条第2款、第39条第3款、第42条第2款、第43条，此外最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定了网络作品的法定许可使用问题。②只能针对已经发表的作品，但著作权人或有关邻接权人声明不许使用的除外。③必须向有关著作权人或邻接权人按规定支付报酬。我国国家版权局1993年8月1日发布了《报刊转载、摘编法定许可付酬标准暂行规定》和《录音法定许可付酬标准暂行规定》，使用人应按这些规定标准向权利人支付报酬。④不得侵害著作权人或邻接权人的精神权利或其他财产权利。如在法定许可使用中，不得侵犯作者的署名权和保护作品完整权等。
（3）法定许可使用情形。法定许可使用的范围，一定程度上体现了该国著作权的保护水平。由于各国政治经济、经济、文化、科技等方面发展水平的差异，就法定许可使用的范围而言，公有制国家的许可范围一定宽于资本主义国家，发达国家对许可范围的限定则严于发展中国家。 较广泛的法定许可是我国著作权法的一个特点。这主要是由于我国地域辽阔，文化水平、社会管理能力较落后，因而在有关的作品被使用时难以逐一征得著作权人的同意。况且由于有关作品业已发表，因而进一步（以新的形式）来传播一般并不违背作者的意志，至于著作权人的经济利益则体现在使用费上。 根据我国著作权法和最高人民法院有关司法解释，我国法定使用许可包括如下情形：①为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品；②作品被报社、期刊社刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登；③已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站可以转载、摘编；④录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，著作权人声明不许使用的除外；⑤广播电台、电视台播放他人已经发表的作品；⑥广播电台、电视台播放已经出版的录音制品。
第五章 著作邻接权
第一节 概说
一、概念
邻接权是指作品的传播者对其传播的作品的创造性劳动成果所享有的权利，又称之为传播者权，和与著作权有关的权益。
二、产生
1877年，爱迪生在美国发明了“留声机”。音乐表演者的表演实况从此可以被复制了，这种技术传到欧洲之后，对欧洲大陆的著作权法产生了很重要的影响。1910年德国首先把音乐作品以及音乐戏剧作品的表演者，视为原作的“改编创作者”加以保护，也就是将表演者的现场表演视为一种将文字以及乐谱作品变为舞台演出活动的“改编作品”。随后，其他国家和国际上也对表演者在表演中所享有的权利进行规定。最终将表演者所享有的权利界定为一种邻接权，但这种权利本身具有改编的性质，正如翻译家努力用另一种语言来忠实地描写原有的一部作品一样，舞蹈演员页用他们那富于个性的体态语言来再现已有的作品。在保护力度上也具有一种不断加强的趋势，在1996年诞生的《表演与录音制品条约》中，表演者就获得了许多类似于作者的权利。
相对于录音技术来说，无线电广播技术的广泛应用，就迟了许多，是在20世纪30年代的事情了。到了40年代，许多广播组织发现，有些“海盗广播台”产生了，它们自己不花任何组织稿件、编排广播的力气，专门转播其他广播组织现成的节目。而且不少旅馆、饭店等也录下广播组织播放的节目，在自己的经营场所通过有线广播重播，借此招揽顾客。因此这些广播组织提出他们对自己播放的节目，至少应享有重播及展播的专有权。最终在1961年，经过欧洲广播联盟、以及边沿着、录制者代表组织的推动下，达成了“罗马公约”。也就是《保护边沿着、录音制品制作者和广播组织公约》。
三、邻接权的种类
邻接权有广义和狭义之分。狭义的邻接权，或者说传统的邻接权仅仅限于表演者权、录制者权和广播电视组织权；广义的邻接权把一切传播作品的媒介所享有的专有权，统统归入其中，如意大利除了传统邻接权外，摄影作品、戏剧的布景作品、个人的书信等作品的专有权都被归入邻接权中 。我国的邻接权除了传统的三种之外，还包括了出版者的版式设计权。
四、版式设计权
1、《著作权法》第35条规定：“出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计”
2、版式设计，是对印刷品的版面格式的设计，包括对版心、排式、用字、行距、标点等版面布局因素的安排。装帧设计则是对开本、装订形式、插图、封面、书脊、护封和扉页等印刷物外观的装饰。P152。当然如果版式、装帧设计的某一部分（如图书的封面设计和插图）具有独创性，则应作为独立的美术作品受到保护。
3、这里的“图书、期刊”不应当作狭义理解，而应解释为所有的出版物，包括广告、产品和服务介绍册子等
出版者对其版式设计享有专有权，即除了出版者自己可以随意使用其版式设计之外，其他人未经许可不得擅自按照原样复制。当然这种复制也包括了很简单的、改动很小的复制以及按照一定的比例进行缩放复制。
版式设计权表现为专有复制权，通常不包含人身权利。
4、案例
北京大地风广告公司诉北京兰飞广告公司、北京文祥彩色印刷有限公司案
原告与第一被告签订合同书，约定由原告承印“首届中国、八百伴世界超级明星队女排对抗赛秩序册”第一被告负责提供内文、封面文稿、照片和文字校对，原告复制封面设计、内文版式设计（经被告审定）及《秩序册》承印。同日，原告又与第二被告签订合同书，约定第二被告承印《秩序册》，由原告提供全部版式墨稿。次日，第一被告和第二被告签订协议书，由第二被告承印《秩序册》，用原告设计的版式，印5000册。
提供资料、设计、校对修改，得到批准后进行印刷。该《秩序册》封三署有“本《秩序册》创意设计：大地风广告公司”。
原告发现第二被告印刷数多余约定时，经了解得知两被告私下签订了承印合同，且第一被告不承认赔偿损失。向法院起诉，要求两被告赔偿损失。
兰飞公司辩称：其受国家体委委托并拨款10万元承印《秩序册》。它提供了文字、图片资料，大地风公司严格按照其要求去排列，并无创作成分，该《秩序册》根本不是作品，无著作权可言，故不承担责任。
文祥公司同意兰飞公司的答辩，两个不同的合同。
法院认为：作者队文字、图片、书籍作品的版式设计享有法律规定的著作权。原告队《秩序册》的印刷字体、图象、横竖排列、开本大小、套色等版式进行了设计、创作。因此原告对《秩序册》享有版本权，增加印刷的5000册未经许可，侵害了原告的版本设计权。各赔偿5040元。
5、版式设计权与其他权利的关系
与编辑作品著作权的关系
有时会发生主体上的重合。以报刊为例，编辑者同时享有著作权和邻接权。前者的客体是作为编辑作品的八字、杂志，后者的客体则是报刊的装帧设计。编辑作品一般应由报刊整体或者其大部分体现出来，而版式设计则可以体现在一页一版之中；前者具有独创性，后者不必具有独创性。
与专有出版权
著作权中派生出来的，不能独立于作品而存在，版式装在设计权有其独立的客体，能够独立存在。
6、保护期限：10年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第10年的12说31日。
期限之后，实际上可以用商标法、反不正当竞争法获得保护。
第二节 表演者权
一、表演者权的概念
表演者对其表演所享有的专有权利。针对的是其表演而不是表演的剧本舞剧等。
与表演权的区别：便眼前是著作权的一项内容，著作权人控制对其作品进行表演并获取报酬的权利；表演者权是邻接权，即——。表演者将他人的作品进行表演时，一般都应取得作者的许可（免费表演除外），这是尊重作者表演权的必然结果。
二、表演者的界定
表演者有广义和狭义之分。
狭义的表演者只是包括那些表演文学、艺术作品的人（我国《著作权法实施条例》第5条）。
包括了演员和演出单位，指导整个表演过程、为有关弁言承担义务并行使该表演所享有的权利的那些法人。
广义的表演者还包括了对非作品的表演，例如法国1985年著作权法中就包括了一切杂技演员、马戏演员、木偶戏的表演者等，巴西版权法将体育运动中的足球运动、田径运动等列为邻接权保护的客体，认为这些运动员的比赛活动，就像表演者的表演一样受到保护，只是主体不完全是运动员，还包括了俱乐部。巴西版权法第100条规定：“俱乐部享有如同其他文艺作品表演者所享有的经济权利，即允许他人转播和录制有关运动员的比赛实况；如果允许他人转播和录制，则有权取得经济把抽。所得报酬80％将归比赛的组织者，20％归运动员均分。”
表演者与其他权利主体的重合问题
法律上并不排除作品和比哦阿眼同时发生的情形，例如即兴的演讲、舞蹈等，这时演讲者和舞蹈者同年公司是其口头作品、舞蹈作品的著作权人和其比哦阿眼的邻接权人。以舞蹈为例，如果某乙在场看到某甲即兴的、具有独创性的舞蹈之后，自行模仿并进行赢利性表演，那么就很可能构成侵犯著作权；如果某丙录制了甲的即兴舞蹈作品发行，则将同时侵害甲的舞蹈作品著作权和甲的表演所享有的邻接权。
三、表演者的权利和义务
表演者享有精神权利：表明表演者身份的权利（类似于署名权）、保护表演形象不受歪曲的权利（禁止他人对其表演形象进行丑化，并有权禁止他人未经许可将其表演形象用于其他目的）、
财产权利中有：许可他人从现场录制和公开传送其现场表演并获得报酬的权利；这是广播权的内容，但并没有规定转播，这是不合理的。
许可他人录音录像并获得报酬的权利、许可他人复制发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬的权利、这是复制权的体现。
许可他人通过信息网络像公众传播其表演并获得报酬的权利。信息网络传播权。
问题：1、天龙八部中乔峰，香港版中是由黄日华扮演。乔峰的形象在金庸的小说中就是非常伟大的形象，也许是金庸笔下的第一英雄，乔峰的豪迈形象、悲剧命运、侠义心肠、绝世武功、反抗行为、英雄本色和牺牲壮举，都是我们说不尽的话题。利用乔峰的形象打广告，侵犯了谁的权利？
剧照所享有的财产权利。个人形象权利。商品化权问题。
2、对于表演能否限制他人录音录像？
合理使用？著作权法第22条第2款规定“前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台电视台的权利的限制”，为了个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。但是在表演一节中，在这次修改过程中将以前规定的“许可他人为营利目的录音录像并获得报酬”修改为“许可他人录音录像并获得报酬”。
义务：36条规定：使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬，演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。
问题：要利用他人作品进行演出，必须取得他人许可否则将承担侵权责任。
与现实生活的冲突。
修改中的败笔，修改前规定，表演者使用他人未发表的作品演出，应当取得著作权人许可，并支付报酬；表演者使用他人已经发表的作品进行营业演出，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”
表演者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，用电脑公取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。
第三节 录制者权
一、录制者权的概念
1、定义
录制者对其录音录像制品所享有的权利。
英国版权委员会主席曾说：“一部歌曲写得再好，唱得再好，也要最后由录制者将他固定在磁带上，才能发行和取得市场收入；录制者并不是简单的原封照录，而是自己的再创作，把应当强调的音响效果部分强调出来。因此，录制者的创造性劳动并不比作曲人和歌唱家少。”
2、权利客体
P156中认为录制者对其制作的“原始录音录像制品享有-----”，实际上并不限于原始录音录像制品，对从原始录音录像制品中复制出来的制品照样也享有享有的权利。正因为如此，这次《著作权法实施条例》中将录音制品和录像制品中的定义中去掉了“原始制品”。
录像制品和录像作品的区别：在于录像制作者是否进行了创作。如果录像制作者用类似摄制电影的方法对剧本进行了内容上的处理，按照剧本的要求组织音乐、美术等方面的创作，并将它们合成，用只待加以固定，那么其结果就是录像作品；如果录制者仅仅是机械的、忠实地录制现存的音乐，如录制讲课、舞台表演，那么他制作出来的便是录像制品。 另外，范围不同，录像作品本身是一种作品，而制品本身还可以是自然界中存在的现象，如自然风光、动物世界等。
3、权利主体
只不过在界定录音制作者和录像制作者时，明确规定“是指录音（录像）制品的首次制作人”，权利主体只是限于首次将录音录像固定在载体上的人。
二、录制者的权利和义务
他享有的权利包括了“许可他人复制发行、出租、通过信息网络像公众传播并获得报酬的权利”。
权利的保护期限起算点非常特别，是从该制品首次制作完成时开始。向后延伸50年。
义务：
1、录制他人作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬；
2、使用演绎作品录制，应当取得前后作者的许可。就像进特定的房屋一样，屋中屋。
3、使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品录制录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用；问题：是否应当取得原录制者的许可，并支付报酬？
4、录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。
第四节 广播电视组织权
一、广播电视组织权
P157。广播电视组织对其播放的广播、电视所享有的权利。
客体是播放的广播、电视，而不是节目。当然这里涉及到对节目的界定，教材上认为是播放的内容，如果是电视剧，那么属于作品，受到著作权法保护，如果播放的是他人录制的录音录像制品，那么节目指的是这些制品中的内容。实际上，节目一种意思是节目中的内容，还有种意思是对这些内容进行组织，使它们符合电视和广播播放，经过整合后的整个内容。《著作权法实施条例》中第26条规定：“著作权法和本条例所称与著作权有关的权益，是指――广播电台、电视台对其播放的广播、电视节目享有的权利。”
二、广播电视组织的权利和义务
（一）44条规定：广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：
其播放的广播、电视转播；
2、将其播放的广播、电视录制在音响载体上以及复制音响载体；
（二）义务
1、播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬；
2、广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬；
3、播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。
4、（45条规定：）电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。
广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。不必向表演者、录音制作者支付报酬，实际上，这种规定是有漏洞的，利用已经超过保护期限的作品进行表演，就不支付报酬了？录制自然界的声音，就可以免费使用？
私法，未规定并不意味着就不享有这种权利。
修改之前的《著作权法》第43条规定：“广播电台、电视台非赢利性播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可，不向其支付报酬。”这种规定远远超出了国家管理，――国家的喉舌，宣传工具，财政问题。
第六章 著作权的保护
第一节 著作权侵权行为
一、侵权行为的构成要件
作为民事侵权行为之一，著作权侵权的构成亦必须具备下列条件：
1、行为人主观上有过错
即行为人对其行为造成的损失在主观上有过错（包括故意和过失）。过错责任原则是民事责任的基本原则，在追究著作权侵害者的民事责任时也应当遵循。
如何判断当事人是否具备过失，学术上有较多的争议。一般而言，所谓过失是指行为人对其行为可能造成的损害结果应当预见而没有预见，或者已预见却轻信损害结果不会发生的心理状态。对这一心理状况的判断应该把主客观因素结合起来，看当事人在具体的情况下是否应注意、能注意而未注意。例如，著作权侵权纠纷应尽的注意。就出版社而言，它对自己所出版的作品是否侵权有审查的义务。如它仅在出版合同之中约定侵权责任由对方承担而未进行必要的审查，则其主观上即有过错，成为共同侵权人。同样，一位职业作家见到出版社在自己交付出版的作品中编入精彩的摄影作品数幅而不过问摄影的著作权状况也是没有尽到应有的注意。
但是，并不是承担所有的侵权责任都以当事人主观上有过区划 为前提条件。例如，即便传播者没有过错，被侵权人仍有权要求它停止销售侵权产品，至于它应否承担赔偿著作权人损失的责任，学术界尚有争议。有学者认为，可要求它返还因销售侵权产品所获不当利益。
2、行为违法
行为违法即指行为人的行为被法律所明文禁止。就《著作权法》而言，它所禁止的行为似乎集中在第45条和第46条之中。然而这两条在立法技术上是否必要仍可以商榷。就其现状而言，由于以下原因使得其列举是不完全的：首先，第45、46条本身的行文过于粗略。其次，《著作权法》颁行以来一系列附属法规从不同的角度充实了著作权和邻接权的内容，例如《条约实施规定》确定了外国作品的机械表演权，《实施条例》赋予了出版者版式、装帧设计权等。上述两条显然未能照顾到这些新权利。再次，侵权行为本身是多种多样的，实践中必须会有新生的侵权行为出现。
当然，《著作权法》第45条第8项特别提到了“其他侵权行为”，明显地反映出立法者以此囊括所有未预料到的侵权行为的意图。这类条文模式在法律中并不少见。但是，该项非但没有完善《著作权法》对具体侵权行为的列举方式，相反，它恰恰隐含着对这种列举的作用削弱甚至否定。
基于上述理由，笔者认为，在认定一行为是否违反著作权法时，不能仅仅局限于看其是否触犯《著作权法》第45条、第46条，而应进一步考查其是否危害《著作权法》第45条、第46条，而应进一步考查其是否危害《著作权法》赋予著作权人和邻接权人权利领域的行为都属违法。所谓合法依据，包括合理使用、法定许可以及权利人的授权等。根据这个原则，如果著作权人发现他人在未获得其许可的情况下将其伤口由汉语翻译成英文，则该他人必须证明自己的行为符合合理使用的条件，才能免除侵权之责任。相反，如果著作权人证明译者正在同外国出版商联系出版该书，则单纯发生在国内的翻译行为本身也构成了侵权。
对于大多数侵权行为而言，被侵害的作品的著作权保护期尚未届满是其前提条件之一，但是对少数侵权行为则有例外。例如，《著作权法》第45条第2、3、4项以及第46条第1、7项规定的侵权行为，因为涉及人身权利，而人身权利依《著作权法》第20条永远受到保护，故即使这些行为涉及的是财产权利保护期已经届满的作品，也同样构成侵权。
行为违法程度的大小或者说量的因素并不影响侵权的成立。例如，一人在自己创作的一部50万字的小说中用了他人的一首小诗而未注明出处，又未经作者的事先许可，尽管这首小诗相对于整部作品而言所占比重微不足道，但小说作者仍然侵权。可见，在这里不能从侵权部分在侵权作品或者在被侵权作品中的比重来确定侵权与否。当然，如果情节十分轻微，法官有可能不予受理。
3、权利人受到损害
损害不仅指给权利人造成的具体的损失，也包括对其合法权益的潜在威胁。法院有一种观点，认为“构成对著作权的侵害必要前提条件之一是行为人采取使公众知晓的方式，即著作权法上规定的发表。只有侵权人实施了发表的行为，包括出版、发行、展览、表演等行为，才可能有损害事实的发生，才可能构成侵权”。这种论断笔者难以苟同。理由如下：第一，著作权由多项具体的权能构成，对其中任何一项权能的侵害也是侵权。第二，从发表而言，为发表作准备也是一种侵权的开始。第三，复制本身就是一种损害事实，至于发表则是一种损害恶果，这只是判定处罚、决定赔偿与滞、赔偿额大小的情节，而不是认定侵权与否的依据。那种认为只有侵权伤口进入公众领域才出现损害事实的观点，对损害事实的理解过于狭隘，即只限于物质损失。这种看法忽视了著作权作为无形财产的特点。事实上，著作权人专有的复制行为被他人擅自行使，这便是权利人的一种无形的损失。第四，只有将发表之前的缺乏法律依据的行为认定为侵权，原告才可以要求停止侵害，以减少损失。相反，如果不认定侵权，则意味着法院认可被告的行为，他可以继续实施下去，直到公开。这是不符合逻辑的。第五，在计算机软件著作权保护方面，连私人复制、使用行为都被看作侵权，更不以发表为条件了（《软件条例》第30条第6项）。更何况，为了制止潜在的威胁而必须投入的人力、财力（律师费、取证费等）也是一种直接的损失。
侵权的成立并不以侵权人达到其主观预期的目的为条件，例如成功地扩散了作品或者盈利。
4、违法行为和损害后果之间有因果联系
即行为人的违法行为同权利人的损害事实之间有着前因后果关系。
二、第45条规定的侵权行为
《著作权法》将有关的侵权行为分列两条，即第45、46条。其中第45条所规定的主要是创作者之间的侵权行为，行为人应当承担民事责任。而第46条规定的主要是那些作品传播者侵犯著作权及邻接权的行为，这些行为人共同的动机是牟取暴利。他们不仅侵害了著作权人的个人权利，也直接危害了公共利益，扰乱了国家对文化事业的管理，故行为人不仅要承担民事侵权责任，还可能受到行政机关的处罚。第45条规定的侵权行为包括：
1、未经著作权人许可，发表其作品的；
2、未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；
3、没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；
4、歪曲、篡改他人作品的，这里主要涉及对他人作品完整性的侵害；
5、未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的；
6、使用他人作品，未按照规定支付报酬的；
7、未经表演者许可，从现场直播其表演的；
8、其他侵权著作权以及与著作权有关的权益的。
三、第46条规定的侵权行为
《著作权法》第46条规定的侵权行为包括：
1、剽窃、抄袭他人作品的；
2、未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的；
3、出版他人享有专有出版权的图书的；
4、未经表演者许可，对其表演制作录音录像出版的；
5、未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
6、未经广播电台、电视台许可，复制发行其制作的广播、电视节目的；
7、制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
下面着重分析第1项和第7项规定的侵权行为。
剽窃、抄袭均指无法律依据而将他人的作品或者作品的一部分据为已有。两者的区别在于抄袭是直接的而剽窃是间接的。前者具体表现为较大量地、甚至整段地照抄别人的作品，抄袭者不作任何改动或者仅作少量无关紧要的改动。因此，它是运载他人作品的表现形式的侵害。后果是指偷窃他人作品中那些具有个性的内容和思想。其行为常常是将他人的内容改头换面，使之貌似自己的创作。当被抄袭的文字表达了具有原作者个性的内容，那么抄袭和剽窃就结合为一体了。例如，侵权者如果照抄了一部德国小说的中文译本，则他对于译者是抄袭，于德国作家是剽窃。因为译者对译文、原作者对内容享有著作权。
抄袭、剽窃通常是对作者人身权利的侵害，但是，当抄袭情节严重，如大量地、完整地照搬他人作品时，还会构成对原作复制权的侵害。
字面上的抄袭构成与否，应适当考虑篇幅比重。当抄袭的极少时，往往不会触及原作品体现在表现形式上的独创性，故不构成侵权。至于抄袭多少为侵权，应该在实践中进行个案分析。而剽窃则不宜从量的方面来衡量，而应着重看实质内容是否被窃取。在《孙子兵法》一案之中，国家版权局和法院都认为，在特定的两段剧情上，原被告作品“在人物关系的设计和通过戏剧场面反映作者观点的表现形式上有类似之处，但这种类似之处在韩剧中所占分量很轻，充其量只有二三页（全剧共80 页）”，因而不构成侵权。这个结论似难以服人。因为案中两剧相似之情节是原告虚构的成分，且被告没有提出充分证据证明系自己独立创作。这种偶合正是认定侵权最有力的证据。至于它在全剧之中的比重仅仅是情节问题。
剽窃抄袭的手法多种多样，例如，将他人作品的某此内容放入自己作品中，貌似引用，却不注明原作者及作品名称、作品出处。又如，侵权人不以自己的名义而是用笔名发表侵权作品。至于侵权人在剽窃、抄袭的过程之中可能投入了创造性的劳动，甚至完成了一部新的演绎作品，这并不影响其侵权之成立。所谓将他人伤口的内容加以改编，赋予一种新的表现形式据为已有，并不违反著作权法的说法，是缺乏依据的。
《著作权法》第46条第7项是在立法的最后阶段增加的。对于它所规定的假冒行为到底是不是侵害著作权的行为，学术上仍有争议。一般来说，著作权法所保护的署名权是作者对其特定作品享有的权利，即在该作品上署名为作者的权利。离开了作品的作者姓名本身并不是著作权法而 民法调整的对象。因此有学教养认为，著作权法中纳入制止冒名作品的规定不恰当。
但是，笔者认为，假冒他人署名的实质不在于冒用他人的姓名，而在于通过冒用他人姓名（通常还同时仿制他人作品题材、风格）来达到混淆原作的目的。因而这种侵害的客体不仅仅是作者姓名本身，而且也在一定程度上直接指向作者的特定作品，或者某个作者的作品整体，其后果既毁损了作者的声誉也危及了其作品的市场价值。故著作权法中作此规定也未尝不可。类似的条款在各国著作权法中并非罕见。
当然，若从理论的角度来看，第46条第7项明显地属于制止不正当竞争的法律规范。如果涉及对非美术作品的假冒行为，自可以直接援用不正当竞争法予以制止。只是，被假冒的姓名必须有一定的知名度，并且有导致公众混淆的可能性时才构成不正当竞争。
一、侵犯发表权的行为
（一）未经著作权人许可，发表其作品。
《著作权法》第四十五条把“未经著作权人许可，发表其作品”列为侵权行为。对此有人可能不太理解，他们或许会问：不经过著作权人的许可而发表其作品，能对著作权人造成什么损害呢？的确，大多数作者在创作作品时，都希望自己的作品能够得到发表，作品创作出来后，他们会主动寻求发表作品的机会与渠道。作品不能发表是令他们十分沮丧和难过的事情。但即便如此，著作权法所保障的发表权对他们来说也不是可有可无的。虽然他们希望作品得到发表，但是他们对作品发表的时间、单位还是要作出选择的。他们不希望作品在还存有很多缺点时发表，也不希望作品在自己不满意的时间、单位发表。例如，赵某写了一篇学术论文，为慎重起见，他将论文手稿交某大学教师胡某审阅、修改。不料，两个月后，赵某的这篇论文在某杂志上刊登了。论文由于观点有些偏激，引用材料不确实、不充实，受到各方面的批评。赵某非常气愤，向法院提起诉讼，指控胡某侵犯某发表权。原来，胡某看了赵某的论文后，认为该论文有独到见解，是一篇较好的学术论文。有一天，某杂志编辑来向胡某约稿，由于赵某出差在外，胡某出于善意自作主张将该论文交给了来约稿的编辑。最后法院判决胡某行为构成侵权，应当承担法律责任。另一方面，有一些特殊的“作品”，作者在“创作”时并没有公诸于世的打算，只是为了留给自己或者交给特定的什么人看，如象日记、私人书信以及“检讨”、“思想汇报”、“交代材料”之类涉及自己或者他人隐私的文字。当然，也有不少人将自己的日记、私人书信发表，但是他们往往对它们加以删节、修改，使它们发表后不至于对社会和个人造成负面影响。例如，鲁迅将他与许广平的通信结集为《两地书》发表时，就将信件中的一些因政治、人际关系等因素不适于公开发表的内容删去有些地主还作了修改。《两地书》的原信，直到1984年才由周海婴编辑出版。发表权在外人看来并不是很重要，但对于作者来说却具有不同寻求的意义，因为它使作者有权决定是否把属于自己的思想袒露于世，而在作出这种决定时作者可以深刻地体会到自己是作品的真正主认。作品一旦发表，作者对作品的控制力会大大削弱。作品发表后，可被品头论足或者被合理使用、转裁、摘编，对这一切作者都无法干预。
擅自发表他人作品，一般都有一个客观条件，即掌握作品的原件。有人是采取盗窃、欺诈、强夺等非法手段取得作品原件的。但是掌握作品原件，成为作品原件的所有人，不意味着就拥有作品的著作权。《著作权法》第十八条明确规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移的规定，适用于任何原件所有权可能转移的作品”。作者原件的合法所有人如果不是著作权人，他要想将作品发表，必须经过著作权人的许可。至于采取非法手段取得作品原件的人，他首先应当做的，是对自己非法取得作品原件的行为承担法律责任。
有两种情况在社会科学界时有发生，应当引起注意：
其一，不经著作权人的许可而发表其私人书信。有些人的书信尤其是名人的书信可能具有较高的学术价值和史料价值，收信人或者书信原件的收藏者为使更多的人了解书信的内容或者出于其他动机，可能会自作主张地将书信公开发表。这种作法在我国曾经是习以为常的。例如，鲁迅曾经在发表《答徐懋庸并关于统一战线》一文时，将徐懋庸写给他的信公开发表。事后，徐懋庸对鲁迅不应当不经他同意而将他的私信公开发表。但徐懋庸的意见并没有引起注意。可能是受过去的影响，在《著作权法》已经实施多年的现在，还有不少人不知道擅自发表他人私人书信是侵犯著作权的待业。私人书信虽然与一般作品有所不， 但也是著作权客体。私人书信的著作权包括发表权，由其作者即写信人享有。收信人和书信原件收藏人不经作者的许可，不得发表他人私人书信。擅自发表他人私人书信，构成对作者发表权的侵犯，有时还可能构成对作者隐私权的侵犯。关于私人书信的著作权尤其是发表权问题，笔者曾经发表专论，这里不再多说什么。只有一点需要补充：意大利《著作权法》关于书信发表的规定似乎更为稳妥，它考虑到书信也可能涉及收信人的利益，因而规定发表书信须经作者和收信人的许可。该法第93条规定：“凡具有机密性质或涉及个人生活稳私的书信、书信集、家庭和个人便笺及性质类似的书写物，未经作者及收信人的许可，不得发表、复制或用任何方式公诸于众。”
其二，擅自发且他人遗著有人以为，发表他人遗著不存在经过许可的问题，因为作者已经去世。这只说对了一半。发表他人遗著当然不存在经过作者许可的问题，但是如果遗著的著作权保护期没有结束，就存在经过继承人或者受遗赠人许可的问题了。《著作权法实施条例》第二十二条规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后五十年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的合法所有人行使。”这条规定还含有这样的意思，如果作者明确表示不发表，无论是继承人、受遗赠人还是作品原件合法所有人，都不能将作品发表。这体现了对作者精神权利的尊重。但是这条规定没有说清楚作者明确表示不发表的作品，是永远不能发表，还是在著作权保护期内不能发表。长期以来，人们对擅自发表他人遗著是否构成侵权的认识是比较模糊的。1978年，有家专门发表新文学史料期刊将冯雪峰在“文革”期间的“交代材料”作为遗著发表了。巴金看后提出了意见：
前些时候刊物发表了雪峰的遗作，我找来一看，原来是他重作为“交代”写下的东西。我读了十分难过，再没有比这更不尊重作者的了。作家陈登科在《光明日报》上发表文章主张作者应当享有版权，我同意他这个意见，主要的是发表文章必须得到作者同意。不能说文章一脱稿，作者就无权过问。
在巴金说这番话的时候，我国还没有《著作权法》。那时，擅自发表他人遗著，尚可原谅。而在作者的精神权利被《著作权法》充分肯定的今天，如果还有人擅自发表他人遗著必然构成侵权。
（二）未经其他合作作者同意，将合作作品当作自己创作的作品发表。这种情况与剽窃别无二致。还有一种情况，有的合作作者将合作作品当作自己的作品发表，是因为他以为合作作品是自己独立创作的作品，他对被侵犯的合作作者所做工作的性质有错误认识，没有把他们的工作视为创作。有人承认其他合作作者提供了“帮助”，并可能在作品的前言、后记等地方表示感谢。但是，其他合作作者一般不会满足于这种感谢。有一个现象值得注意，在这种侵权行为引起的著作权纠纷中，被侵权人即其他合作作者一般只要求在作品上署名和获得报酬，而很少提到发表权问题。他们似乎不知道侵权人首先侵犯的是他们的发表权。这说明不少著作权人的发表权意识是比较薄弱的。
第二节 法律责任
第三节 著作权保护方式
一、行政保护
二、司法保护
第三讲 专利法
第一章 专利权主体
第一节 专利与专利权
一、专利的含义
要弄清楚专利的含义，必须先知道专利一词的来源。
在中世纪的英国，国王经常通过一种被称为Letters Patent的文件，对臣民加封官路禄、颁布大赦及赐予各种特权。Letters意为“文件”， Patent意为“打开”，合起来的意义就是“可以打开的文件”。
这种文件上盖有国王的印章，不封口，人人可以阅读。后来，这个词简化为Patent,并逐渐演变为专指授予专利权的法律文书。汉语中的专利一词即由PATENT翻译而来。
在现代，专利有三种含义：
1、专利是指专利权的简称。如某某正在申请“专利”；
2、专利是指获得专利权的发明创造，即专利技术。如某企业拥有多少项“专利”；
3、专利是指专利文献。如说查阅“专利”；
由于专利有多种含义，在判别它的具体含义时，应考虑其使用的具体场合。
二、专利权
专利权是指公民、法人或其他单位依法对发明创造在一定时间范围内所享有的独占使用权。与其他知识产权相比，专利权具有以下特征：
1、专有性受到一定的限制。有强制许可、计划实施、国家征用等限制；
2、时间性较为绝对。期限较短，并且不能续展；
3、依法定程序获得。不同于版权和商业秘密权；
4、技术内容公开。有别于版权和商业秘密权。
第二节 专利权主体的类型
一、根据性质，专利权主体可分为以下几种：
一、发明人、设计人
1、定义
发明人或设计人是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。
在理解这一定义时应注意以下问题：
1）发明人或设计人只限定为自然人，单位或集体（如课题组）均不能成为该主体。
2）不适用民法中民事主体资格的限制性规定，未成年人和限制民事行为能力人也可成为该主体。因发明创造活动是一种客观事实行为，而非法律行为。几岁儿童作出小发明的事例在古今中外都并不鲜见。
3）必须使用法定真实姓名，不得使用笔名或假名。这一要求有别于著作权法的有关规定。
2、不属于发明人或设计人的情况：
1）仅提出设想、构思或启发性意见的人；
2）仅负责组织领导工作的人；
3）仅为物质条件的利用提供方便或者从事其他辅助工作的人。如资料员、实验员等
3、共同发明人或设计人
共同发明人或设计人，是指对发明创造的实质性特点均作出了创造性的两个或两个以上的人。
随着社会的发展，发明创造的复杂程度越来越高，爱迪生一人做出几千项发明的时代已不复存在，互相协作完成的发明创造越来越多。共同发明创造往往涉及到几人或几十人。在具体确定共同发明人或设计人时，要注意区别不属于发明人或设计人的情况。
共同发明人或设计人的认定是一个较为复杂的问题，这方面的纠纷在专利纠纷中占有一定的比例。
案例：1985年王某开始研制“安全节水冲洗器”，并绘制了图纸，1987年做出样品一套，1988年3月将该成果写成论文，请赵某修改。赵在文字、段落安排方面进行了修改后，要求作者加上自己的名字，王表示同意。不久，王、赵协商生产产品，赵向王索要图纸和食物，声称交厂家生产。接着赵以个人名义申请了专利权。王知道后，请求专利管理机关处理，专利管理机关认定为共有。王不服起诉，一、二审法院均认定为王为唯一专利权人。
二、单位
在职务发明创造的情况下，发明人或设计人作出的发明创造的专利申请权属于所在的单位。
三、受让人
各国专利法都规定专利申请权和专利权可以依法转让，其受让人就成为继受专利权人。
四、外国人
外国公民、法人或其他单位在我国申请专利的，按照以下原则办理：
1、双边协议；
2、国际条约。如《巴黎公约》、《专利合作条约》等；
3、互惠原则。
第三节 专利权主体的确定
一、专利申请权主体的确定
专利申请权是专利法的特有概念。只有享有申请权的人，才有资格获得专利权，因而专利申请权主体的确定是专利权主体确定的前提和核心内容。
（一）一般原则
非职务发明创造，专利申请权属于发明人或设计人；职务发明创造，专利申请权属于发明人或设计人所在的单位。
1、职务发明创造的定义
职务发明创造，是指发明人或设计人执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。（专利法第6条）
2、“执行本单位任务”的立法解释
我国专利法实施细则第10条规定，具备下列情形之一的，视为执行本单位的任务：
1）在本职工作中作出的发明创造。如负责研究开发照明工具的工程师作出了一种新型的电灯。
2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。这主要是指根据单位的要求，工作人员所承担的短期或临时的职务所作出的发明创造。
判断是否为单位交付的任务，必须同时具备两个条件：A、有充分的证据，如会议纪要、计划书、通知书、决定书等；B、有单位的具体支持和安排，如有人员、时间、经费、场地、设施等完成任务的措施保证。一般性的号召、宣传或同意等不能视为单位交付的任务。
3）退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。理解该规定应注意以下问题：
A、“一年”的起算应以正式办完手续之日为准；
B、“本单位”是构成“原单位”的前提。编制及工资关系所在单位是“本单位”的一般理解。实践中，借调单位、聘任单位一般也被视为“本单位”。争议较大的一个问题是业余兼职单位能否视为“本单位”。国家知识产权局的1998年行政解释（法函字[1998]第1号）认为应视为“本单位”。但成都中院的一行政判决否定了这一解释（[1998]成行初字第4号）。
C、辞职、停薪留职、内部调动可参照适用该规定；
3、“主要利用本单位的物质条件”的立法解释。根据专利法实施细则第10条第2款规定，应解释为主要利用了“本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料”。对“主要利用”的理解应注意从质和量上把握。
4、审判实践中一些特殊情况的讨论
1）非职务发明创造证明信问题
2）易名申请问题
3）灰色区域问题
（二）协作或委托发明创造专利申请权的确定
按以下原则处理：
1、按合同约定处理；
2、合同没有约定或约定不明确的，专利申请权属于完成或共同完成的单位或个人。
二、专利权主体的确定
（一）一般原则
专利申请权人的专利申请被审查核准后，专利权归该主体所有。申请人为国有单位的，专利权归该单位持有。
专利权所有人和专利权持有人统称为专利权人。
（二）抵触申请专利权主体的确定
抵触申请是指两个或两个以上的人对相同的发明创造分别向同一国家提出的专利申请。 对此，世界上有两种不同的规定：
1、发明在先原则。即专利权授予最先作出发明创造的人。美国和菲律宾实行该原则。
2、申请在先原则。即专利权授予最先申请专利的人。中国和其他绝大多数国家实行该原则。
第二章 专利权的客体
第一节 发明创造
一、概述
专利权的客体，也称为专利保护的对象，是指能够取得专利权并受到专利法保护的智力劳动成果。
专利法所保护客体的范围，世界各国的法律规定不尽相同。大体上可以分为三种情况：一、仅以发为专利法的保护对象，授予专利权，绝大多数国家如此。二、另有一些国家，不仅对发明、而且对实用新型和外纲设计也授予专利权，但是，它们不由专利法统一保护，关于实用新型和外观设计，由专门的立法予以规范和调整。三、少数国家由统一的专利法保护发明、料用新型和外观设计。
我国属于最后一种情况。在我国《专利法》中，将专利法保护的客体统称为发明创造，并明确规定，志利法所保护的发明创造，包括发明、实用新型和外观设计。
一、发明
（一）发明的定义
发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的技术方案。
这一定义是我国专利法实施细则第2条的立法解释。 各国专利法都无一例外地把发明作为专利保护的对象。有的还在专利法中明确规定发明的定义，如日本专利法规定：发明是指“利用自然规律所作出的高水平的技术创造”。各国专利法、专利学者对发明的定义的表述有很多种，但对发明的实质理解仍大同小异。
（二）发明的特征
从发明的定义可以看出，专利法中的发明有其特定的技术和法律意义。其特征有以下几项：
1、发明是自然科学领域中的技术方案
技术有广义和狭义之分。专利法中的发明只限定为狭义的技术，即自然科学领域中的技术。除此之外的其他技术，包括人文和社会科学领域中的所有技术均不能成为专利法保护的技术方案。如平衡木上的高难度动作“杨波跳”是世界公认的体操技术动作，由于不属于自然科学领域中的技术，因而不可能获得专利保护。
有时技术方案所处的技术领域不太容易区分。如1974年日本公布一件名为“高尔夫球场布局”的专利申请案，引起了一场激烈的争论。最后，绝大多数人认为，一个球场的安排和布局无论多么新颖实用，都不是自然科学中的技术方案，因此不是专利法意义上的发明，不能给予专利保护。
根据资料介绍，世界著名的希尔顿饭店的管理技术在美国获得了专利。这一专利让人费解。
2、发明是运用自然规律的结果
这一特征说明，发明是在人们已掌握的自然规律的基础上运用该规律所作出的一种技术方案，而不是指认识自然规律本身。这一特点把发明与发现区别开来。有一小故事能形象地说明发明和发现的区别。
我国著名工匠鲁班有一次上山砍柴，手指被划破出血。他仔细观察，看到划破他手指的东西是一种具有齿轮形状的植物叶子，由此得出一个结论：具有齿轮形状的薄状物体具有切割作用。这是对自然规律的发现。在此基础上，鲁班又利用这一自然规律发明了现在人们还在广泛使用的锯子。
3、发明应具备新颖性、创造性和实用性
这是构成专利法中发明的实质性条件，后详述。
（三）发明的种类
1、产品发明
产品发明是指以有形形式出现的一切发明。进一步细分则包括：（1）制造品的发明。如机器、设备、构件、装置、用具等的发明。（2）材料的发明（或称物质发明），。是指以任何方法，如化学的、物理的、机械的方法，所取得的两种或两种以上元素的合成物或化合物，象人造金钢厂、人工合成胰岛素等。自然界天然存在原物质，不能作为发明。（3）关于物品新用途的发明。它是指在不改变物品原来结构的前提下，发现了该物品以前不为人我知的新用途。比如DDT，在1874年就已经合成出来，65年后才发现它有很高的杀虫效果。以后利用这种性质作出“具有DDT有效成分的杀虫剂”或者“撒DDT而杀虫的方法”，就属于用途发明。在这里，发现好象可以直接用作发明。的确，两者的关系是很密切。不过把两者混为一体是不对的。即使发现了已知物质的性质，如果不能根据这种性质得到新的用途，也不能构成新的发明。
在有的国家，将物质发明单独列为一类发明。这主要是基于某些物质发明需要采用特殊的审查方法和法律保护方法。
产品发明可以是一种独立的完整的产品，也可以是一种产品的一个部件；一项产品发明获得专利，连带其生产方法也受到保护。
2、方法发明
方法发明是指借以获得某项物品或实现某种效果的所有因素、程序、工具和手段的总和。方法发明可以是制造方法的发明，也可以是其他方法，如化学分析方法、种子消毒方法的发明。在不改变某种方法原有特征的前提下，发现了该办法以前不为人知的新用途也属于方法发明。方法发明可以涉及全部过程，也可以只涉及其中的某个步骤。就某种方法发明取得的专利权，不仅涉及该专利方法本身，而且扩展至依照该专利方法直得获得的产品，除法律咖有规定外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。
3、改进发明
改进发明是指对已知的产品或方法作出的具有创造性的改变。这种改变是在保持已知对象独特性质的前提下取得的，改进的结果虽然不能创造新的产品或方法，但却使已知对象获得了新的特性。例如美国通用电器公司以充惰性气体的方法改进了爱迪生发明的白炽灯，从而显著地改善了白炽灯的根本特性，并显著改善了它的特性，然而却并未消除只有该对象才具有的性质，也未产生新的产品，而只是使已知产品获得了新的特性。
改进发明包括产品的改进发明和方法的改进发明。必须注意，改进发明与关于产品或方法的新用途的发明是不相同的。
二、 实用新型
（一）实用新型的概念
我国《专利法实施细则》第2条第2款给实用新型下的定义是：“专利法所称的实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”
世界上对实用新型的法律保护始于19世纪的英国，但作为一种单独的工业产权加经保护，最早还是法国于1891年通过立法确立的。1911年，实用新型保护制度得到《保护工业产权巴黎公约》的正式承认。目前，施行实用新型专门保护制度的国家有中国、德国、日本、法国、巴西、西班牙、意大利、墨西哥、波兰、葡萄牙、澳大利亚、菲律宾、南朝鲜和乌拉圭等20多个国家及我国的台湾省。
（二）实用新型的特征
1、是利用自然规律所提出的技术方案
这点与发明相同。
2、是针对产品提出的技术方案
这点与发明有所不同。发明可以针对方法提出技术方案。
3、是针对产品的形状、构造或其组合提出的技术方案
形状是指产品具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状，如棱柱体的铅笔可以防滑。构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。零部件之间具有技术效果的位置安排和相互关系，如早期的电话听筒和话筒分开的，后来有人将两者新颖地结合在一起，甚至把拨号盘也组和在一起，形成了现在的电话，这就是产品构造上的发明创造，也构成了专利法上的实用新型。
形状和构造都只涉及立体产品，因而平面产品（如电路图）、无确定形状的产品（如气态、液态、粉末、颗粒状物质或材料等）不能申请实用新型专利。但是，不可移动的建筑物也不能申请实用新型专利。
4、具有新颖性、创造性和实用性
与发明的要求基本一致，但创造性程度比发明要求低，故有“小发明、小专利”之称。
四、外观设计
（一）概念
专利法实施细则第2条第3项规定：“专利法所称的外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。”
外观设计在国外多称为工业品外观设计，我国台湾地区称为“新式样”。与发明、实用新型不同，外观设计涉及的是美学思想，通常与技术思想无关。发明与实和新型都是利用自然规律来达到技术的效果，而外观设计则是利用人们的审判心理来达到美感的效果，其作用是满足人们对产品在精神上的要求。
在现代社会，工业产品仅有实和性是不够的，还要有美观大方的外形和图案，它成为产品整体质量的不可缺少的部分，直接影响产品的竞争能力。世界各国都十分重视外观设计的开发、利用和保护。长期以来，许多国家一直把外观设计作为一种无形财产来保护。应用外观设计的产品也从一般日常生活用品，扩展到机械、电子等式业品领域。
法国于1711年最早建立了外观设计制度，但其目的主要是保护里昂盛产的丝绸的外观设计，该制度由里昂地方政府制度。1793年法国的著作权法把外观设计作为艺术作品以著作权的方式加以保护。但这种保护对工商界来讲是不够的，1806年法国颁布了较完整的独立的外观设计法。目前全世界约有120个国家和地区保护外观设计。
（二）外观设计的特征
1、外观设计必须以具有固定形状、可以整体移动的产品为载体
外观设计必须与产品有关，并与使用该外观设计的产品结合为一体。这里的所谓产品，限于有固定形状、可以整体移动的产品，不包括气体、液体、呈粉末状或颗粒状的固定物质，也不包括不可整体移动的各种建筑物。它既可以是单个产品，也可以是配套使用的成套产品中具有独立性可以单独销售的零部件。此外，它不仅可以是立体形状的产品，也可以是平面形状的产品。
2、外观设计仅涉及产品外表的形状、图案、色彩，与产品内部结构无关。
所谓形状，是指具有三维空间的立体造型；而图案是二维平面的装饰性线条、花样；色彩则是指一定的颜色配合。
3、外观设计保护的是美术思想而非技术思想
产生一定的外形、图案或色彩的方法，以及它们的技术功能，均不在外观设计保护之列。
多数国家并不要求外观设计必须具有美感，但我国与日本等国则标外观设计必须是通过视觉能引起美感的设计。
4、外观设计必须能在工业上实用
使用外观设计的产品经过工业（包括手工业）生产过程应能够大量地复制生产。在这一点，外观设计与艺术创造有所不同，艺术创造即使出自同一人之手也不可能分行出完全相同的作品，如通过各类手工绘制、雕刻实现的产品的外观设计等，这种手工的绘制或雕刻不属于工业手段而属于一种艺术创作。
第二节 不予专利保护的项目
发明创造不仅属于技术范畴，而且属于法律范畴。因此，并不是一切技术意义上的发明创造，都可以获得法律的保护。在专利法中，一方面对它所要保护的各种发明创造作了严格的法律界定，不是专利法所说的发明创造不能取得专利法的保护，另一方面，基于国家利益、道德风尚和技术因素等方面的考虑，将某此发明创造排除于专利法的保护范围之外。
一、不是专利法意义上的发明创造
专利法上的发明创造，包括发明、实用新型和外观设计，均有极严格的法律含义和必备的法律特征。显然，与此不相符合的一切智力成果，都不是专利法上的发明创造，理所当然不能受到专利法的保护。在我国《专利法》中，为了进一步明确起见，专门列举了三项不属于发明创造的项目，规定不得授予专利权。它们是：
（一）科学发明
（二）智力活动的规则和方法
智力活动的规则和方法，不是自然规律的利用过程，更不是一种技术解决方案，它的作用对象是人，直接作用于人的思维，而与产业上的技术活动不以生直接关系。因此，诸如竞赛规则、统计方法、逻辑方法、科研方法、计算方法、分类方法，解迷方法、速记方法、检索方法等，都不能成为专利法保护的对象。
许多国家把计算机程序也作为一类智力活动的规则和方法，排除在专利保护范围之外。
（三）疾病的诊断和治疗方法
疾病包括人和动物的疾病，因此诊断和治疗疾病的方法，是以人和动物为对象的，不能在工业上应用，不属于专利意义上的发明创造。另外，疾病的诊断和治疗等医疗活动直接涉及到人类的健康，不能由某个人垄断，否则，不利于医疗事业的发展和公众利益的保护。但诊断治疗的仪器、工具、器械医疗设备，与普通产品一样可获得专利。目前世界上有40多个国家的专利法明确把疾病的诊断和治疗方法排除在专利保护范围之外。
二、不受专利法保护的发明创造
（一）违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造
例如：自行车上安装动力装置的实用新型专利申请被驳回；一种能看透麻将的特制眼镜专利申请被驳回。
产品本身不违法，对其滥用才导致违法的不在此列。如：棋牌、医疗用麻醉剂等。
（二）动物和植物品种
动植物品种可以分为自然生长与人工培育两大类。自然生长的动植物不是人类的发明创造，而人工培养的动植物品种，虽然是人类的发明创造，但受自然条件的影响很大，必须经过较长时间、好几代的筛选才能达到显著性、稳定性和均一性。显然，重复生产出稳定的、同一的动植物品种的可能性是十分微弱的。目前，世界上只有美国、法国、意大利、德国、波兰、日本、丹麦、英国等少数国家对植物新品种授予专利权，只有罗马尼亚、匈牙利授予动物新品种以专利权，而且，上述各国在法律中一般就此作了特殊的规定和限制。大多数国家对动植物新品种不给予专利权，而是倾向于以其他方式加以保护。如，我国于1997年颁布了〈植物新品种保护条例〉。
我国〈专利法〉第25条第四项明确规定对动物和植物品种不授予专利权。但是，生产动植物品种的方法仍可以受到专利法的保护。这里的生产动植物品种的方法，是指生物方法仍可以受到专利法的保护。这里的生产动植物品种的方法，是指生物方法以外的方法，如辐射、保温、施肥以及人工养殖、人工栽培等，它们与一般的方法发明一样，可以获得专利。至于本质上属于生物学的或遗传学上的动植物品种培育方法，不授予专利权。
一般认为，微生物不属于动植物范畴，微生物方法也不是生物方法。因此，微生物方法以及利用微生物品种培育方法，不授予专利权。
3、用原子核变换方法获得的物质
用原子核变换方法获得的物质，是指由核裂变或核聚变的方法制造的元素或化合物。
除美国、日本以外的所有其他国家，都规定用原子核变换方法获得的物质不授予专利权。这首先是因为它们是核武器生产的重要原料，与国防建设关系密切，其次是为了不让其他国家在本国取得原子能方面的专利权，使本国的核工业得以发展。
必须注意，不仅用原子核变换方法获得的物质不能被授予专利权，就是原子核变换方法本身，也不能受到专利保护。
第三节 授予专利权的条件
一、发明和实用新型的专利条件
（一）新颖性
新颖性是决定发明和实用新型能否获得专利的首要条件。只有对前所未有的新的发明创造成果给予专利保护，才切合专利法保护和促进发明创造的宗旨。如果对不具备客观新颖性的发明创造，也依专利法授予排他性的独占权，不仅起不到推动技术进步的作用，反而会妨碍已有技术成果的广泛利用。
1、新颖性的定义
我国〈专利法〉第22条第2款规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”
2、新颖性的判断
在判断发明和实用新型的新颖性时，人们广泛采用了“现有技术”这一概念。所谓现有技术是指某一技术领域在某一时间以前已经公开的技术知识的总和。一项发明或实用新型，如果是现有技术中已经有的，那么它不具有新颖性；相反，如果是现有技术中没有的，那么它是新颖的。因此，判断新颖性的关键，是准确地对现有技术加以界定。
对现有技术加以界定，必须把握三个方面的标准，即时间标准、地域标准和公开方式。
1、时间标准
现有技术的时间界限是申请日，享有优先权，则指优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。
2、地域标准
现有技术的地域界限视具体的公开方式而确定。如果是出版物公开，该地域指全世界范围；如果是使用公开和以其他方式公开，则仅限于我国国内。
3、公开方式
现有技术公开方式有出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。
（1）出版物公开
出版物包括各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、小册子、样本、产品目录等，还包括采用其它方法制成的各种有形载体，例如采用电、光、照相等方法制成的各种缩微胶片、影片、照相底片、唱片、光盘等。
出版物不受地理位置、语言或者获得的方式的限制，也不受年代的限制。
出版物的出版发行量多少、有没有人阅读、申请人是否知道是无关紧要的。
对于印有“内部发行”等字样的出版物，确系特定范围内要求保密的，不属于本规定之列。
出版物的公开日期，以其第一次印刷日为分开日，如果印刷日只写明年月或者年的，则以所说年份的最后一日或者当年12月31日为公开日。
（2）使用公开
由于使用导致一项或者多项技术方案的公开，或者使公众处于任何一个人都可以使用该技术方案的状态，这种公开方式称为使用公开。即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。
使用公开不仅包括制造、使用、销售、或者进口，而且还包括通过模型演使公众了解其技术内容的情况。但是，未给出任何有关技术内容的说明，所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成份的产品展示，不属于公开使用。
（3）以其他方式公开
为公众所知的其他方式，主要是指口头公开。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播或电视等能使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视和电影的报道，以其播放日为公开日。
3、不丧失新颖怀的公开
专利法第24条对申请专利的发明创造在申请日前6个月内，不丧失新颖性的各种情况作了规定。
（1）首次展开：指在中国政府主办或者承认的国际展览会上第一次展出的发明创造。在这种情况下提出申请时，申请人应当声明，并自申请日起2个月内提交组织单位出具的有关该发明创造已经展出及展出日期的证明文件。
（2）首次发表：指在规定的学术会议或者技术会议（包括技术鉴定会议）上第一次发表的发明创造。
学术会议指学术会议或国际学术会议。技术会议包括鉴定会议是指国务院部委直接组织和主持的技术会议。申请人自申请日起2个月内提交证明文件。
（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的情况是指发生非法滥用权力和剽窃他人发明创造的行为。例如，某人未经所在单位或者共同完成单位的许可，将职务发明创造或者共同完成的发明创造公开。发生这些情况时，只要实际权利人在公开的6个月内提出申请，并提供证据。
（二）创造性
根据专利法第22条第3款规定，创造性是指同申请日以前的现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
新颖性解决技术方案的新与旧的问题，创造性解决技术方案水平高与低的问题，都是授予专利权的必备条件。
（三）实用性
根据我国《专利法》第22 条第4 款的规定，所谓实用性是指发明或指实用新型能够制造或者使用，并且能够 产生积极效果。
发明与实用新型是否具有实用性，主要从三方面进行衡量：
1、可实施性
发明或者实用新型必须能够在产业上进行制造或者使用。这里的所谓“产业”，包括了工业、农业、畜牧业、渔业、交通运输业、采矿业等等各个方面以及部分服务业领域。
可实施性要求发明或者实用新型必须已经完成，达到所属技术领域具有中等水平的专业人中可以依说明书予以实施的程度。仅仅提出任务，或者停留在单纯的幻想或构思阶段，未提出具体的技术解决方案，就不具有可实施性。可实施性并不意味着发明或实用新型必须已经在产业上制造或使用，或者立即在产业上制造或使用，只要基于对发明或实用新型的客观分析，认定它具有潜在的制造或使用的可能性，即可视为具有可实施性。事实上，专利技术与产业上的技术之间往往存在着一定的距离。此外，可实施性也不等于要求发明或实用新型达到完美无缺的程序。
违背自然规律的发明，如所谓永动机的发明。虽符合自然规律，但由于客观条件的限制在相当长时期内无法实现的发明，以及具有致命弱点如缺乏必要的安全手段的发明，均不具有可实施性。
2、再现性
发明或实用新型必须具有在规定条件下多次实施的可能性。如果是一种产品，应当可以重复制造出来，如果是一种方法，则应当可以反复使用。因此，如果一项发明或实用新型的制造或使用，只能在独一无二的自然条件下才能实施，或者完全取决于人力所无法控制的自然条件，或者依赖于特定少数人才具有的特殊技艺，那么它不具有再现性。
二、外观设计的专利条件
与发明和实用新型一样，只对具备法律规定的专利条件的外观设计授予专利权。外观设计是产品的外表式样，它不同于作为技术方案的发明和实用新型，所以，外观设计的专利条件与发明和实用新型的专利条件有所区别。综合我国《专利法》第23条和〈专利法实施细则〉第2条第3款的规定，外观设计包括以下四个方面：
（一）新颖性
新颖性是授予外观设计以专利权的主要实质条件。如果对已经公开的外观设计给予专利保护，非但可能侵犯他人的既得权利，也不利于鼓励创新。
所谓外观设计的新颖性，是指授予专利的外观设计，与申请日前国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同。
2、创造性
是指外观设计应当与申请日（或优先权日）以前在国内外出版物上公开发表或者在国内公开使用过的外观设计不相近似。显然，独创性在新颖性的基础上对外观设计提出了更高要求，一项外观设计即使是新颖的，是前所未有的，但却与现有的某项外观设计相近似，则它不具备独创性，同样不能受到外观设计专利的保护。
在判定外观设计与现有外观设计是否相同或相似时，应当注意：第一，应就同类产品的外观设计进行比较，因为外观设计与使用外观设计的产品是结合在一起的统一体，即使同一图案，用在两类产品上即为两件外观设计。这里的“类”系指外观设计分类表中的小类。第二，在比较过程中，不能从某个局部着眼，也不能对各部分和各要素进行割裂的分析，而应从外观设计的整体或其主要构成要素上进行综合判断。一般而言，形状和图案要素的作用较色彩要素的作用为大，如果立体造型、图案线条的设计是相同或相似的，而仅仅在色彩上有所不同，则可以认为它们之间是相同的或相似的。当然，如果因色彩的变换使得外观设计具备了一种特殊的效果，即使造型和图案相似，也可以认为它们之间是不相同或不相近似的。
3、美感
美感是否作为外观设计的专利条件，各国规定不一。在我国将富于美感作为授予外观设计专利权的必要条件之一。在某些国家，所谓美感只不过要求外观设计具有引人注意的视觉效果而已，而在我国，一般认为，它是指能够通过视觉引起心理上的愉悦。当然，这不应理解为外观设计应当有很高或较高的美学或艺术价值，只要不致引起人们心理上的反感或厌恶情绪即可。外观设计的美感，有一定的客观基础，它取决于外观设计的形状、图案、色彩或者它们之间的有机结合，但是，美感是人类主观认知活动的结果，所以它带有很强的主观因素，常常在不同的认知主体之间产生不同的反应。因此，判断外观设计是否具有美感时，应当立足于本国本地区本民族的审美传统和审美习惯，从大多数人的角度进行分析。
4、适于工业应用
适于工业应用，是指外观设计本身以及作为其载体的产品应能够以工业（包括手工业）的方法多次重复再现，大批量的生产和销售，并且不违反法律，不妨害社会公德，不侵犯他人的合法权益。因此，外观设计不得具有淫移下流的内容，不得有与国徽、国旗、党旗、军旗相同或相似的图案，也不得未经他人同意使用其姓名或肖像。
第三章 专利权的内容
专利权的内容，是指专利权人依法享有的权利和应承担的义务。下面分节介绍。
第一节 专利权人的权利
一、独占实施权
这是专利权的核心，是专利权人享有其他权利的基础，其他各项权利基本上都是从这项权利派生出来的。
独占实施权的具体内容根据专利权的不同类型而有所不同：
（一）发明和实用新型产品专利
其独占实施权的具体内容是指专利权人依法垄断享有制造、使用、销售、进口专利产品的权利。
（二）方法发明专利
其独占实施权利的具体内容是指专利权人依法垄断享有使用专利方法以及使用、销售、进口以该方法直接获得的产品的权利。
（三）外观设计专利
其独占实施权的内容是指专利权人依法垄断享有制造、销售、进口其专利产品的权利。
二、转让权
专利权人的转让权是指专利权人作为转让方通过订立书面合同，将专利所有权或持有权转让给他人。这是专利权人对专利权的一种处分。专利权的转让即可是有偿的，也可以是无偿的，均需要求签订书面合同。
专利权转让合同是技术合同中技术转让合同的一种重要类型。我国技术合同法对此作了明确规定。有关专利权转让合同的内容，后面详述。
三、许可权
许可权是指专利权人允许其他单位或个人实施其专利权的权利，这也是专利权人的独占性派生出来的一项重要的权利。根据专利法的规定，任何单位或者个人实施专利权人的专利产品或者专利方法都必须得到专利权人的许可，许可的实质就是专利权人允许被许可人从事只能由专利权人进行的行为，也就是经专利权人许可，被许可人可以做专利权人本来有权禁止的行为。
专利权人许可他人实施其专利不仅是一项主要的权利，而且也是实施专利的一种主要方式。目前，这种方式已成为促进专利发明创造的推广应用、引进国内外先进技术进行国际技术交流的重要途径。专利权人通过转让专利实施权，不但可以繁荣市场，使大量专利技术成果冲破地区、单位、个人的封锁，更加声速地被应用于生产，尽快转化为生产力；而且可以回收其开发研究发明的投资、得到相应的利润，为继续从事发明创造提供了物质条件。另外，从国际交往来看，随着世界贸易的发展，许可证贸易也已成为国际上一项重要的贸易活动，近年来，许可证贸易每年成交额已达30多亿美元，而且正以每年20%的速度增长。通过许可证贸易进行技术进出口活动，可以缩短科研时间、节约科研经费，使科研成果尽快转让为生产力，提高经济效益。可见约定缩短科研时间、节约科研经费，使科研成果尽快转化为生产力，提高经济效益。可见专利许可证贸易是专利制度中的一个重要组成部分，是连接科学发明创造和实际生产应用的一种手段。
四、标记权
标记权是指专利权人在其专利产品或该项产品的包装上标明专利标记和专利号的权利。标明专利标记是指标明“专利”或者“中国专利”的字样，对此，我国没有统一标记，专利权人可以自行设计，专利号是指授予了专利的号码，根据该号码就可以查找该专利的说明书。我国专利法第15条规定：“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。”这是为了表明该产品获得了专利权，以此和其他类似产品相区别，并且还可以作为第三人应当得知该产品是有专利的证明。一旦发现了有人仿制专利产品，专利权人有权按专利法的规定要求有关的第三人停止侵权，赔偿损失；但此时，专利权人必须提供侵犯人知道该产品是有专利保护的证明材料，而专利标记正好能满足专利权人的这一需求。因此专利标记对保护专利权人的合法权益极为重要。
五、禁止权
专利权作为一种知识产权，它和其他财产权一样，受国家强制力的保护，是一种绝对的权利，任何人都有不得侵犯的义务。非经专利权人许可，任何人不得擅自利用专利发明创造，否则，就是侵犯了专利权。对于专利侵权的行为，专利权人有权要求侵害人停止侵害，赔偿损失；可以请示专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉，请求司法保护。
第二节 专利权人的义务
一、缴纳专利年费
缴纳专利年费，既是专利权得以存续的条件，也是专利权人应履行的一项最基本的义务，世界上绝大多数的国家对专利年费的缴纳都作出了明确规定。所谓专利年费，并非指申请专利时交付的手续费，而是指为了维持专利权的效力，专利权人所缴纳的一笔费用，故年费在有的国家又自然数为维持费或续展费。
征收年费的理由，大致有以下两点：
第一，控制有效专利的数量和质量。缴纳年费可以从经济核算的角度促使专利权人慎重选择，专利权的存续能否使其获得经济利益，有无必要缴纳年费。这样，可使专利权人放弃一些没有经济价值或经济价值较低或不能利用的专利，从而使公众不受这些专利的约束。
第二，补偿专利局支出的费用。专利局在受理和审查专利申请案以及对专利权的管理工作中，要耗费大量的人力和物力。尽管专利权人在申请期间缴纳了一笔费用，但为了维持专利权的效力，仍需专利局为其提供服务。出于财政上的考虑，专利权人也应向专利局缴纳年费。
关于专利年费的具体标准，详见中政大教材《新编知识产权法教程》第204页。
二、奖励发明人或设计人
当发明创造为职务发明创造，单位成为专利权主体时，其单位必须按照专利法的规定对发明人或设计人进行奖励，包括发给发明人或者设计人和奖金和报酬。
奖金的奖励标准为一项发明专利不低于200元，实用新型和外观设计专利不低于50元。
报酬的奖励标准为实施发明或实用新型所得利润纳税后0.5%至2%，或者实施外观设计所得利涧纳税后的0.05-0.2%。单位许可他人实施的还应当从收取的使用费中纳税后提取5%-10%作为报酬支付发明人或者设计人。
第四章 专利权的取得
第一节 专利申请
一项发明创造完成以后，即使它具备法定的专利条件，也不会自动获得专利法的保护。依法提出专利申请，是发明创造取得专利权的必要前提条件。
一、专利申请原则
（一）单一性原则
1、含义
所谓单一性原则，是指一件专利申请只能限于一项发明创造，不允许将两项以上发明创造合在一起提出一件专利申请。具体言之，就是一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型，一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。
专利申请的单一性原则，为世界绝大多数国家的专利法所普遍采用。确定该原则的主要理由是：如果允许将多项发明创造集中在一件申请中申请专利，首先，不便于专利机关对专利申请进行有效的分类、检索、审查以及进行现代化的信息处理，也不便于人们对发明创造内容的理解；其次，不利于明确专利保护的对象和范围，给专利技术的转让造成困难；最后，申请人以一件申请请求保护几项发明创造，可以达到少缴申请费、审查费以及年费的目的，专利工作的经费有可能因此而得不到保证。
2、例外
许多国家的专利法在规定专利申请的单一性原则的同时，规定了一定的例外情况。我国《专利法》第31条第1款后段规定：“属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。”第31条第2款后段规定：“用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。”
作为专利申请单一性原则的例外，允许就两项以上具有特定关系的发明创造提出合案申请，这对于提高专利审查工作效率，方便公众对发明创造内容的理解，都有好处。对于专利局而言，有关同一主题的发明创造写在一份专利申请中，由一个审查员进行审查，就可以避免有关同一主题的发明创造分成几件申请，可能会在不同时间安排不同的审查员进行审查所造成的麻烦（如重复的检索）；对于公众而言，只需对专利文献进行一次检索，就可以很容易地了解到属于同一主题的若干发明创造的内容，比如找到了某种新产品的专利文献，同时也可以找到生产这种新产品的方法以及所用的专用设备。
（二）书面原则
专利申请必须以书面形式提出，这是世界各国专利法的基本原则。
1、发明和实用新型的必备申请文件
（1）请求书。是申请人向国家知识产权局表达请求授予专利的意愿。
（2）说明书。是一个技术性文件，要求对发明或实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。
（3）权利要求书。是申请人请求专利保护的范围，记载专利保护的技术特征，是判断专利侵权的依据。
（4）摘要。是对说明书的简短说明，其意义在于便于查询专利文献。
2、外观设计专利的必备申请文件
（1）请求书
（2）图片或照片
二、申请日
（一）申请日的主要法律意义
！、是判断专利性的时间界限
2、是处理抵触申请专利权属纠纷的依据
3、是专利权保护期的起算日
（二）申请日的确定
直接递交的申请，以国家知识产权局收到专利申请之日为事情日；邮寄申请的，以寄出的邮戳日为事情日；享有优先权的，以优先权日为事情日。
（三）优先权日
详见专利法第29条。
三、申请方式
1、直接申请
2、代理申请。
第二节 专利审批
一、各国的审批制度
二、发明专利的审批
三、实用新型、外观设计专利的审批
第五章 专利权的保护
第一节 专利侵权行为的认定
一、专利侵权行为的定义和构成要件
专利侵权行为，是指未经合法专利权人许可，以生产经营为目的，实施了受专利法保护的有效专利的违法行为。因此，专利侵权行为的构成必须具有以下条件。
1、必须有被侵犯的有效的专利权存在
一项发明创造在其被授予专利权的有效期间内才受到法律保护，第三人实施该项发明创造才有可能构成侵权行为。对于授予专利权以前的发明创造，专利权被撤销或者被宣告无效的技术，专利权已经终止或者专利权期限届满的技术，第三人的实施行为不构成侵权。
2、未经专利权人许可或没有合法依据实施了他人专利
只有未经专利权人许可的实施行为才有可能构成侵权。凡是经过专利权人同意的实施行为，例如，签订了专利实施许可合同，口头同意或者默许等，则不构成侵权。3、以生产经营为目的
只有以生产经营为目的，即以营利为目的的实施行为，才能构成侵权。利用他人的专利供自己个人需要不构成侵权行为。因此，在实践中要注意划分是否以生产经营为目的的界限。
4、有法定的实施行为
专利法第11条、第63条对此作了详细规定，后详述。
5、行为人主观上有过错
专利侵权行为中的过错，有故意和过失两种状态。有的侵权行为只能由故意构成，如使用和销售专利产品的行为，必须是明知侵权产品而予以使用和销售才构成侵权。过失不构成侵权。而故意或过失制造、进口他人的专利产品，都会构成侵权行为。
二、专利侵权行为的表现形式
根据专利法第11条、第63条规定，专利侵权行为表现为以下几种：
（一）制造专利产品的行为。专利产品是指专利权人在发明或者实用新型的权利要求书中所描述的产品，或者在外观设计专利申请文件中写明的使用该外观设计的产品。不论制造者是否知道是专利产品，也不论是用什么方法制造的，均构成专利侵权。
（二）故意使用发明或者实用新型专利产品的行为。与制造行为相比较，使用人必须具备主观太故意才能构成专利侵权。在这里，故意的含义是指使用人知道该产品是未经专利权人许可制造的侵权产品。而坚持购买使用的行为。应当注意的是，在任何情况下使用外观设计专利产品的行为均不构成专利侵权，因为专利法第11条第2款只规定单位或者个人不得为生产经营目的制造或者销售外观设计专利产品。
（三）故意销售专利产品的行为。销售专利产品是指专利产品的所有权有偿从卖方转移到买方的行为。故意销售是指行为人在主观上知道该产品属侵权产品仍销售的行为。这里所说的“销售”除了出售行为之外，还包括对专利技术的许可、转让、租赁等行为。而且它不仅是指实际的销售行为，还应该包括销售的要约，例如，在商店橱窗上陈列或者在报纸上登载摊销广告等行为。
（四）使用专利方法以及使用、销售依照专利方法直接获得的产品。使用专利方法是指采用权利要求书中所记载的方法并实现其目的、优点或者积极效果的行为。专利法还规定方法延及产品，即使用、销售依照该专利方法直接获得的产品构成侵权，但如果该产品是依照其他方法制造的，则不构成对该方法专利的侵权。
（五）进口专利产品或者进口依照专利方法直接获得的产品。它是指将专利产品或者依照专利方法直接获得的产品从国外进口到中国。
（六）假冒他人专利的行为。假冒他人专利是指非专利权人未经专利权人许可，在其产品或者产品包装上标注专利权人的专利标志或者专利号、冒充专利权人的专利产品，以假乱真，以劣充优。
冒充专利的行为不属于侵权行为，而是损害消费者利益的违法行为。它是指非专利权人将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法。如在非专利产品上标上“中国专利”、“专利产品”等字样。专利法对此行为规定了行政法律责任，没有民事责任的规定。
三、专利权保护范围的确定
这是判定专利侵权行为必需解决的一种重要问题。
（一）发明和实用新型专利权保护范围的确定
各国发明和使用新型专利权的保护范围都规定由权利要求书中记载的权利要求来决定，但权利要求的记载在理解上常会发生分歧，如何解释这些权利要求，在各国形成不同的学说。
1、国外对权利要求的解释学说。主要有三种：
（1）周边限定原则
（2）中心限定原则
（3）折中原则
案例：《大学生、工程师专利教程》第378-381页
四、不视为侵权的实施行为
专利权是一种具有排他性的权利，这种权利原则上是未经专利权人同意，任何人不得擅自实施其发明创造。但是，为了维护国家和民族的利益，防止专利权人滥用专利权，几乎所有实行专利制度的国家毫不例外地在专利法中对专利权作出这样或那样的限定。我国专利法也规定，在有些特殊情况下，使用或者销售专利产品，虽然未经专利权人许可，但不视为侵权专利权，也称侵权例外，无须向专利权人支付任何费用。
这些法定的不视为侵犯专利权的情况，主要有以下几种：
（一）专利权用尽原则
也称专利权穷竭原则或专利权穷尽原则，是指专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者销售该产品，不视为侵犯专利权。这是一项重要的权利限制，其主要含义是：专利产品一旦进入商品流通领域，它们便不再受专利权人的控制。专利权人在制造或许可别人制造有关产品时，一次便用完了自己享有的独占权。这就是说，在制造、使用、销售专利产品的环节中，对专利权人而言，“制造”的行为只能发生一次，一项专利产品经过专利权人或者专利权人授权的人制造出来后，一旦售出，公众便可以自由地使用或再销售。这样的规定是完全合情合理的，对专利权的保护也是充分的，有利于商品的流通。可以防止专利权人滥用权利，造成妨碍专利产品的分销与使用的后果。
（二）在临时过境的交通工具上使用专利的行为
这一规定是针对外国的交通工具，包括陆、海、空运输工具，临时通过我国领土、领水、领空，在其交通工具上使用我国有关专利的情况制定的。
外国的陆海空运输工具临时通过中国领域，运输工具上使用的发明如果我国专利权人有权禁止使用，那对于交通自由会造成很大的不便。外国运输工具的所有人可能完全不知道我国有该项发明的专利，如果要求他向我国专利权人取得使用该项发明的许可，那就未免过于严格。所以《保护工业产权巴黎公约》规定，船只、飞机或者车辆暂时或者偶尔进入一国领地时，它们所用的发明不认为侵犯本国的专利权。
为遵循国际惯例，我国专利法也作了相同的规定。但是交通工具所属国必须与我国订有协议或者共同参加国际条约（如巴黎公约），或者依照互惠原则才能适用这种规定，而且必须是为了运输工具自身需要而在其装置和设备中使用了专利。
（三）非生产经营目的的使用
我国专利法第62条第5款规定“专为科学研究和实验而使用有关专利的”不视为侵犯专利权。这也是许多国家普遍采取的做法。其目的是为了鼓励开展科学研究，促进创新。为了科学研究和实验的目的使用有关专利，同为了生产经营的目的不同。它不是以营利为目的，而是为了促进扶的进步。所以，这里的“使用”，只能理解为制造与使用专利产品，不应理解为销售专利产品，制造与使用两种行为可以是专为科研、教学的目的而进行，但销售就与商业目的分不开了。因此是不能允许的，哪怕是把专利产品销售到科研机关、教学单位或实验室，也不能解脱侵犯专利权之嫌。
（四）非故意的行为
使用或者销售不知道是未经专利权人许可制造交售出的专利产品，不视为侵犯专利权。专利法作出这一规定，是从维护公众的利益出发的。人们在使用或者销售专利产品时，往往不可能去调查清楚该产品是如何非故意的侵权行为，如果法律上要他负侵犯专利权的责任，那就未免过于苛刻。因此，许多国家专利法规定不追究其法律责任。我国专利法则规定不视为侵权行为。
但是，在实践中应当注意几点：
1、这一侵权例外的条款仅限于“使用”或者“销售”行为，而不包括“制造”行为或进口行为；
2、行为人应确实是在“不知道”的情况下的行为；
3、当制造、使用与销售专利产品的行为都是同一人所为时，则不能以非故意的使用与销售为理由解脱承担侵权责任。
（五）先用权原则
专利权规定的五种侵权例外的情况中，先用权原则是在专利侵权认定中涉及最多的一种情况。许多专利侵权诉讼中，侵权人都以先用权原则作为抗辩理由。实践中，对此原则运用也较混乱。
1、什么是先用权
先用权，是指某项发明创造在申请人提出专利申请以前，任何人（包括单位和个人）已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，在该发明创造授予专利权后，仍有继续在原有的范围内制造或者使用该项发明创造的权利。即使后来申请专利的人获得了专利权，具有先用权的单位或个人的制造或者使用行为也不视为侵犯了专利权。
实践中，相同的发明创造，同时为两个不同的发明人分别作出的事例是常见的。但发明创造不一不定都要申请专利才实施，或者申请日期有先后之别，而专利权最疑问人能授予最先提出专利申请的人。先用权就是从保护没有申请并获得专利权的另一个发明人的最低利益着想，给其一种特殊的权利，即具有先用权的单位或者个人，可以不经专利权人的允许，继续制造该产品或使用该方法。
2、先用权的条件
根据人们对专利法的普遍认识，取得先用权是有严格条件的，其制造或者使用的行为不符合这些条件的任何一项，都不具有先用权。这些条件是：
（1）制造或者使用的行为发生在他人取得专利权的专利申请日以前。
（2）制造或者使用的技术是先用权人自己独立完成的，而不是抄袭、窃取专利权人的，先用权人往往不知道他人已申请了专利。
（3）先用权人在专利权人申请专利之日以前，至少已经作好了制造或者使用的必要准备。
这里讲的“必要准备”应当包括以下几个方面：
A、技术上的准备。如是否已下达技术任务书、新产品设计书以及生产图纸等。只下达了科研任务书，列入科研课题不能算是已做好了技术上的准备。
B、生产上的准备。如需要建立专门厂房的是否已建立，是否已准备好生产该产品所必须的各种机器设备（包括通用设备和专用设备），专用工具及模具等。
C、完成了样品的试制。即样品通过检测已经达到使用要求和技术任务书的要求。
值得提的是，上述必要准备应当是“已经作好”，而不是准备要作。在他人已提出专利申请以前，没有做好上述“必要准备”的，其制造和使用的行为不具有先用权。
（4）制造或使用行为没有破坏专利技术的新颖性
（5）先用权的制造或使用行为，只限于原有的范围和规模之内，即制造目的、使用范围、产品数量都不得超出原有的范围。
这一点是为了防止滥用先用权，而对先用权人所作的约束。在实践中，“原有的范围”很难确定，尤其是对产品数量的确定。
从时间上来说，“原有的范围”应当确定为专利申请日前，而不应包括申请日以后；对“已经制造”来说，应以先用权人每日、月、年制造的产品数量计算出生产数量；对“已经作好制造的必要准备”来说，可以根据先用权人所作的必要准备的规模，预测将达到的生产能力与规模。当然，这种认定和预测也应当以申请日前为准。原有范围一旦确定，超出这一范围的制造和使用行为，就应认定为不具有先用权，不能得到保护。
例如，某箱包厂于1985年7月18日向中国专利局申请了一种“防虫防腐箱包”实用新型专利，1986年7月30日被授予专利权。某樟木衣箱厂在箱包雨季专利申请日前也独立研制出相同的产品，并于1985年5月5日领取了工商营业执照，作好了制造该产品的必要准备。该厂经过试产，从1986年开始扩大原生产能力，使生产该产品的规模超过了箱包厂申请专利之前的规模，箱包厂得知后，于1987年9月向法院起诉，指控樟木衣箱厂侵犯了其专利权，要求停止侵权并赔偿损失。
法院经审理认为，樟木衣箱厂对该专利产品享有先用权，依法可以在其原生产能力范围内生产。但其于1986年后扩大了生产规模，这种超出原有范围的生产行为构成对原告专利的侵权，被告应就此部分承担侵权责任。经法院调解，双方当事人达成协议；
A、箱包厂对樟木衣箱厂在1988年7月18日以前超出原有范围的侵权行为不予追究；
B、樟木衣箱厂自1988年7月18日至1990年7月18日两年内，可以在现有范围内制造、销售该产品。但樟木衣箱厂应就扩大生产、销售范围部分向箱包厂支付专利技术使用费1万。
（6）先用权人对该发明创造只能是自己实施，不得任意转让。除非随着先用权所属企业一起转让。先用权也不能成为抵押、投资、入股联营的对象。
3、先用权的确认
在专利侵权诉讼中，先用权的确认是非常重要的。我国专利法中没有规定专门确认先用权的程序和机构，这是因为先用权是对抗专利权的一种抗辩权，它并不是独立存在的，而是与相应的专利权共存亡。因此，先用权的确认只是在侵权诉讼中才是必要的，而单纯的确认先用权并无实际意义，也无法律意义。
在实践中，有的专利管理机关应当事人的请求，在不经过调处程序的情况下，为当事人出具所谓先用权证明，这种做法是无法律依据的，该证明也是没有法律效力的。
在专利侵权纠纷中，被告以自己有先用权提出抗辩时，专利管理机关和人民应对其是否具有先用权作出确认。然后才能认定其是否构成侵权。
（六）国家强制许可和国家计划许可实施行为。
第二节 专利侵权行为的处理
一、处理途径
（一）行政处理
这是指法定专利行政管理机关依法对专利侵权行为的处理，是我国专利法的一大特色。1989年原中国专利局（现为国家知识产权局）颁布了《专利管理机关处理专利纠纷办法》，这部分内容大家掌握以下几点：
1、专利管理机关的设置。根据该办法的规定，专利管理机关在以下地区设置：
（1）国务院有关主管部门（现为科技部）
（2）省、自治区、直辖市
（3）计划单列市，如成都市
（4）开放城市，如大连市
（5）经济特区，如深圳市
2、专利管理机关调处专利纠纷的范围
（1）专利侵权纠纷
（2）有关发明专利申请公布后，在专利权授予前实施发明的费用纠纷。
（3）专利申请权纠纷和专利权属纠纷。
（4）其它可以由专利管理机关调处的专利纠纷。如对发明人、设计人奖励或报酬的纠纷。
3、管辖
由侵权行为或实施行为发生地专利管理机关调处。
4、时效
二年，自专利权人知道或应当知道权利受侵害之日起计算。
5、处理结果
有两种：一是形成调解书，由双方自觉履行，不具有强制执行效力。被侵权人反悔的，可向法院提起民事诉讼；二是形成处理决定书，当事人不服的，可在收到之日起3个月内向法院提起行政诉讼。
（二）司法处理
这是指法院对专利侵权行为的处理。对此可能形成三种诉讼：
1、行政诉讼
当事人对专利管理机关作出的专利侵权行为处理决定不服的，可依法向所在地中院提起行政诉讼。所在地中院无权审理专利案件的，由省级政府所在地的中院管辖。
2、民事诉讼
大家重点掌握以下内容：
（1）案件来源。一是专利权人或利害关系人直接向法院起诉；二是经过行政处理程序达成调解协议后，一方反悔不履行，专利权人或利害关系人重新向法院起诉。
（2）管辖。由侵权行为地或被告住所地的指定的中级以上法院管辖。有权管辖专利
纠纷案件的中级法院有：
A、省级政府所在地的中院，如重庆市第一中院；
B、经济特区的中院，如厦门市中院；
C、高级法院指定并经最高人民法院同意的开放城市的中院，如大连市中院；
D、高级法院指定并经最高人民法院同意的设有专利管理机关的中院。
（3）时效。2年
（4）举证责任。方法专利侵权案件，由被告承担举证责任。
（5）中止审理问题。在专利侵权诉讼中，常遇到被告请求宣告专利权无效。法院是否中止审理，应视具体情况而定：
A、发明专利权侵权案件，一般不中止审理；
B、经专利复审委员会审查过的专利权被侵权的，一般不中止审理；
C、超出答辩期提出无效请求的，一般不中止审理；
D、在答辩期内请求宣告实用新型或外观设计专利权无效的，法院应裁定中止诉讼。
（6）违约与侵权的竞合
3、刑事诉讼
构成假冒专利罪的，适用我国刑事诉讼法的规定。
二、法律责任
（一）行政责任
有两种形式：一是责令停止侵权行为；二是责令赔偿损失。注意没有罚款的规定。
（二）民事责任
主要有三种形式：一是停止侵害；二是赔偿损失；三是消除影响（根据民法通则第一百一十八条的规定）。
损失赔偿有三个计算方法：一是被侵权人遭受的实际损失额；二是侵权人因侵权所获的利润额；三是不低于专利使用许可使用费的合理数额。三种方法由法院根据不同情况选择实用一种。双方商定的其它方法计算赔偿额的，只要公平合理，法院可以准许。
（三）刑事责任
假冒他人专利，情节严重，构成犯罪的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；对单位判处罚金；
三、间接侵权行为
（一）间接侵权的定义
所谓间接侵权是指行为人本身的行为并不构成专利侵权，但却鼓动、怂恿或者诱导他人实施专利侵权的行为。其特征是，行为人有唆使或者诱导他人侵权的主观故意，客观上为侵权行为的发生提供了必要条件，并且从其行为获取一定数额的不法利益。
最常见的间接侵权行为是制造、出售已取得专利权的机器的关键零部件或者出售专利用于实施一项已取得专利权的方法中的材料或设备，而且明知上述物品是为了用于侵犯专利权而特别制造，并且不是用于基本不构成侵权用途的生活必需品或者商品的。对于上述行为，专利法没有明确规定。但很多国家的立定与实践，对这个问题做出了肯定的回答。如在日本将间接侵权行为“视为侵犯专利权”，在美国间接侵权行为则“应负侵权同谋人的责任”。当然，也有一些国家如英国则不认为这种行为是侵权行为。
但近年来，专利管理机关、人民法院在实践中经常遇到间接侵权行为，许多人认为间接侵权行为是实际存在的，而且应当和直接侵权行为一同受到制裁。
（二）间接侵权的基本特征
1、行为人主观上有诱导他人直接侵权的故意。
在有些国家，若是无意的间接侵权，可以免除承担法律责任或酌情减轻法律责任；而在另一些国家，不管间接侵权是故意的还是无意的，侵权人都要承担相应的法律责任。我国实行专利制度时间较短，地理面积较大，如果将非故意的间接侵权行为也追究责任，将可能造成执法的混乱。因此，在一般情况下，只有当行为人有主观故意时才应承担间接侵权责任。
比如，北京的专利权人甲发现市场上有侵权产品在销售，产品上注明是山东的乙厂制造，于是，甲向法院起诉乙厂侵权。乙厂答辩称，其制造的产品是根据从天津丙研究所受让的技术而来的。经调查，丙研究所承认曾经与乙厂签订了技术转让合同，并称其转让的技术是丙研究所独立研究出来。在这种情况下，如果乙厂制造的产品构成对甲的侵权，乙厂应承担侵权责任，而丙研究所由于转让行为出于故意，因此，也应作为共同侵权行为人在本案中承担对甲专利权的侵权责任。当然，也可以先由乙厂承担对甲的侵权责任之后，乙厂和丙研究所之间再解决技术转让合同纠纷。
（一）故意制造、销售只能用于专利产品的关键部件。例如：一种获得专利权的炼钢设备，由耐材料部件和钢结构部件组成。某耐火材料厂未经专利权人许可，仿制专利产品的耐火材料部件，销售给炼钢厂。炼钢厂配以专利产品的钢结构部件，供本厂炼钢使用。则该耐火材料厂的行为即构成间接侵权。
（二）未经专利权人授权或者委托，擅自许可他人实施专利技术。例如：某报社因参加专利权人召开的技术鉴定会而获得了该项专利技术的详细资料，背着专利权人并以专利权人的名义转让该项专利技术，非法获得转让费。则该报社的行为即构成间接侵权。
（三）专利实施许可合同的被许可方，违反合同中“不得转让”的约定，擅自许可第三人实施。被许可方的这种转让行为构成间接侵权专利权，因为他鼓动和教唆第三人实施侵权行为。例如：一位专利权人与某单位签订的专利实施许可合同，明确规定被许可方不得再转让该专利技术。该单位却违反合同约定，擅自将该专利技术转让给其他单位实施，则该单位除因其再转让行为而应承担违约责任外，该再转让行为还构成间接侵权。
（四）《技术合同法实施条例》第67条规定的侵权行为。它是指当事人就共有专利订阅专利实施许可合同，应当征得共有专利权人的同意；专利权人共有人未经其他共有人同意而许可他人实施该专利的，则该许可人间接侵权了其他共有人同意而许可他人实施该专利的，则该许可人间接侵犯了其他共有人享有的专利权。
间接侵权帮助和导致了直接侵权行为的发生，行为人有过错，对专利人的合法权益造成了损害。它与直接侵权一起构成共同侵权。按照《民法通则》的有关规定，间接侵权人应当承担侵权责任。由于间接侵权的成立是以直接侵权的发生为前提条件，因此，在诉讼中，应当将间接侵权行为人和直接侵权行为人列为共同被告。
四、不视为侵权的实施行为
要确定专利侵权行为，还必须把法律上不认为是侵犯专利权的情况与专利侵权行为区别开来。根据专利法第62条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：
（一）根据专利权用尽原则，在专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者销售该产品的；
（二）使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的；
（三）根据先用权原则，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
（四）临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
（五）专为科研究和实验而使用有关专利的。
除上述五种情形以外，以专利局批准取得专利实施的强制许可以及经政府有关主管部门按照国家计划授权实施专利的，都不视为侵犯专利权。
第四讲 商标法
第一章 商标
第一节 商标的概念
一、商标的定义
“商标”是19世纪传入我国的一外来词，英文“Trade--mark”。我国对此曾有“商标”、“商牌”、“贸易牌号”、“货牌”等译法，后来逐渐统一固定译为“商标”。
为什么是商标，许多国家的商标法作了立法解释。我国商标法未对商标作立法解释。根据商标法规定精神和商标使用实践，我们认为，商标是指经营者用以标明自己所经营的商品或提供的服务与其他经营者经营的商品或提供的服务有所区别的一种专用识别标志，通常由具有显著特征的文字、图形或其组合构成。这里的经营者包括商品生产者、经销商和服务项目提供者。
商标与人们生活密切相关，人人都要购买商品，就必须会接触到商标。随着商品经济的发展，商品品种五花八门，生产或经销同一商品的厂家也日渐增多。有了商标，人们就能识别商品的来源，知道商品的生产者或经销者，并能借助商标判断商品的质量，在众多的商品中选购自己所喜爱的商品。尽管各国法律或学者对商标的这下义并不完全一样，但对商标实质的理解基本是一致的，通常都认为商标是识别商品或服务来源的一种显著标志，能使购买者把商品与特定的经营者及其信誉相联系。美国法官勒恩德˙汉德（Leaned Hand）形象地把商标比喻为商品的“脸”。
商标是企业的无形资产和宝贵财富。它从表面上看虽然仅是一种标志，一种符号，但其实质所反映的是经营某商品的特定企业的状况，代表和象征着该企业所拥有的生产技术、管理水平、经营特色和市场信誉。一个久负盛名的商标，意味着使用该商标的商品具有较强的市场竞争力和较高的市场占有率，能给特定经营者带来可观的利润。商标的选择、设计和创牌，凝聚着经营者的艰辛劳动。因而商标被视为企业的无形资产和宝贵财富，成为各国知识产权法的重要保护对象。
二、商标与邻近标志的联系与区别
商标是专用标志的一种。专用标志在社会生活中运用得十分广泛，有的与工商业活动没有联系，如国家、军队、政党的标志等，但有的标志却与工商业活动密切相关，与商标十分近似。弄清商标与一些易于混淆的常见邻近标志的联系与区别，有助于正确认识商标的本质和特征。
（一）商标与商品名称
商品名称，是指同一种商品的统称，如“空调”、“牙膏”、“饮料”等。商品名称能起到区别不同种类商品的作用 ，却不能区别同一种商品的不同经营者或生产者，也不能代表商品的质量，因而和具有识别商品来源作用并能标示商品质量的商标有着本质区别。
通常认为，商品名称分为商品通用名称和商品特有名称两大类型。商品通用名称可以由众多生产同一种商品的企业使用 ，因而该名称不能指示出某一具体商品由哪家企业生产，缺乏显著特征，不能作为商标使用。商品特有名称则由特定的企业最先使用。使用过程中还可能使该名称产生信誉，并能产生让购买者一看见该名称就能联想到生产该商品的特定企业的识别作用。在这种情况下，商品特有名称与商标就无本质区别，也应成为知识产权法的保护对象。对商品特有名称的保护一般是通过商标法或反不正当竞争法来保护。如由于各种原因，我国部分酒类商品名称（“五粮液”酒、“贵州矛台”酒）实际上起了商标的作用 ，许多消费者只知识商品名称而不知道原来真正的商标，为了有效保护名牌产品，维护消费者利益，国家实际上已允许这种少数知名酒类商品的特有名称作为商标注册后加以保护。
商标与商品名称的联系还表现为：有的商标在长期使用过程中，由于不恰当地使用等原因使商标逐渐失去显著性，从而演变成商品的通用名称。如“（JEEP）”车名、“阿斯匹林（ASPIN）”、“Thermos暖瓶”、“Kerosene煤油”，等就是从商标演变而来的。
（二）商标与商号
商号是指由具有显著特征的文字构成的区别不同经营者的识别标志，也称字号。它是企业名称中的核心部分，或是企业名称中最具特色的部分，但一般不宜把商号与企业名称或厂商名称完全视为同一枞。根据我国《企业名称登记管理规定》，企业名称除商号外，还包括“行业或者经营特点”以及“组织形式”这两部分。此外，个体户、个人合伙也可起商号。
商号和商标都属识别性商业标志，都能起到区别商品生产者、经营者或服务提供者的作用。有的商号甚至本身直接被注册为商标使用，如著名的“张小泉”剪刀、“同仁堂”中药店、“盛锡福”帽厂中的商号就作为商标注册使用的。这种把商号也作为商标使用的作法，有利于扩大商号和商标的知名度，增加产品销售量，也强化了对商号的法律保护。如果商号不被注册为商标，仅为企业名称的核心部分，就与商标有重要区别。一个企业可能同时生产或经营多种商品，因而商号就不一定与企业生产或经营的某一具体商品相联系；而商标总是与特定的商品相联系，必须依附于所标示的特定商品之止。一个企业一般只能有一个企业名称。因而只拥有一个商号，但一个企业可以拥有多件商标。从权利的角度看，商号权与商标权在专有性、时间性、地域性方面都存在着一些区别。
（三）商标与商品装潢
商标在实际使用时，常与商品装潢混在一起，造成商标与商品装潢常被人们混淆。有的把商标当作装潢，有的则把装潢当作商标。
商品装潢是为了说明和美化商品而在商品或包装上采用的装饰标志，起着渲染、美化、推销商品的作用 ，被视为商品的“外衣”。设计美观的商标通常本身就是商品装潢的一部分，也能起到商品装潢那种吸引消费者购买、扩大商品销售量的作用。但商标与商品装潢有着重要区别：第一，功能不同。商标的主要功能是识别商品的来源，表明其出处，而商品装潢的主要功能是通过艺术化的文字或图形对商品进行装饰、美化和宣传；第二，构成要素不同。商标应由具有显著特征的文字、图形或其组合构成，不具有显著特征的文字或图形均不能用作商标。而组成商品装潢的文字或图形则没有显著特征的要求，只要能起到说明和美化商品即可。比如，直接叙述商品主要原料的鸡的图形不能用作鸡肉罐头的商标，但可以用在鸡肉罐头包装上作为其装潢。
（四）商标与原产地名称
原产地名称是指生产、制造、加工具有一定质量特色的国家、地区或地方的地理名称，有时也称为地理标志。如果商品的质量和特点是由于地理环境，即气候、土质、水质等自然条件或当地传统技术这种人为因素形成的，那么，出产该商品的国家、地区或地方的地理名称就是原产地名称。如法国香槟酒中的“香槟”、中国景德镇瓷器中的“景德镇”就是原产地名称。
商标与原产名称的共同点在于：两者都属识别性商业标志，都是工业产权法保护对象，有时原产地名称和商标合二为一，即把原产地名称作为商标加以注册保护。如我国的“青岛”啤酒中的“青岛”本来是原产地名称，但实际上是被注册为商标加以保护的。但是，商标与原产地名称毕竟是两种不同的工业产权客体。其区别在于，第一，识别作用不同。商标能指示出商品的生产者或经营者；而原产地名称通常能指示出商品的出产地域，不能表明具体的生产者或经营者，第二，构成要素上不同。商标可由文字、图形或其组合构成；而原产地名称通常是由文字构成的。第三，从权利角度看，商标权与原产地名称权有许多区别。如商标权可以转让，原产地名称权不能转让；商标权专属于特定的个别企业。
第二节 商标的种类
在现代商品经济社会中，商品和服务项目日渐繁多，商标使用范围越来越广。根据不同的标准，可把商标划分为若干类型。
（一）根据商标的结构，可分为文字商标、图形商标和组合商标
1、文字商标。这是指由汉字、外文字、少数民族文字、阿拉伯数字等各种文字构成的商标。如“天府可乐”饮料、“SONY”电器、“555”牌香烟等。一般说来，我国国内商品所使用的文字商标应当使用中国文字，并可加注汉语拼音。除出口商品外，国内商品不能只使用汉语拼音或使用外国文字作商标。文字商标可以是各种文字的组合，如活力28洗衣粉的商标就由汉语“活力”、英语“Power”和阿拉伯数字“28”构成。文字商标的商标名称实际上就是文字读音，因而文字商标便于呼叫，受到广泛使用。据估算，全世界的商标中，大约有80%是文字商标。
2、图形商标。这是指以各种形象图案所构成的商标。常见的图形商标通常由动物、人物、树木、花卉、几何图形、记号等各种形象生动的图案构成。图形商标易于识别，便于记忆，但单纯的图形商标不便于呼叫，难以确定商标的名称。比如，一只熊熊燃烧的“火把”图形商标，既可称“火把牌”，也可称“火炬牌”，还可称“燃烧牌”、“明亮牌”等。由于图形商标具有这一缺陷，因而生活中单纯的图形商标并不多见，通常还要配合文字构成组合商标。
3、组合商标。这是指由文字和图形组合在一起构成的商标。其特点是文图并茂，形象生动，惹人注目，便于呼叫，具有文字商标和图形商标的许多优点。不过，组合商标既有字，又有图形，如果设计不好，就会给人以臃肿、繁锁的感觉。设计此类商标，通常还要求文字与图形协调一致。图形本身有涵义的，应配之以本身涵义的文字，不能把图形与文字胡乱组合。如“金鱼牌”文字商标如需配合动物图形作组合商标，就只能配金鱼图形而不能配其他动物图形；小白兔的图形不能配注“米老鼠”文字作组合商标。
第二章 商标权的取得
第一节 商标权的一般原理
一、商标权的含义和特征
（一）商标权的含义
（二）商标权的特征
1、 时间性的相对性
2、 专有性的绝对性
二、商标权的取得方式
（一）原始取得
1、使用取得
2、注册取得
3、混合取得
（二）传来取得
1、合同取得
2、继承取得
第二节 商标注册
一、商标注册原则
二、商标注册申请
（一）申请人
（二）申请手续
1、申请书1份
2、商标图样10份
3、商标黑白墨稿1份
4、有关证明文件
（三）申请要求
1、应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品名称和商品类别
商品分类表是划分商品类别和进行商标注册管理的重要依据。目前，世
界上许多国家制定使用的商品分类表不尽相同。有的国家使用本国制定的商品分类表，有的国家则采用国际商品分类表。我国在1988年11月1日起正式采用《商标注册用商品和服务国家分类表》，简称商品国际分类表。在这一分类表中，商品分为34类，服务分为8类。采用该分类表，使我国的商标法律制定与国际通行作法相接轨。
2、同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请。
一类商品一个商标一件申请的原则
3、注册商标需要扩大使用范围的，即需要在同一类的其他商品上使用，应当另行申请注册。
4、注册商标需要改变文字、图形的，应当重新提出注册申请。
5、注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。
（四）申请方式
1、代理制
2、直接申请制
（五）申请日的确定
我国实行先申请原则，谁先提出申请，谁就有可能获准注册。所以，确定申请日就显得非常重要。
依据《商标法实施细则》第十二条，商标注册的申请日期，以商标局收到申请书件的日期为准。申请人享有优先权的，以优先权日为申请日。
优先权原则是《保护工业产权巴黎公约》规定的原则之一，它的目的在于保障申请人首次向公约某一成员国提出商标注册申请后，在一定时间内，在其他成员国中不致被他人抢先注册。
我国根据《商标法》第九条和《保护工业产权巴黎公约》第四条，1985年3月发布了《关于申请商标注册要求优先权的暂行规定》，自1985年3月19日起开始受理巴黎公约成员国国民在中国申请商标注册要求优先权的事宜。凡是巴黎公约成员国国民向巴黎公约任何一个成员国提出了商标注册申请，其后又在中国就同一商标在相同商品上提出商标注册申请的，在第一次申请后6个月内可以要求优先权。
三、审查和核准程序
15日
初步审查 实质审查 驳回----------复审
3个月 15日
初步审定并公告--------异议及裁定--------复审----- 核准注册
第三章 商标权
第一节 商标权的概念和特征
一、概念
商标权，是指商标所有人对其注册商标进行支配的权利。注册取得的原则，只有注册商标才能依法取得商标权，仅仅使用而未注册的商标，使用人并没有禁止他人使用的排他性权利。因此，商标权的主体是注册商标所有人，客体是注册商标。
商标权与所有权一样，都是一束权利，即它有很多种权利，至少来说，商标权包括了专有使用权、禁止他人使用权、转让权和使用许可权等。其中商标专用权是所有这些权利中最重要最基础的权利，其他权利类型都是从这个基础上衍生出来的。正因为如此，在很多情况下都是将“商标专用权”与商标权等同使用，比如民法通则、担保法、商标法等。
当然，商标专用权和商标权两者之间还是存在区别的，至少在权利范围上，商标权远远大于商标专用权的范围。
二、商标权的特征
商标本身是一种识别性标志，它起着区别不同产品来源的作用，由这种作用衍生出财产权的性质。商标本身并不包含社会进步不可或缺的思想或者技术方案。正因为如此，虽然商标权与著作权、专利权都同属于知识产权中的一种，但它具有自己特别之处。
1、客体是注册商标，作为商标的标志应当具有可识别性，即显著性。而著作权保护的客体是作品，是一种具有独创性的表达；专利权的客体是发明、实用新型和外观设计，它们都必须达到一定的高度。尤其是发明和实用新型必须具有三性 的要求。
2、注册商标受到的限制比较小。著作权中规定有合理使用和法定许可；专利权中规定有强制许可和不视为侵权的几种情况。商标本身只是一种识别性标志，它与社会的利益冲突相对较小，因此一般受到的限制比较小，至少不是强制许可的客体。
3、期限的相对性。著作权和专利权都不能够进行续展，只要期限届满，专利权的到期了，著作权中的财产权也到期了。而商标权则可以不断进行续展。
4、与人身权的联系相对比较松散。商标从区别出处的功能发展成为一种财产。商标权本质上是一种财产权。
第二节 商标权人的权利和限制
一、权利
1、专用权
即权利人对其注册商标专有使用的权利。它是商标权的核心。《商标法》第51条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，因此，专用权中的使用范围是商标权人可在核定的商品上独占性地使用核准的商标。
2、禁止权
是指商标权人有权禁止他人未经许可使用其注册商标。根据《商标法》第52条的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”禁止权中禁止他人使用的范围比商标注册所有人自己可以使用的范围广，即包括了将核准注册的商标使用的核定使用的商品上，还包括将他人这里禁止他人使用，使用不仅仅限于核准注册和核定使用的商品，还包括了将核准注册的商标使用的与核定使用的商品相类似的商品上，以及将近似商标使用在相同或类似的商品上。
显然，商标权人专用权的范围比禁止权的范围小。也就是经常提到的“行”的“禁”的范围不同。
商标权人“行”的范围实际上是商标权人与国家之间进行交易的结果。申请人在特定的商品上申请特定的商标，缴纳相应的费用，国家在公告申请人的商标权范围的同时，赋予商标权人在该领域内的专用权，这也是注册取得商标权这种制度的逻辑结果。
商标权人“禁”的范围比“行”的范围广，根源于商标的功能。商标最主要的功能是标识功能，即区别商品出处的作用，在这个功能的基础上衍生出质量保证功能、广告宣传功能。由于这些功能使得商标具有价值。将注册商标相同的商标使用于核定使用的商品上，当然会造成混淆，将相同的商标使用在类似的商品上，或者将近似的商标使用在相同或类似的商品上同样会起到混淆产品来源的作用。为了使商标真正达到区别商品出处的作用，商标法将商标权人的禁止权扩大到任何可能造成混淆的方面。
将相同的商标使用在相同的商品上，这种行为就是所谓的假冒行为，其余几种情况是仿冒行为。假冒行为是最严重的侵犯商标权的行为，情节严重的要承担刑事责任，而仿冒行为相对来说比较轻微，一般只是承担民事责任。
这里还涉及到一个很重要的问题，即如何判断相同或近似的商标，以及如何界定相同或类似的商品。
相同的商标，相同并不要求一摸一样，就文字商标来说，只要文字相同，字体不同并不改编商标是指相同的事实。 完全是注册商标复制的商标当然是相同的商标，如果仅仅存在细微的差别，以至于消费者不非常注意根本不会觉察到，这种商标也在实践中被认定为相同的商标。例如，凤凰自行车，有人假冒，被告认为并不是假冒，因为真正的凤凰自行车中后面的羽毛是16根，而侵权人使用的凤凰图案比真正的凤凰商标少一根羽毛。肯定不成立的，否则，从哲学角度来说，世界上根本就没有完全相同的商标。即使完全由一个厂商生产出来的商标，其符号图形也不可能完全相同。
近似商标是指两商标相比较，文字的字型、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体机构相似，容易使消费者对商品或者服务来源产生混淆。比较的对象是核准注册的商标，而不是实际使用的商标。
台湾商标法实行细则第15条规定：商标图样之近似，以具有普通知识经验之一般商品购买者，于购买时施以普通所用之注意，有无混同无人之虞判断之。审查标准进一步明确说，所谓商标图样近似，是指两个商标飞语具有普通知识经验之商品相关购买者的印象相近，虽施以普通所用之注意，仍无人商品有来自同一来源之虞，或虽知商品来源不同，但有联想其来源间有所关系之虞者而言。
文字商标而言，一般需要结合音型意三个方面来考察，图形商标则主要以外观为准。一般来说，只要音形义有一项近似即可判定两商标近似，但还需要结合使用，以市场实际赋予三者的权重具体分析，商品或服务的种类不同，商品或服务投放实行航的实际情况不同，音形义在混淆认定中所起的作用也会有相应的不同。
一般情况下，视觉即字形起主要作用，汉语中即使是多音字，如“明乐”一个注音为欢乐的乐，一个为音乐的乐，因为文字相同 ，仍然应判定为近似商标。又如发音、含义都又区别的文字，由于字形接近，仍判定为近似商标，如重庆与重厌，乐百氏Robust与乐石氏、禾石氏Hosist等
如果电话定购或电视直销等购物方式中，听觉则可能具有决定性作用，如皇冠与黄冠。当然，读音也不是绝对的，如果字形、字义截然不同，如月月与悦悦，则可以不判定为即使商标。另外，先以拼音注册的商标，不能排斥汉字注册。
含义在判定是否近似时也具有很重要的作用，例如千里马与千里眼，音形较接近，但由于含义截然不同，仍可判为不近似；有些词加上其他词汇后，如果又了新的含义，也即可能不再近似，如飞云与飞云寺。反过来也有可能，虽然含义相同或近似，但字形和发音明显不同的，如莲花与荷花，不应认定为近似。
字型相似，例如娃哈哈，姓哈哈；微软中的o变成0。P变成D等。
读音相似：美尔美，与美而美；
含义相似，八达岭与长城等
图形相似，鳄鱼牌商标，朝右，朝左；壁虎。
在评判的时候，是以普通消费者的一般注意力作为评判的主管标准，采取总体印象比较和商标显著部分比较相结合的方法，进行综合判断。
相同或类似商品。
并不是含有相同词根的商品都是相同或类似商品，例如锅，有菜锅、电炒锅、医院里使用的蒸气锅、化学试剂中的干锅。虽然都有一个锅，但并不是相同或者类似的商品。
在申请商标注册时，有商品的类别，但这种分类不能简单地代替类似商品的认定。这种类别的判断，并不是判断商品是否类似的标准，实际上很多消费者看起来比较类似的商品，在尼斯分类表中都不相同，例如早餐吃的包子、饺子同属于方便食品这一类，但元宵则不属于这一类。因为不能仅仅以尼斯分类表作为商品是否类似的标准，这种分类表起着统一分类，便于查找识别的作用。而商标使用在特定商品上，其目的是为了让消费者购买。因此应当以一般消费者的注意为标准。正因为如此，尼斯协定第二条明确规定：“在对任何特定的商标提供保护的范围方面，本分类对各国不具有约束力”
在判断是否类似时，首先考虑的是商品或服务的性质、用途、一年高呼、通常效用以及一般销售渠道。如果两个商品使用同一商标有可能被顾客认为来自同一个产源，即可认定类似。如它们可能有同一性质（如船与帆船），同一用途（如外衣与内衣，香水与化妆品和服装），同一销售习惯（如干果与饼干，桔子汁与食品调料），企业的多元化（如复印机与电脑，报刊与电视频道）硬件厂商虽然不生产软件，但消费者如果认为另一个使用同年工艺商标的软件生产厂商可能是要件生产商扩张生产的结果，那么也可以认为两个商品之间存在关联关系，如果不存在任何混淆的可能，则很难有刺断言他人的使用非法。
对于商品来说，如果在生产工艺、主要原材料、功能、用途、消费对象、销售渠道等某一方面有相同之初或者存在特定联系的商品，可能认为是类似商品，例如冰柜与冰箱、运动服和旅游鞋、照相机和摄像机，它们互为类似商品。对于服务来说，如果在服务的目的、方式、对象等方面相关，或者存在着特定的联系的服务，可认为是类似服务。
商品与服务之间也可能类似，例如汽车与汽车修理，食品与餐饮服务之间，衡量的标准仍然是普通消费者是否可能认为生产商品的厂商同时也提供相应的服务。服务行业与提供该服务所使用的商品之间存在特定联系的，该服务与为提供该服务所使用的商品视为类似。
混淆的可能，是指公众可能就有关商品或服务的来源发生错误，也就是说，消费者可能错误的认为商品或服务来自同一个或经济上有关联的企业。总之，只要消费者在以来于某一特定的商标去寻找特定的厂商的产品却发生了迷惑，不能分辨，即可认定产生了混淆。
3、处分权。转让、许可使用、出质和投资等方式决定其商标的命运。
4、标记权
5、商标续展权
有效期为10年，自该商标注册之日起计算。有效期届满需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展；这6个月为续展期。届满后6个月内商标所有人还可以申请续展注册，这6 个月为宽展期。
二、商标权的限制
一般来说，商标只是一种识别性符号而已，因而对其权利加以限制的可能性比较小。但是任何权利都可能会与其他权利发生冲突，发生冲突时必然涉及到权利的限制。对商标权的限制体现在以下几个方面：
1、非商业性利用
商标的非商业性使用主要发生在新闻报道及评论当中。例如在《大腕》中的可笑可乐、爱岛VCD等等。
滑稽模仿与言论自由
在美国有一个不成文的传统，即认为幽默本身不能被禁止，不论商标所有人是否愿意，这主要是针对戏仿而言的，因为公众完全有能力分辨那些是原作，那些是滑稽模仿的结果。在这方面最有名气的一个案例是1991年判决的Eveready Battery Co. Inc. 诉 Adolph Coors Co.一案，原告的竞争对手Duracell电池公司最初曾推出过一则广告，广告中有许多敲小鼓的兔子，随着时间的退役，一个又一个的小兔慢慢停下来了，但使用Duracell的小兔还继续敲。作为回敬，原告公司推出了另一则广告，广告中的Energizer（劲量）电池办成一只身穿游泳裤，头戴太阳镜敲鼓的小兔，它宣称，不要被广告中一些公司的兔子超过别的公司所蒙蔽，因为真实情况是，它们根本不敢邀请劲量小兔参加它们的加时赛，“因为‘劲量’无人可比，它们将一直敲下去（They keep going and going and going）”，后来原告又进一步对劲量小兔广告进行了加工和完善，并成为美国最受欢迎的广告之一。
被告决定以滑稽模仿的形式推出其最新产品――Coors轻啤，广告启用了著名的喜剧演员尼尔森，尼尔森扮演成兔子模样，也带着一个鼓，鼓上印着Coors轻啤的徽标，在进行一番表演后，他离开画面，然后，画外音响起：Coors轻啤，90年代正宗轻啤，美国成长最快的轻啤，它将一直成长下去（It keeps growing and growing and growing----“
原告起诉到法院，认为被告的行为是对原告商业形象的一种淡化。但芝加哥联邦地区法院没有同意原告的诉讼请求。因为尼尔森不是玩具，不使用电池，不只15英尺高，没有戴太阳镜，没有穿拖鞋，他更像一个临时保姆而不是一个儿童玩具。观众一眼就能发现，被告显然是在滑稽模仿原告的广告，因为不徽有混淆的可能。
当然，合理与损害只有一步之遥，一些滑稽模仿，如果掌握不号火候，尤其是同黄色或毒品相联系时，就非常容易演变成对著名商标的侵害。Enjoy Cocaine就是对Enjoy Coca Cola的滑稽模仿，但因为直接与毒品相联系，构成了侵权。“哪里有生活，哪里就有百威（Bud）”，被一家制造杀虫剂公司稍加改造就成为“哪里有生活，哪里就有臭虫（Bug）”，被认为是一种侵权。法院指出，被告有权传达某种信息，但不能使用原告的商标来传达这种信息。何况被告并非只有使用原告的商标才能达到这有目的。
2、商标用尽
商标权用尽，是指商标所有人或者其本人同意将带有商标的产品投放市场后，对于任何人使用和销售该产品，商标权人无权禁止。商标用尽的意义在于保障商品正常流通，促进贸易的开展，如果没有这种限制，商标权人可能利用商标控制商品流通，分割市场，保持垄断地位或维持高价。
商标权用尽须以该商品未发生变化、未经过重新包装为前提。尤其是在商品在投放市场后商品质量有变化或损坏的，不适用前款规定。
特定地域流通（重庆专卖）特定口味、质量等问题。
地域性问题，平行进口问题。
3、合理使用
1）叙述性使用
商标法允许叙述性词汇在获得“第二含义”的情况下注册，如何保障这些原属于共有领域中的词汇供其他人使用就成为一个重要的问题。原则上讲，如果他人只是在该词的普通的本义（第一含义）上进行叙述性使用，商标所有人就无权加以阻止。重庆啤酒，其他重庆啤酒厂商当然可以在其生产的啤酒上写明是在重庆生产的。《商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接标示商品的质量、主要原理、功能、用途、重量、数量及其他特点或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。另外国家工商局在1999年《关于商标行政执法中的若干问题的意见》中还提到，善意地使用自己的名称或者地址的，不构成侵权。例如，江苏省工商局在检查过程中发现，江苏天宝药业有限公司在其“双歧天宝口服液”的产品包装上使用了“三株菌＋中草药”等说明性文字，维持请示商标局是否够车工农对“三株”注册商标的侵权，商标局认为这种文字既不是商标，又不是商品名称，而是对该商品成分进行说明的文字，因此，不构成侵犯“三株”以及提醒注册商标专用权的行为。 巴东县三峡旅行社在“旅游”等项目上注册了三峡、长江三峡、大三峡等商标，随后即与其他使用三峡、长江三峡、大三峡的旅游公司协商签订商标使用许可合同，但未获得成功，随即便以其他企业擅自在自己提供的服务工具以及标牌上使用长江三峡等字样为由，向当地工商局投诉三峡中国国际旅行社等22家旅游服务企业。工商局以企业名称中含有三峡地名不构成侵权为由，未予处理。
正因为存在这种合理使用，所以商标所有人应当特别注意，自己的商标本来是享有很强的专有性，因为自己的原因而成为人人可以进行叙述性使用的信息。以生产方便面为主的河北华龙食品集团有限公司，商标是华龙，1999年华龙注册商标被认定为中国驰名商标，一些生产方便面的厂商想方设法的傍华龙这个“大款”，但因为华龙本身并不是叙述性商标，其专有性非常强，其他人想傍也只是偷偷摸摸的进行。对外说是“与华龙一个村的”、是“华龙的联营厂”。但是由于决策方面的失误，他们想将华龙集团所在的生产基地称之为华龙食品城。他们认为以商标作为地名使用，如一则长效的免费广告，对提高其产品及其公司形象祈祷很好的作用。但是他们万万没有想到的是华龙食品城变成为 了其他13家方便面生产企业共用的经营地址，可以堂而皇之的在产品标准包装上使用华龙了。那些与华龙商标毫无相干的法人和自然人，都将名正言顺地成为“华龙镇”地名的使用人 。将一条街改名为一个商标，其效果也是相同的。
2）指示性使用
顾忌一般公众了解与产品有关的真实信息的角度对商标权做出的限制。一号指令规定，为标指商品或服务的用途，尤其是作为零配件所必需时，可以使用该商标，只要使用符合工商业的诚实惯例。
欧共体法院审理了BMW案。在该案中，原告BMW公司通过一个销售网络在荷兰经销它的汽车，这些特约经销商必须具有一定的专业水平以提供高质量的售前促销以及售后包修服务。被告Deenik先生有一个汽车修理厂，主要经营BMW的二手车并从事BMW汽车的修理和维护，但他不属于BMW的特约经销商。围绕Deenik先生是否有权在经营中使用“BMW修理维护”的广告，以及是否尤其自称“BMW专家”。该案一直上诉到荷兰最高法院，最高法院于是决定首先寻求欧共体法院的初裁意见。
欧共体法院从两个方面进行了分析，一是被告是否有权在经销二手车时使用原告的商标做广告。欧共体法院根据商标权用尽原则，认为专销商既然有权专销该商标所有人合法投放市场的商品，就应该有权使用该商标通过广告告诉公众该商品的继续流通，除非这一使用严重损害了商标的声誉。至于被告在诚实使用原告的商标过程中获得了利益和声誉这一事实本身，则并无不当之处。在二手车的经营过程中，如果不使用BMW商标，被告实际就不可能将他特别从事该商标汽车的销售和维修的事实传达给公众。
二是被告是否有权使用原告的商标只是服务的用途。正如一些非原厂生产的零配件需要指出它们可以匹配的产品，在本案中使用BMW的商标也是为了指示究竟是在社会商品是那股提供修理和维护的服务。如果禁止使用原告的商标，被告将无法向工作传达他有能力维修这一车型的信息。但无论是在任何一种情况下，他不得使人认为他的经营与商标所有人有商业上的联系，尤其不得使人误认为他是商标所有人的特约经销商。这种错误的联系不仅与商品的自由流通无关，而且将使商标的价值下降。
国家工商局曾于1995年专门下文通知指出，汽车零部件销售商店、汽车维修站点，为了说明本店经营汽车零部件品种及提供服务的范围，应直接使用叙述性文字，如“本店销售某某汽车零部件”、“本店维修某某汽车”等字样，其字体应一致，不得突出其中的文字商标部分，也不得使用他人的图形商标或者单独使用他人的文字商标。否则客观上会使消费者误认为该垫付的经营者与商标注册人存在某种联系。未经商标注册人允许，擅自使用某某专卖、某某专营、某某专修等字样，使消费者认为该店与商标注册人存在机密关此，从而使消费者对商品和服务来源发生误认。
指示性使用不仅与汽车零部件有关，在一些消耗性产品上体现得尤其明显。例如打印机、复印机、传真机，它们需要将他们的产品有关的机型匹配的信息传达给消费者，而这就需要指示性地使用机械制造人的商标。
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3、比较广告
美国最早的比较广告可以追溯1910年Saxlehner v. Wagner案，在该案中，美国最高法院允许被告销售矿泉水时使用原告的商标，以告诉消费者他的水与原告的水并无二致在1968年Smith诉Chanel一案中，反映指出，如果被告不能使用原告的商标，被告就无法有效地将它所生产的香水与被告的香水品质相当，而价格仅仅威三分之一的事实告诉大家。到20司世纪70年代，比较广告已经占据了美国广告的半壁江山。美国通行的观点是比较广告既然能够帮助消费者选购商品或服务，本身并没有社会可指责的，因为只要没有混淆和不实之词，无论商标所有人是如何的不愿意，都没有理由组织比较广告。法院的逻辑是，既然不存在像专利所赋予的垄断权，任何人只要它有能力，就可以生产相同的产品，并且可以在声明它们销售的是同样的产品，只要他没有将其商品说成是原告的。
欧洲议会在1997年通过了放开辟骄傲广告的97/55/EC指令，规定凡是直接和间接提到竞争对手和竞争对手提供的商品和服务的广告都属于比较广告。并从八个方面进行了限制：
首先，必须确保比较广告不能是误导性广告，即不能以任何方式欺骗和可能欺骗消费者，并且我由于其欺骗性可能损害竞争对手和影响消费者行为。
其次，比较的商品和服务必须针对通用的需要或具有同样的用途，不允许将不相干的商品或服务随便比来比去，例如将电话费与巧克力饼干进行比较。
第三，必须就商品或服务的主要的、有关的、可核实的以及有代表性的特征包括价格进行比较。
第四，比较广告不得在市场上产生广告主与竞争对手之间的混淆，也不得产生两个公司的商标、商号或其他区别性符号及商品或服务自己安的混淆。比较广告中对竞争对手的标记的使用，只能限于指明竞争对手说必须的程度，而不能导致消费者的混淆或误认。
第五，比较广告不能低回或贬低竞争对手的商标、商号或其他去萡新符号以及商品或服务，否则将被视为不正当竞争。
第六，比较广告如果社会计到带有原产地名称，两种商品必须带有相同的原产地名称。第七，比较广告不得从竞争对手的商标、商号或其其他去萡新标志中牟取不正当的利益。
第八，比较广告不得直接使用对应模仿的方式，及广告中不得使用诸如“夏奈尔类香水”这样的用语。
比较广告的价值在于一些知名厂商利用品牌形成的有时攫取高额利润，尤其是在配件及耗材的价格上赚取超额的利润，后来的竞争者虽然明明有能力审查物美价廉的替代品，入股不依靠比较广告，就会被品牌的门槛挡在门外。消费者就会支付高额的费用。
第三节 商标注册人的义务
一、应当使用注册商标
使用商标P320。商标法第四十四条规定连续三年停止使用的，商标局将责令掀起改正或者撤销其注册商标。
保证商品质量。法45条使用注册商标，其商品粗制滥造、以此充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同的情况，责令限制改正，并可以予以同胞或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。
不得擅自改变注册事项。法44条。
第四节 商标权的消灭
注销
撤销：因违法使用被撤销。因注册无效被撤销
第四章 商标权的利用
第一节 注册商标的转让
第二节 注册商标的使用许可
一、注册商标使用许可的概念
注册商标使用许可，是指商标权人通过签定书面合同的方式，许可他人在一定时间和地域范围内使用其注册商标的一种制度。在商标使用许可法律制度中，商标权人称为许可人或许可方（Licenser），获得商标使用权的人称为被许可人或被许可方(Licensee)。
传统商标法是排斥商标使用许可的，认为非商标权人使用他人的注册商标会导致商品出处混淆，从而欺骗消费者。因而早期大多数国家的商标法以及《巴黎公约》都没有商标使用许可的规定。然而，随着各国经济的发展和国际贸易的需要，商标使用许可制度在近40年得到迅速发展，已为大多数国家商标法所采纳，并被明确规定在Trips协议中。随着我国经济的发展和对外贸易的扩大，企业之间通过签定合同的方式引进他人著名商标的经营方式越来越多。
商标使用许可制度具有重要意义。对商标权人而言，可以充分发挥注册商标的作用，获得相应报酬，进一步扩大商标的知名度；对被许可人而言，可以借他人商标的信誉拓展销路；对国家而言，可以活跃市场，扩大名牌商品的产量，增强出口创汇能力。
注册商标的使用许可不同于注册商标的转让。
二、注册商标使用许可的种类
注册商标的使用许可都是通过签定合同来进行的，根据合同内容的不同，可把使用许可分为以下几种：
三、双方的主要义务
（一）许可人
应保证商标权的效力，不得擅自转让或注销注册商标；
（二）被许可人
1、按合同约定支付使用费；
2、不得擅自转让使用权；
3、必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和产地。（王海诉新世纪索赔案）
（三）双方
1、必须签订书面合同，并于签定之日起3个月内由双方将合同副本交送其所在地县级工商机关存查，由许可人报商标局备案，并由商标局公告；出口商品商标还应报送有关专业总公司和对外经济贸易合作部备案。
2、必须保证使用商标的商品的质量，不得损害消费者利益。
四、商标使用许可中应注意的问题
1、被许可使用商标必须是注册商标；
2、被许可人必须符合商标注册人的条件；
3、商标使用许可合同，不得超过注册商标的有效期。期满续展注册后双方需继续保持合同关系的，必须重新签定合同；
4、许可使用的商标必须与注册商标相一致，许可使用注册商标的商品，应当以注册商标核定使用的商品为限。
5、商标注册人许可他人使用两个或两个以上商标的应分别签订商标使用许可合同。
第五章 商标权的保护
第一节 保护商标权的概述
一、商标权保护的必要性
商标一经注册，即享有商标专用权，受到国家法律保护，这是注册商标和非注册商标最重要、最本质的一个区别。对商标专用权实行法律保护的必要性在于：
（一）一是维护社会正常经济秩序，保护商标注册人利益的需要
我国目前仍是商品经济社会，必须存在着竞争，存在着企业各自的利益。而商标是企业竞争的利器，它代表着一定的商品质量，甚至直接就是财富的象征。市场的竞争很大程序上可以说是商标的竞争。而名牌商标竞争实力极强，历经风雨，总是能赢得消费者的依赖。如青岛电冰逢总厂生产的“琴岛--利勃海尔”在冰箱市场皮软价格一降再降的情况下，不但价格不下降，反而上调许多，但仍是供不应求、上海家用化妆品厂的“美加净”、“露美”在众多的化妆品中总是独占鳌头，每年还有400多万元的产品出口。
有的企业为了追求自己的经济效益，不从提高自己产品质量入手，而是假冒他人的注册商标，开展不正当竞争。这样，几乎全国各地都形成了一股大肆假冒注册商标，特别是名牌商标的歪风，严惩扰乱了社会经济秩序，损害商标注册人的利益，有的直接商标注册人的经济效益下降严惩侵犯商标注册人的利益。这些事例比比皆是，略举几例：
湖南湘潭“龙”牌酱油曾获得1915年巴尔马万历博览会金奖、1981年和1985年的国家银质奖，1989年首届全国食品博览会金奖，多年来一直畅销全国，饮誉海外。因此湘潭市的几十家生产酱油的企业都以“龙”为商标。而“龙”已被注册。1989年湘潭市有关部门对这些企业质量作抽样检查，酱油合格率为3、25%，1989年8月，长沙市卫生防疫部门和有关部门一起又对进入省会市场上的酱油抽查，发现有9种酱油不合格，其中湘潭酱油就占38种。为此，消费者大呼“湘潭酱油买不得”，湘潭龙牌酱油深受其害。
被誉为中国魔水的运动饮料“健力宝”是广东健力宝公司在国内首创的一种含碱电解质饮料，问世以来深得国内外消费者欢迎。然而不久，20多种假“健力宝”便应运而生，严惩侵犯健力宝公司的利益。
在众多的侵权假冒案件中，占大头要数酒类。1988年，仅河南、浙江、四川、安徽、北京5省市查处的4千多起商标侵权纠纷中，有关酒的侵权案件占50%以上。几乎所有的全国名酒和地方名酒都深深地陷在数不清的商标纠纷漩涡之中。1989年，在安徽合肥举办的第5届全国名牌白酒评比会上，竞有27家企业恬不知耻地把侵犯他人注册商标的28种假白酒公开摆在评比桌上。
这些现象的存在，严重扰乱了社会经济秩序，损害商标注册人的利益。而要维护正常经济秩序，保护商标注册人的利益，就必须依靠法律手段，坚决制裁侵犯商标专用权的违法行为。
（二）是保证商品质量，维护消费者利益的需要。
商标是企业信誉的象征，同时代表一定的商品质量，很多消费者都习惯于名牌认货。而侵犯商标权的假冒商品往往都粗制滥造，质量低劣。而这些低劣质产品一进入市场，消费者一旦误购，就会严惩损坏消费者利益。有的还会带来人身伤害后果。如有的假冒白酒用工业酒精兑成，造成多次死人事件。
化妆品市场的假冒他人注册商标的行为泛滥成灾。全国生产化妆品的大企业--上海家化厂、上海日化工厂、上海日化四厂等生产的“露美”牌，“凤皇”牌、“蝴蝶”牌、“霞飞”牌等名牌化妆品都被全国各地不少的乡镇企业仿冒。假“凤皇”、假“蝴蝶”满天飞，而这些产品粗制滥造，质量不过关。河南某县有个19岁的女青年，误用了冒牌的“凤皇”化妆品后，脸部严重发炎、糜烂，花去近1000多元也未治好，整个面目全非，美容成了毁容。
上海中国钟厂在1940年起生产“三五”牌木钟，质量可靠，走时准确，远销国内外。很多消费者一看到“三五”牌木钟就放心大胆地买。但在1987年，这家钟厂多次收到群众来信，强烈反映“三五”牌闹钟的质量问题，一个对日杂商品买进12台、卖出后群众都要退货，纷纷反映走时不准，有时一天就差别1-2个小时，想闹就闹，有时半夜三更就闹，不想闹时几天都不闹一次。后经有关部门调查，这些“三五”牌闹钟是福建等县的假冒商品。
这些现象的存在，严惩扰乱正常组织秩序，损害着消费者的利益，因此有必要运用法律手段制止和制裁这些违法行为，保护商标专用权。
（三）是加强商标法制建设，开展对外贸易的需要
商标法基本上都是围绕着商标专用权进行规定的。保护商标专用权是商标法的根本宗旨。如果只规定一些注册商标的手续、程序、管理这些内容，不对商标权进行法律保护，那么商标法就失去了存在的意义。加强商标法制建设，其核心内容就是大力加强对注册商标专用权的保护，离开了这个主题，商标法制建设就是空谈。
在对外贸易中，如不加强商标权保护，就会严重妨碍对外贸易的发展，影响国家对外开放政策的实施。（中美知识产权贸易争端简介）
2、商标侵权行为的现状
侵犯他人注册商标专用权，以制售假冒伪劣商品为主要特征。当前，我国制售假冒伪劣商品的违法犯罪行为十分获猖獗，成为严重违害市场经济秩序的社会公害。当前，侵犯商标权的行为呈现出以下特征：
一是，制售假冒伪劣商品的品种多、数量大、范围广。
许多适销对路的名优产品大量被假冒，主要是烟、酒、药品、食品、农业生产资料等。全国每年查获的假烟中，假“红塔山”卷烟占85%，据测算，全国市场上假“红塔山”卷烟高达60万件（每件5箱，每箱50条），占玉溪卷涸厂当年卷烟生产总量的三分之一，仅此一项，国家减少税利50多亿元；1992年查处假冒药品1、7万起，标值近亿元；据分析，流入市场的假茅台酒不少于１２００吨（茅台酒厂年产量１８００吨），标值近４亿元；假冒的青岛啤酒不仅遍及山东本省３０余个地市县，而且在全国近２０个省市也多有发现。
二是，严重危及人身健康安全的重大恶性事故增多，违法数额越来越大。
近三年，黑龙江佳木斯、河南上蔡、湖北荆门、四川德阳、四川宜宾、广西柳州等多起假酒案，导致5000多人中毒，200多人死亡。40多人双目失明。近几年，高级人民检察院受理的100万元以上制假售假案均在50件以上，云南查处的韩树林假“红塔山”香烟案的违法犯罪金额高达9000多万元。
三是假冒伪劣商品有向装备类商品、高档耐用消费品、高技术商品和进出口商品发展的趋势。
获国家金奖的常州柴油机厂生产S195柴油机，制造和经销假“常柴”的遍及浙江、湖南、江苏、河南、安徽等地30余家，并出口到孟加拉国等国家。1993年嘉陵摩托车总公司接受举报、投诉和查获的假冒摩托车为5700辆，1994年为3942辆，近几年一般都在4000--6000辆。1993年，东风汽车公司根据用户投资诉进行调查的假冒“东风”车达2000台，据测算，当年国内拼装的假冒车约在2万台左右。据有关资料分析，广东、福建、山东等沿海一带的违法分子，利用进口汽车关键件、零部件拼凑组装的假冒“奥迪”车在国内销售已逾上万辆。1989年深圳工商机关查处一合资企业假冒美国IBM计算机案，造成不好的国际影响。
在世界范围内，假冒伪劣商品约占世界总贸易额的2%及每年有400亿美元左右。在东南亚和中东出售的汽车零件中，近一半是冒牌货。此外，由于使用假冒零件而造成空难事件也屡见不鲜。
四是，有些地方已形成区域性的假冒伪劣商品集散地，地方保护主义十分严重。
1994年上半年，广东潮阳市一举端掉9个制造假烟的窝点，查获烟机价值达500万，这个地区已形成一套从原辅料的采购到生产、销售的严密网络。1994年下半年，广西梧州地区采取6次大的突击行动，端掉制造假烟的窝点多处，查获烟机、假烟等标值400万元。广东潮阳市，福建云霄县，广西的贺县、昭平、宾阳等地是机械化造假烟的主要地区。河南项城、驻马店、上蔡以及安徽西北部的农村，是手工造假烟的主要地区。淅江的苍南县被称为臭名昭著的“假冒商标之乡”。
形成这种状况的重要原因是打假工作中的地方保护主义严重，“上动下不动，查外不查内”，致使一些侵权窝点长期得不到查处。新华社内参上曾登了一篇“打假比打仗还难”的文章，介绍了全国各地查处假冒侵权案件所遭受到的种种困难，有时还受到暴力抗拒。如1994年云南广西两地联手捣毁制假烟窝点时，由于一些不法分子的煽动，酿成了上千群众抗拒执法的事件。山东、河北、河南等地发生多起执法人员被殴打致死的恶性事件。
五是，制假售假违法活动的手段越来越先进，越来越具有隐蔽性和流动性，并向团伙化发展。
如高新技术电脑软件、计算机防病毒卡、激光全息防伪商标等也开始成为假冒对象。
有的地方造假活动打而不灭，犯罪分子打一枪换一个地方，有很强的再生扩散能力，甚至发展到境内外勾结；有的制假售假的作案手段也越来越狡诈，违法分子采取做假帐、不入帐等手段遮人耳目。闽淅两地的伪劣机械骗销案，许多联营企业的业主都用的是假名，有的违法分子花钱雇用企业的法人。
当前一个值得注意的动向是，一周边国家和地区把大量的假冒国外的名牌商品向我国倾销。这些商品涉及服装、鞋、烟、酒、汽油、香水、农药、化肥、汽车零配件等。
第二节 商标侵权行为的表现形式
简单地讲，商标侵权行为就是指侵害他人注册商标权的行为。具体地讲，根据商标法第38条规定，商标侵权行为主要是指下列行为：
一、未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。
这是实际上最多的一种侵权行为。我们知道商标一经注册就享有商标专用权，这种商标专用权是商标注册人独占的，具有强烈的排他性。任何人都不能擅自在相同或类似商品上使用与注册商标相同或类似的商标，否则就是一种侵权行为。如果确实需要使用他人注册商标的，必须通过两个途径：一是要求商标注册人转让注册商标，二是与商标注册人签订使用许可合同。除此之外的一切使用注册商标的行为，不管主观上是故意还是过失，都是对注册商标所有权权利的侵犯。
为了帮助理解，我们再把第一种侵权行为进行分解。
（一）在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。这是一种最明显、最直接、也最容易认定的一种侵权行为。商标法理论上称这种行为为假冒注册商标。
如：江苏无锡电视机厂生产的“红梅”牌电视机它其优异的质量赢得众多消费者的青睐，多次被评为全国优质产品。谁知，已当“红梅”电视走俏的时候。国营武汉无线电厂向江苏无锡电视机厂提出侵权抗议，声称无锡电视机厂侵犯它的商标权。原来，武汉厂早在1964年就开始使用“红梅”电视机商标，并注了册。而无锡厂的“红梅”电视1972年才生产，1976年也注册。根据商法的注册在先原则。法律在保证武汉厂的“红梅”牌电视，认定江苏无锡厂是一种侵权行为。但江苏无锡厂的“红梅”已成名几年。很舍不得放弃。拟与武汉厂协商，但未成功。无锡厂是好忍痛割爱，把“红梅”改为“虹美”。并重新拿出大笔广告费宣传。
（二）在同一种商品上使用与注册商标相似的商标。
这种侵权行为使用的商标不是相同，而是相似，因此认定的时候稍有困难一些，商品也是同一种。商标相似在法律上没有明确规定，但通常都把文字、图形或其组合与注册相同相近，容易造成消费者误解时认定为“近似商标”。
如：江苏一家企业在奶糖上使用“大白鼠”商标就侵犯了上海某企业的“大白兔”商标专用权。
近似商标的判断应注意以下几个问题：
1、只能对使用在相同或类似商品上的商标进行判断，才具有法律意义。
2、判断商标是否近似，主要从音、形、义3个方面一来考虑。所谓近似商标是指从外观、读音、含义、排列等方面容易使消费者产生混淆，分不清商品来源的商标。近似商标的认定应根据商标的不同种类分别认定。
对于文字商标，如有以下情况之一的，一般应确定为近似商标：
1）文字不同，但含义相同，如皇冠与王冠商标；
2）文字无含义，但发音近似的；
3）汉字商标与外文商标主要含义相同的；
4）文字虽不完全相同，但中心意思相同的；
5）文字外形极为相似的，如泰山与秦山商标、天民与大民商标、金利来与金来来等；
6）无含义的外文臆造词组成的商标，外形近似的；
7）文字书写前后颠倒，但含义仍相同的，如美佳与佳美商标；
8）数字组成的商标，虽然书写方式不同，但含义同、发音同的，如三九与999商标。
对于图形商标，主要从图形的外观及整体效果上考虑。外观、整体效果近似的，一般能确定为近似商标；外观、整体效果不近似的，一般不构成近似商标。
3、应以普通消费者的认识和判断能力为依据进行判断。已在普通消费者中造成误认误购，引起消费者投诉的，是认定近似商标的重要依据，但不应是唯一依据。
（三）在类似商品上使用与注册商标相同的商标。
类似商品是一个常见的商标法律术语，是指两种或者两种以上的商品由于外观、形状、用途、功能、原料、生产企业、销售场所等诸因素容易使消费者混淆出处，误认为是同一个企业生产的商品。在商标注册管理实践中，如何判断商品类似有时也比较困难。
从世界上看，有的国家明文列出类似商品名单。而有的国家则没有列出，由商标审查员、法官酌情裁定。我国目前在类似商品认定上实际上存在着两种观点：
1、把商品分类表作为判断依据。
在商品分类表中属于同类同一组的商品即为类似商品。在同类不同组的商品或不同类的商品就不是类似商品。如《商标法实用》（光明日报出版社，沈关生著）、《商标法要论》（中国政法大学出版社，夏叔华著）这两本书就持这种观点。这种观点划分方法简单明了，不容易发生分歧。
2、以商品分类表为参考，但应综合考虑商品的原料、功能、外观、销售地区等因素进行判定。
按照这种观点，类似商品并不只局限于商品分类表中的同一类中的同一组。同一类的不同组甚至不同类的商品也可能被认为是类似商品。例如：家具和修理、油漆行业如果使用同一商标，就可能产生混淆，因而也被认为是类似。再如，在实践中啤酒和葡萄酒已被认定为类似商品，但它们在商品分类表中却分别属于第32类和第33类。持这种观点的书籍主要是国家工商行政局商标局编写的《商标法知识》（中国经济出版社）和中国民法学《知识产权卷》。这种观点较科学、较全面，对商标保护更充分，缺点是主观随意性较大，容易产生分歧。
4、在类似商品上使用与注册商标相近似的商标。
这是侵权行为中最难认定，分歧最多的一种侵权行为。即涉及到类似商品，也涉及到类似商标。这种侵权行为的隐蔽性极大。认定时商品类似还是主要查找《商品分类表》，而商标类似就要从文字、字体、图案、名称、颜色等方面综合评定。
比如：刮胡子用的刀片和刀架就是属于商品分类表中的同类同组商品。这两种商品不但不能用相同的商标，也不能用相似的商标。北京市刀片厂已注册了“飞燕”牌刀片，而河北省保定市一日用品厂在生产的刀架上使用了“飞雁”牌刀架商标。“燕”和“雁”是两种不同的鸟，字也不同，但读间相同，购买、呼叫都容易混淆。因而对河北保定日用品厂的行为就应认定为侵权行为。
二、经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的。
侵犯他人注册商标专用权商品的制造者，其商品常常要通过中外的人经销才能达到消费者之手，以实现其牟取非法利润的目的。因此，在商品流通五一节经销侵犯他人注册商标专用权的商品，是一种不容忽视的商标侵权行为。如果对此种行为不依法予以追究，将难以制止其他形式的商标侵权行为。也谈不上对注册商标专用权的有效保护。
对于这种侵权行为的认定，应注意以下两点：
1、行为人的主观心理状况既包括故意也包括过失。 具备下列情况之一的，应认定行为人具有“明知或应知”的心理状态：
1）更改、掉换经销商品上的商标而被当场查获的；
2）同一违法事实受到处罚后重犯的；
3）事先已被警告，而不改正的；
4）有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；
5）有发票、帐目等会计凭证上弄虚作假的；
6）专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；
7）案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的；
8）其它可以认定当事人明知或应知的。
对于经销者经销假冒注册商标商品或商标侵权商品为非明知、非应知的，应当告知其立即停止经销该种商品，对于及时停止经销该种商品的经销者，可以免予追究法律责任；经销者拒不停止销售，对继续销售的行为以商标侵权行为论处。
2、商标法实施细则第41条第1项与商标法第38条第2项出现矛盾。
三、伪造、擅自制造他人注册商标标识和销售伪造、擅自制造的注册商标标识。
这是《商标法》第38条第3项规定的商标侵权行为的一种表现形式，是其他商标侵权行为的基础和源头。这种行为实际上是为直接混淆商标权人产品的不正当竞争行为制造条件。没有这种行为，其他商标侵权行为都不可能发生。
在理解和认定这种行为时，有两个问题值得探讨：第一，“伪造”和“擅自制造”各自的涵义和彼此间有何关系？属修订后新啬的内容。理论界对这两者的涵义和关系存在着许多不同观点。有的认为“擅自制造”的规定，“伪造”属修订后新增加的内容。理论界对这两者的涵义和关系存在着许多不同观点。有的认为“擅自制造”包含“伪造”，增加“伪造”的规定属画蛇添足，并且把两者并列规定还犯了逻辑错误。如果把“擅自制造”作广义理解，这种观点也并非毫无道理。还有的认为两者之间有交叉关系。但笔者认为，把“伪造”和“擅自制造”作这样的解释可能更符合修改本项规定的立法本意：
“伪造”是指没有合法取得印制商标资格的单位和个人，未经注册商标合法使用人委托，非法制造他人注册商标标识的行为；“擅自制造”是指取得商标印制资格的经营者，未经注册商标合法使用人委托或超出委托权限，非法制造他人注册商标标识的行为。两者之间无包含关系或交叉关系。如果不对两者界限作清楚的划分，认为是包含或交叉关系，在认定某具体非法制造他人注册商标标识的行为时，就会出现用“伪造”还是用“擅自制造”进行表述的困难，如同时使用又会显得罗嗦而不科学。
第二，该项规定应当包含“仿造”行为。“仿造”是指非法印制与他人注册商标标识近似并足以导致误认的注册商标标识的行为。从性质上看，这种行为也会给注册商标专用权人造成损害，属商标侵权行为或假冒注册商标不正当竞争行为。
四、在同种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为商品名称或商品装璜使用，并足以造成误认的。
这是一种利用欺骗手段从事市场竞争，盗用他人注册商标信誉损害消费者和商标权人利益的商标侵权行为，也是混淆竞争对手产品的典型商标侵权行为。“足以造成误认”，是指会造成对商品来源产生误 认，或者产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识。只要实施了前述行为，原则上都应认定为足以造成误认。
五、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件
这是一种直接为侵犯他人注册商标专用权的行为人提供“方便条件”的行为。提供者虽不是自己将侵犯商标专用权的商标直接使用在商品上出售，但其行为的实质却帮助了侵权者的侵权活动，故应当按照共同侵权人对待。不过此种商标侵权行为与其他商标侵权行为相比，在构成法律责任要件方面的要求有所不同。对于其他的商标侵权，一般只需行为人主观上有过失，即可构成；而对于此种侵权，必须行为人主观上有故意才有构成。其所以如此规定，是因为对这类行为，不宜要求过高。对从事仓储、运输、邮寄等业务的单位，如果要求过高，将影响其业务的发展
第三节 商标侵权行为的处理
一、行政处理
（一）概念
商标侵权行为的行政处理，是指侵权人所在地或者侵权行为地县级以上工商行政管理机关作出的行政强制措施、行政处罚以及责令赔偿损失等行政裁决活动。
对有关知识产权侵权行为进行行政处理，是我国知识产权法的一大特色。我国的台湾、香港地区以及世界上其他绝大多数国家都只坚持司法处理制度，有关知识产权法中都没有行政机关处理侵权纠纷的法律规定。行政处理制度受到国际上的广泛关注，在我国也引起了许多争论。赞成和反对意义都很激烈。我本人认为在现阶段，我国应保留行政处理制度。
（二）行政处理的特征
1、程序简单、快捷，收费低；
2、既可由当事人申请，也可由行政机关主动依职权查处；
3、行政处理不是最终处理程序，被置于司法处理的监督之下；
4、行政处理不是必经程序，当事人可直接向法院起诉。
（三）行政处理措施
根据《商标法实施细则》第43 条的规定，工商机关有关对商标侵权行为采取以下措施。
1、责令停止侵权行为。其具体措施有：（1）责令立即停止销售；（2）收缴并销毁侵权商标标识；（3）消除现存商品上的侵权商标；（4）收缴直接用地商标侵权的模具、印版和其他作案工具；（5）采取前四项措施不足以制止侵权行为的，或者侵权商标与商品难以分离的，责令销毁侵权物品。
2、罚款。对尚未构成犯罪的侵犯注册商标专用权的行为人，可根据情节处以非法经营额50%以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款；对侵犯注册商标专用权的间接的直接责任人员，可根据情节处以一万元以下的罚款。
3、责令赔偿损失。损失计算的方法有三种：（1）被侵权人的实际损失；（2）侵权人因侵权而获得的利润；（3）以不低于商标使用许可费的数额作为赔偿额。对以上方法，被侵权人享有选择权。
以上处理方法可以单独使用，也可以合并使用，由工商机关根据案件的具体情况决定。
二、司法处理
（一）行政诉讼
当事人对工商机关责令停止侵权行为或处以罚款的处理决定不服的，可可以在收到通知之日起15日内向人民法院提起行政诉讼或向上一级工商机关申请行政复议。
（二）民事诉讼
民事诉讼部分应掌握下面几个内容：
1、民事诉讼程序的来源
民事诉讼程序的提起有两种情况：
（1）被侵权人对工商机关单独作出的赔偿损失的处理决定不服的，可提起民事诉讼，但不能提起行政诉讼。对这个问题国家工商行政管理局的规定（1994年11月22日发布的《关于执行商标法及其实施细则若干问题的通知》）和最高人民法院的规定（1994年9月29日发布的《关于进一步加强 知识产权司法保护的通知》）有所不同，应执行最高人民法院的规定。
（2）被侵权人未经行政处理程序，直接向人民法院起诉。
2、对“被侵权人”的理解
“被侵权人”包含商标权人，但是否包括被许可人则是一个争论很大的问题。主要有三种观点：
（1）独占许可中的被许可人也应视为被侵权人，有权单独起诉。代表著作是《商标法教程》（张序九主编，法律出版社1994年出版，第112页）。
（2）被许可人均应视为被侵权人，单独享有起诉权。代表著作是《工业产权法》（程开源主编，南京大学出版社1998年出版，第322页）
（3）被侵权人仅指商标权人，被许可人不享有禁止权。上海市工商局持这种观点，在1985发布的一个文件中作了明确规定。（《工业产权实用法规汇编》，同济大学出版社1991年出版，第375页）
3、管辖
由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为发生地和侵权结果所在地。
4、赔偿
赔偿方法的确定同行政处理。律师费的赔偿是一个争议比较大的问题，司法实践中已有赔偿律师费的判例（见大磨坊面包商标侵权案）。TRIPS规定应赔偿适当的律师费。
（三）刑事诉讼程序
商标法和新刑法规定，对严重侵犯他人注册商标专用权，应依法追究刑事责任。其具体罪名有：
（1）假冒注册商标罪，即未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。
（2）销售假冒注册商标的商品罪，即销售明知是假冒注册商标的商品，销售经额数额较大的行为。
（3）非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，即伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的行为。
第四节 商标保护中的若干特殊问题
一、弛名商标的特殊保护
（一）驰名商标的概念
驰名商标是指在市场上享有较高声誉，并为相关公众所熟所的商标。从从理论上讲以及按照巴黎公约的规定，驰名商标既包括注册商标，也包括未注册商标。但1996年国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》却明确规定我国的驰名商标只能是注册商标。
驰名商标一词最早见于《巴黎公约》。按照该公约的规定，驰名商标应得到各国商标法的特殊保护。我国现行商标法及其实施细则尚无驰名商标的明确规定。但商标法实施细则第25条的规定包含了保护驰名商标的基本精神。
（二）驰名商标的认定
1、认定机关。国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。
2、认定原则。认定驰名商标应当遵循公开、公正的原则。认定时应当往徇有关部门和专家的意见。
3、认定依据。（1）使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；（2）使用该商标的商品近三年来的主要经济指标（年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在中国同行业中的排名；（3）使用该商标的商品在外国（地区）的销售量及销售区域；（4）该商标的广告发布情况；（5）该商标最早使用及连续使用的时间；（6）该商标在中国及其外国（地区）的注册情况2；（7）该商标驰名的其他证明文件。
（三）特殊保护措施
1、可禁止他人在非类似商品上注册。善意注册的，可从注册之日起5年内请求商标评审委员会撤销；恶意注册的不受时间限制。
2、可禁止他人在非类似商品上使用。驰名商标注册人可以知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。
3、可禁止他人作为企业名称的一部分使用。已经登记的名称，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两个内，请求工商行政管理机关予以撤销。
4、可注册联合商标和防御商标。
5、可撤消他人的抢先注册或享有“先使用权”。如“山特”商标案。
6、作为“第二含义”商标予以注册，放宽显著性的条件。
7、实行更严格的侵权认定标准。
二、未注册商标的法律保护
（一）已为公众熟知的未注册商标，可通过商标法禁止他人抢先注册，但不能依据商标法禁止他人使用。
（二）符合“作品”条件的未注册商标，可通过著作权法提出侵权之诉。
（三）成为外观设计一部分的未注册商标，可通过专利法提出侵权之诉。
（四）成为知名商品特有名称、包装或装潢一部分的未注册商标，可通过反不正当竞争法提出侵权之诉
三、商标的“反向假冒”（Reverse Passing off）
商标的反向假冒亦称为逆假冒，是指擅自在他人的商品上将他人的注册商标换为自己的商标的行为。
在我国有两个著名的案例。一是1994年北京第一中院受理的北京服装厂诉百盛商业中心、新加坡“鳄鱼”公司侵犯“枫叶”商标案；二是1997年发生的天津油漆厂的驰名商标“灯塔”被反向假冒案
美、英、法、意、澳、葡等国的商标法或判例明确规定反向假冒构成商标侵权行为。我国有两种不同的观点，我认为应构成侵权行为。
四、商标与“域名”注册
四、商标平行进口权
五、被许可人的诉讼地位
六、商标权与其他知识产权的交叉与冲突
