《知识产权法学》教案 第一编 知识产权法总论 第一章 知识产权概述 第一节 知识产权的定义、分类、范围 一、知识产权的定义 （一）几种方式 我国民法理论在二十世纪七、八十年代称之为智力成果权，该术语最早出现于规范性的法律文件是在《民法通则》。根据《民法通则》的规定，知识产权属于民事权利，是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。 对于知识产权的概念，主要有如下几种表述方式： 1．列举式 这是国内外通常的做法，如传统知识产权包括工业产权和版权，或者将专利权、商标权和著作权统称为知识产权。 2．下定义 这是国内教科书和学者最常用的方式。具体的定义有一些具有代表性的观点。如“智力成果说”，以郑成思教授为代表，“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利。又如刘春田教授认为“知识产权是基于创造性劳动成果和工商业标记依法产生的权利的统称。张玉敏教授则认为“知识产权是民事主体所享有的支配创造性智力成果、商业标记以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利。” 3．完全列举知识产权包含的内容 这是国际知识产权组织习惯采用的方式，后面在讲到知识产权范围的时候我们将详细介绍。 （二）本教材采用的定义 知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。 二、知识产权的分类 （一）传统分类：工业产权和著作权 工业产权包括专利权和商标权，著作权在一些国家和地区被称为版权 （二）智力成果类与商业标识类 该分类将商标权、商号权独立出来，而将专利权著作权等都视为智力成果类的知识产权 （三）人身性质类与财产性质类 依知识产权是否有财产性内容将其进行分类，前者是知识产权人享有的人身权利或精神权利，后者是财产权利或经济权利。从权利比重来看，财产类的知识产权远远大于人身性质类。 （四）其他分类 三、知识产权的范围 这个问题实际上是揭示知识产权的外延。正确认识知识产权的范围，有助于大家更具体、更感性地理解什么是知识产权。随着科技的发展和社会的不断进步，知识产权的内涵在不断变化，外涵也日益扩大。各国法律对知识产权范围的具体规定有所不同，有的范围大，有的范围小，从我国的情况看，我国参加的国际条约以及国内立法对知识产权范围的规定并不完全相同。 （一）国际组织划定的范围 1．世界知识产权组织划定的范围（世界知识产权组织公约） 1967年一些国家在瑞士斯德哥尔摩签订了《成立世界知识产权组织公约》。该公约于1970年生效，我国于1980年加入该公约，成为该组织的第90个成员国。该公约第2条对知识产权规定的范围是： 1、著作权或版权。即与文学、艺术及科学作品有关的权利。 2、邻接权。即与表演者、广播、录音制作者有关的权利。 3、专利权。即与发明创造有关的权利。 4、发现权。即与科学发现有关的权利。 5、外观设计权。即与工业品外观设计有关的权利。 6、商业标志权。即与商品商标、服务商标、商号及其他商业识别性标志有关的权利 7、反不正当竞争权。即与防止不正当经营竞争有关的权利。 8、其他一切来自工业、科学及文学艺术领域的智力成果创作活动所产生的权利 2．世界贸易组织划定的范围（trips协议） 1、版权与邻接权 2、商标权 3、地理标志权（原产地标志权） 4、工业品外观设计权 5、专利权 6、集成电路布图设计权（拓朴图权） 集成电路布图设计容易理解，拓朴图恐怕就有些费解。实际上，拓朴图是英文词的音译和意译。集成电路布图设计在trips中使用了两个同义词，即Layout-designs（of integratd circuits）和topographies. 前种表述常见于美国，拓朴图的表述常见于欧共体。trips同时了采用两种表述方式。实际上就是指半导体芯片上的掩膜作品（或称为一种布图设计），这是随着电子技术这一高新技术的发展所产生的一种新型知识产权。 7、未报露过的信息专有权（主要指商业秘密权） （二）我国立法确定的受保护范围 1．《民法通则》的规定 知识产权在我国作为一类民事权利，因而《民法通则》不可避免地对知识产权的范围进行了规定。《民法通则》第94条至97条规定： 1、著作权（版权） 2、专利权（发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权） 3、商标权 4、发现权 5、发明权和其他科技成果权 2．现行法律、法规和其他规定确认的受保护的知识产权有： 著作权和邻接权 专利权 商标权 商业秘密权 植物新品种权 集成电路布图设计专有权 商号权 其他知识产权 第二节 知识产权的法律特征 知识产权是在传统物权、债权、人身权基础上发展起来的一种新型民事权利，与传统民事权利相比，有许多突出的特点。 一、无形 （一）知识产权以无形的智力成果为客体 智力成果是脑力劳动创造的无形财富。“无形”，是指知识产权客体不具有物质形态，不占有一定的空间，客观上无法被人们实际占有。这使知识产权与有形财产所有权相比，更容易被他人侵犯。从法律保护的角度看，有形财产权保护的核心是“占有”，而知识产权保护的核心则是“使用”。 例：一只手表财产所有权法律保护的核心是占有或控制，秘密占有为盗窃、乘人不备地占有为抢夺、暴力占有为抢劫。法律将这些不当占有一律定为违法犯罪行为予以惩处。但是，一只手表发明专利权的法律保护则并不考虑占有关系，而是将非法使用专利权人的技术方案视为侵权行为予以制裁。认识了这一点，有助于我们理解为什么知识产权的侵权行为的法律规定都是围绕着非法利用他人智力劳动成果而进行规定的。 “无形”这一特点，使知识产权保护、知识产权侵权认定比有形财产权的保护和认定复杂得多。 （二）无形的智力成果必须通过有形的物质形式表现 知识产权与有形物质有着极为密切的联系。智力成果必须能被认识、被感知才能获得知识产权保护，这就使知识产权的客体常常依附在一种有形物质载体上，如纸张、石头、胶片、磁盘等。学习知识产权法，应当从无形之物联系有形之物，准确理解两者之间的关系，并正确地加以区分。 如：美术作品必须有物质载体才成为版权客体。一个画家如果这样说：“我创作了一幅美丽的山水画。”只说不做，没有载体，他不享有版权。但他把山水画在纸上或刻在石头上，就享有版权。如果他把画卖了、烧了或丢了，他仅丧失画的所有权，仍享有版权。买画的买主仅有画的所有权，但不享有版权（展览权除外）。 二、专有性 （一）含义 也称排他性、垄断性或独占性。其基本含义是：知识产权的权利主体依法享有独占使用智力成果的权利，他人不得侵犯。 笼统地讲专有性，有形财产所有权也具备。但知识产权的专有性有独特之处，从不同的角度分析，知识产权的专有性具有绝对性和相对性的两个方面。 （二）绝对性——权利主体单一 专有性的绝对性是指知识产权的客体相同时，权利主体一般只能有一个。例如：两个单位分别申请一件相同的商标时，只能由申请在先的单位获得商标权，两个单位不可能分别都获得商标权。而有形财产权的客体相同时，可以由众多的主体分别享有所有权。如十台相同的电视机可以由十个人分别拥有所有权。 （三）相对性——权利利用受限 专有性的相对性是指知识产权的利用受到法律的许多限制，其垄断性并不是绝对的。因为科技的发展是社会进步的动力，智力成果的垄断利用就必须和社会公共利益相平衡，因而知识产权法中有强制许可、合理使用、法定许可、过期失效等限制垄断性利用智力成果的条款，规定了许多情形下其他单位和个人可以不经知识产权权利人的同意，有条件地利用他人的智力劳动成果。而有形财产权的使用则较少受到法律的限制。不同的知识产权，权利利用受限制的程度也有所区别。如版权法中有大量合理使用的条款，版权垄断性相对较弱；商标权的垄断性则相对较强，权利利用几乎不受限制；专利权的垄断性则介于版权和商标权之间。 三、时间性 （一）含义 知识产权的时间性，是指知识产权的客体只在法律规定的期限内受法律保护，超出期限后，该智力成果进入公有领域，任何人可以无偿使用。这一特点也体现了知识产权专有性的相对性。比如：发明专利的保护期为20年，商标权的保护期为10年，版权中财产权的保护期为作者终生加死后50年。 认识到知识产权的时间性具有重要意义。我国有的企业在技术引进时不考察专利技术是否过期，盲目引进，不必要地花钱购买过期失效的专利技术。在80年代，有一位作家未经许可改编了另一位当代作家的作品被控侵权。《光明日报》登载一篇文章为其辩解说：“难道郭沫若写《蔡文姬》也侵犯了《三国志》的版权？”这种比拟显然是荒唐的。因为《三国志》是处于公有领域的智力成果，而当代作者的作品还在保护期之内，享有版权保护。 （二）原因 对知识产权进行时间限制的原因有二：一是智力成果的利用与社会的繁荣休戚相关，由个别人无期限地垄断利用必然会阻碍社会的发展和技术的进步；二是智力成果本身也具有一定的周期，到了一定的期限也会自然丧失价值 。 （三）例外 须注意的是，知识产权的时间性是针对大多数知识产权而言的，少数知识产权并不受时间限制。从理论上讲，这些知识产权长期受法律保护。例如：商业秘密权、企业名称权、地理名称权、知名商品特有名称、包装、装潢权。美国“可口可乐”饮料配方通过商业秘密法保护已有一百多年的历史，至今外人无法知晓其内容。如果通过专利法保护，最多只能保护20年。 四、地域性 （一）知识产权地域性的涵义 知识产权的地域性，是指知识产权的法律效力原则上只及于特定国家和地区的地域范围。它有以下三方面的具体体现： 1、知识产权只能根据一定国家的法律产生，并且只能在其产生的地域范围内有效。例如，一个中国注册商标在其他国家并不能得到法律保护。知识产权的这一特征有别于有形财产权。一般来说，对有形财产权的保护，原则上没有地域性的限制。一个人在中国购买的旅游纪念品，到了美国仍然会被作为其个人财产受法律保护；法人或公民为投资或贸易，将其财产从一国转移到另一个国家，也不会发生其财产所有权失去法律效力的问题。而知识产权则不同，按照一国法律获得承认和保护的知识产权，只在该国发生法律效力。除签有国际公约或双边互惠协定的以外，知识产权没有域外效力，其他国家对这种权利没有保护的义务。 也有学者对知识产权的地域性提出过质疑，认为一国获得的知识产权，其效力应及于其他国家。“尤其是德国学者Kohler，基于商标之人格权说而极力主张商标之世界性观念。” 但是，知识产权国际性的观念并未得到有关国际条约及各国国内立法的认同。《保护工业产权巴黎公约》第四条和第六条分别规定了同一发明和同一商标在不同国家获得的专利权和商标权无关，即工业产权相互独立原则。该原则实际上承认了一国没有保护在其他国家的工业产权的义务。如欲在他国获得工业产权，必须依他国国内法的规定向主管机关提出申请。认识到这一点很重要，在国际贸易中，中国的出口商品商标必须在销售地国家及时申请注册，否则得不到该国法律的保护。中国在这方面有深刻的教训。出口商品商标在国外被外商抢先注册的多达300多起。如：北京的“五星”啤酒在美国销路很好，被外商抢先注册后被迫改换为“九星”啤酒，销售大减；上海的“芭蕾牌”珍珠霜畅销东南亚，在香港、印尼、新加坡等地被外商抢先注册，外贸部门只好花近200万人民币从外商手中买回商标专用权；上海的“英雄”牌金笔深受日本人欢迎，被日商抢先注册后，因不愿支付 每支笔销售利润5%的商标使用费，被迫退出日本市场。 2、知识产权相互独立，同一智力成果在不同国家或地区获得的知识产权相互无关。 3、知识产权可以分地域行使。 （二）原因 知识产权的地域性有其产生的根源。在知识产权的雏形时期，其地域性的特点就已产生。在欧洲封建国家末期，原始著作权、专利权都是因君主的恩赐作为特许权而出现的。这种特许权当然只能在赐权的君主所管辖的地域内行使并受保护。到了近代，资本主义国家依照国家主权原则，只对依本国法取得的知识产权予以保护，不承认根据外国法设立的知识产权。因此，地域性作为知识产权的一个特点继续保留下来，并成为世界各国普遍遵循的一个准则。 （三）地域性的削弱 知识产权的地域性并不是绝对的。从19世纪末开始，随着科学技术的日益进步和国际贸易的发展扩大，知识产品如专利、商标等越来越多地进入国际市场，促进了各国之间的科学文化交往。而知识产权的地域性则不利于科学文化的国际交流。为了解决这个矛盾，各国先后签订了一些保护知识产权的国际公约，成立了一些全球性或地区性的保护知识产权的国际组织，形成了一套国际知识产权保护制度。例如，《伯尔尼公约和》和《世界版权公约》规定，所有缔约国作者的作品，或在某一缔约国内首次出版的作品，在其他任何一个缔约国内，都享有该国法律给予本国作者的同等保护。由此可见，虽然知识产权的地域性特点并没有完全消失，但国际知识产权公约中的国民待遇原则已成为知识产权地域性的补充。有的国家共同制定了统一的知识产权法，也使知识产权的地域性受到削弱，如《比荷卢经济联盟统一商标法》。 第三节 知识产权的保护 一、什么是知识产权的保护 一般意义上，知识产权的保护是针对知识产权的侵害行为而言的，包括防御性保护和救济性保护两个方面。前者是指采取一定的措施防止和避免知识产权将来可能受到的侵害。比如企业域员工通过签订协议的形式规定不得泄漏商业秘密，就是典型的防御性措施。但是这种方式只能针对特定的人或群体。后者是指在知识产权被侵害或者有被侵害的危险时所给予的救济。根据权利分保护方法又可以将救济分为公力救济和私力救济。 保护知识产权的机关，在我国主要是行政机关和司法机关。行政机关又有国家知识产权局、工商行政管理总局、国家版权局、海关总署等。 二、知识产权的行政保护 （一）概念 是指权利人在其知识产权被侵害和有被侵害的危险时，请求知识产权行政管理机关给予的法律救济。 （二）知识产权纠纷的行政保护措施 1．行政强制。包括责令停止侵权行为、查封、扣押或扣留等。 2．行政处罚。 3．行政调解。 三、知识产权的民事保护 （一）知识产权侵权行为 1．概念 侵害他人知识产权的不法行为。凡违反法律规定而侵害知识产品所有人专有权的行为，均喂侵犯知识产权。构成要件有两个：第一，行为人侵害了权利人的知识产权。第二，行为人的侵害行为具有不法性。 2．类型 有过错侵权行为和无过错侵权行为 直接侵权行为与间接侵权行为； 单方侵权行为与共同侵权行为。 （二）表现 （三）侵权民事责任形式 1．停止侵害 2．损害赔偿 赔偿原则 赔偿数额的确定 精神损害赔偿问题 3．赔礼道歉 4．消除影响 （二）知识产权侵权责任的归责原则 （三）知识产权民事诉讼的特殊程序问题 1．管辖 2．被许可人的诉讼地位 3．诉前禁令 4．举证责任 5．诉讼中止 四、知识产权的刑事保护 （一）侵犯知识产权的犯罪行为 1．专利权 2．商标权 3．著作权 4．商业秘密 （二）刑事责任 五、知识产权的国际保护 （一）知识产权国际保护的主要原则 （一）国民待遇原则 （二）最惠国待遇原则 （三）独立性原则 （四）透明度原则 （五）优先权原则 （六）版权自动产生原则 第二章 知识产权法 第一节 知识产权法的概念 一、狭义的知识产权法 仅指独立的知识产权法法典。是为形式上的知识产权法。目前颁布了正式的知识产权法典的国家只有法国和菲律宾。前者在1992年颁布《知识产权法典》，后者紧随其后，于1996年颁布。 二、广义的知识产权法 指涉及知识产权法律关系的各种法律规范，视为实质上的知识产权法。显然，我国的知识产权法仅指实质上的知识产权法。 第二节 知识产权法的法源 一、宪法 宪法乃一国之母法，当然也是知识产权法的制定依据。《宪法》第47条之规定。 二、法律 知识产权领域的专门法律：《专利法》、著作权法、《商标法》 其他涉及知识产权领域的法律：《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《反不正当竞争法》、《科学技术进步法》、《刑法》等。 三、行政法规 《知识产权海关保护条例》、《国防专利条例》、《专利法实施细则》、《集成电路布图设计条例》、《植物新品种保护条例》、《商标法实施条例》、《特殊标志管理条例》、《奥林匹克标志保护条例》、《著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》等。 四、部门规章 国务院所属各部委及具有行政管理只能的直属机构有权根据法律和行政法规、决定和命令，在本部门的权限范围内制定规章。 数量很多，如《集体商标、证明商标注册和管理办法》、《驰名商标的认定和保护》、《原产地域产品保护规定》、《计算机软件著作权登记办法》、等。 五、地方法规和规章 略 六、司法解释 最高人民法院关于审理……适用法律若干问题的解释 1．涉及计算机网络著作权纠纷案件 2．商标民事纠纷案件 3．著作权民事纠纷案件 4．商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释 5．专利纠纷案件 6．诉前停止侵犯注册商标专用全行为和抱拳证据适用法律问题的解释 七、国际条约 我国加入或缔结的有： 《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》 《马德里协定》 《马德里协定有关议定书》 《专利合作条约》 trips 《伯尔尼公约》 《罗马公约》 《录音制品公约》 《巴黎公约》 《建立世界知识产权组织公约》 《尼斯协定》等。 第三节 知识产权法的地位 一、知识产权法在法律体系中所处的地位 知识产权法在整个法律体系中所处的位置，即知识产权法的位阶。 第一层次：宪法 第二层次：民法、刑法、行政法、程序法 第三层次：经济法、环境法、劳动法、……知识产权法…… 知识产权法包括了民事的、行政的、刑事的和程序的法律规范，是一个综合的法律体系。总体上还是规范知识产权这一私权领域的法律制度。民事法律规范是其重点和核心。 二、知识产权法与民法的关系 （一）知识产权法的民法属性 （二）知识产权法在民法典中的位置 第二编 著作权 第一章 著作权概述 第一节 著作权的概念 一、著作权的概念 著作权，是指基于文学艺术和科学作品依法产生的权利。文学艺术和科学作品是著作权产生的前提和基础。作为一种民事法律关系，著作权不是抽象的，而是具体的，没有作品，就没有著作权，脱离具体作品的著作权是不存在的。 二、著作权与其他知识产权的联系和区别 ???? 著作权和工业产权二者主要共同之处是，二者的标的或对象都是表现形式，即各类作品和各种发明创造和产品设计以及工商业标记都是表现形式。二者也有如下的区别： ????1．著作权和工业产权的标的所反映的领域和作用不同，其表现形式也有所区别。工业产权的标的，是以一定的产品和工艺方法以及标记为表现形式，其作用也主要在物质生产和生活的实用性以及商品流通方面用以满足人类的物质需求．改善人们的衣食住行等生产和生活条件。作品则主要反映在文学艺术和科学范围之内，用以丰富人类的精神生活。文学艺术作品可以令人赏心悦目，科学作品则帮助人们认识和理解人与自然。尽管近年来计算机软件被列入著作权的保，范围，但也存在理论上的争议。故上述二者的区别还是客观存在的。 ???? 2．与工业产权相比著作权的独占性和排他性程度更弱些。著作权的效力只排斥那些对自己有独创性的表现形式未经许可的利用，但不能排斥他人独立完面的与之相近似和相同的作品也取得同样的权利。所以，只要是独立完成而非抄袭他人之作，就同样的表现形式的作品，允许两个以上的著作权存在。工业产权的保护对象，除商业秘密之外，其独占性和排他性远较著作权强。不管有多少相同构思的表现产生，法律只保护其中的一个，赋予它以独占排他的权利，并排除其他表现形式再享有同样权利的可能。比如，发明创造专利权只赋予最先完成发明创造或就其发明创造最先提出专利申请的人，商标权赋予最先使用该商标或最先申请该商标注册的人。 ???? 特别是商标权的这一特点更为突出。比如，商标权的排他性权利所涉及的范围，要大于商标权的独占性权利的范围。根据我国《商标法》的规定，注册商标的专用权即独占权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。根据该法和实施细则的规定，商标专用权的权利保护范围，即商标权的排他性权利的范围，除核准注册的商标和核定使用的商品之外，还包括与注册商标相近似的商标和与该注册商标核定使用的商品相类似的商品。可见，商标权的独占性权利范围和商标权的排他性权利范围是不同的，前者回答的是商标权人对自己的注册商标有权利用的方式问题，后者则为商标权人有权禁止他人所为的各类行为规定了范围和界限。商标权的排他性权利范围大于独占性权利范围，也是世界各商标法律制度的通例。 ???? 3．由于著作权制度赋予独立完成同样或相似作品的作者均享有著作权，所以，著作权通常可以自动产生。工业产权的排他性导致必须由特定的机构、法律机制完成必要的技术和法律上的鉴别、审查授权。所以，通常由政府设立主管部门完成该项工作，并通过法定程序来确定将专利权或工商业标记权授予合法的申请人。 第二节 著作权的特征 著作权的特征可以概括为以下几点： 一、权利主体广泛 原则上，各类民事主体（公民、法人等）都可以成为知识产权的权利主体，但著作权权利主体的实际范围较之其他各类类型的知识产权更为广泛。如未成年人，一般难以成为专利权和商标权的权利主体，但却不妨成为著作权的主体。又如外国人，如要取得专利权或商标权，均须履行法定申请与审批手续，因种种条件限制，其申请未必得到批准，而其作品只要是在国内首次发表，即依法享有著作权，这就使其权利主体范围广于专利权和商标权。究其原因，一方面是因为文学、艺术和科学作吕的创作活动较之发明创造、商标创制活动更具有普遍性，另一方面也因为著作权的以得所遵循的是不同于授予专利权、商标专用权的立法原则。 二、权利客体广泛 作为著作权的客体，作品同样是一种智力成果，但其表现形式繁多，范围极其广泛。无论从其思想内容（含文学、艺术、自然科学、社会科学等各方面）还是外观表现（口头、书面、摄影、绘画、雕刻、音像等）看，只要能被人感知，均能成为客体，从而广于专利权、商标权等工业产权的客体范围（专利权的客体只限于“技术发明创造”，商标权的客体也只表现为一定的“文字、图形或其组合”）。 三、权利内容丰富 著作权内容和其他知识产权一样，包括人身和财产权两方面权利。然而从立法上看，无论是人身权还是财产权，在著作权中都体现得更加充分，内容更加丰富。就人身权而言，工业产权中专利权、商标权基本上不涉及人身权，而著作权中的人身权则包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。著作权的财产权也极为丰富，包括播放权、摄影权、演绎权、发行权等内容。 四、权利产生独特 知识产权中的专利权、商标权，均以“依法确认”为特征，即权利的取得需经国家主管机关依法确认。如专利权的产生需要经过申请，报专利机关审查批准；商标权的产生，需依照法定程序申请注册。从历史上看，著作权的取得也曾经过“注册保护主义”的立法阶段，但时至今日，世界绝大多数国家（包括我国）的著作权法均采取“创作保护主义”的立法原则，即规定作品一经产生，不论是否发表，均依法享有著作权，从而使著作权的产生有别于其他知识产权。 五、权利可以分割 如职务作品可以由作者和所在单位分别享有著作权的有关具体权利，电影作品的著作权的归属也有此特点 六、权利限制较多 从法理上说，任何权利都不是绝对的，权利滥用更为法律所禁止。这一点，在著作权中体现得尤为突出。由于作为著作权客体的作品既是个人（单位）财产，又是一种社会财富，为了国家、公众和社会利益，法律对著作权人对其作品的专有权利作了直接规定加以限制，如我国著作权法第22条所规定的“合理使用”情形，第32条第2款所作的“法定许可”规定，都是对著作权人专有权利的限制。 七、权利时间较长 作者终身，加死后50年。 第二节 中国著作权法的制定和修改 一、著作权法 著作权法是指调整因著作权的产生、控制、利用和支配而产生的社会关系的法律规范的总称。广义的著作权法包括著作权法、邻接权法、各种相关的法律规范以及调整国家与国家之间，就相互提供著作权保护而缔结的国际条约。 ???? 我国著作权法律规范主要见于《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国刑法》（以下分别简称《宪法》、《民法通则》、《著作权法》、《刑法》）、单行法规、行政条例以及最高人民法院的司法解释等文件中。我国参加的与著作权有关的知识产权国际条约和我国与其他国家签订的有关著作权保护的双边条约，通过立法程序，也可以转化为我国著作权法的法源。 二、新中国《著作权法》的制定 三、《著作权法》的修订 （一）修订背景 （二）修订内容 第二章 著作权的客体 第一节 作品的界定 一、作品的定义 《著作权法实施条例》第2条解释，作品是“指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。 二、作品的要件 （一）属于文学、艺术和科学领域 体育中的技巧、动作、阵势排列等，不属于作品范畴。 （二）表现一定的思想或情感 或传授知识，或阐述理论，或反映现实，或抒发情感。路标只具有指示作用，没有思想，不能成为作品。我国出现过单独为标点符号提起版权诉讼的案例 （三）有一定的表达形式 作品的表达形式是指表达作者思想并能被人感知的外在形式。有时，作品的类型也被视为表达形式，如小说、诗歌、绘画、舞蹈、雕塑、电影等都会被视为作品的表达形式。不同的作品，其具体表达形式各不相同。如对文字作品而言，表现为文字符号的组和、字词句的排列；对美术作品而言，表现为富有情感的线条、色彩、描绘手法等；对音乐作品而言，则以旋律、节奏、合声等为表现形式；舞蹈作品，则是通过文字和图形表现的连续动作、姿势、表情等。 作品表达形式与物质载体的关系，英美法系和大陆法系有不同的规定。英美法系强调作品必须以物质载体固定，因而不保护口述作品；大陆法系的国家和伯尔尼公约则相反，承认口述作品的版权，如即席演说、课堂讲授、法庭辩论等也受著作权法的保护。 作品表达形式与作品的载体不能混淆。我国《大清著作权律》将版权客体表述为“著作物”。这是直接将日文汉字引进的结果。这种表述容易混淆作品和作品的物质载体。曾有人反对以版权法保护大批量制作的美术品，原因之一是：如果根据一个雕塑设计制作出100个雕塑产品，那么仿制那一个才构成侵犯版权呢。这实际上是混淆了作品的表达形式与载体的关系。通过互联网阅读作品就容易分辨表达与载体的区别。我们很容易了解网上小说受版权保护的是那些表达一定构思的文字组合，而不是其载体屏幕本身。1999年我校民商法研究生入学考试的民法科目中有一判断分析题为：甲不小心将乙设计制作的一尊泥菩萨打烂，其行为侵犯了乙的著作权。 （四）具有独创性 也称原创性，初创性应与创造性相区别。是指作品由自己通过智力劳动创作完成，非抄袭之作。只要是自己完成的，作品可以与他人的雷同。对独创性的理解，大陆法系国家掌握较严，火车时刻表、电话号码簿、法律文件汇编等创作程度较底的成果一般不受著作权法保护；英美法系国家的标准则相对宽松，认为只要付出了劳动，即使创作程度较低，也应受到保护。 （五）具有相对完整性 即作品应当完成。作品的初稿也受版权法保护。只要表达了一定的思想内容，即使作品未全部完成，也开始受著作权法保护。 第二节 作品的种类 著作权法第3条和实施条例第4条作了具体规定。 一、文字作品 指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。广告语在我国的判例中也被视为文字作品受到保护。如广告语“横跨春夏，直抵秋冬”案、“世界风采东方情”案，被告以广告商务语部属于著作权法保护的文字作品抗辩，未获得法院支持。 二、口述作品 指即心的演说、授课、法庭辩论等以口头语言创作、未以任何物质载体固定的作品。 三、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品 这类作品统称文艺作品。 四、美术、摄影作品 五、电影、电视、录象作品 修订草案改为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品” 六、工程设计、产品设计图纸及其说明 七、地图 、示意图等图形作品 修订草案改为“与地理、地形或者科学有关的图形和模型” 八、计算机软件 九、民间文学艺术作品 第三节 不受著作权法保护的对象 一、作品的思想 二、违禁作品 三、官方文件 四、时事新闻 五、历法、通用数表、通用表格和公式 一、禁止传播的作品 著作权法第4条第1款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。” 二、需要及时传播的作品 如官方文件及译文时事新闻 广西广播电视报诉广西煤矿工人报侵犯版权案。（《民商法论丛》第3卷。）法院倾向于将其作为类似于时事新闻未通过版权法保护。英国有对电视节目时间表给予版权保护的案例。 三、表现形式单一不宜垄断使用的成果 如历法、数表、通用表格和公式 四、应由专利法、合同法调整的成果（著作权法第7条） 如产品设计如果是职务发明创造，单位申请专利的权利就会和发明人版权中的发表权冲突，发表会破坏新颖性。 再如技术秘密如属于职务技术成果，技术秘密权也会和发明人的发表权冲突。 但是，实用工艺美术品既可受专利法保护，也可受版权法保护，我国已经出现了通过版权法保护工艺美术品的司法判例，如“金秋茶具”（《法制日报》，张亦嵘等，1997年9月1日第6版）。 第三章 著作权的内容 第一节 著作人身权 一、著作人身权的概念和特征 指著作权人基于作品而享有的人身性质的权利。有学者将其称为作者的精神权利。 二、内容 （一）发表权 1、定义 发表权是依法决定作品是否公之于众以及如何公之于众的权利。 作品是作者精神人格的再现，它倾注了作者的创造性劳动。从一般的观念来看，人们习惯于将作品与作者的人格联系起来进行评价，认为一个人格高尚的人其作品也是高尚的，一个人格低下的人其作品也可能低下。因此，一部作品创作出来后，作者在决定是否将其公之于众时，往往都非常慎重。有时，在作品发表以后，由于作者观点的改变，还会出现将已发表的作品收回的问题。另一方面，以不同的方式发表作品，发表的时间、场合和范围不同，它所产生的社会效果也可能大不相同。著作权人对是否发表作品和以何种方式发表作品，应有权加以选择。 发表权是一项容易被人忽视，容易被人侵犯的人身权. 中央电视台著名节目主持人敬一丹写了一本《声音》出版，不久，有重庆晨报（1998年10月17日）发表了一篇署名李修文的文章，标题是“敬一丹，这书是你著的吗”？文章对敬一丹在《声音》一书中有一半的内容为读者来信的作法提出了批评，明确提出了侵犯读者发表权的观点。 2、发表权的特征 1）发表权是一次性权利。我国著作权法第2条“首次发表”的表述欠妥。 2）发表权可以转让。如作品交出版社出版，实际上就是允许出版社行使作品的发表权。再如，画家出售美术作品原件的，其发表权随同作品的展览权转让给受让人，但其它著作权仍由画家享有。 3、发表的认定 1）出版构成发表。英语中的发表和出版都是同一个词publish,但中文中的发表和出版不能等同。 2）将作品公之于众。是指不特定的多数人知悉作品的内容。如指在朋友间传阅，请人提意见，不算发表。研究生毕业时将论文提交答辩老师阅读也不算发表。但我的课堂讲授，或者律师的法庭辩论会构成发表行为。作品的发表方式很多，传统的有出版发行、公开陈列、现场表演等，现代的有广播电视播送、输入计算机网络等。 4、行使发表权的限制 行使发表权，不得侵犯他人的肖像权、名誉权、隐私权等其他合法民事权利。对这一问题，著作权法实施条例原草案曾有一条这样规定，“以肖像和人体为主要内容的美术作品或摄影作品，未经有关被画、被摄人的同意不得发表，但新闻照片除外。”这里又涉及一个问题，即模特儿问题。几年前北京为裸体画展览引起模特儿的抗议风波。为解决这样的问题，有人提议，可以作这样一个规定：如无相反约定，专为绘画、摄影充当模特儿获得报酬的，推定被画、被摄人已同意发表该绘画作品或摄影作品。这种规定，是否妥当，大家可以讨论。 (二)署名权 1、定义 署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利（《著作权法》第三10条第2项）。严格地说，署名权和作者身份权略有不同，它只是后者的一部分。但是学术上倾向于对署名权作广义的理解，从而使它包含了作者身份权的全部如下内容：首先，作者有权要求确认其作者身份；其次，作者有权决定在作品上署名的方式，如署真名、假名，或者不署名等。在作者为多人的情况下，署名的方式应包含对署名的顺序的安排不过判例不认为擅自调换署名顺序侵害了署名权；再次，作者有权禁止他人在自己的作品上署名；第四，作者有权禁止自己的名字被署到他人的作品上。即，有权禁止他人假冒自己的姓名的行为。 假冒署名是一个学术上和司法实践中争议较大的问题，有人认为，这种行为属于民法中侵犯姓名权的行为，不属于侵犯著作权中的署名权的行为。但大多数知识产权学者和司法判例都认定为侵犯著作权。比较有影响的案例有郭沫若之女郭平英诉郭沫若的身前好友陈明远《新潮》一书假冒郭沫若署名案（《知识冲突》，辽海出版社1999年1月版）。 著名画家吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司拍卖其假冒吴寇中署名的《毛泽东肖像》油画案；王云飞诉《中国书法》杂志社展览假冒著名画家舒同绘画作品案。 2、署名权的处分问题 引发这一问题的是出在北京的一个案例。北京一名大学的讲师与另一大学的讲师签定一名口头合同，约定一方为另一方代写文章以评职称，另一方出现金三千元。对于署名权的处分问题学术界争议很大。 对于署名权的处分涉及到一个敏感的问题，即作者可否允许他人在自己的作品上署名？对此学术界有不同的见解。一些人认为，作者以外的人不得在作品上署名，否则不足以维护智力劳动者的正当利益；另一些人则认为，在无损于社会公共利益的前提下，同意作者以外的人在作品上署名正是作者的署名权的一项内容，如果加以限制则恰恰不利于实现作者的利益。他们甚至要求真正的作者不得在事后反悔。还有一种折衰的观点认为，从理论上讲，只有具备作者身份的人才有资格在作品上署名，但是在特殊情况下为了便于行使著作权，作者必须放弃署名权。例如，根据委托合同创作的作品，有时实际作者（受托人）不能署名，反而必须由委托人署名。 （三）修改权与保护作品完整权 《著作权法》将修改权和保护作品完整性的权利分列在第10条第3、4项。一般都认为两者实际上同属一种权利的正批面。其中修改权“即修改或者授权他人修改作品的权利”（《著作权法》第10第3项）。作品是作者思想观点的反映，而随着时间的推移作者的思想观点会发生一定的变化。赋予作者修改权，体现了对作者创作自由的尊重。 如果对修改权作极端的理解，便可认为作者享有收回作品的权利，即制止自己的作品的继续扩散的权利。作者行使收回权要受到多方面的限制，例如要有正当理由、应赔偿作品使用者因此受到的损失等等。正因此，事实上极少作者有能力行使该权利。即便在德国，收回权的规定也几乎形同虚设。我国除个别学者外通常认为立法者当初无意保护收回权。 保护作品完整性的权利，“即保护作品不受歪曲、篡改的权利”（《著作权法》第10条第4项）。作品的完整性不仅包括其表现形式的完整性，也包括其内容、情节和主题思想的完整性。故如果未经许可而援用原作的故事创作后续作品，也可能触犯著作权人保护其作品完整性的权利。完整性也包括作品的标题和作品之间的联系以及作品中的一部分和另一部分的联系。故如果未经作者认可，他人擅自改换作品具有独特含义的标题或者利用原曲另填新词也是对侵害。此外，该权利还及于作品的外包装，例如，出版社违背作者意愿给作品配上半裸女人像封面也会破坏作品的完整性。该权利甚至还及于作品的使用环境，例如，将严肃的作品用于低俗的环境中可能构成对此一权利的侵害。它也可以反映在一种再现方式上，如用一种取笑的、调侃的腔调来演唱严肃歌曲，在放电影的过程中任意插播广告等。 修改权的行使要受到一些限制。主要是美术作品。某位画家画了一幅画，卖出去了。几天后，心血来潮，灵感突至，想要修改那幅已卖的画。打听到买者的住址，要求行使修改权，把画再改两笔。作者改画，买主不同意怎么办？ 第二节 著作财产权 一、著作财产权的概念和特征 二、著作财产权的内容 1、复制权 是以一定的方式将作品制作一份或多份的权利。一般说来，以复制以外的方式使用作品的，往往是在作品复制以后进行。因此，要保护著作权人的财产权利，首先必须保护复制权。从各国立法规定来看，复制权都是著作权人享有的最基本、最重要的财产权利。 复制可分五种形式：（1）从平面到平面的复制。如文字作品的印刷、复印；（2）从无载体变为有载体的复制。如口述伤口的录音。（3）从平面到立体的复制。如米老鼠动画变成玩具，按设计图制作产品；（4）从立体到平面的复制。如对立体雕塑的临摹、照相；（5）从立体到立体的复制。如对雕塑的缩小、放大等。我国著作权法第53条规定：“按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。”可见，我国著作权法排斥了前述第三种复制。 2、表演权 表演权指著作权人自己表演或授权他人表演作品的权利。表演，指演奏乐曲、上演剧本、郎诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品。表演是直接传播作品的方式。表演者上演剧本、曲艺、或者演秦音乐，这些现场表演活动是表演，另外通过电视台、电台将表演活动直接或传播给公众也属于表演。 表演权不像复制权的涉及面那么广，它并不是一切作品都可能享有的，而主要是戏剧作品和音乐作品享有的权利。表演权是著作权人对其作品享有的权利。作者或者著作权人可以自己表演其创作的作品，例如，一些曲艺演员表演的说唱段子其脚本就是自己创作的。但就一般情况而言，作品问世后，须通过表演者的表演活动公开再现作品。因此，表演权意味着，著作权人有权许可或禁止表演者表演其未发表的作品，和因作品被表演而获得报酬。 应该注意不要把表演权和表演者权相混淆。表演权是著作权人就其作品所享有的权利；表演者权是表演者就其表演形象，表演活动所享有的权利。前者是一项著作财产权；而后者属于邻接权。 2、播放权 著作权人有权许可或禁止通过电台、电视台传播其作品的权利。播放即通过无线电波、有线电视系统传播作品。在我国，著作权人主要通过允许电台、电视台播放其作品而实现其播放权。播放权适用于文字作品、戏剧、曲艺作品、音乐作品、电影、电视作品。在播放权关系中，播放权是著作权人的权利，作品播放与否，必须征得作者同意。所有的广播组织都是义务主体。电台、电视台使用他人未发表的作品制作广播电视节目，应征得著作权人的许可并支付报酬。 3、展览权 著作权人或美术作品原件合法所有人享有的公开陈珍其作品的原件或复制品的权利。展览是指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或复制件。展览权主要适用于美术作品、摄影作品。由于这类作品的特殊性，展览权的先例涉及到两个问题：一是个人肖像问题。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。这是《民法通则》规定的公民的人身权之一。在美术、摄影作品中被画、被摄的人能否主张肖像权，易言之，此类作品的作者行使展览权时，是否构成侵犯肖像权。这在著作权法中没有明确规定，实践中，在两种权利可能发生冲突时，应当按照民法通则的规定，由作者或其他著作权人与被反映的对象事先约定。无约定的情况下，著作权人能否按照特别法优于普通法的原则行使展览权，被反映对象是否可以依据民法主张肖像权，频有争议。二是美术作品原件展览权问题。因为展览的作品可以是原件也可以是复制品。所以，当美术作品的原件已在购买人手中时，该购买人即原件合法持有人享有展览权。这样，美术作品展览权权的主体有可能有两个：一个是作者本人，一个是作品原件合法所有人。 5、发行权 发行权是通过出售、出租等方式向公众提供伤口复制件的权利。一般认为，作品复制出来后，如果不向社会发行，既限制了向社会传播作品，无法满足公众的合理需要，也无法实现作品复制所追求的经济利益。因此发行权是一项重要的财产权利，它往往与复制权结合在一起。出版就是以印刷、间像录制等方式复制作品，然后再予发行。但出版并不能等同于复制加发行，因为复制的方式多样，如以手抄、临摹等方式复制作品后出售、出租，就不能称为出版。 发行必须具有两个条件：发行者必须是著作权人或经著作权人授权委托的人；发行必须是将作品的复制品散发，因此，文学、艺术作品的表演，工艺美术品的展示，建筑设计图的实施，不是发行。只有将作品复制并公开散布（向公众散发销售），才叫发行。向公从散发，是指散发给亲朋以外的人，向亲朋赠送，不是发行，因校对、审阅而向他人寄送作品的复制品，也不能算是发行。英国著作权法认为， 散布文学、艺术作品的录音片不叫发行。究其原因，大概是因录音片属于声音的表达，而不是具体形式。但当今许多国家都把录音片、录像制品，一部分美术作品、计算机软件等的散布置于发行之列。我国著作权法也不另外。 6、摄制电影、电视、录相权 著作权人授权他人将自己的作品拍摄成电影电视、录相的权利。将作品摄制为影视片，录相片，是一般作家难行使的，因而作者所行使的大多是许可权。那种将表演和景物机械地录制下来，不属于摄制电影、电视、录相作品。摄制电影权，包括摄制电视与摄制录像作品，其实是一种典型的“改编”形态，我国著作权法将它独立出来，作为一种单项权利加以规定。 7、演绎权 指著作权人自己或才许可他人将其作品进行改编、翻译、注释、整理、编辑等二次使用作品的权利。行使演泽权产生的作品统称为演绎作品。演绎者对演绎作品享有著作权，因为改编、翻译等演绎活动是再创作，付出了智力劳动。但由于演绎作品是在原作基础上产生的，因此演绎活动应当征得原作者的许可，并且不得损害原作品的著作权。 演绎的方式有： 1）改编，即在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。 2）翻译，指把作品从一种语言文字转换成另一种语言文字。包括把本国文字译成外国文字或少数民族文字，以及将外国或少数民族文字译成本国文字。 3）注释，即文字作品的字、词、句进行解释。注释应当忠实于原著。注释仍在保护期内的作品，注释者应征得原作者同意并支付报酬。 4）编辑，指根据特定要求选择若干作品或者作品的片断汇集编排成为一部新作品。出版社工作人员对来稿进行文字性加工或修改，也是一种“编辑”活动，但不属于这里所指产生新作品的“编辑权”。 5）整理，指对内容零散，层次不清的已有文字作品或材料进行条理化、系统化的加工，如古籍的校点、补遗等。 上述方式，可以由著作权人自己行使、也可以经其授权由其他人行使。 （二）获取报酬权 作者或其他著作权人因他人使用作品而获得报酬的权利。作品是作者智力劳动成果，它和有形商品物一样，也具有一定的价值和使用价值。作品的价值在其被使用中体现出来。著作权使用是一种平等主体之间的合同行为。著作权人许可他人使用其作品，作为对价便是取得报酬。取得报酬是许可使用的后果，似乎不应成为一项单独权利。我国著作权立法将其单独规定，意在将此项权利指在明处，便于著作权人行使。 （三）新型权利 《著作权法》第10条第5项中的“等方式”一词，表明其他使用方式也可能成为著作权人的专有权利。这使得著作权的内容有扩充的余地，同时也给法官留下了自由裁量的空间。从著作权法的历史来看，技术进步将使作品的使用方式呈现出增多的趋势，从而使得作者的权利越来越丰富。 1、公共借阅权 公共借阅权是发达国家著作权法赋予作者的一项使用费请求权。由于公共图书馆为读者提供免费的借阅服务，使得作品的销量减少，作者的利益受到损害。为了弥补作者的损失，少数西方国家规定图书馆要付给作者一定的版税。版税的数额由著作权集体管理机构与国家文化管理部门谈判确定，而后每年从国家给图书馆的拨款中扣除。 《伯尔尼公约》并没有明文规定公共借阅权。我国考虑到公众参与文化生活的实际利益，也不保护该权利。 2、进口权与平行进口权 所谓进口权，是指著作权人禁止和允许其作品复制件从其他国家或地区输入某一国家的权利。 由于其他国家或地区可能不存在著作权保护，或者保护水平与该某国不一致，从而使得作品在该地区的复制发行不必经过著作权人的授权。这些“侵权”复制品输入该国，将会对著作权人在该国的市场形成威胁。赋予作者进口权的目的就在于维护其在该国的利益。 目前，各国对进口权还没有形成普遍的共识，一些国家认为它是发行权的一部分，我国官方也曾持这种立场。但是，根据前文对发行权的解释，这种说法恐怕难以成立。不过，著作权人对于上述“侵权”复制品的进口和销售行为也不是束手无策。由于海关保护的实施，著作权人可以要求海关查处侵害其著作权的货物，所以，事实上他已经享受到了某种程序上的进口权。另外，著作权人还有权制止进口的作品复制件在境内的销售，因为这种销售行为本身是未经其同意的，因而触犯了他的发行权。 平行进口，是指作品在其他国家或地区经作者授权合法生产之后，进口商合法购买并输入某一国家的行为。引起这种现象的主要原因是因为不同地区生产成本的差别，使进口商有机会通过平行进口来赚取差价利润。由于这种进出口是符合自由贸易原则的，而且有利于消费者获得价廉物美的文化商品，因此大多数国家均持认可的态度，但以美国为首的少数发达国有为了维护其权利人在世界各国的利益，反对平行进口。对这个问题我国法律亦无明确规定。 3、追续权 追续权是指作者分享其作品再次销售收益的权利。它是著作权之中的一项特殊的权利。其严格的含义如下：首先，该项权利有一定的人身性质，只能由作者或者其继承人享有，且不转让，不得事先放弃；其次，其客体一般只限于美术作品原件，且通常不适用于建筑作品和实用艺术作品；再次，其内容是报酬请求权，即按一定比例分享作品经作者售出以后在其著作权保护期内被公开销售的收益的权利。 追续权最早起源于法国。建立该权利的理由是许多艺术品被社会承认的过程很漫长，它们当初为艺术家带来的收益往往很微薄，而后来却在流通中不断升值。人们感到，其转售不应仅仅成为收藏者与拍卖商牟利的手段，而应给作者再次获得适当报酬的机会。1948年6月修订的《伯尔尼公约》开始确认它，并将其权利客体扩展到作家和作曲家的手稿。我国现行著作权法并不保护追续权，这使我国的艺术家在国际艺术品市场上处于不利的地位。因为《伯尔尼公约》第14条之三规定只有在起源国确保这项权利的前提下，作者才能在其他成员国享受该项权利。 4、公开传播权 向公众传播作品原则上是著作权人的权利。各国著作权法以及国际著作权公约大都赋予作者以公开表演、以有线和无线方式向公众传播其作品的权利。这些权利的一个共同特点是强调作品对公众的传播，即是同时面向不特定的广大公众的。 随着计算机网络技术的普及，越来越多的作品在网上以点对点的形式传播。按照传统的著作权法，这种形式属于私人使用，因而应划归合理使用的范围。 为了改变这种状况，充分保护作者在网络上的正当权益，各发达国家开始重新定义公开传播权。这种努力在刚通过的《著作权条约》中得到了反映。其第8条规定：“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”该条实质上确定了作品在网络环境下的传播权利。个人在网络上获取作品将受到该权利的控制。 5、商品化权 商品化权即将作品中的角色用作商业标记的权利。著作权中的财产权利不及于作品中的思想、方法的实施，而只针对作品本身的使用。只要使用行为在《著作权法》第10条第5项列举的范围之列，便属于作者的专有权利的内容。至于具体使用行为的目的，则在所不问。故无论是将他人美术作品作为图书一部分印行，抑或是将它作为商标或者商品装潢使用，都应得到著作权人的认可。 （一）使用权 1、复制权 2、发行权 3、出租权 4、展览权 5、表演权 6、放映权 7、广播权 8、信息网络传播权 9、摄制权 10、改编权 11、翻译权 12、汇编权 13、使用作品的其他权利 （二）转让权 1、转让权的概念 2、著作权转让合同 （三）使用许可权 1、使用许可权的概念 2、著作权许可使用合同 （四）获得报酬权 第四章 著作权的归属 第一节 著作权归属的一般原则 一、著作权主体的概念 著作权主体，又称为著作权人，是指依照法律规定对特定作品享有著作权并承担相应义务的单位和个人 二、著作权主体的分类 按不同的标准，有不同的分类： （一）按主体形态分 1、公民。没有无民事行为能力的限制。未成年人即使属于民法理论中的完全无民事行为能力，也可以因为创作这一事实行为而依法享有著作权。如幼儿园儿童的绘画、书法、唱歌、跳舞等活动均可产生著作权。案例： 2、法人。法人必须符合《民法通则》第37条的规定：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织结构和场所；能够独立承担民事责任。 3、非法人单位。《著作权法实施条例》第九条规定：“不具备法人资格，经核准登记的社会团体、经济组织或者组成法人的各个相对独立的部门”。包括两种：一是依法进行登记单位或团体，如分公司、合伙企业、研究会等，这在合同法和诉讼法中也能成为主体，被称为“其他组织”；二是组成法人的相对独立的分支机构，如大学的系、学院、教研室，法院的审判庭等。对第二类主体，在司法实践中存在着与诉讼法不协调的问题，有学者表示反对，如中国人民大学教授刘春田在最高人民法院著作权法培训班上的讲话（〈著作权法讲要〉，法律出版社1991年6月版第73页）。他反对的理由是这类主体没有独立的财产承担责任。这理由不能成立，5岁幼儿也没有财产承担责任，但世界上基本上均承认其成为版权主体。有趣的是，〈著作权法讲座〉一书的封面上赫然印着“最高人民法院著作权法培训班编”，把培训班这种临时机构也作为著作权人。 （二）按是否直接创作分 1、作者 2、其他著作权人 （三）按权利产生方式分 1、原始著作权人。依照法律规定直接享有著作权。 2、继受著作权人。依照合同或继承方式间接享有著作权。 （四）按国籍分： 1、本国人 2、外国人 第二节 作者 一、作者的概念 （一）作者的定义 作者的认定是著作权法中最基本的理论和实践问题之一。根据〈著作权法〉第11条第2款的规定，作者是指创作作品的公民。 （二）著作权法所称的作者，应当具备一定的条件： 1、作者必须是直接具有思维能力的自然人 2、作者必须具有创作能力 创作是一种事实行为，故判断一个人能否成为作者的标准，应当是客观上的创作能力，而非法律上的行为能力。这一要求并不苛刻，没有行为能力的公民只要事实上创作出了作品，就从法律上反推他具有创作能力。创作能力在不同的领域会因人而异，有口头表达能力的，不一定有文字表达能力；由文字表达能力的，不一定有绘画表达能力；有绘画表达能力的，不一定有音乐表达能力，各种创作能力都会得到法律的认可。 3、作者必须实际从事了创作活动 所谓创作，〈著作权法实施条例〉第3条第1款作了立法解释，是指“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。该条第2款还明确规定：“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助活动，均不为创作”。大量的版权纠纷都与作者认定时如何理解该条的规定有关。如刘国础诉叶毓山歌乐山烈士群雕案，刘德彬诉罗广斌、杨益言〈红岩〉版权案，李淑贤诉李文达〈我的前半生〉版权案等。 4、作者的创作活动必须产生了作品 仅有创作活动而无创作成果也不能成为作者。作品的认定问题后面详讲。 （三）作者与常见相关术语辩析 与作家、撰稿人、执笔人、主编、审稿人、编辑之间的关系 三、视为作者的单位 （一）有关争议 单位能否成为作者是著作权法起草过程中争议最激烈的问题之一，主要有三种观点： 1、否认说。理由：1）认为只有自然人才具有思维能力，创作活动为自然人所特有。单位没有思维，没有意志，因而不可能直接成为作者。2）从著作权的历史发展上看，它根源于法国大革命时代提出的“天赋人权”理论，特别是著作权中的人身权。人权仅指自然人之权。3）世界各国均只承认自然人是作者，并由此形成了一个普遍的法律原则，就各国专利法中都不承认法人可以成为具体的发明人一样。国际作家、作曲家联盟1956年通过的《著作权宪章》就明确声明只有自然人才能成为原始版权主体，并认为：“因为著作权的授予源于智力创作行为，所以这一权利只能从自然人创作者起始，法人绝不能成为精神产品的原始著作权人。”（《著作权法讲座》，最高人民法院著作权法培训班编，法律出版社1991年版第72页） 2、肯定说。如1990年4月30日审议《著作权法》的草案中直接出现了“法人是作者”的表述。理由有二：1）从理论依据上讲，有“法人实在说”和“法人拟制说”，认为法人是和自然人一样是实实在在的人或法律上拟制的人，具有意思活动能力，并且其意思是独立的，不同于组成法人的自然人的意思，因而具有独立的创作能力。2）从实际需要来看，有些大型作品如地图、报刊、百科全书及计算机软件等需要大量的自然人的集体劳动和单位的资金投入才能完成，而且有的作品在过程中要体现单位的意志，而非具体执笔人的意志，如政府工作报告等。 3、折中说。现行法律采纳的观点。《著作权法》第11条第3款规定，在有些条件下，法人和非法人单位被“视为作者”。其实，这种规定，并非我国创造，实际上是借鉴了日本著作权法第15条的规定。 （二）单位被视为作者的条件 1、作品的创作活动由单位组织 2、作品的创作代表了单位意志 3、由单位承担责任 常见的单位视为作者的情况有：政府工作报告、大型百科全书、单位工作总结等。这类作品可以从理论上称为单位作品。须注意的是，单位作品不同于我们后面要讲的职务作品。 三、作者的认定 作者的认定实行推定原则，即“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者”。这一原则一方面减轻了作者在有关纠纷中的举证责任，另一方面也为法官的判定提供了依据。在理解推定原则时要注意下面几点： 1、作品中署名的人并非都是作者。应注意将其中的非作者区分开来，如丛书的顾问、策划人、校对人、审稿人、编辑等。 2、作者的上民署名应是完整意义的署名。如《眼病图谱》案中“协助创作”之类的表述不能适用推定原则。 3、有相反证据证明署名的人为非作者或者真正作者未署名的，应当根据证据进行认定。 第三节 其他著作权人 一、其他著作权人的含义 其他著作权人是指作者和被视为作者以外，依照法律或合同的规定享有全部或者部分著作权的公民、法人或非法人单位。 其他著作权人是著作权主体中的一类重要主体，范围较广，既有单位，又有个人；既有原始主体，又有继受主体。 二、其他著作权人的类型 （一）职务作品中作者所在的单位 一般职务作品，作者所在单位享有优先使用权。特殊职务作品，作者所在单位享有署名权以外的其他著作权。 （二）影视作品的制片人 电影、电视、录象作品的导演、编剧等作者享有署名权，其他著作权由制片人享有。 （三）委托作品的委托人 （四）作者的被继承人 （五）其他根据法律或合同取得著作权的人 如通过强制执行程序取得著作财产权的人 一、著作权属于作者 （一）作者的定义 （二）作者的要件 二、被视为作者的单位 三、作者的认定 第四节 特殊作品的著作权归属 （一）演绎作品的概念和特征 演绎作品是基于已有作品进行改编、翻译、注释、整理等创作活动而产生的作品。演绎作品具有以下一些特征： 1、它是根据已有作品而派生出来的，也叫派生作品。与演绎伤口相对应的的原作，是由作者完全独立创作而产生的。多数演绎作品是基于原作派生的，还有的演绎作品其于已有的演绎作品而产生。如根据翻译小说而改编的话剧，又如根据小说改编成的电影，又根据电影改编成连环画。 2、演绎作品也是创作作品。对已有作品进行改编、翻译、整理，是再创作的过程。演绎作品要对已有作品在表现形式上有明显创新，具有作品所要求的“独创性”。演绎者在演绎作品的过程中付出了创作性劳动。因此，演绎作品是一种独立的新作品。 （二）演绎作品著作权归属及行使 由于演绎作品要以原作品为基础，所以演绎作品著作权归属和先例，应当注意与原作品著作权的关系。著作权法第12条规定，改编、翻译、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。 这一规定表明：第一，演绎作品的著作权属于演绎者所有。第二，演绎权行使著作权时须注意与原作品著作权的关系。具体讲，首先演绎权是著作权中的一项权能。是原作者赖以获得经济利益的一项财产权利。作者既可对其作品自行改编、翻译、注释等，也可以许可他人以上述方式使用作品，使被许可人成为演绎者。因此，对他人已有作品进行演经绎创作，应当事先征得原作品作者的许可。当然，许多演绎作品所基于的原作品是不受著作权保护的，过了保护期的作品。例如历代名作、古文。对于这类作品任何人都不享有专有权。因此任何人都可以对其进行改编、翻译加以利用。其次，演绎作品时必须保护原作品完整性。他人不管以何种方式演绎加以利用。其次，演绎作品时必须保护原作品完整性。他人不管以何种方式演绎已有作品，都必须忠实于原作品的主题、内容。未经作者同意，不得修改作品的内容和作者的观点。此，应当在演绎作品中指明原作者姓名，向原作品著作权支付报酬。 三、合作作品的著作权归属 （一）合作作品的概念和特征 两人以上合作创作的作品，称为合作作品。合作作品的作者应为数人，可以是两人以上的公民，也可以是两个以上的法人，非法人单位。 合作作品概念本身十分清楚。但是合作作品容易产生纠纷，解决起来也较困难。实践中发生的著作权纠纷，属于合作作品的约占三分之一。在这些纠纷中，最基本的问题学是要解决什么是创作，什么是作者，才能正确处理纠纷。1988年最高人民法院的司法解释中规定“二人以上按照约定共同创作作品的，不论各人的创作成果在作品中被采用多少，应当认为该项作品为共同创作”。结合著作权法第13条规定，合作作品必须具备以上条件： 1、创作人为两人以上。即使作品的署名为数人，但只要能够举证说明该作品确系一人独立创作，这种作品也只能是独创作品而非合作作品。相反，作品的署名为一人，但如果未署名者有足够的证据证实自己参加了作品的创作该作品就是合作作品。因为，确认是否为合作者，应以是否从事了创作作品的智力劳动为依据，而署名者为作者的判断是建立在“无相反证明”这个前提之上的。 2、有共同创作的意思表示，即“约定”。共同创作的约定，包括两人以上有共同创作的意图，对作品的主题及表现形式的一致设想，对创作活动的一致安排，等等。 3、有合作创作的事实。即两个以上按照约定都对作品的完成做出了直接的实质性的贡献。反言之，作品凝聚了两个以上人的共同智力创作劳动。没有参加创作的人，不能成为合作者。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见，物质条件或者进行其他辅助活动，均不视为创作。但应注意，“直接参加创作活动”，并不一定亲自执笔完稿，诸如共同研究写作提纲，口授作品的基本内容等属于分工不同，也是参加了创作活动。 根据著作权法第13条第2款规定，合作作品分为可分割使用的和不可分割使用的。可分割使用的合作作品是指合作者之一对自己创作的那部分可以单独另行使用，而不会影响合作作品的完整性和整体著作权的行使。与之相反的，为不可分割使用的合作作品。 （二）合作作品著作权的归属及行使 著作权法第13条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。共同享有，针对整部作品而言，即每一个合作者都是该伤口的共同所有人。有关著作权行使，如发表、署名、稿酬等问题，应由全体合作者协商一致。但是，合作作品不可以分割使用的，合作作者对著作权的行使如果不能协商一致，任何一方无正当理由不得阻止他方行使。 可以分割使用的合作作品，每一个合作者对其所创作的部分享有著作权。如教材中的编、章、歌曲中的词和曲，都是可以单独使用的。 但是合作作者在单独行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。《初恋》歌曲被篡改案 四、编辑作品的著作权归属 （一）编辑作品的概念及特征 将若干单独的作品汇编在一起而形成的新作品，为编辑作品。百科全书、辞典、文集、期刊、年鉴等都属于编辑作品。 编辑作品成为著作权保护对象，是因为它具有创造性，其中包含了编辑者的创造性劳动。编辑作品的创造性体现在对材料的选择、安排、整部作品的系统构思及其效果等方面。对材料的挑选、编排，是否体现了编辑者的独具匠心，决定一个作品是否成为编辑作品而受著作权保护。有争议的是某些“边缘客体”，如广播电视节目预告表。节目预告属于一种消息或信息，本身并不是作品。但是，它的编排包含了编者较长时间的努力，溶入了他们的技巧和劳动，它们是否能够成为编辑作品受到著作权法保护，著作权法没有回答。在我国不财方的司法实践中，作出的回答是不同的。另外，国家有关主管部门已作出决定，报纸不得一次转载一周以上的广播电视节目预告，如需要的话，应与有关部门协商。与广播电视节目时间表类似的还有邮政编码大全、火车、飞机时刻表是否享有著作权。正确认识“边缘客体”的关键仍在对作品创造性的判断，对编辑作品的创造性的判断。编辑作品的第二个特征为，在编辑作品中，每个单独的作品是可分的，可以独立享有著作权的。例如文集作为一本书其著作权属于编辑人，但书中每一篇文章的作者，又对这篇文章享有著作权，他可以将文章拿出来再单独使用。换句话说，编辑作品是各个作者的作品可分地集合在一起。有的国家因此称之为集体作品、合成作品。 （二）编辑作品著作权归属及行使 1、编辑作品由编辑人享有著作权。编辑作品是在谁指导下，并以其名义编辑、出版的，谁就是编辑人。编辑人可以是自然人或法人，也可以是非法人单位，如资料室、编委。实际中，法人和非法人单位为编辑人的较为常见。著作权法实施条例第12条规定，由法人或者非法人单位组织人员进行创作，提供资金或者资料等创作条件，并承担责任的百科全书、辞书、教材、大型摄影画册等编辑作品，其整体著作权归法人或者非法人单位所有。编辑作品由编辑人享有著作权，意味着整部编辑作品的出版、翻印、翻译、销售等等，必须取得编辑人的许可。 2、编辑人行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。编辑作品是将已有作品选择、编排、合成，因此，编辑时必须经原著作权人同意，并支付报酬。汇编在编辑作品中的单独作品，有许多是已发表的作品。编辑者将其收入、汇编，是对作品的再次使用。在这种情况下，经过原作品著作人同意，往往是从相反方面证实的。即著作权人在作品首次刊登时未附带声明不转摘编的，编辑者就可以认为著作权人同意使用其作品。 3、编辑作品中可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。编辑作品是各个作品可分地集合在一起。作为一个整体，一部新作品，其著作权归编辑人享有；其中可以独立存在，单独使用的原作品，其著作权由该作品的作者享有。这在著作权理论上称为“双重版权”。原作者对作品所享有的著作权，不仅表现为作者有权决定作品的其他使用方式或途径，还表现为，编辑者在编辑活动中除对原作进行有限的文字性修改或删减外，一般无权对原作作实质性修改。 五、电影、电视、录相作品的著作权归属 （一）影视作品的概念和特征 电影、电视、录相作品统称为影视作品。它是指摄制在一定物质上，由一系列有伴音或者无伴意的画面组成，并且借助适当装置放映、播放的作品。影视作品不是电影剧本或脚本，而是指拍摄完成的影片。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，以及绝大多数国家版权法都是这样规定的。这是因为，电影剧本或脚本的完成，仅公是作品创作的开始。有了脚本以后，首先要经过导演的分镜头、挑选演员，然后才有影片的摄制，其中包括摄影师、录音人员、演员、配音演员，以及作曲者、布景制作者、服装设计者的共同创造性劳动。最后还要有剪辑师对镜头的剪辑。上述步骤全部完成了，电影中包含的各个镜头都固定在胶片上了，一部影视作品的创作才算完成。所以，一部电影中，至少可能有导演、演员及剪辑师的成果不可分地融进作品中，故影视作品是一种兼有合作作品及合成作品特点的特殊作品。 （二）影视作品的著作权归属 由于影视作品较为特殊，在确认其著作权人是谁的问题上，例来存有争议，各国法律规定亦有所不同。例如，以美国为代表的一些国家的著作权法规定，影视作品的著作权归制片人所有；法国著作权法规定，电影作品的原始版权属于参加电影创作的每一个自然人，但是制片人可能对影视作品从事商业经营。因而是参加创作的各个自然人可能只是对其创作的成果享有单独的著作权。前苏联以及一些东欧国家则认为，整个电影作品的著作权归属于制片人，即电影片人，即电影制片厂、电视台，参加创作的其他人员对其创作的可分的部分，分别享有著作权。 我国著作权在影响作品著作权归属问题上采取的做法是，电影、电视、录相作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权，著作权的其他权利由制作电影、电视、录相作品的制片者享有。电影、电视、录相作品中剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。这就是说，影视作品的著作权，其中的署名权由导演、编辑、作曲人、作词者、舞美、演员、摄影者等作者享有，除署名权外的发表权、修改权、保护作品完整权等项著作人身权和使用权、获得报酬权等项财产权利，由制片人享有。影视作品的整体著作权由制片者享有，属于著作权法第11条末句，著作权不属于作者的特殊规定之一。制作人的权利主要包括以下几项： 1、复制权，即制作拷贝的权利，包括转换录相带用于电视播放。 2、上映权，将影视作品公开上映的权利。 3、播放权，通过电台、电视台将影视伤口的影像、声音或者声像同时播放的权利。 4、发行权，即将影视作品的复制品以出售或出租方式推进流通领域的权利。 5、改编权，包括戏剧化、小说化、美术化。 6、翻译权。 影视作品中可以单独使用的作品的著作权，其作者有权单独先例其著作。这些作品指剧本、音乐等，单独行使著作权指脱离影视作品以其他使用方式加以使用。如：剧本可以作为文字作品的刊物上发表，音乐可以出歌曲集或在别的作品中再使用。剧本、音乐等作者的著作权不因其作品与整个影视作品的关系而受到影响，这就是说，剧本、音乐等不管是专门为电视、电视或录像创作的，还是后来加进去的，作者都享有著作权，可以单独使用。 六、职务作品的著作权归属 （一）职务作品的概念和特征 何谓职务作品。著作权法第16条定义为，公民为完成法人或者右非法人单位工作任务所创作的作品。通常，职务作品是指机关、团体、企业、事业单位的工作人员，为了完成本职工作或单位交给的临时工作任务所创作完成的作品。例如，记者为其所在的报刊杂志社、电台、电视台撰写的文章、摄影照片；文艺团体的专业创作人员创作的电影、电视剧本、曲艺脚本、舞蹈或其他作品；教育部门组织教师编写的教材；科研部门的科研人员完成的各种科学作品、撰写的科技论文，等等。职务作品是公民创作的，作者是自然人。公民个人创作的作品之所以成为职务作品，因为具备了下述两个条件（特征）。 1、创作作品的目的是为了完成作者所在单位-法人或者非法人单位的工作任务。职务作品创作过程中，有关创作主题，表达形式等往往是根据作者所在单位的工作任务而进行的，并非作者个人决定。按质按期完成作品，是作者的职责。因此，凡与职务有关，为完成工作任务而创作的作品均属于职务作品。 2、从事创作的公民是机关、企业事业单位、部队的在编人员、职工。即创作作品的人与下达创作任务的法人或非法人单位具有从属关系。 （二）职务作品著作权归属及行使 职务作品著作权归属和行使有两种情况。 1、与职务有关的一般职务作品的著作权归作者享有，并且通常有人身权利和财产权利两方面的全部权利。但是单位有权在其业务范围内优先使用该作品。同时，作品完成2年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。可见，一般职务作品由作者享有著作权，同时单位享有优先使用权，和两年的专有使用权。单位所享有的权利亦即作者著作权所受到的限制。为保证一般职务作品的正常使用，著作权法实施条例进一步规定了，作品完成两年内，如单位在其业务范围内不使用，作者可以要求单位同意内第三人以与单位使用的相同方式使用，单位没有正当理由不得拒绝；在作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人使用作品所获得报酬，由作者与单位按约定的比例分配；作品完成两年后，单位可以在其业务范围内继续使用。 一般职务作品的范围包括著作权法第16条第2款规定的特殊职务作品以外的所有其他职务作品。 （2）特殊职务作品的著作权由法人或者非法人单位享有。特殊职务作品限于著作权法第16条第2款规定的两种情况2：一种是科学技术作品。即主要是利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或者非法人单位承担责任的工程设计，产品设计图纸及其说明，计算机软件、地图等职务作品。这些职务作品的创作必须借助于单位的资金、设备、技术资料，并且作品一旦发生错误造成经济损失，也只有单位才能承担得起。故而，这种职务作品，作者只享有署名权，其他权利由单位享有。单位可以给作者以奖励。这与专利法、技术合同法的有关规定是一致的。特殊职务作品的另一种情况是法律、行政法规规定或合同约定著作权法由法人或法人单位享有，是著作权法规定著作权不属于作者又一个特殊情形。 七、委托作品著作权归属与行使 （一）委托作品的概念和特征 委托作品，是根据他人委托而创作完成的作品。委托作品的创作，是作者接受委托人的委托，按照凳规定而履行义务。作品的内容和形式都依据委托合同的要求。委托作品的特征表现在：第一，它不完成是作者个人的自由意志创作的，要受委托人特定要求的约束；第二，作品的原件所有权一般归委托人，而著作权归属可另行约定；第三，它一般不是本单位工作人员为完成本职工作而创作的，而是由本单位以外的人创作完成的。 （二）委托作品著作权归属及行使 著作权法第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定或没有订立合同的，著作权属于受托人。这一规定体现了两个原则。第一，委托创作合同完全是民事合同性质，遵照平等协商的原则，作品著作权的归属首先遵从合同约定。既可以约定归受托人，也可以约定归委托人。如果约定著作权归委托人则属于著作权法第11条第1款末句：“本法另有规定的除外”。法律在关于委托作品著作要归属上适用约定优先，可能排除“著作权属于作者”。第二，未明确约定或没有订立合同时，著作权属于受托人，即作者。委托作品产生过程中，委托人提供了创作条件，资金、设备或资料等，并对受托人的劳动给予一定报酬。但是作品毕竟是受托人创作的，是受托人付出艰辛劳动而取得的智力成果。故而，在未约定的情况下，本着保护作者权益的基本原则，规定著作权属于受托人，有利于更多更好的作品问世。 八、原件所有权转移的作品的著作权归属及行使 著作权法第18条规定，美术等作品原件所有权的转移，不社为作品著作权的转移，但美术作品析件的展览权由原件所有人享有。这一规定适用于任何原件所有权可能转移的作品的著作权归属和行使。 首先，应当清楚作品原件所有权和作品著作权的关系。美术、摄影、雕塑、模型等作品，当它们的原件、原物以出售、赠与等方式转移给作者以外的人后，该持有人对作品原件享有所有权。表现为所有人有权对作品物行使占有、使用、收益和处分。这些权利随着作品物转移而转移，随着作品物的消失而消失。但是，该作品的著作权并不随着作品物转移，而仍然属于作者。只有作者可以行使署名、发表、修改等著作人身权和使用权、获得报酬权等全部著作财产权。所以著作财产权法强调美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权转移的规定，划清了有形物和无形产权的关系。 但是，两种权利在事实上有着难以分割的联系。美术等作品的原件所有人在行使所有权时，往往涉及到一部分著作权。例如，以使作品或以获得收益为目的将作品原件公开展示。展览权属于著作权，本应由作者享有。但当作品原件转移后，作者行使展览权必须受到原件所有人的制约。同时，如果法律不赋予原件所有人享有展览权，则对作品的传播不利。因此，为了协调作品原件所有权与作品著作权的关系，保证权利正常行使，著作权法将美术等作品原件的展览权赋予原件所有人享有。当然，著作权人仍然享有对复制品的展览权。 九、作者身份不明作品的著作权归属 作者身份不明的作品，即不知作者为自然人、法人或者非法人单位、自然人，不知其真实姓名，是生者还是死者。但作品手稿、美术等作品原件被特定人持有。这时，著作权中除了署名权以外都可以由原件持有人为持有人享有。一旦作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。 一、演绎作品的著作权归属 二、合作作品的著作权归属 三、汇编作品的著作权归属 四、影视作品的著作权归属 五、职务作品的著作权归属 六、委托作品的著作权归属 七、作品原件转移后的著作权归属 第五章 邻接权 第一节 邻接权概述 一、邻接权的概念 邻接权是指作品的传播者对其传播的作品的创造性劳动成果所享有的权利，又称之为传播者权，和与著作权有关的权益。 邻接权的产生：（视情况介绍） 1877年，爱迪生在美国发明了“留声机”。音乐表演者的表演实况从此可以被复制了，这种技术传到欧洲之后，对欧洲大陆的著作权法产生了很重要的影响。1910年德国首先把音乐作品以及音乐戏剧作品的表演者，视为原作的“改编创作者”加以保护，也就是将表演者的现场表演视为一种将文字以及乐谱作品变为舞台演出活动的“改编作品”。随后，其他国家和国际上也对表演者在表演中所享有的权利进行规定。最终将表演者所享有的权利界定为一种邻接权，但这种权利本身具有改编的性质，正如翻译家努力用另一种语言来忠实地描写原有的一部作品一样，舞蹈演员页用他们那富于个性的体态语言来再现已有的作品。在保护力度上也具有一种不断加强的趋势，在1996年诞生的《表演与录音制品条约》中，表演者就获得了许多类似于作者的权利。 相对于录音技术来说，无线电广播技术的广泛应用，就迟了许多，是在20世纪30年代的事情了。到了40年代，许多广播组织发现，有些“海盗广播台”产生了，它们自己不花任何组织稿件、编排广播的力气，专门转播其他广播组织现成的节目。而且不少旅馆、饭店等也录下广播组织播放的节目，在自己的经营场所通过有线广播重播，借此招揽顾客。因此这些广播组织提出他们对自己播放的节目，至少应享有重播及展播的专有权。最终在1961年，经过欧洲广播联盟、以及边沿着、录制者代表组织的推动下，达成了“罗马公约”。也就是《保护边沿着、录音制品制作者和广播组织公约》。 二、邻接权与著作权的联系和区别 三、邻接权的种类 邻接权有广义和狭义之分。狭义的邻接权，或者说传统的邻接权仅仅限于表演者权、录制者权和广播电视组织权；广义的邻接权把一切传播作品的媒介所享有的专有权，统统归入其中，如意大利除了传统邻接权外，摄影作品、戏剧的布景作品、个人的书信等作品的专有权都被归入邻接权中。我国的邻接权除了传统的三种之外，还包括了出版者的版式设计权。 版式设计专有权、表演者权、录制者权、广播电视组织权。 第二节 表演者权 一、表演者权的概念 表演者对其表演所享有的专有权利。针对的是其表演而不是表演的剧本舞剧等。 与表演权的区别：便眼前是著作权的一项内容，著作权人控制对其作品进行表演并获取报酬的权利；表演者权是邻接权，即——。表演者将他人的作品进行表演时，一般都应取得作者的许可（免费表演除外），这是尊重作者表演权的必然结果。 注意：表演者有广义和狭义之分。 狭义的表演者只是包括那些表演文学、艺术作品的人（我国《著作权法实施条例》第5条）。 包括了演员和演出单位，指导整个表演过程、为有关弁言承担义务并行使该表演所享有的权利的那些法人。 二、表演者的权利 （一）表演者的精神权利 表明表演者身份的权利（类似于署名权）、保护表演形象不受歪曲的权利（禁止他人对其表演形象进行丑化，并有权禁止他人未经许可将其表演形象用于其他目的）。 （二）表演者的财产权利 许可他人从现场录制和公开传送其现场表演并获得报酬的权利；这是广播权的内容，但并没有规定转播，这是不合理的。 许可他人录音录像并获得报酬的权利、许可他人复制发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬的权利、这是复制权的体现。 许可他人通过信息网络像公众传播其表演并获得报酬的权利。信息网络传播权。 三、表演者的义务 36条规定：使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬，演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。 第三节 录制者权 一、录制者权的概念 录制者对其录音录像制品所享有的权利。 （一）权利客体不限于“原始录音录像制品”，对从原始录音录像制品中复制出来的制品照样也享有享有的权利。正因为如此，这次《著作权法实施条例》中将录音制品和录像制品中的定义中去掉了“原始制品”。 录像制品和录像作品的区别：在于录像制作者是否进行了创作。如果录像制作者用类似摄制电影的方法对剧本进行了内容上的处理，按照剧本的要求组织音乐、美术等方面的创作，并将它们合成，用只待加以固定，那么其结果就是录像作品；如果录制者仅仅是机械的、忠实地录制现存的音乐，如录制讲课、舞台表演，那么他制作出来的便是录像制品。另外，范围不同，录像作品本身是一种作品，而制品本身还可以是自然界中存在的现象，如自然风光、动物世界等。 (二)权利主体 在界定录音制作者和录像制作者时，明确规定“是指录音（录像）制品的首次制作人”，权利主体只是限于首次将录音录像固定在载体上的人。 二、录制者享有的权利 享有的权利包括了“许可他人复制发行、出租、通过信息网络像公众传播并获得报酬的权利”。权利的保护期限起算点非常特别，是从该制品首次制作完成时开始。向后延伸50年。 三、录制者的义务 1、录制他人作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬； 2、使用演绎作品录制，应当取得前后作者的许可。就像进特定的房屋一样，屋中屋。 3、使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品录制录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用；问题：是否应当取得原录制者的许可，并支付报酬？ 4、录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。 第四节 广播电视组织权 一、广播电视组织权的概念 是指广播电视组织对其播放的广播、电视所享有的权利。 客体是播放的广播、电视，而不是节目。当然这里涉及到对节目的界定，教材上认为是播放的内容，如果是电视剧，那么属于作品，受到著作权法保护，如果播放的是他人录制的录音录像制品，那么节目指的是这些制品中的内容。实际上，节目一种意思是节目中的内容，还有种意思是对这些内容进行组织，使它们符合电视和广播播放，经过整合后的整个内容。《著作权法实施条例》中第26条规定：“著作权法和本条例所称与著作权有关的权益，是指――广播电台、电视台对其播放的广播、电视节目享有的权利。” 二、广播电视组织的权利和义务 （一）广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为： 1．将其播放的广播、电视转播； 2．将其播放的广播、电视录制在音响载体上以及复制音响载体； （二）义务 1、播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬； 2、广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬； 3、播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。 4、（45条规定：）电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。 广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。不必向表演者、录音制作者支付报酬，实际上，这种规定是有漏洞的，利用已经超过保护期限的作品进行表演，就不支付报酬了？录制自然界的声音，就可以免费使用？ 第六章 著作权的限制和期限 第一节 合理使用 一、合理使用的定义和要件 所谓合理使用，是指他人依照法律的规定，不经著作权人的同意而无偿使用其作品的行为。合理使用的核心是平衡著作权人和社会公共利益的关系，不片面保护著作权人对作品的垄断使用权。该制度经历了由判例法到成文法演变的过程，最早起源于英国1740年Gyles诉Wilcox的判例， 现在已成为各国著作权法的一项普遍制度，英美法系国家一般称“合理使用”（fair use, used fairly, fair dealing ），大陆法系国家一般不直接称为合理使用，而是称为“著作权的限制”如我国著作权法第22条，意大利和葡萄牙等少数国家称为“自由使用”。 构成要件： 综合考察各国著作权法和有关国际条约的规定，合理使用的构成条件通常包括：第一，必须基于法律的明确规定；第二，通常只能使用已经发表的作品。德国著作权法的要求更为严格，通常以有关作品的出版为条件。 作为特例，我国著作权法第22条第8项规定图书馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品并不要求必须已经发表。第三，不得损害作者的人身权利。 二、合理使用的方式 著作权法第22条规定了12种合理使用的情形： ①为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品； ②为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用已经发表的作品； ③为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品； ④报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外； ⑤报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外； ⑥为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行； ⑦国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品； ⑧图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品； ⑨免费表演已经发表的作品，该表演未向观众收取费用，也未向表演者支付报酬； ⑩对设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。 ⑾将中国公民、法人或者已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行； ⑿将已经发表的作品改成盲文出版。前述合理使用的情形，同样适用于对邻接权的限制。 第二节 法定许可 一、法定许可的定义和要件 （1）法定许可使用的概念。法定许可使用是指依据著作权法的直接规定，以一定方式使用他人已经发表的作品或邻接权客体，可以不经著作权人或邻接权人的同意，但应按规定支付报酬并尊重著作权人或邻接权人其他权利的一项法律制度。世界知识产权组织编写的《版权和邻接权法律术语》将其称为“法定许可证”（statutory licence），以区别于源自著作权人意愿的一般“许可证”（ licence）即许可使用。 著作权权利的不断扩张，使仅靠合理使用这种单一的权利限制方式来协调著作权人、作品传播者和作品使用者之间的的利益关系显得捉襟见肘。因此，对法定许可、甚至强制许可（compulsory licence） 的选择和综合应用受到越来越多的关注。法定许可使用制度的实质在于将著作权中的某些权利由一种绝对权利降格为一种获得使用费的权利。 在法定许可使用的情况下，著作权人只享有获得报酬权，不享有禁止他人使用已发表作品的权利，但著作权人声明不得使用的除外。法定许可使用制度是绝大多数国家著作权法的一项重要制度，其他各国著作权法对法定许可使用通常没有附加条件，但我国著作权法规定的法定许可使用有附加条件，即著作权人声明不许使用的不得使用，因此我国的法定许可使用被有的学者称为“准法定许可使用”。 （2）法定许可使用的构成要件。法定许可使用必须同时符合下列条件：①基于法律的明确规定。我国著作权法中明确规定的法定许可使用条款有著作权法第23条、第32条第2款、第39条第3款、第42条第2款、第43条，此外最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定了网络作品的法定许可使用问题。②只能针对已经发表的作品，但著作权人或有关邻接权人声明不许使用的除外。③必须向有关著作权人或邻接权人按规定支付报酬。我国国家版权局1993年8月1日发布了《报刊转载、摘编法定许可付酬标准暂行规定》和《录音法定许可付酬标准暂行规定》，使用人应按这些规定标准向权利人支付报酬。④不得侵害著作权人或邻接权人的精神权利或其他财产权利。如在法定许可使用中，不得侵犯作者的署名权和保护作品完整权等。 （3）法定许可使用情形。法定许可使用的范围，一定程度上体现了该国著作权的保护水平。由于各国政治经济、经济、文化、科技等方面发展水平的差异，就法定许可使用的范围而言，公有制国家的许可范围一定宽于资本主义国家，发达国家对许可范围的限定则严于发展中国家。 较广泛的法定许可是我国著作权法的一个特点。这主要是由于我国地域辽阔，文化水平、社会管理能力较落后，因而在有关的作品被使用时难以逐一征得著作权人的同意。况且由于有关作品业已发表，因而进一步（以新的形式）来传播一般并不违背作者的意志，至于著作权人的经济利益则体现在使用费上。 根据我国著作权法和最高人民法院有关司法解释，我国法定使用许可包括如下情形：①为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品；②作品被报社、期刊社刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登；③已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站可以转载、摘编；④录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，著作权人声明不许使用的除外；⑤广播电台、电视台播放他人已经发表的作品；⑥广播电台、电视台播放已经出版的录音制品。 二、法定许可与合理使用的异同 三、法定许可的方式 法定许可使用的范围，一定程度上体现了该国著作权的保护水平。由于各国政治经济、经济、文化、科技等方面发展水平的差异，就法定许可使用的范围而言，公有制国家的许可范围一定宽于资本主义国家，发达国家对许可范围的限定则严于发展中国家。 较广泛的法定许可是我国著作权法的一个特点。这主要是由于我国地域辽阔，文化水平、社会管理能力较落后，因而在有关的作品被使用时难以逐一征得著作权人的同意。况且由于有关作品业已发表，因而进一步（以新的形式）来传播一般并不违背作者的意志，至于著作权人的经济利益则体现在使用费上。 根据我国著作权法和最高人民法院有关司法解释，我国法定使用许可包括如下情形： ①为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品； ②作品被报社、期刊社刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登； ③已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站可以转载、摘编； ④录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，著作权人声明不许使用的除外； ⑤广播电台、电视台播放他人已经发表的作品； ⑥广播电台、电视台播放已经出版的录音制品。 第三节 著作权的期限 一、著作人身权的保护期 二、著作财产权的保护期 （一）公民作品的保护期 （二）单位作品的保护期 （三）影视作品的保护期 （四）作者身份不明作品的保护期 （五）计算机软件的保护期 三、邻接权的期限 第七章 侵犯著作权的行为 第一节 只承担民事责任的侵权行为 一、著作权法第46条的规定 《著作权法》第46条规定的侵权行为包括： 1、剽窃、抄袭他人作品的； 2、未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的； 3、出版他人享有专有出版权的图书的； 4、未经表演者许可，对其表演制作录音录像出版的； 5、未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的； 6、未经广播电台、电视台许可，复制发行其制作的广播、电视节目的； 7、制作、出售假冒他人署名的美术作品的。 下面着重分析第1项和第7项规定的侵权行为。 剽窃、抄袭均指无法律依据而将他人的作品或者作品的一部分据为已有。两者的区别在于抄袭是直接的而剽窃是间接的。前者具体表现为较大量地、甚至整段地照抄别人的作品，抄袭者不作任何改动或者仅作少量无关紧要的改动。因此，它是运载他人作品的表现形式的侵害。后果是指偷窃他人作品中那些具有个性的内容和思想。其行为常常是将他人的内容改头换面，使之貌似自己的创作。当被抄袭的文字表达了具有原作者个性的内容，那么抄袭和剽窃就结合为一体了。例如，侵权者如果照抄了一部德国小说的中文译本，则他对于译者是抄袭，于德国作家是剽窃。因为译者对译文、原作者对内容享有著作权。 抄袭、剽窃通常是对作者人身权利的侵害，但是，当抄袭情节严重，如大量地、完整地照搬他人作品时，还会构成对原作复制权的侵害。 字面上的抄袭构成与否，应适当考虑篇幅比重。当抄袭的极少时，往往不会触及原作品体现在表现形式上的独创性，故不构成侵权。至于抄袭多少为侵权，应该在实践中进行个案分析。而剽窃则不宜从量的方面来衡量，而应着重看实质内容是否被窃取。在《孙子兵法》一案之中，国家版权局和法院都认为，在特定的两段剧情上，原被告作品“在人物关系的设计和通过戏剧场面反映作者观点的表现形式上有类似之处，但这种类似之处在韩剧中所占分量很轻，充其量只有二三页（全剧共80 页）”，因而不构成侵权。这个结论似难以服人。因为案中两剧相似之情节是原告虚构的成分，且被告没有提出充分证据证明系自己独立创作。这种偶合正是认定侵权最有力的证据。至于它在全剧之中的比重仅仅是情节问题。 剽窃抄袭的手法多种多样，例如，将他人作品的某此内容放入自己作品中，貌似引用，却不注明原作者及作品名称、作品出处。又如，侵权人不以自己的名义而是用笔名发表侵权作品。至于侵权人在剽窃、抄袭的过程之中可能投入了创造性的劳动，甚至完成了一部新的演绎作品，这并不影响其侵权之成立。所谓将他人伤口的内容加以改编，赋予一种新的表现形式据为已有，并不违反著作权法的说法，是缺乏依据的。 《著作权法》第46条第7项是在立法的最后阶段增加的。对于它所规定的假冒行为到底是不是侵害著作权的行为，学术上仍有争议。一般来说，著作权法所保护的署名权是作者对其特定作品享有的权利，即在该作品上署名为作者的权利。离开了作品的作者姓名本身并不是著作权法而 民法调整的对象。因此有学教养认为，著作权法中纳入制止冒名作品的规定不恰当。 但是，笔者认为，假冒他人署名的实质不在于冒用他人的姓名，而在于通过冒用他人姓名（通常还同时仿制他人作品题材、风格）来达到混淆原作的目的。因而这种侵害的客体不仅仅是作者姓名本身，而且也在一定程度上直接指向作者的特定作品，或者某个作者的作品整体，其后果既毁损了作者的声誉也危及了其作品的市场价值。故著作权法中作此规定也未尝不可。类似的条款在各国著作权法中并非罕见。 当然，若从理论的角度来看，第46条第7项明显地属于制止不正当竞争的法律规范。如果涉及对非美术作品的假冒行为，自可以直接援用不正当竞争法予以制止。只是，被假冒的姓名必须有一定的知名度，并且有导致公众混淆的可能性时才构成不正当竞争。 一、侵犯发表权的行为 （一）未经著作权人许可，发表其作品。 《著作权法》第四十五条把“未经著作权人许可，发表其作品”列为侵权行为。对此有人可能不太理解，他们或许会问：不经过著作权人的许可而发表其作品，能对著作权人造成什么损害呢？的确，大多数作者在创作作品时，都希望自己的作品能够得到发表，作品创作出来后，他们会主动寻求发表作品的机会与渠道。作品不能发表是令他们十分沮丧和难过的事情。但即便如此，著作权法所保障的发表权对他们来说也不是可有可无的。虽然他们希望作品得到发表，但是他们对作品发表的时间、单位还是要作出选择的。他们不希望作品在还存有很多缺点时发表，也不希望作品在自己不满意的时间、单位发表。例如，赵某写了一篇学术论文，为慎重起见，他将论文手稿交某大学教师胡某审阅、修改。不料，两个月后，赵某的这篇论文在某杂志上刊登了。论文由于观点有些偏激，引用材料不确实、不充实，受到各方面的批评。赵某非常气愤，向法院提起诉讼，指控胡某侵犯某发表权。原来，胡某看了赵某的论文后，认为该论文有独到见解，是一篇较好的学术论文。有一天，某杂志编辑来向胡某约稿，由于赵某出差在外，胡某出于善意自作主张将该论文交给了来约稿的编辑。最后法院判决胡某行为构成侵权，应当承担法律责任。另一方面，有一些特殊的“作品”，作者在“创作”时并没有公诸于世的打算，只是为了留给自己或者交给特定的什么人看，如象日记、私人书信以及“检讨”、“思想汇报”、“交代材料”之类涉及自己或者他人隐私的文字。当然，也有不少人将自己的日记、私人书信发表，但是他们往往对它们加以删节、修改，使它们发表后不至于对社会和个人造成负面影响。例如，鲁迅将他与许广平的通信结集为《两地书》发表时，就将信件中的一些因政治、人际关系等因素不适于公开发表的内容删去有些地主还作了修改。《两地书》的原信，直到1984年才由周海婴编辑出版。发表权在外人看来并不是很重要，但对于作者来说却具有不同寻求的意义，因为它使作者有权决定是否把属于自己的思想袒露于世，而在作出这种决定时作者可以深刻地体会到自己是作品的真正主认。作品一旦发表，作者对作品的控制力会大大削弱。作品发表后，可被品头论足或者被合理使用、转裁、摘编，对这一切作者都无法干预。 擅自发表他人作品，一般都有一个客观条件，即掌握作品的原件。有人是采取盗窃、欺诈、强夺等非法手段取得作品原件的。但是掌握作品原件，成为作品原件的所有人，不意味着就拥有作品的著作权。《著作权法》第十八条明确规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移的规定，适用于任何原件所有权可能转移的作品”。作者原件的合法所有人如果不是著作权人，他要想将作品发表，必须经过著作权人的许可。至于采取非法手段取得作品原件的人，他首先应当做的，是对自己非法取得作品原件的行为承担法律责任。 有两种情况在社会科学界时有发生，应当引起注意： 其一，不经著作权人的许可而发表其私人书信。有些人的书信尤其是名人的书信可能具有较高的学术价值和史料价值，收信人或者书信原件的收藏者为使更多的人了解书信的内容或者出于其他动机，可能会自作主张地将书信公开发表。这种作法在我国曾经是习以为常的。例如，鲁迅曾经在发表《答徐懋庸并关于统一战线》一文时，将徐懋庸写给他的信公开发表。事后，徐懋庸对鲁迅不应当不经他同意而将他的私信公开发表。但徐懋庸的意见并没有引起注意。可能是受过去的影响，在《著作权法》已经实施多年的现在，还有不少人不知道擅自发表他人私人书信是侵犯著作权的待业。私人书信虽然与一般作品有所不， 但也是著作权客体。私人书信的著作权包括发表权，由其作者即写信人享有。收信人和书信原件收藏人不经作者的许可，不得发表他人私人书信。擅自发表他人私人书信，构成对作者发表权的侵犯，有时还可能构成对作者隐私权的侵犯。关于私人书信的著作权尤其是发表权问题，笔者曾经发表专论，这里不再多说什么。只有一点需要补充：意大利《著作权法》关于书信发表的规定似乎更为稳妥，它考虑到书信也可能涉及收信人的利益，因而规定发表书信须经作者和收信人的许可。该法第93条规定：“凡具有机密性质或涉及个人生活稳私的书信、书信集、家庭和个人便笺及性质类似的书写物，未经作者及收信人的许可，不得发表、复制或用任何方式公诸于众。” 其二，擅自发且他人遗著有人以为，发表他人遗著不存在经过许可的问题，因为作者已经去世。这只说对了一半。发表他人遗著当然不存在经过作者许可的问题，但是如果遗著的著作权保护期没有结束，就存在经过继承人或者受遗赠人许可的问题了。《著作权法实施条例》第二十二条规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后五十年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的合法所有人行使。”这条规定还含有这样的意思，如果作者明确表示不发表，无论是继承人、受遗赠人还是作品原件合法所有人，都不能将作品发表。这体现了对作者精神权利的尊重。但是这条规定没有说清楚作者明确表示不发表的作品，是永远不能发表，还是在著作权保护期内不能发表。长期以来，人们对擅自发表他人遗著是否构成侵权的认识是比较模糊的。1978年，有家专门发表新文学史料期刊将冯雪峰在“文革”期间的“交代材料”作为遗著发表了。巴金看后提出了意见： 前些时候刊物发表了雪峰的遗作，我找来一看，原来是他重作为“交代”写下的东西。我读了十分难过，再没有比这更不尊重作者的了。作家陈登科在《光明日报》上发表文章主张作者应当享有版权，我同意他这个意见，主要的是发表文章必须得到作者同意。不能说文章一脱稿，作者就无权过问。 在巴金说这番话的时候，我国还没有《著作权法》。那时，擅自发表他人遗著，尚可原谅。而在作者的精神权利被《著作权法》充分肯定的今天，如果还有人擅自发表他人遗著必然构成侵权。 （二）未经其他合作作者同意，将合作作品当作自己创作的作品发表。这种情况与剽窃别无二致。还有一种情况，有的合作作者将合作作品当作自己的作品发表，是因为他以为合作作品是自己独立创作的作品，他对被侵犯的合作作者所做工作的性质有错误认识，没有把他们的工作视为创作。有人承认其他合作作者提供了“帮助”，并可能在作品的前言、后记等地方表示感谢。但是，其他合作作者一般不会满足于这种感谢。有一个现象值得注意，在这种侵权行为引起的著作权纠纷中，被侵权人即其他合作作者一般只要求在作品上署名和获得报酬，而很少提到发表权问题。他们似乎不知道侵权人首先侵犯的是他们的发表权。这说明不少著作权人的发表权意识是比较薄弱的。 二、法律责任 第二节 承担综合法律责任的侵权行为 一、著作权法第47条的规定 《著作权法》第47条规定，下列著作权侵权行为，除承担民事责任外，同时损害公共利益的，由行政管理机关给予行政处罚,如果同时还触犯刑法的，还需要追究其刑事责任。 (1) 未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外； (2) 出版他人享有专有出版权的图书的； (3) 未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外； (4)未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外； (5)未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外； (6) 未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录象制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、法规另有规定的除外； (7) 未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、法规另有规定的除外； (8) 制作、出售假冒他人署名的作品的。 根据《著作权法》的规定，行政处罚包括责令立即停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品和罚款。情节严重的，还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。著作权侵权行为的受害人可据上述规定向著作权行政管理机关投诉，请求对侵权行为进行行政查处。 大体说来，这8项可以分为侵犯著作权的、侵犯邻接权的、与网络信息有关的、以及其他侵权行为。 二、几种特殊侵权行为的认定 （一）侵犯专有出版权 （二）规避或破坏权利保护措施 （三）删改权利管理电子信息 第三编 专利法 第一章 专利权概述 第一节 专利与专利权 一、专利的含义 在现代，专利有三种含义： 1、专利是指专利权的简称。如某某正在申请“专利”； 2、专利是指获得专利权的发明创造，即专利技术。如某企业拥有多少项“专利”； 3、专利是指专利文献。如说查阅“专利”； 由于专利有多种含义，在判别它的具体含义时，应考虑其使用的具体场合。 二、专利权 专利权是指公民、法人或其他单位依法对发明创造在一定时间范围内所享有的独占使用权。与其他知识产权相比，专利权具有以下特征： 1、专有性受到一定的限制。有强制许可、计划实施、国家征用等限制； 2、时间性较为绝对。期限较短，并且不能续展； 3、依法定程序获得。不同于版权和商业秘密权； 4、技术内容公开。有别于版权和商业秘密权。 我国专利制度的历史演进 清末，一些吸收了西方先进思想的学者开始思考中国在科学技术上落后的原因。到1898年，在一些启蒙思想家和洋务派的影响下，光绪颁布《振兴工艺给奖章程》。 　　辛亥革命推翻清王朝后。1912年，北洋政府工商部制订了《奖励工艺品暂行章程》。1923年，工商部修订了章程奖励范围。1928年，国民政府颁布《奖励工业品暂行条例》，后又于1932年颁布《奖励工业技术暂行条例》。1944年，国民政府公布了中国有史以来第一部专利法,但该法的生效时间是1949年1月1日,这部法律实际上并未在中国大陆广泛实施。 　　新中国成立后，政务院于1950年颁布了《保障发明权和专利权暂行条例》。在条例实施的初期，国家曾经授予过四项专利权和六项发明权。但在随后而来的政治运动的影响下，这一条例一直处于名存实亡的状态，直到1963年国务院明令废止。此后，国家颁布了《发明奖励条例》对那些具备新颖性，在生产实践中取得重大效益，技术水平在国内或国际上处于领先水平的发明创造发给发明证书。 　　改革开放后，经济发展和对外交往都对发明创造的法律保护制度提出了要求。1978年国家开始研究在中国建立专利制度的必要性；1980年中国专利局成立，负责起草中国专利法。1984年3月12日，在第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上，历经二十四稿的中国专利法终于获得通过，并于3月20日公布，1985年4月1日起实施。 　　1992年，专利法经过七年多的实施已积累了不少经验；在此基础上，国家对专利法进行了修订。修订后的专利法提高了对发明创造的保护水平。具体地讲包括以下几个方面：第一，拓展了专利法保护范围，将1984年专利法明确不予保护的饮料、食品、调味品和药品、用化学方法获得的物质等纳入了专利法保护范围。第二，专利权效力得到增强。增加了专利进口权；方法专利的效力延伸到产品。第三，专利保护期加长。发明专利保护期由十五年增加到二十年；实用新型和外观设计保护期也增加到十年。第四，引入本国优先权制度，使在中国的首次申请人与在外国递交首次申请的申请人处于同等地位。 　　2000年，为了适应国内经济体制改革和技术发展的需求，为了全面满足中国加入世界贸易组织在法律法规方面的最低要求，我国再度对专利法进行了较大幅度的修订。此次修订的内容主要涉及以下几个方面：第一，进一步加强了专利权的效力，在1992年法的基础上，又将“许诺销售”列入专利权的效力范围。第二，将专利审查完全置于司法监督之下，所有类型的专利行政审查，最终都将接受法院裁判。第三，增加了诉讼保全制度，使专利权人的利益可以得到更充分的保护。对一些即发侵权行为，只要权利人或利害关系人能够提供证据证明若不及时制止该行为，便会造成不可挽回的损失，则法院可以根据当事人申请责令其停止有关行为或者采取财产保全措施。经过这次修订，我国的《专利法》已经完全达到了世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》的要求。在不到大约十五年的时间里，中国的专利制度从无到有，进而达到如此水平，这在世界上是绝无仅有的。 可获专利的主题 概述 可获专利的主题即可获专利的客体，是指能够取得专利权并受到专利法保护的智力劳动成果。 专利法所保护客体的范围，世界各国的法律规定不尽相同。大体上可以分为三种情况：一、仅以发明为专利法的保护对象，授予专利权，绝大多数国家如此。 二、另有一些国家，不仅对发明、而且对实用新型和外纲设计也授予专利权，但是，它们不由专利法统一保护，关于实用新型和外观设计，由专门的立法予以规范和调整。 三、少数国家由统一的专利法保护发明、料用新型和外观设计。 我国属于最后一种情况。在我国《专利法》中，将专利法保护的客体统称为发明创造，并明确规定，专利法所保护的发明创造，包括发明、实用新型和外观设计。 发明 一、发明 （一）发明的定义 发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。 这一定义是我国专利法实施细则第2条的立法规定。 各国专利法都无一例外地把发明作为专利保护的对象。有的还在专利法中明确规定发明的定义，如日本专利法规定：发明是指“利用自然规律所作出的高水平的技术创造”。各国专利法、专利学者对发明的定义的表述有很多种，但对发明的实质理解仍大同小异。 （二）发明的种类 专利法上最为常见、也是最为基本的一种分类是将发明分作产品发明和方法发明。 产品发明和方法发明的划分之所以有意义，是因为产品和方法在授予专利权后，其权利效力范围有所不同。依照我国专利法，若专利权是就产品授予的，则专利权人有权禁止他人未经其许可为商业目的制造、使用、许诺销售、销售以及进口专利产品；若专利权是就方法授予的，则专利权人有权禁止他人未经许可为商业目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口用该专利方法直接获得的产品。 通常，专利法上的产品，可以是一个独立、完整的产品，也可以是一台设备或仪器中的零部件。其内容主要包括：制造品，如机器、设备以及各种用品；材料，如化学物质、组合物等；具有新用途的产品。而专利法上的方法可以是由一系列步骤构成的一个完整过程，有时也可以是一个步骤。它主要包括：制造方法，即制造特定产品的方法；以及其他方法，如测量方法、分析方法、通信方法等；产品的新用途等。 实用新型 一、实用新型的概念 我国《专利法实施细则》第2条第2款给实用新型下的定义是：“专利法所称的实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。” 世界上对实用新型的法律保护始于19世纪的英国，但作为一种单独的工业产权加经保护，最早还是法国于1891年通过立法确立的。1911年，实用新型保护制度得到《保护工业产权巴黎公约》的正式承认。目前，施行实用新型专门保护制度的国家有中国、德国、日本、法国、巴西、西班牙、意大利、墨西哥、波兰、葡萄牙、澳大利亚、菲律宾、南朝鲜和乌拉圭等20多个国家及我国的台湾省。 二、实用新型的特征 1、是利用自然规律所提出的技术方案 这点与发明相同。 2、是针对产品提出的技术方案 这点与发明有所不同。发明可以针对方法提出技术方案。 3、是针对产品的形状、构造或其组合提出的技术方案 形状是指产品具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状，如棱柱体的铅笔可以防滑。构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。零部件之间具有技术效果的位置安排和相互关系，如早期的电话听筒和话筒分开的，后来有人将两者新颖地结合在一起，甚至把拨号盘也组和在一起，形成了现在的电话，这就是产品构造上的发明创造，也构成了专利法上的实用新型。 形状和构造都只涉及立体产品，因而平面产品（如电路图）、无确定形状的产品（如气态、液态、粉末、颗粒状物质或材料等）不能申请实用新型专利。但是，不可移动的建筑物也不能申请实用新型专利。 4、具有新颖性、创造性和实用性 与发明的要求基本一致，但创造性程度比发明要求低，故有“小发明、小专利”之称。 外观设计 一、概念 专利法实施细则第2条第3项规定：“专利法所称的外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。” 外观设计在国外多称为工业品外观设计，我国台湾地区称为“新式样”。与发明、实用新型不同，外观设计涉及的是美学思想，通常与技术思想无关。发明与实和新型都是利用自然规律来达到技术的效果，而外观设计则是利用人们的审判心理来达到美感的效果，其作用是满足人们对产品在精神上的要求。 法国于1711年最早建立了外观设计制度，但其目的主要是保护里昂盛产的丝绸的外观设计，该制度由里昂地方政府制度。1793年法国的著作权法把外观设计作为艺术作品以著作权的方式加以保护。但这种保护对工商界来讲是不够的，1806年法国颁布了较完整的独立的外观设计法。目前全世界约有120个国家和地区保护外观设计。 二、外观设计的特征 1、外观设计必须以产品为依托，离开了具体的工业产品也就无所谓外观设计了。对于那些游离于某一具体的产品之外的设计，充其量只能认为是一种纯美术作品，可以受著作权法的保护，不能作为外观设计受到专利法的保护。 　　2、外观设计以产品的形状、图案和色彩等为构成要素，以视觉美感为目的，而不去追求实用功能。发明和实用新型都是一种技术方案，是具有一定实用功能，并能够解决一定技术问题的。这是外观设计与发明和实用新型的最大差异。外观设计与实用新型虽然构成要素中都有“形状”，但在专利保护上却有不同的意义。外观设计不考虑实用目的，它所解决的不是技术问题，而是美学或美感上的问题。 　　3、外观设计必须适合于工业应用。这里的所谓工业应用就是指该外观设计可以通过工业手段大量复制。 不授予专利权的对象 一、违背法律和社会公共秩序的发明创造不授予专利 　　发明创造的目的、效果、作用等若违反法律或者直接与公共秩序相抵触的，则不得被授予专利权。发明创造专利权是一个法律概念，并非所有发明创造可以被授予专利权。权利必须依照法律产生，法律在赋予发明创造专利权时，应当考虑到法律体系本身的自洽性，即不能对违背法律的发明创造授予专利权。 　　我国专利法第五条明文规定：“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”许多国家的专利法中都有类似规定。 　　二、科学发现不能被授予专利 　　严格地讲，科学发现是指对自然现象、物质或规律的发现或认识。无论是自然现象或物质，还是某种科学理论或规律都不是人类创造的，而是一种原本就存在的客观实在。“发现”只是人类对自然界的认识，并非人类的创造，故而不是发明。 　　三、智力活动的规则和方法不能被授予专利 　　专利法所保护的是技术方案（外观设计除外）。凡技术方案均需利用自然规律，对于那些不利用自然规律的创造，专利法是不予保护的。从这种意义上讲，智力活动的规则和方法没有利用自然规律，自然也就不是专利法意义上的发明创造，故不能被授予专利。 　　四、疾病诊断和治疗方法不能被授予专利 　　专利法属于工业产权法的组成部分，其保护的内容之一是在产业上可以应用并且有积极效果的技术方法。疾病诊断和治疗方法本身没有利用自然规律，故不属于产业上的技术方法，因此也就不属于专利法所保护的发明创造的范围。这是它不能被授予专利的原因之一。原因之二，如果对某种疾病诊断和治疗方法授予了专利，那么其他人非经专利权人许可则不得为经营目的使用该专利方法，否则便构成对专利权的侵害。原因之三，疾病诊断和治疗方法直接与民众的健康相关。如果对疾病诊断和治疗方法授予专利，人们看病所需费用必然上涨。这对提高全体国民的身体素质是不利的。 　　五、动物和植物品种不能被授予专利 　　在我国现行专利法中，动物和植物新品种本身尚不能被授予专利，但对培育或生产动植物新品种的方法，则可依法授予专利。这一规定是与我国现阶段的技术发展水平相适应的。 　　六、用原子核变换方法获得的物质不能被授予专利 　　所谓原子核变换包括原子的自然衰变（就放射性元素而言）和人工核反应。放射性元素的自然衰变不是人力所控制，故不属专利法保护范围也是理所当然。而人工核反应所获物质不能被授予专利，其原因有二。其一，是考虑到国家和公众的安全而不对其授予专利。其二，则是为保护本国核工业而不对其授予专利。 　　七、其他不授予专利的技术领域 　　从世界范围看，一些国家还将食品技术领域、化工（包括药品）技术领域等列为不授予专利的技术领域。世界上许多现在保护这些技术的国家在其专利法的发展过程中，都有将这些领域排除在专利法保护范围之外的时期。 可专利性 概述 可专利性是指发明创造获得专利权应当具备的实质性条件，即发明创造本身所具有的本质特征。 发明、实用新型的可专利性 一、新颖性 （一）新颖性的定义 我国〈专利法〉第22条第2款规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。” （二）新颖性的判断 在判断发明和实用新型的新颖性时，人们广泛采用了“现有技术”这一概念。所谓现有技术是指某一技术领域在某一时间以前已经公开的技术知识的总和。一项发明或实用新型，如果是现有技术中已经有的，那么它不具有新颖性；相反，如果是现有技术中没有的，那么它是新颖的。因此，判断新颖性的关键，是准确地对现有技术加以界定。 对现有技术加以界定，必须把握三个方面的标准，即时间标准、地域标准和公开方式。 1、时间标准 现有技术的时间界限是申请日，享有优先权，则指优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。 2、地域标准 现有技术的地域界限视具体的公开方式而确定。如果是出版物公开，该地域指全世界范围；如果是使用公开和以其他方式公开，则仅限于我国国内。 3、公开方式 现有技术公开方式有出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。 （1）出版物公开 出版物包括各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、小册子、样本、产品目录等，还包括采用其它方法制成的各种有形载体，例如采用电、光、照相等方法制成的各种缩微胶片、影片、照相底片、唱片、光盘等。 出版物不受地理位置、语言或者获得的方式的限制，也不受年代的限制。 出版物的出版发行量多少、有没有人阅读、申请人是否知道是无关紧要的。 对于印有“内部发行”等字样的出版物，确系特定范围内要求保密的，不属于本规定之列。 出版物的公开日期，以其第一次印刷日为分开日，如果印刷日只写明年月或者年的，则以所说年份的最后一日或者当年12月31日为公开日。 （2）使用公开 由于使用导致一项或者多项技术方案的公开，或者使公众处于任何一个人都可以使用该技术方案的状态，这种公开方式称为使用公开。即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。 使用公开不仅包括制造、使用、销售、或者进口，而且还包括通过模型演使公众了解其技术内容的情况。但是，未给出任何有关技术内容的说明，所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成份的产品展示，不属于公开使用。 （3）以其他方式公开 为公众所知的其他方式，主要是指口头公开。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播或电视等能使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视和电影的报道，以其播放日为公开日。 3、不丧失新颖怀的公开 专利法第24条对申请专利的发明创造在申请日前6个月内，不丧失新颖性的各种情况作了规定。 （1）首次展开：指在中国政府主办或者承认的国际展览会上第一次展出的发明创造。在这种情况下提出申请时，申请人应当声明，并自申请日起2个月内提交组织单位出具的有关该发明创造已经展出及展出日期的证明文件。 （2）首次发表：指在规定的学术会议或者技术会议（包括技术鉴定会议）上第一次发表的发明创造。 学术会议指学术会议或国际学术会议。技术会议包括鉴定会议是指国务院部委直接组织和主持的技术会议。申请人自申请日起2个月内提交证明文件。 （3）他人未经申请人同意而泄露其内容的情况是指发生非法滥用权力和剽窃他人发明创造的行为。例如，某人未经所在单位或者共同完成单位的许可，将职务发明创造或者共同完成的发明创造公开。发生这些情况时，只要实际权利人在公开的6个月内提出申请，并提供证据。 （二）创造性 根据专利法第22条第3款规定，创造性是指同申请日以前的现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。 新颖性解决技术方案的新与旧的问题，创造性解决技术方案水平高与低的问题，都是授予专利权的必备条件。 （三）实用性 根据我国《专利法》第22 条第4 款的规定，所谓实用性是指发明或指实用新型能够制造或者使用，并且能够 产生积极效果。 发明与实用新型是否具有实用性，主要从三方面进行衡量： 1、可实施性 发明或者实用新型必须能够在产业上进行制造或者使用。这里的所谓“产业”，包括了工业、农业、畜牧业、渔业、交通运输业、采矿业等等各个方面以及部分服务业领域。 可实施性要求发明或者实用新型必须已经完成，达到所属技术领域具有中等水平的专业人中可以依说明书予以实施的程度。仅仅提出任务，或者停留在单纯的幻想或构思阶段，未提出具体的技术解决方案，就不具有可实施性。可实施性并不意味着发明或实用新型必须已经在产业上制造或使用，或者立即在产业上制造或使用，只要基于对发明或实用新型的客观分析，认定它具有潜在的制造或使用的可能性，即可视为具有可实施性。事实上，专利技术与产业上的技术之间往往存在着一定的距离。此外，可实施性也不等于要求发明或实用新型达到完美无缺的程序。 违背自然规律的发明，如所谓永动机的发明。虽符合自然规律，但由于客观条件的限制在相当长时期内无法实现的发明，以及具有致命弱点如缺乏必要的安全手段的发明，均不具有可实施性。 2、再现性 发明或实用新型必须具有在规定条件下多次实施的可能性。如果是一种产品，应当可以重复制造出来，如果是一种方法，则应当可以反复使用。因此，如果一项发明或实用新型的制造或使用，只能在独一无二的自然条件下才能实施，或者完全取决于人力所无法控制的自然条件，或者依赖于特定少数人才具有的特殊技艺，那么它不具有再现性。 外观设计的可专利性 一、新颖性 所谓外观设计的新颖性，是指申请专利的外观设计，与申请日前国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。 二、美观性 所谓外观设计的美观性，是指外观设计被使用在产品上时能使人产生一种美感，增加产品对消费者的吸引力。 美观性是否作为外观设计的专利条件，各国规定不一。 三、合法性 所谓外观设计的合法性，是指申请专利的外观设计“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，而且不得违反法律、社会公德，也不得损害公共利益。 专利权的取得 专利申请的原则 一、书面原则 专利申请的书面原则是指申请人为获得专利权所需履行的各种法定手续都必须依法以书面形式办理。专利申请不仅影响申请人本人，而且对整个社会都可能产生影响。所以专利申请中的每一个具有法律意义的步骤，都必须有严格记录以备查询，所以要以书面方式进行。如今，一些发达国家已经着手建立专利审查的无纸化系统，尝试通过电子网络受理专利申请。随着电子商务技术的不断完善，在不久的将来，专利申请应当可以电子数据的方式，通过网络递交。 二、优先权原则 优先权原则是《保护工业产权巴黎公约》的基本原则之一，它为国际专利申请提供了便利。依照《巴黎公约》，申请人在任一巴黎公约成员国首次提出正式专利申请后的一定期限内，又在其他巴黎公约成员国就同一内容的发明创造提出专利申请的，可将其首次申请日作为其后续申请的申请日。这种将后续申请的申请日提前至首次申请的申请日的权利便是优先权；在要求优先权时，首次申请日被称作优先权日；享有优先权的一定期限被称作优先权期。 三、单一性原则 单一性原则也是专利申请中的一项基本原则，其意义可有广狭两种理解。狭义的单一性原则是指一件专利申请的内容只能包含一项发明创造，不能将两项或两项以上的发明创造作为一件申请提出。而广义的单一性原则不仅包括上面所说的含意，而且还包括同样的发明创造只能被授予一次专利权，同样的发明创造不能同时存在两项或两项以上的专利权。从这个意义上讲，先申请原则是以广义的单一性原则为基础的，因为它们分别是广义的单一性原则的具体实现方式。这里着重讨论狭义的单一性原则。 专利申请文件 一、发明与实用新型专利的申请文件 1、请求书。是申请人向国家知识产权局表达请求授予专利的意愿。 2、说明书。是一个技术性文件，要求对发明或实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。 3、权利要求书。是申请人请求专利保护的范围，记载专利保护的技术特征，是判断专利侵权的依据。 4、摘要。是对说明书的简短说明，其意义在于便于查询专利文献。 二、外观设计专利的必备申请文件 1、请求书。 2、图片或照片。由于外观设计专利不是技术方案，而是一种造型或图案，因此难以象描述技术特征那样用文字表述。图片或照片是表述外观设计的最佳方式，它可清楚明晰地将外观设计的特点表露无遗。在外观设计专利申请中，图片或照片起着如发明或实用新型专利申请中权利要求书的作用。 第三节 专利审查程序  一、发明专利的审查程序 依照现行专利法，发明专利申请被受理之后，专利局将对该申请案进行初步审查。审查的内容包括申请发明专利的申请案是否满足专利法有关形式方面的要求；此外还将审查申请案是否明显违反法律、社会公德，是否属于专利法的保护范围等要件。如果该申请案不满足上述要求，专利局将要求申请人予以补正，补正后仍不符合要求的，将被驳回。符合要求的申请案将在申请日起第十八个月后被公之于众。公开后的申请案，任何人都可以查阅到申请人向专利局递交的全部申请文件，包括权利要求书和说明书全文。 　　 在申请案被公开后至申请日起三年内的任何时间，申请人都可以向专利局提出实质审查请求。专利局在接到实审请求之后将对申请案进行实质审查，其最主要的内容为新颖性、创造性和实用性的审查。审查过程中，专利局将通知申请人对不符合要求的申请案补正修改，修改后仍不符合要求的申请案将被驳回。对于符合要求的申请案将被授予专利权，并予以公告。由于实质审查必须在申请案公开之后进行，有时申请人为了早日启动实审程序尽早获得授权，在申请提出时便同时要求实审。根据规定，在申请日起第十八个月前提出实审请求的申请案，必须同时提出提前公开的请求。如果申请人在申请日起三年内不提出实审请求，三年届满后该申请案将被视为撤回。由于此时该申请的全部内容均已在申请日起的第十八个月后公开，故申请人已无法以保密的方式独占该技术。当然他人也不可能再因该技术获得专利。 二、实用新型和外观设计专利的审查程序 实用新型专利和外观设计专利的审查程序相对简单。专利局在受理申请案后便进行初步审查。审查的内容与前面发明专利的初审内容和程序大致相同。对于符合要求的申请案授予专利权并予以公告。应当指出，由于实用新型和外观设计专利不进行实质审查，因而实用新型和外观设计专利在总体上质量水平不够高。许多不具备专利性的申请也在其中滥竽充数，但这可以通过授权后的无效宣告程序来加以弥补。即任何人在发现已经授权的专利不符合专利法规定的专利性规定时，都可以向专利复审委员会提出无效宣告请求。 　　 专利权的内容与限制 第一节 专利权 一、专利权的内容 专利权人的权利大体上可以分作以下几项： 　　 第一，专利权人享有实施其专利技术的独占性权利。 　　 第二，专利权人有禁止他人实施其专利技术的权利。 　　 第三，专利权人有处分其专利的权利。 　　 第四，在产品或包装上注明专利标记的权利。 二、专利权的效力 关于专利权的效力可以概括为对“实施”行为的控制能力。专利法上的实施在内容上包括对专利产品的制造、使用、销售、许诺销售、进口等行为；对于专利方法，包括使用专利方法或者销售、许诺销售、使用、进口用专利方法获得的产品。 第二节 专利权的限制 同其他知识产权一样，专利权在许多方面是受限制的。这其中包括专利的时间限制，以及专利权实施中的限制。专利权的时间限制在法律上表现为专利权保护期，而实施中的限制则有更多的表现方式。 　　一、专利权的保护期 　　在国际上，发明专利权保护期通常为15至20年；实用新型、外观设计专利权保护期通常低于10年。我国现行专利法对于发明专利权的保护期规定为二十年，自专利申请之日起计算。我国专利法的这一规定显然已经完全达到国际通行的水平。但对于在1993年1月1日以前申请的专利，依照我国1984年专利法，发明专利权保护期仍为自申请日起十五年。我国现行专利法规定的实用新型和外观设计专利权的保护期为自专利申请之日起算十年。在实用新型等专利的保护方面，我国专利法的保护水平也决不比国际通行标准逊色。法国知识产权法典中发明专利法第L.611－2条规定：“实用证书专利权有效期为六年，自提及申请之日起计算。”德国的实用新型法规定的保护期为三年，届满前可再续展三年，此后每次续展期为二年，但保护期最长不得超过十年。 　　二、首次销售 　　所谓首次销售，是指当专利权人自己制造或者许可他人制造的专利产品上市经过首次销售之后，专利权人对这些特定产品不再享有任何意义上的支配权，即购买者对这些产品的再转让或者使用都与专利权人无关。这种情况被称作首次销售；也有人称此为权利耗尽或权利用尽，因为专利权人的利益在首次销售中已经得以实现，故而称其为用尽或耗尽。我国专利法中也有明文规定：“专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者销售该产品的”行为不视为侵犯专利权。 　　三、善意侵权 　　善意侵权是指在不知情的状态下销售或者使用了侵犯他人专利权的产品的行为，可不承担赔偿责任。这种情况被称为善意侵权。但是如果销售商在得到专利权人通知之后仍然销售其库存的侵权产品，则不能认为其不知情。 　　四、先行实施 　　先行实施是指在专利申请日前已经开始制造与专利产品相同的产品或者使用与专利技术相同的技术，或者已经作好制造、使用的准备的，依法可以在原有范围内继续制造、使用该项技术。实施者的这种权利被称作先行实施权或简称为先用权。在我国专利法中，先行实施或称先用权的范围仅限于在原有范围内制造或者使用，对于销售行为未予规定。 　　五、临时过境 　　当交通工具临时通过一国领域时，为交通工具自身需要而在其设备或装置中使用有关专利技术的，不视为侵犯专利权。有关交通工具临时过境的规定源自《巴黎公约》。《巴黎公约》第五条之三对船舶、飞机以及陆上车辆等交通工具偶然性的进入一国领域时，该交通工具本身上所用的有关专利技术不被认为是侵权。如果各国专利法中没有这一规定，国际往来就非常困难。巴黎公约的成员国无不遵从这一规范。 　　六、非营利实施 　　非营利性实施专利技术的行为一般不被视为侵犯专利权。 专利权的保护 第一节 侵犯专利权的行为 一、专利侵权行为的定义和构成要件 专利侵权行为，是指未经合法专利权人许可，以生产经营为目的，实施了受专利法保护的有效专利的违法行为。因此，专利侵权行为的构成必须具有以下条件。 1、必须有被侵犯的有效的专利权存在 一项发明创造在其被授予专利权的有效期间内才受到法律保护，第三人实施该项发明创造才有可能构成侵权行为。对于授予专利权以前的发明创造，专利权被撤销或者被宣告无效的技术，专利权已经终止或者专利权期限届满的技术，第三人的实施行为不构成侵权。 2、未经专利权人许可或没有合法依据实施了他人专利 只有未经专利权人许可的实施行为才有可能构成侵权。凡是经过专利权人同意的实施行为，例如，签订了专利实施许可合同，口头同意或者默许等，则不构成侵权。 3、以生产经营为目的 只有以生产经营为目的，即以营利为目的的实施行为，才能构成侵权。利用他人的专利供自己个人需要不构成侵权行为。因此，在实践中要注意划分是否以生产经营为目的的界限。 4、有法定的实施行为 5、行为人主观上有过错 专利侵权行为中的过错，有故意和过失两种状态。有的侵权行为只能由故意构成，如使用和销售专利产品的行为，必须是明知侵权产品而予以使用和销售才构成侵权。过失不构成侵权。而故意或过失制造、进口他人的专利产品，都会构成侵权行为。 二、专利侵权行为的表现形式 根据专利法规定，专利侵权行为表现为以下几种： （一）制造专利产品的行为。专利产品是指专利权人在发明或者实用新型的权利要求书中所描述的产品，或者在外观设计专利申请文件中写明的使用该外观设计的产品。不论制造者是否知道是专利产品，也不论是用什么方法制造的，均构成专利侵权。 （二）故意使用发明或者实用新型专利产品的行为。与制造行为相比较，使用人必须具备主观太故意才能构成专利侵权。在这里，故意的含义是指使用人知道该产品是未经专利权人许可制造的侵权产品。而坚持购买使用的行为。应当注意的是，在任何情况下使用外观设计专利产品的行为均不构成专利侵权，因为专利法第11条第2款只规定单位或者个人不得为生产经营目的制造或者销售外观设计专利产品。 （三）故意销售专利产品的行为。销售专利产品是指专利产品的所有权有偿从卖方转移到买方的行为。故意销售是指行为人在主观上知道该产品属侵权产品仍销售的行为。这里所说的“销售”除了出售行为之外，还包括对专利技术的许可、转让、租赁等行为。而且它不仅是指实际的销售行为，还应该包括销售的要约，例如，在商店橱窗上陈列或者在报纸上登载摊销广告等行为。 （四）使用专利方法以及使用、销售依照专利方法直接获得的产品。使用专利方法是指采用权利要求书中所记载的方法并实现其目的、优点或者积极效果的行为。专利法还规定方法延及产品，即使用、销售依照该专利方法直接获得的产品构成侵权，但如果该产品是依照其他方法制造的，则不构成对该方法专利的侵权。 （五）进口专利产品或者进口依照专利方法直接获得的产品。它是指将专利产品或者依照专利方法直接获得的产品从国外进口到中国。 （六）假冒他人专利的行为。假冒他人专利是指非专利权人未经专利权人许可，在其产品或者产品包装上标注专利权人的专利标志或者专利号、冒充专利权人的专利产品，以假乱真，以劣充优。 冒充专利的行为不属于侵权行为，而是损害消费者利益的违法行为。它是指非专利权人将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法。如在非专利产品上标上“中国专利”、“专利产品”等字样。专利法对此行为规定了行政法律责任，没有民事责任的规定。 第二节 专利侵权行为的处理 一、处理途径  根据现行专利法，解决专利侵权纠纷被侵权人可以有两种选择。一是行政程序，即请求地方政府管理专利工作的部门调处；二是司法程序，即向人民法院起诉。对于管理专利工作部门调处决定不服的，还可向人民法院起诉。 　　对于涉及方法专利的侵权诉讼，如果该方法是一种新产品的制造方法，那么使用该方法的一方应当提供其产品制造方法的证明。这种举证责任倒置的规定是因为专利权人通过正常的渠道无法了解侵权人使用的方法，只能从其产品上推定其使用了专利方法。 现实中，被指控侵权的被告一方常常会在侵权诉讼过程中，以专利授权不当为由向专利复审委员会提出宣告专利权无效的请求。如果该专利权被宣告无效，侵权之诉也就成了无源之水。因此在有关当事人提出宣告专利权无效的请求之后，人民法院可以中止侵权案件的审理，待专利权的有效性得到确认之后再恢复审理程序。 二、法律责任 （一）行政责任 有两种形式：一是责令停止侵权行为；二是责令赔偿损失。注意没有罚款的规定。 （二）民事责任 主要有三种形式：一是停止侵害；二是赔偿损失；三是消除影响（根据民法通则第一百一十八条的规定）。 损失赔偿有三个计算方法：一是被侵权人遭受的实际损失额；二是侵权人因侵权所获的利润额；三是不低于专利使用许可使用费的合理数额。三种方法由法院根据不同情况选择实用一种。双方商定的其它方法计算赔偿额的，只要公平合理，法院可以准许。 （三）刑事责任 假冒他人专利，情节严重，构成犯罪的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；对单位判处罚金；  第四编 商标法 商标与商标权 商标概述 一、商标的概念 所谓商标是指生产经营者在其商品或服务上使用的，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合构成的，具有显著特征、便于识别商品或服务来源的标记。 二、商标的特征 1、商标是商品或服务的标志，它依附于商品或服务而存在。 2、商标是区别商品或服务来源的标记。只有附着在商品上用来表明商品来源并区别其他同类商品的标志才是商标。所以通用标志、通用商品名称等虽然也出现在商品或包装上，但不具有区别来源的功能，所以不成为商标。 　　3、任何文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合或其组合不与特定的商品或服务相联系，也就不成为商标。由于商标是用来区别商品或服务的来源的，所以要求它具有显著的特征，即不与他人的商标相混同，也只有将具有鲜明个性的标记用于特定的商品或服务，才能起到商标的作用。 三、商标的功能 商标作为商品（包括服务）的标志，在商品经济中发挥着非常重要的作用，其功能也随着商品经济的发展而不断完备，一般认为商标具有以下几方面的功能： 　　1、识别功能 　　识别功能，亦称区别功能或认知功能。我们讲商标是商品的标志，是商品的生产者、经营者或服务的提供者为了标明自己、区别他人在自己的商品或服务上使用的标志。从这一商标的基本概念可以看出商标的基本功能就是标明自己、区别他人，即商标的识别功能。 　　2、品质保证功能 　　品质保证功能，亦称质量保证或担保功能，是指以同一商标所表彰的商品或服务具有同样的品质，即具有品质的同一性。商标的这一功能虽不是商标最初始的功能，却是在市场经济活动中最主要的功能。商标的品质保证功能并非保证商标所标示的商品是高品质的,而是指同一商标所标示的商品具有一致的品质标准和一定的质量水平。 　　3、广告及竞争功能 　　商标的这一功能与前述两个功能紧密联系。商标是经营者与消费者联系的纽带和桥梁。商标的品质保证功能，本身就具有表彰并建立营业信誉的作用，所以消费者往往是通过商标来判断商品的品质、决定自己的消费选择。 　　商标的竞争功能体现为经营者在市场竞争中的地位，信誉良好的商标，竞争力就强，经营者所占有的市场份额就会逐渐扩大；而信誉不良的商标，竞争力就弱，经营者的市场占有份额就会缩小，乃至被淘汰出局。商标所标志的营业信誉在市场竞争中起着关键性的作用。 商标制度的产生与发展 商标是商品交换的产物，是商品经济发展到一定程度的必然现象。 　　商标的起源与发展在国内外都经历了从官方垄断经营或征税标记向商品标记过渡的历程。 　　《商标注册试办章程》，于光绪三十年（1904年）6月颁布实施。这是中国历史上的第一部商标法规。1949年，新中国建立后，对商标的法律调整经历了几个不同阶段： 　　1950年颁布了《商标注册暂行条例》及《商标暂行条例施行细则》，实行全国商标统一注册制度。1982年8月23日五届人大常委会通过《中华人民共和国商标法》。该法自1983年3月1日起施行。它是新中国制定的第一部保护知识产权的法律。 　　商标法的颁布并施行不仅标志着我国商标法制的逐步健全和完善，也标志着我国保护知识产权的法律制度的逐步建立、健全。1993年2月22日七届人大常委会第三十次会议通过了《关于修订〈中华人民共和国商标法〉的决定》，对商标法进行了修正，使之进一步适应经济发展的要求。2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议再次对《商标法》进行了修订，使商标法律制度更加完善，并且也更加符合世贸组织相关规则的要求。 　　今天，随着国际交往日益频繁和国际商业贸易的发展，随着商品在世界范围内广泛流通，商标的使用早已跨越了国家的界限，商标的使用也在寻求更广泛的法律保护。一些以保护包括商标权在内的知识产权国际公约相继订立。商标的发展进入了一个新的历史时期。 商标权的概念与内容 一、 商标权的概念 商标权是商标所有人依法对其使用的商标所享有的权利，商标权是商标法的核心。　　在我国，商标权是商标注册人对其注册商标所享有的权利。但从严格意义上来讲,在注册制度下的商标权应当称作注册商标权。 　　但是，我们应当正视在现实中存在着大量使用的未注册商标，商标使用人不仅将商标与商品联系起来，而且通过使用，有的还具有了一定的影响。 　 二、 商标权的内容 （一）专有使用权 专有使用权是指商标权人在核定使用的商品上专有使用核准的注册商标的权利。这是商标权的最重要内容。专有使用注册商标也是商标权人注册商标的主要目的。 　　《商标法》第五十一规定：“注册商标以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。这一规定体现了商标权的专有使用权的权能。它对专用权的权利范围做出了限定。权利范围称为商标权的效力范围，注册商标所有人对其注册商标的使用权包含两方面的意义，一是权利人只能在这一法律规定的范围内有效，二是在该范围内商标权人对其注册商标的使用是专有使用，即独占使用。 　　商标作为区别同类商品（或服务）的不同生产者、经营者的标志，只有商标所有人享有专有使用权，才能达到表彰自己区别他人的目的，才能表明这一商品或服务是自己生产或经营的。才能很好地树立商标的信誉，也只有专有使用注册商标，才能更好地体现商标权的价值。 　　（二）禁止权 商标所有人在享有专有使用其注册商标权利的同时，还享有禁止他人使用其注册商标的权利。在排他、独占性地使用上，商标权与所有权的性质是一致的。 　　商标权人的这种禁止权的效力范围要大于自己专有使用权的效力范围。这对于有效地保证商标权人的权利不受侵犯，具有重要的作用。 （三）转让商标的权利 商标作为一种无体财产是可以转让的，转让商标是商标所有权人对自己财产的处分，商标所有人转让商标的权利是商标权的重要内容之一。尽管商标所有人注册商标的主要目的是为了专用商标，但另一方面，商标权作为一项财产，具有价值和使用价值，也可以成为转让的标的。 　　专有使用注册商标是商标所有人权利的体现，转让商标同样商标所有人权利的体现。转让商标一般是有偿的，但也有无偿转让的。无论是有偿转让，还是无偿转让，都需依法定程序进行。 （四）许可他人使用商标的权利 作为一种知识财产，商标所有人不仅可以依据法律所授予的权利自己专有使用，也可以授权他人使用。商标所有人通过行使许可权而获得收益，说明商标权具有与所有权一样的收益权能。许可他人使用不同于转让，它既不转让商标的所有权，也不完全转移使用权，即在许可他人使用时不会排斥商标所有人的使用。 　　 商标权的取得 　　一、原始取得 　　原始取得亦称直接取得，是指商标是由商标权取得人创设的，其取得之商标权是最初直接取得的，而不是基于他人已存在之权利。当今，世界各国对商标权的原始取得大体上采用三种不同的原则： 　　1、使用原则，使用原则是指通过商标的使用获得商标权。 　　2、注册原则，注册原则是指商标所有人通过注册获得商标权。 　　3、混合原则，混合原则是上述二原则的折衷适用原则。 　　比较商标权取得的三种不同原则，我们可以看出采取其中任何一种原则，都有其合理性，但同时也存在一定弊端。 　　二、传来取得 　　传来取得亦称继受取得，是指商标权人取得之商标权是基于他人已存在之权利而产生的，而非最初直接取得的。这种取得也称为商标权的相对发生。传来取得一是商标权的转让，即根据转让合同、受让人有偿或无偿取得出让人之商标权；二是转移，即商标权因转让以外的其他事由发生的转移，包括继承人根据继承程序继承被继承人的商标权和法人因兼并、合并、破产等原因发生的商标权转移。 　　依据我国《商标法》的规定，商标权的原始取得，应按照商标注册程序办理。商标权的传来取得也须依照转让注册商标或转移注册商标的程序办理，方能取得商标专用权。 商标注册 商标注册的概念和原则 商标注册的概念 商标注册是商标所有人为了取得商标专业权，将其使用的商标，依照法律规定的注册条件、原则和程序，向商标局提出注册申请，商标局经过审核，准予注册的法律制度。 商标注册的原则 商标注册的原则是商标使用人进行商标注册时所依据的法规或标准。 我国的商标注册原则是按照自由注册与强制注册相结合的原则进行的。 商标注册的条件 一、商标注册的必备条件 （一）商标的显著性 注册商标的积极条件是指获准注册的商标应具备的条件。要求商标应当具备法定的构成要素和能够区别其他经营者同类商品或服务的显著特征。 　　商标的显著特征是指其独特性。商标是区别商品的标志，无论是用文字商标、图形商标、组合商标，还是立体商标都必须具有显著特征，使之成为区别于他人同类商品的明显标志。商标的独特性和可识别性是相互联系的，商标的特征越明显越具有自己的特点，他的区别作用就越大，也就越便于人们识别。 　　商标的显著性，在于商标是否是新创的、是否具有个性。 　　（二）商标不得与他人的商标混同 混同是指商标与他人的商标相同或者近似两种情形。 　　商标相同是指使用在同一种商品或者类似商品上的商标的文字、图形完全一样或商标名称读音完全相同。商标相同消费者就难以区别不同经营者的商品或服务。 商标近似是指使用在同一种商品或者类似商品上的商标的文字、图形基本相同。虽然存在着差别，但差别并不明显，足以使消费者误认误购。 二、商标注册的禁止条件 1、维护我国国家尊严和尊重他国及国际组织的规定 使用商标，首先不得违反商标法的绝对禁止条件，即禁用条款。申请注册的商标，如果违反禁用条款，使用了法律规定不得作为商标使用的标志，就不能被核准注册。即使是未注册商标，也不得违反规定使用被绝对禁止的标志。 　　同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或近似的,以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性的建筑物的名称、图形相同的。这一款规定体现了维护我国国家的尊严及人民军队的尊严。 　　同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或近似的标志。这一规定体现了我国对外国国家和军队的尊重，国与国之间相互平等相互尊重是被普遍接受的国际交往的准则。 　　同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或近似的标志。这一规定体现了我国对政府间国际组织的尊重。 　　与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同和近似的标志。这类标志、印记所具有的官方性质及表明实施控制、予以保证的性质决定了它的严肃性，未经授权的不得作为商标使用。 　　同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或近似的文字、图形。 2、禁止具有不良社会影响的标志作商标的规定 带有民族歧视的文字、图形等标志。 　　夸大宣传并带有欺骗性的标志。 　　有害于社会主义道德风尚或其他不良影响的标志。 3、关于地名作商标的禁止规定 “县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效”，用地名作商标，缺乏显著特征，而且地名也不应为某一经营者独占。 　　4、三维标志的禁用条件 商标法第十二条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者是商品具有实质性价值的形状，不得注册”。 　　5、禁止使用他人的驰名商标 2001年修改商标法增加了保护驰名商标的内容，明确规定禁止以复制、摹仿、翻译的方式使用他人的驰名商标。具体分为两种情况： 　　（1）复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标，用于与该驰名商标相同或类似的商品上而容易导致混淆的，不仅申请商标注册的不予注册，使用也在禁止之列。 　　（2）复制、摹仿、翻译他人已在中国注册的驰名商标，用于与该驰名商标不相同或不相类似的商品上，有误导公众，致使该驰名商标注册人的利益有受损害之虞的，不仅申请商标注册的不予注册，使用也在禁止之列。而用于与该驰名商标相同或类似的商品上则更在禁止之列。 6、不得损害被代理(表)人的商标权益 商标法第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”。 　　代理人或者代表人未经授权以自己的名义将被代理人或者代表人的商标进行注册，损害了被代理人或者被代表人的利益，违反了民事代理的基本原则。 7、禁止使用虚假地理标志 商标法第十六条规定：“商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所表示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用”。由于地理标志具有标示决定商品特定品质、信誉等特征的自然因素或者人文因素来源于特定地区的功能，如果商标中有商品的地理标志，但其所表彰的商品却并非来源于该标志所表示的地区，往往会误导公众，而且对地理标志所表示地区的生产者也不公平。所以，非真实的地理标志，当禁止使用。不过基于历史形成的原因，商标法第十六条规定：“但是，已经善意取得注册的继续有效”。 第三节 商标注册的申请 商标注册申请是商品的生产经营者及服务的提供者依照商标法及其实施细则的规定，按照自愿注册原则向商标局提出商标注册申请书及相关文件，缴纳规费的程序，办理商标注册申请是获准商标注册，取得商标权的前提和必经程序。 　　一、商标注册的申请人及代理 　　2001年修改商标法,自然人可以申请商标注册是改变最大的一处。修改后的商标法第四条明确规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册；自然人、法人或者其他组织对其提供的服务，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册”。 　　依现行《商标法》第十八条规定：“外国人或外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理”。这一规定符合国际惯例。对外国申请人办理商标注册等事项实行指定代理制，便于商标局与申请人之间的联系和外国申请人及时办理有关事项。 　　二、按商品分类表提出申请 　　商品分类表是划分商品及服务类别和进行商标注册管理的重要依据。由于商品品种成千上万，为了便于办理商标注册，必须制定商品分类表，用以确定申请的商标是否核准。我国曾先后公布了六个自己编制的商品分类表。 　　2001年修改商标法，《商标法实施条例》第十三条仍然规定：“申请注册商标，应当按照公布的商品和服务分类表按类申请”。即不同类别上申请统一注册商标的，仍须按类分别提出申请。 　　三、商标注册申请手续 关于申请注册商标的手续主要规定在《商标法实施条例》中，申请人申请商标注册应向商标局提出《商标注册申请书》，交送商标图样、附送有关证明文件、缴纳规费。 第四节 商标注册的审查和核准 商标审查是商标主管机关对商标注册申请是否符合商标法的规定所进行的一系列活动。对申请注册的商标是初步审定、予以公告，还是驳回申请，不予公告；是核准注册还是不予注册，都要经过商标主管机关的审查后确定。商标审查是决定授予商标专用权的关键。 　　一、形式审查 　　是对申请商标注册的书件、手续是否符合法律规定的审查，主要就申请书的填写是否属实、准确、清晰和有关手续是否完备进行审查。通过形式审查决定商标注册申请能否受理。形式审查包括以下内容： 　　申请人资格审查；申请书填写是否符合规定；商标及商标图样的规格、数量是否符合要求；应交送的证明文件等是否完备，规费是否缴纳；审查一份申请是否只申报了一个商标。. 　　审查商标的申请日期，编定申请号，商标法实施细则规定，商标注册的申请日期，经商标局收到的申请书件的日期为准。通过审查认为申请手续齐备并按照规定填写申请书件的，编定申请号，发给《受理通知书》。 　　申请手续不齐备或者未按规定填写申请书件的，予以退回，申请日期不予保留。申请手续基本齐备或者申请书件基本符合规定，但是需要补正的，通知申请人予以补正。申请人在规定期限内补正并交回商标局的，保留申请日。对于要求补正而未作补正或超过期限补正的，也同样予以退回，申请日不予保留。 　　二、实质审查 　　是对商标是否具备注册条件的审查。申请注册的商标能否初步审定并予以公告取决于是否通过了实质审查。实质审查包括以下几个方面。 　　商标是否违背商标法禁用条款的审查；商标是否具备法定的构成要素，是否具有显著特征；商标是否与他人在同一种或类似商品上注册的商标相混同，是否与申请在先的商标及已撤销、失效并不满一年的注册商标相混同。 　　2001年修改商标法，在《商标注册的审查和核准》一章中增加了如下规定作为第三十一条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。这一规定对于制止利用商标法先申请原则抢先注册他人创设的商标的不正当竞争行为,提供了明确的法律依据。对于建立符合诚实信用商业道德和行业惯例的市场竞争环境大有必要。这一规定也是在总结商标法实施近二十年来的经验和教训做出的必然选择。 　　注册申请经过实质审查，商标局认为申请注册的商标不符合商标法及其实施条例的规定或与他人在先注册或先申请的商标相混同的，驳回申请，发给申请人《驳回通知书》，简单陈述驳回理由，并将申请书及有关书件一并退回申请人或其代理人。 　　商标局如果认为商标注册申请虽有不符合规定之处，但可以修正的则发给《商标审查意见书》，限定修正时间。申请人在规定时间内未作修正或修改后仍不符合商标法规定的，驳回申请，发给申请人《驳回通知书》。凡是经过实质审查，认为申请注册的商标符合商标法的有关规定并且有显著性的，予以初步审定，并予以公告。 三、商标注册申请的初步审定及公告 初步审定公告的商标,从公告之日起经过三个月，无异议的，由商标局核准注册,发给商标注册证,并予公告。核准注册标志着商标注册申请人取得商标专用权，商标一经注册，即为注册商标，受国家法律的保护。 　　所谓核准注册是指商标局将核准的商标和核定使用的商品登记在《商标注册簿》上，登记的项目有：注册号、注册商标、核定商品、商品类别、有效期、注册人名称等，商标局对核准注册的商标要发布“注册商标公告”告知社会公众该商标已核准注册，受法律保护。同时商标局向商标注册人颁发《商标注册证》。《商标注册证》是商标注册人取得商标权的法律凭证。 　　依修改前的商标法，注册商标申请初步审定公告之日起的三个月异议期内若有人提出异议，经过商标局调查核实后做出裁定，当事人若不服再经商标评审委员会终局裁定，异议不成立的，商标注册申请方被核准注册。而异议、裁定、终局裁定，必经时日，这就使初步审定公告的商标申请因被提出异议而延迟核准注册的时间。对于这种完全取决于有无异议提起而造成的核准注册时间的不同,商标法未作任何特别补救措施。修改后的商标法给予了不服商标评审委员会异议裁定的当事人寻求司法救济的途径，这样最终判定异议是否成立会更费时日。为使商标申请人不因不能成立的商标异议而影响及时地享有商标权，修改商标法增设司法审查程序的同时，还增设了如下的规定：“经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算”。这样，商标注册申请一经初步审定公告，不论异议人提出的异议是否经过复审裁定、司法审查，也不论耗费了多长时间，只要异议不成立，注册申请人取得商标专用权的时间与在三个月异议期无异议的商标注册申请一样，均从初步审定公告三个月期满之日起计算。 四、商标异议 《商标法》第十九条规定：对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可提出异议。这三个月的期间，就是异议期。所谓异议就是对初步审定公告的商标提出反对意见，要求撤销初步审定、不予注册。 　　对初步审定公告的商标提出反对意见的人是异议人。异议人可以是利害关系人，也可以是无利害关系的任何人。 　　设立异议程序，是为了提高商标审查和核准注册的质量。通过社会公众的监督和异议人的直接参与，使商标主管机关可以发现错误及时纠正。当然异议必须在异议期内提出，超过三个月异议期提出的，商标局不予受理。 　　异议必须以书面形式提出，异议书应写明被异议商标的名称、图形、初步审定编号、商品类别及商标公告的期号、日期和异议理由，异议人如果是商标注册人或先申请人，还必须写明自己的注册商标或初步审定商标的名称、图形、核定商品及类别、注册号或初步审定号。 　　商标局收到异议书后，将异议书副本送达被异议人，并限期答辩。2001年修改商标法对原来的规定作了必要的修改，《商标法》第三十二条第二款规定：“当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼”。 五、核准注册 初步审定公告的商标,从公告之日起经过三个月，无异议的，由商标局核准注册,发给商标注册证,并予公告。核准注册标志着商标注册申请人取得商标专用权，商标一经注册，即为注册商标，受国家法律的保护。 　　所谓核准注册是指商标局将核准的商标和核定使用的商品登记在《商标注册簿》上，登记的项目有：注册号、注册商标、核定商品、商品类别、有效期、注册人名称等，商标局对核准注册的商标要发布“注册商标公告”告知社会公众该商标已核准注册，受法律保护。同时商标局向商标注册人颁发《商标注册证》。《商标注册证》是商标注册人取得商标权的法律凭证。 　　依修改前的商标法，注册商标申请初步审定公告之日起的三个月异议期内若有人提出异议，经过商标局调查核实后做出裁定，当事人若不服再经商标评审委员会终局裁定，异议不成立的，商标注册申请方被核准注册。而异议、裁定、终局裁定，必经时日，这就使初步审定公告的商标申请因被提出异议而延迟核准注册的时间。对于这种完全取决于有无异议提起而造成的核准注册时间的不同,商标法未作任何特别补救措施。修改后的商标法给予了不服商标评审委员会异议裁定的当事人寻求司法救济的途径，这样最终判定异议是否成立会更费时日。为使商标申请人不因不能成立的商标异议而影响及时地享有商标权，修改商标法增设司法审查程序的同时，还增设了如下的规定：“经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算”。这样，商标注册申请一经初步审定公告，不论异议人提出的异议是否经过复审裁定、司法审查，也不论耗费了多长时间，只要异议不成立，注册申请人取得商标专用权的时间与在三个月异议期无异议的商标注册申请一样，均从初步审定公告三个月期满之日起计算。 商标注册无效的补正与注册商标争议的裁定 商标注册无效的补正 商标注册无效的补正含义 商标注册无效的补正，是指商标不具备注册条件但取得注册时，商标局可以依职权撤销该注册商标，或由商标评审委员会根据第三人的请求撤销该注册商标的制度。 商标注册无效的事由 （一）违反商标法一般禁止性或限制性条款的注册不当 1、构成商标的标志违反了商标法第10条（商标禁用标记）、第11条（不得注册的标记）和第12条（不得注册的三维标志）。 　　2、以欺骗手段或其他不正当手段注册的。 　　（二）损害他人合法权益的注册不当 这是指规定在商标法第四十一条第二款：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的”注册不当商标。包括下列几种情形： 　　1、复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标注册于相同或者类似商品上，容易导致混淆的； 　　2、复制、模仿或者翻译他人已在中国注册的驰名商标注册于不相同或者不相类似商品上，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的； 　　3、未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册的； 　　4、商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所表示的地区，误导公众，且商标的注册是非善意取得的； 　　5、损害了他人现有的再先权利的；这里所指的他人现有的在先权利应指除商标权外的姓名权、肖像权、著作权、专利权等民事权利。 6、以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标。 三、注册不当商标撤销的补正程序 （一）撤销违反一般禁限条款注册不当商标裁定程序 1、商标局一旦发现有此类注册不当的商标，即使在无任何人请求撤销的情况下，也应撤销该注册商标。 　　2、这一类注册不当商标，除了商标局可以主动撤销外，商标评审委员会也可以应申请人的请求裁定撤销。 　　3、请求撤销注册不当商标的人，与注册商标争议那样有严格的限定不同，而是任何单位或个人认为注册商标违反了一般禁、限条款，都可以提出撤销注册不当商标的请求，即既不要求是利害关系人，也不要求是在先的商标注册人。 　　4、请求撤销这类注册不当商标不受时间限制，也不同于注册商标争议仅有五年的争议期。 　　5、任何单位和个人请求撤销注册不当商标应该向商标评审委员会提出申请书，对核准注册前已经提出异议并经裁定异议不成立的，不得再以相同的事实和理由提出撤销注册不当商标的请求。 （二）撤销损害他人合法权利注册不当商标裁定程序 修改后的商标法第四十一条第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日期五年内商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”。 　　 注册商标争议的裁定 一、注册商标争议的概念 注册商标争议，亦称商标权争议，是指两个或两个以上的商标注册人之间就商标专用权发生的争执，而且是在先的商标注册人对在后的商标注册人的注册未满五年的商标发生的争执，争执的理由是他人在后注册的商标与自己在先注册的商标是在同一种或类似商品上使用的相同或近似的商标。 二、提起注册商标争议裁定申请的条件 从前述注册商标争议的概念可以看出，提起注册商标争议裁定，应具备如下条件： 　　申请人必须是商标注册人，而且其商标注册的时间必须先于被争议商标的注册时间。 　　提出注册商标争议申请的时间必须是在在后注册商标被核准注册之日起五年内提出，超出法定的五年时间，即使是在后注册的商标与在先注册人的商标是在同一种或类似商品上使用的相同或近似的商标，在先注册人也丧失了争议的时机。 　　发生争议的注册商标所核定使用的商品，必须是同一种商品或类似商品。 　　发生争议的注册商标被核准的文字、图形或者其组合相同或者近似的，这是提起注册商标争议裁定申请的关键所在。 　　在先注册人如果在在后注册商标被核准前已经提出异议并经裁定异议不成立的，不得再以相同的事实和理由申请注册商标争议裁定。 三、注册商标争议裁定的程序 在先的商标注册人对在后注册商标有争议，申请争议裁定，应向商标评审委员会提出《注册商标争议裁定申请书》，同时还要附送有关材料或证据。 　　商标评审委员会收到申请书后，决定受理的应通知被争议商标的注册人，并限期答辩。被争议的商标注册人不按期提出答辩，裁定照常进行。商标评审委员会进行裁定须保证争议双方在争议裁定活动中平等地行使权利。依据事实及法律做出维持或撤销注册商标的终局裁定，并书面通知争议双方当事人。 裁定撤销注册商标的移交商标局办理，被撤销注册商标的商标注册人应当在收到裁定通知书之日起十五日内，将《商标注册证》交回商标局。 商标权的保护 第一节 商标权的保护范围 我国的《商标法》对注册商标专用权的保护作了规定。未注册商标不享有专用权，因此，目前在我国对商标权的保护仅是对注册商标专用权的保护。《商标法》第51条规定：“注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，这就为注册商标的权利范围作了界定： 　　（一）以核准注册的商标为限 　　（二）以核定使用的商品为限 　　即注册商标所有人实际使用注册商标的商品与核定使用的商品必须一致，否则，同样可能招致承担违法使用注册商标的后果。 　　 第二节 商标侵权行为的种类 一、未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标 这是指违反商标法关于商标使用许可的规定的行为。根据法律，使用他人的注册商标，必须要经商标注册人的许可，签订使用许可合同。所以未经商标注册人许可而在同一种或类似商品使用与其注册商标相同的或近似的商标，不论是否出于故意，都构成对商标权的侵犯。这种行为往往造成商品出处的混淆，不仅损害商标权人的权益，而且也损害了消费者的利益。这种侵犯商标权行为既可以是故意的，又可以是因过失而造成的。如果不仅主观上是故意的，而且在客观方面又表现为在与注册商标所核准的同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，则构成了假冒注册商标。假冒注册商标是最严重的侵犯商标权行为，其侵权违法所得数额较大或有其他严重情节的，构成犯罪。 　　在这种侵权行为中，如果侵权人仅仅是未经许可在类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标或虽属同一种商品但使用的只是与注册商标近似的而非相同的商标，虽然应承担侵权的民事责任，但并不构成假冒注册商标。这里，划清二者的区别，在于追究何种侵权责任。 二、侵犯商标专用权的行为 2001年修改商标法时，将“销售明知是假冒注册商标的商品的”改为“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，不仅将此类行为承担侵权责任的范围从销售假冒注册商标商品的行为扩大到所有销售侵犯注册商标专用权商品的行为，而且更重要的改变在于将“明知”二字去掉了，即销售假冒注册商标商品的行为承担侵权责任不再以“明知”作为条件了。但实践中也确实存在销售者并不知道或无法知道所销售的是侵犯商标专用权商品的情况，因此商标法第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。 三、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售这种标识的行为 这也是一种故意的商标侵权行为。这一款所规定的行为在1993年修改商标法时也作了改动、增加了“伪造”，并将原来的“销售他人注册商标标识的”，条款改为“销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”。2001年修改商标法，该条款未作更改。 　　商标标识是指附有文字、图形或者组合等商标图样的物质实体，如商标纸、商标牌、商标织带、印有商标的包装等。制造注册商标标识，法律有严格的规定，国家工商局发布了《商标印制管理办法》印制商标的单位必须是持有工商机关核发的营业执照，并核定允许的承揽印刷造制商标的企业，严禁无照或超经营范围承揽商标印、制业务。而企、事业单位或个体户印制商标标识，应当凭《商标注册证》到县市工商局开具《注册商标印制证明》，然后凭证明到商标印制单位印制。商标印制单位要严格核查证明才能承揽印制业务。 　　伪造主要是指非注册商标所有人自已印制或委托他人印制注册商标标识的行为。其目的各有不同，有的是为了用于生产假冒商品，有的是为了销售标识谋取暴利。擅自制造则主要指非印制单位为他人印制标识或印制单位不按国家规定验收有关证明而印制非商标注册人委托的印制注册商标标识的行为。 　　销售无论是伪造的或者是擅自制造的注册商标标识的行为，都构成侵犯商标权行为。 　　这种侵犯商标权行为与前述假冒注册商标的行为往往是相互联系、配合的，或甚至是合二为一的。 四、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的 这是2001年修改商标法新增加的一项侵犯商标权的行为。是指行为人将在市场上通过合法交易取得的商品上的注册商标标识撤除、更换为自己的商标后再次投入市场的行为。对于这种行为是否构成对商标权的侵犯，学界存在着争论较为激烈的不同的观点。 五、给他人的商标权造成其他损害的 除上述四种侵权行为外，给他人的商标专用权造成损害的都可以归于这一类。《商标法实施条例》第五十条规定有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯商标专用权的行为： 　　（一）在同一或类似商品上将与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的； 　　(二)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。 　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为： 　　（一）将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的； 　　（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或者其主要部分在不相同或者不像类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。 　　（三）将与他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。 第三节 商标侵权行为的法律责任 根据《商标法》的有关规定，侵犯商标权应承担的法律责任分为行政责任、民事责任和刑事责任。 　　一、行政责任 　　依《商标法》第五十三条，因侵犯商标专用权行为，引起纠纷的，由当事人协商解决。不愿协商或协商不成的，商标注册人或利害关系人可以向人民法院起诉，也可向侵权人所在地或侵权行为地县级以上工商机关控告或检举。工商行政管理机关依照《商标法》及其他相关规定查处侵犯商标专用权行为。 　　（一）侵犯商标专用权行为的行政查处程序 　　工商行政管理机关在接到商标注册人的控告或其他任何人的检举或者在检查中发现有侵犯商标专用权行为，以及其他部门移送的案件，均应依照职权调查核实，依法处理，对已经发生的侵犯商标权行为，经审查认为有侵权事实的存在，需要给予行政处罚，属于依职权的管辖范围，且人民法院尚未受理该案件，应当立案。 　　工商行政机关在行使前述职权时，有关当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。 　　工商行政管理部门对侵犯注册商标专用权的行为，有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关处理。 　　（二）行政处罚 　　依据《商标法》第五十三条的规定，工商行政管理部门认定侵权行为成立的可采取责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具的措施制止侵犯商标权行为，并可处以非法经营额3倍以下的罚款，非法经营额无法计算的罚款数额为10万元以下。 　　二、民事责任 　　对于侵犯商标权行为，被侵权人既可向工商行政管理机关提出控告，要求给予行政制裁，也可以直接向人民法院起诉，要求侵权人承担侵权的民事责任。 　　三、侵犯注册商标犯罪的刑事责任 　　侵犯商标权构成犯罪的行为是侵犯商标权行为中最严重和危害最大的一种。根据《商标法》第五十九和《刑法》第二百一十三条、二百一十四条、二百一十五条的规定，侵犯注册商标权构成犯罪的有：假冒注册商标罪；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造注册商标标识罪；销售明知是假冒注册商标商品罪。这几种犯罪侵犯的客体都是注册商标专用权，所以我们将其统称为侵犯注册商标罪。这些犯罪都是为牟取非法利益，故意违反商标法，严重侵犯商标注册人的合法权益，破坏社会经济正常秩序的行为。