《刑法学》（分则）
讲义
第二十一章 罪刑各论概述
内容提要：
总则与分则的关系，刑法分则的修订与完善，刑法分则的分类和排列依据，罪状与罪名以及法定刑的概念，法条竞合的特征。
教学方法：讲授法。
一、刑法分则的修订及完善 97年刑法修订最多在分则部分。原刑法条文192条，本次修订增加到452条，增加条文数为260条，罪名比原刑法23个单行刑法增加了169个。现行刑法是422个罪名，保留79刑法典130个罪名的117个，单行刑法中133个罪名中132个罪名，包括修正案共增加了173个罪名。刑法条文从简单到繁复，再简化是法治发展的一种必经过程。97年刑法修订以后又产生了两个决定和四个修正案；全国人大又先后通过了六个立法解释。 调整主要集中在以下方面： 1、反革命罪改为危害国家安全罪，同时将反革命罪中的某些罪名分列开来或者去掉。 2、破坏社会主义经济秩序罪--加上"市场"，顺序不变，内容增加多。 3、原"婚姻家庭罪"并入侵犯人身权利、民主权利罪一章。 4、渎职罪中和财产罪中的贪污只有财产犯罪单列成一章。 5、危害国防利益罪是新加一章。 6、"军职罪"是单行刑法加入刑法典，几乎原封未动成为第10章。 分论相当于分则，总体上按10章讲述。总论逻辑严密，结构严谨，理论性强。分为犯罪论、刑事责任论和刑罚论三个部分，从犯罪构成、犯罪的基本规格到修正规格，从一般原则到犯罪构成是一个有机统一的整体。分则尽管有些罪名之间也有关系，但罪与罪之间大多数没有必然的内在的逻辑关系。按学习的不同要求，400多个罪名可进行以下分类： （1）基本不需要掌握的罪名。在司法实践中应用较少，其法条的规定也比较明确，只要根据法律理念和对法律的理解，了解有这样一些罪名即可。 （2）只掌握其关键点的罪名。如放火罪、爆炸罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪，这一部分罪占很大比例。 （3）重点、详尽掌握的罪名。主要是指常见罪和易混淆罪。此处常见罪和易混淆罪包括盗窃罪、抢劫罪、贪污罪、挪用公款罪等。 按照章节来划分，不要求掌握的是第七章危害国防利益罪、第十章军人违反职责罪；要求作一般掌握是第一章危害国家安全罪、第四章破坏社会主义市场经济秩序罪、第六章妨碍社会管理秩序罪、第九章渎职罪；要求重点掌握的是第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪、第五章侵犯财产罪、第八章贪污贿赂罪。
二、讲解顺序 讲述按以下方面： （1）构成要件； （2）罪与非罪； （3）此罪与彼罪； （4）罪数形态；尤其注意法条特别规定的，如按照"…定罪处罚"或者实行数罪并罚的规定。处罚方面只涉及到有特别规定的情形。 （5）犯罪的停止形态； （6）处罚方面。 三、总则与分则的关系 总论对各论的作用：（1）概括各论 （2）指导各论 （3）制约各论 各论对总论的作用：（1）贯彻与体现总论 （2）促进总论实践效应 （3）丰富和发展总论
四、分则体系及其特点 （一）犯罪分类及其排列的意义 1、首先体现了刑法的价值取向--价值论。 2、有利于司法机关正确定罪量刑--认罪论。 （二）分则体系的依据 1、原则上依据犯罪的同类客体对犯罪进行分类，将犯罪分为十大类，形成分则10章。这样的分类有助于把握各类犯罪的性质、特征与社会危害程度，贯彻区别对待的政策。但同类客体并不是分类的唯一依据。 2、大体上按照各类犯罪的社会危害性程度和性质，由重到轻的顺序排列。类罪的排列，反映了立法者的价值取向，显示了矛盾直指向和打击的重点。如：危害国家安全和公共安全罪分别排在第一章和第二章。但这也不是绝对以同类犯罪的危害性的大小来排列顺序，如军人违反职责罪排在最后，是因为其主体是现役军人，是一类性质特殊的犯罪，而不是其危害性最小。 3、在每类犯罪中具体罪名的排列原则上按照各罪的性质和社会危害程度以及罪名之间的内在联系排列。如：故意杀人罪、抢劫罪、贪污罪、放火罪以及背叛国家罪等规定在各章之首，就是因为他们是各章中最严重的犯罪。在故意杀人罪后再规定过失致人死亡罪，则是考虑到两罪名之间的内在联系。 4、对复杂客体的犯罪，依照其主要客体或者较为重要的客体予以归类。如将绑架罪和诬告陷害罪归入侵犯公民人身权利民主权利罪一章中；对复杂客体认定既遂未遂问题，根据是具体构成要件的主要方面来认定，如用刀逼人把钱交出来，结果是1分钱都没有拿到，不能是既遂。
五、刑法分则的条文结构 （一）罪状 以抢劫罪为例进行阐述：刑法第263条规定：以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。刑法典分则条文的基本表现形式是规定具体犯罪的条文，而具体犯罪的条文一般由罪状和法定刑组成，罪状与罪名密切联系，罪名或明或暗的包含在罪状之中。 1、 概念 是指刑法分则罪刑式条文对具体犯罪的基本构成特征的描述。 2、特征 （1）罪状是具体犯罪状况的描述。 "以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的"即是罪状，但是"军人违反职责，危害国家军事利益，依照法律应当受到刑罚处罚的行为，是军人违反职责罪"，是这一类罪的法定意义，不是罪状。 （2）罪状是对具体犯罪构成要件的描述。 如职务侵占罪，它只是对犯罪构成具有决定意义的状况，即犯罪构成要件的描述。犯罪的罪状有的除了基本罪状以外，还有加重罪状或者减轻罪状。 （3）罪状是对具体罪名犯罪构成中的特有内容要件的概述。 这种描述与总则中规定的四要件不同。总则是抽象出来的要件，而分则所述都是具体的犯罪的具体要件，但其内容大多是客观方面。 3、种类 （1）简单罪状 即只是简单规定罪名或者简单描述犯罪的基本构成特征。如：故意杀人罪， （2）述明罪状 即法条对具体犯罪的基本构成特征作了详细的描述。如：偷税罪。 （3）引证罪状 引证同一法律中的其他条款来说明和确定某一犯罪构成的特征。 引证的是本法。如：盗窃罪转化为抢劫罪的规定。 （4）空白罪状 即法条不直接规定某一犯罪的构成特征，但指明确定该罪构成特征需要参照其他法律、法规的规定。引用的是外法。如：虚假出资罪：公司发起人、股东违法公司法规定，未交付实物、货币或者未转移财产权、虚假出资或者在公司成立后抽逃其出资，数额较大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资或者抽逃出资2%以上10%以下的罚金。（刑法第159条） 在以上四种罪状中，优先考虑的是引证罪状和空白罪状，没有这两点时，在考虑空白和述明罪状。 另有两种分类：即一为基本罪状、加重罪状和减轻罪状；二是单一罪状和混合罪状。 （二）法定刑 1、法定刑的概念 是指刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和刑罚幅度。刑罚种类通常称为刑种，刑罚幅度通常称为刑度。 法定刑与宣告刑不同。法定刑是立法机关针对具体犯罪确定性质和危害程度所确立的量刑标准，它着眼与该罪的共性；宣告刑是法定刑的具体运用，是审判机关对具体犯罪案件的犯罪人依法判处并宣告的应当实际执行的刑罚，它着眼于具体犯罪案件以及 犯罪人的特殊性。法定刑不确定，但宣告刑绝对确定。 执行刑是指犯罪分子实际执行的刑罚。实际执行刑罚时可以根据其表现减刑，但只能减少而不可以增加。 2、法定刑的种类 根据法定刑的刑种和刑度是否确定，可以将法定刑分为三类： （1）绝对确定的法定刑 （2）绝对不确定的法定刑 （3）相对确定的法定刑 3、我国的法定刑 79刑法采用的是相对确定的法定刑，体现在任何犯罪都具有一定刑种和刑度可以供选用。97刑法基本上相对确定的法定刑，但同时也出现了绝对确定的法定刑。如绑架罪拐卖妇女儿童罪的规定，以及劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。 （三）罪名 1、罪名的概念 是犯罪的名称或者称谓，是对犯罪本质特征的高度概括。罪名虽然是具体犯罪的称谓，但正确规定和使用罪名，对于准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限正确定罪量刑具有重要的意义。 我国一般在三个层次上使用罪名，其一是类罪名，其二是亚类罪名，其三是具体罪名。对行为人的行为进行定罪量刑时，不能依据类罪名和亚类罪名定罪，只能根据具体罪名定罪。我国刑法中的具体罪名不是由刑法条文规定，而是由最高司法机关用司法解释的方式予以确立。而我国高检和高法分别作出了两个不相一致的罪名解释，直到2002年3月共同发布了一个关于罪名的补充规定，才使得罪名得到统一。但高法解释罪名往往有歪曲法律本身之嫌。如：强奸罪和奸淫幼女罪以及绑架罪的规定和武装掩护走私行为不是一个独立的罪名等。 2、罪名的种类 （1）根据罪名是否具有法律效力可以分为：立法罪名、司法罪名和学理罪名。 （2）根据条文罪名包含构成内容数量单复，可分为：单一罪名和选择罪名。 是指包含数个犯罪行为或者犯罪对象，既可以连用，又可以分开使用的罪名。如：引诱、容留、介绍他人卖淫罪。其所包含的数行为具有递进关系，所包含的数个对象属于同类事物，性质相当。选择性罪名既可以包含许多具体犯罪，又有一定的概括性，避免具体罪名的繁杂。对于选择性罪名，如果行为人的行为涉及到两个多种行为或者对象，如既有拐卖妇女又有儿童行为的，定拐卖妇女、儿童罪。即按照其参加的行为和对象定罪，定罪时列举几个行为或者对象而不可以实行数罪并罚。但刑法第114条、115条规定的放火、爆炸、投毒决水以及其他危险方法危害公共安全的行为，应当是数罪，而不是选择性罪名。 （3）根据罪名在刑法中是否确定不变为标准，可分为：确定罪名和不确定罪名。如79刑法规定的"以其他危险方法危害公共安全罪"可以根据行为人使用的具体的危险方法来确定不同的罪名。 3、确定罪名的原则 （1）合法性原则 （2）概括性原则 （3）科学性原则
六、分则法条竞合 1、概念 是指由于法律错综复杂的规定，是同一个犯罪行为出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有包含或者交叉的情形它解决的是一个犯罪行为同时符合数个法条应适用哪个法条的问题，是一种法律适用的选择问题。 2、特征 ①实施一个犯罪行为； ②触犯数个法条规定的数个罪名； ③数个罪名之间存在着逻辑上联系。 体现为：包含或者包容和交叉关系。盗窃罪与盗窃枪支、弹药罪，诈骗罪与合同诈骗罪以及诈骗罪与招摇撞骗罪。其构成示意图为： 3、形态及其本质 （1）根据犯罪构成理论，可以分为三种形态： ①因犯罪主体不同而形成的竞合； 如挪用公款罪与挪用资金罪的规定就是因为犯罪主体的不同。 ②客观方面的犯罪对象不同而发生的竞合； 因犯罪对象不同发生的竞合有两种形式，其一是由于相关人员不同而发生的法条竞合，如重婚罪与破坏军婚罪；其二是物不同而发生的竞合，如盗窃罪与盗窃枪支、弹药罪。 ③法律的例外规定而发生的竞合。 有时规定了某一犯罪，但出于立法技术上的考虑又作了例外的规定。如：过失致人死亡罪后又规定："本法另有规定的，依照规定。"这样交通肇事行为导致了他人死亡的结果，就不再定本罪。 （2）本质 ①从社会本质上看，法条竞合的本质不仅是法条竞合本身，也不是一个立法技术问题，它是刑法所保护的社会关系的竞合。正是由于社会关系的错综复杂导致了法条竞合的存在。 ②从法律本质来看，法条竞合是法条所规定的犯罪构成要件的竞合。每个犯罪都有其独立的犯罪构成，但每个犯罪构成又不是互相完全无关的，而在许多情况下存在着包含或者交叉的关系。因此，法条竞合和犯罪构成理论有密切的联系，离开了法律对犯罪构成要件的规定，就谈不上法条竞合。 4、适用原则 法律越严密，法条竞合就越难以避免。随着犯罪的细化和犯罪的发展，必然会出现大法条与小法条的冲突。如；诈骗罪、合同诈骗罪与信用卡诈骗罪等，故有必要研究其适用原则。 （1）特别法优于普通法 所谓的特别法与普通法是相对而言的，如诈骗罪与合同诈骗罪。特别法条是把普通法条的特别情况用特别条款加以规定，使之更为具体明确。由于特别法保护的社会关系可能更为重要或者特别，故应当优先适用特别法。但我国刑法条文有一缺陷，即由于其本身的不科学性，造成法条的滞后性。在我国往往是先颁布特别法，然后颁布普通法。如：先有三资企业法，后有公司法。 （2）重法优于轻法 我国刑法中对某些特别法条款的法定刑低于普通法时，适用重法优于轻法的原则。如：诈骗罪与招摇撞骗罪，当冒充国家机关工作人员诈骗财物，但数额又没有达到特别巨大时，招摇撞骗罪处3年以上10年以下有期徒刑，并附加剥权；诈骗罪数额巨大时法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，此时应定为招摇撞骗罪，但当数额特别巨大时，其法定刑是10年以上有期徒刑或者无期徒刑，应定诈骗罪而不适用特别法。 5、法条竞合与想象竞合的关系 两者的联系在于： ①都是一个行为；②都触犯数个不同罪名的数个法条；③在本质上都是一罪；④在处理上都适用一个法条。， 两者的区别在于： ①想像竞合犯是不同罪名的竞合属于犯罪单复数的形态；法条竞合犯是法律条文的竞合，属于法条关系的形态。（性质）②前者是观念的竞合，即想象中的数罪（由于观念或者主观认识的影响而发生竞合）；后者是现实的竞合，属于法律条文的错综复杂的规定而使数个不同罪名的法条发生竞合。（发生原因）③前者数个法条之间不存在重合或者交叉关系；后者则必然有此种关系。（法条间关系）④前者不同罪名的数个法条发生关联，以行为人实施特定的犯罪行为为中介或者前提；后者并不以犯罪的实际发生为转移。（存在前提）⑤前者数个法条均应适用于导致不同罪名竞合的犯罪行为，应在比较法定刑轻重后，择一重罪处断之，而后者则只能选择适用一个法条即特别法、实害法或者重法。（适用原则）⑥前者是犯罪单复的形态，目的是解决罪数问题；后者是法条关系的形态，解决的是法律适用问题。（目的）
本章重点难点： 1、罪状与罪名以及法定刑在法律条文中的体现； 2、各种罪状的具体应用，罪名的由来及其确立依据； 3、法定最高刑和法定最低刑的认定；
4、法条竞合的概念及其与想像竞合的区别。
第二十二章 危害国家安全罪
内容提要：
本类犯罪的主要特征，背叛国家罪与间谍罪的构成。
教学方法：讲授法、讨论法。
第一节 危害国家安全罪概述
一、危害国家安全罪的产生和演变 （一）危害国家安全罪存在的历史意义和修改的必要性 （二）本罪的主要变化 1、关于实质内容的修改。由原来的15个罪名改为12个罪名。 2、关于具体罪名、罪状的修改 3、关于新罪名的增补 4、关于具体罪名归属的调整
二、概述 （一）概念 是指违反我国刑法规定，故意危害中华人民共和国国家安全、应予惩戒的各类行为。何谓"国家安全"，笔者认为，"国家安全"本身能够比较好的表达此类犯罪侵犯的同类客体的特点，目前学者们对其作具体化阐释是一种有意的探索，但未能达成共识。修改后本章罪名简明易懂，严格准确，大大增强了刑法的可操作性，同时也有利于打击各类危害国家安全的犯罪行为，也有利于有效开展国际司法协助与合作，亦有利于实施依法治国方略。 危害国家安全所包含的各个具体犯罪都是一种行为。因为法律不惩罚思想犯。但由于危害国家安全罪具有极大的社会危害性，刑法对本章犯罪构成要件的规定就明显有别于其他刑事犯罪。突出表现在一些犯罪的预备行为被提升为实行行为，如：背叛国家罪、分裂国家罪、武装叛乱罪中的组织、策划行为，以及煽动分裂国家罪中的煽动行为。把握行为的犯罪性特征。以使其犯罪与一般违法行为有所区别。 （二）特点 1、构成要件行为的提前性。即将一般意义上的预备行为提升为构成要件行为，体现了对国家安全利益的严格保护。 2、犯罪行为阶段的混合性。本章很多犯罪行为从其性质上来说，预备行为、实行行为混为一体。如分裂国家罪，即包括预备性质之组织、策划以及策动、胁迫等行为，也包括实行性质之具体实施行为。 3、构成要件行为的错综性。背叛国家罪、分裂国家罪的实行行为有可能出现错综之情形，这是由于刑法为严格对国家利益的保护网而从不同角度加以规定的结果，虽然给司法认定带来了一些困难，但有利于对国家安全利益的保护。 4、对具有勾结外国、境外背景的从严处罚。 5、刑法对危害国家安全犯罪的刑罚比其他犯罪严厉。 （三）构成特征和分类 1、构成特征： （1）客体特征 本章共有12个罪名。他们侵犯的客体是国家安全。大体可以分为三类：一是危害国家主权、领土完整和安全；二是国体与政体的安全；三是国家统治机能与作用。 （2）客观特征 客观方面表现为：以各种方式危害国家安全的行为。本章犯罪均为行为犯，行为人只要实施了危害国家安全的各具体犯罪构成要件的行为即构成犯罪的既遂，不要求一定发生犯罪结果。在客观方面有些犯罪还要求有一定的时间限制。如叛逃罪必须是在履行公务期间，资敌罪要求在战时方可以构成犯罪。就行为方式而言，本章犯罪只能由作为的方式构成，不作为不构成本章犯罪。分歧的原因在于对叛逃罪的含义的理解。 ③主体特征 本章犯罪主体个别为身份犯，多数犯罪并未对主体作特殊的身份上的要求，但从行为的特质分析，实际上并非普通人可以构成，故要做具体分析。少数特殊主体的犯罪有：背叛国家罪，其主体只能是中国公民；叛逃罪的主体限于国家机关工作人员以及掌握国家秘密的工作人员。并非一般人可以构成的犯罪主体有：背叛国家罪；分裂国家罪颠覆国家政权罪等罪，通常只有那些窃据高位的党政军要人、具有相当的社会影响力者如：民族首领或者宗教领袖等有能力实施。 本章犯罪主体方面的一个重要特点是对一些共同犯罪人按照其在共同犯罪中的作用直接在分则条文中作了明确的划分与规定，如分裂国家罪的主体被分首要分子或者罪行重大的、积极参加的和其他参加的三类。 ④主观特征 本罪主观方面均为直接故意。对此学界有观点认为也可以由间接故意构成。比较集中的是认为：为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪可以由间接故意构成。笔者赞同这种观点。如行为人明知自己提供的情报可能是国家秘密或者情报，注意从认识因素上看，这里只是一种可能性而不是必然性，从意志因素看这样做了，行为人即可以是希望，也可以是放任这种结果的发生，放任的是危害结果的发生而不是自己行为的继续实施。但有学者认为明知故犯就是直接故意。笔者认为：主观上是直接故意或者是间接故意，与行为人是否是作为没有什么联系，行为人直接追求损害结果发生的就是直接故意，行为人在实施某一行为时又不计后果的情形下，从而触犯了另一个罪名。 关于主观上是否必须具备危害国家安全的目的，学界也有不同认识。一般认为犯罪目的是否属于某个犯罪的主观构成要件要素，应当根据法律的具体规定来确定，如赌博罪。97刑法规定的12个危害国家安全罪名并没有要求主观方面出于故意之外，还要具备危害国家安全的犯罪目的。故司法实践中，只要查明是否是故意即可，而不问其主观目的如何。 2、分类 ①是危害国家安全颠覆政权的犯罪，如背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪，煽动颠覆国家政权罪以及资助危害国家安全犯罪活动罪； ②是叛变、叛逃犯罪，如投敌叛变罪，叛逃罪等；③是间谍、资敌罪，如间谍罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪、资敌罪。 （四）司法认定 1、罪与非罪的界限 具体而言，可以从以下几个方面进行区分： ①从犯罪主体的角度区分，叛逃罪的犯罪主体是国家机关工作人员以及掌握国家秘密的国家工作人员；背叛国家罪、投敌叛变罪的犯罪主体限于中国公民。②从犯罪时空的角度区分， 叛逃罪要求在履行公务期间；资敌罪必须是在战时。③从犯罪对象的特定要求区分，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪要求行为人提供的是国家秘密、情报。④从犯罪情节上事实加以区分，虽然法条并未规定情节严重作为构成要件，但应当区分情节轻重。2、一罪与数罪的界限 一罪与数罪的主要有以下情形： ①想像竞合犯的情形。如在颠覆国家政权过程中，行为人往往造成生产、教学、科研的正常秩序被破坏，交通也被迫中断，其行为即为想像竞合犯。②牵连犯的情形。为颠覆国家政权而煽动军人逃离部队的行为，即构成煽动军人逃离部队罪和本罪等。③吸收犯的情形。主要是高度行为吸收低度行为。如；煽动颠覆国家政权后，既而又组织被煽动者实施颠覆国家政权的行为。 （五）刑罚适用 1、法定刑特点 （1）本章死刑条文最多，最为集中，有7个罪名可以判处死刑。可以判处死刑的是： 背叛国家罪、投敌叛变罪、间谍罪、资敌罪、分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪以及为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。 2、刑罚的具体适用 ①死刑的适用 刑法第113条规定："对国家和人民危害特别严重，情节特别恶劣的，可以判处死刑"故对死刑的适用应当从严掌握。 ②剥夺政治权利的适用 本类犯罪都应当附加剥夺政治权利。 ③没收财产的适用 犯本章规定之罪，可以判处没收财产。
第二节 危害国家安全罪的具体犯罪 一、背叛国家罪 （一）概念 是指中国公民勾结外国或者与境外的机构、组织、个人相勾结，危害中华人民共和国的主权、领土和安全的行为。 （二）构成 1、本罪侵犯的客体是中华人民共和国的主权、领土和安全的行为。 2、客观方面表现为勾结外国或者与境外的机构、组织、个人相勾结，危害我国主权、领土和安全的行为。 3、主体只能是中国公民。外国人一般不能直接成为本罪的主体，但可以成为本罪的共犯。 4、主观方面表现为故意。 （三）刑罚处罚 犯本罪，一般情形处无期徒刑或者10年以上有期徒刑。对国家和人民危害特别严重的、情节特别恶劣的，可以判处死刑，可以并处没收财产。
二、资助危害国家安全犯罪活动罪 （一）概念 本罪是指境内外机构、组织或者个人资助境内组织和个人实施危害国家安全犯罪活动的行为。 （二）构成特征 1、本罪侵犯的客体是中华人民共和国的国家安全。 2、客观方面表现为资助境内组织和个人实施刑法第102条至105条规定的危害国家安全犯罪活动的行为。主要包括以下三个方面：一是必须有资助行为；二是资助的对象是境内组织机构、个人；三是被资助的对象必须是实施危害相关国家安全的犯罪活动。 3、本罪的主体是境内外的 机构、组织或者个人。既可以是自然人，也可以是单位。 4、主观方面是故意。
三、叛逃罪 （一）概念 本罪是指国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的行为。 （二）构成特征 1、本罪的客体是中华人民共和国国家安全。 2、客观方面是在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的行为。 3、主体是特殊主体，即主要是国家机关工作人员。 4、主观方面是故意，且是直接故意。 （三）司法认定 1、掌握本罪与军人叛逃罪的区别：一是主体不同。一个是国家机关工作人员；一个是军人。 2、本罪与偷越国（边）境的区别。犯罪目的不同，主体身份不同。犯叛逃罪与偷越国（边）境的，属于吸收犯。
四、间谍罪 （一）概念 本罪是指参加间谍组织，接受外国间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰炸目标，危害国家安全的行为。 （二）构成特征 1、客体侵犯的是中华人民共和国国家安全。 2、客观方面表现为：（1）参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务；（2）为敌人指示轰炸目标的。 3、本罪的主体是一般主体。 4、主观方面是故意。 （三）司法认定 间谍罪是比常见的一种犯罪。接受间谍组织及其代理人的任务实施有关间谍犯罪活动，一般不实行数罪并罚。
五、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪 （一）概念 本罪是指为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的行为。 （二）构成特征 1、客体是中华人民共和国国家安全。 2、客观方面表现为：为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的行为。 3、主体为一般主体。 4、主观上是故意。 （三）司法认定 1、本罪由于涉及到国家秘密的犯罪，除了本罪以外，还有非法获取国家秘密罪，其手段也包括窃取、刺探、收买等。区别的要点在于：是否为境外实施犯罪行为。其他涉及国家秘密的犯罪还有：间谍罪，故意泄露国家秘密罪，非法有绝密、机密文件资料物品罪，非法获取军事秘密罪，故意泄露军事秘密罪等。侵犯商业秘密的，因对象的不同，构成侵犯商业秘密罪。 2、窃取、抢夺国有档案，擅自出售、转让国有档案，又构成有关侵犯国家秘密犯罪的，择一重罪定罪处罚。 根据高法《关于为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的解释》规定： ①为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的对象为：秘密、情报。其他涉及到秘密的犯罪对象不含情报。所谓"情报"是指关系到国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。 ②本罪与其他涉密犯罪发生竞合的，优先适用本条。 主观认识：行为人知道或者应当知道没有标明秘级的事项关系到国家安全和利益的，而为境外窃取、刺探、收买、非法提供的，依照刑法第111条的规定，应以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪定罪处罚。 通过互联网将国家秘密或者情报非法发送给境外的机构、组织、个人的，依照刑法第111条的规定（为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪）定罪处罚；将国家秘密通过互联网上予以发布，情节严重的，依照刑法第398条（故意泄露国家秘密罪）定罪处罚。
本章重点难点 1、间谍罪的认定及罪数形态。 2、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的认定。
第二十三章 危害公共安全罪
内容提要：
危害公共安全犯罪的概念和本质特征，公共安全犯罪的一般构成，几种重要公共安全犯罪的构成要件。
教学方法：讲授法、案例分析法。
第一节 危害公共安全罪概述 一、概念及构成特征 （一）、概念 是指故意或者过失的实施了危害或者足以危害不特定多数人的生命、健康，重大公私财产安全的行为。有些国家称之为"公共危险罪"，是一类危害性非常严重的犯罪，仅仅次于国家安全犯罪。因为它一旦发生，往往造成或者可能造成不特定多数人的伤亡，大量公私财产的损失的严重破坏，影响社会的安宁和稳定，成为各国刑法打击的重点。 97刑法吸收了上述两个决定和《铁路法》、《枪支管理法》中的内容，从114条到139条共26条规定了41个罪名。从内容上看，在保留原来23个罪名的基础上，新增15个条文，18个罪名。主要是： （1）将单行法律、法规的相应内容纳入本章，主要罪名有劫持航空器罪，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法携带危险物品危及公共安全罪等。 （2、）根据实际情况和司法实践的需要，增设了严重危害公共安全的犯罪，如组织、领导、参加恐怖组织罪，劫持船只、汽车罪，暴力危及飞行安全罪，非法买卖、运输核材料罪，违规制造、销售枪支罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪，非法出租、出借枪支罪，丢失枪支不报罪，重大飞行事故罪，铁路运营事故罪，重大劳动安全事故罪，工程重大安全事故罪，教育设施重大安全事故罪，消防责任事故罪等。 （3）扩大了部分犯罪主体范围。例如单位可以成立非法制造、买卖运输、邮寄、储存枪支、弹药爆炸物罪的主体，取消对交通肇事罪必须是"从事交通运输的人员"的限制，使其扩大到一般主体。 （4）规范了一些用语，使表述更加准确，规定更加周延，便于对犯罪的司法认定，如将"飞机"改为"航空器"等。 9．11事件后，为了适应反恐斗争的需要，2001年通过了刑法修正案（三），对危害公共安全犯罪作了必要的修订，把投毒罪改为投放危险物质罪，并增加了资助恐怖活动罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，盗窃、抢夺危险物质罪和抢劫危险物质罪等。 （二）构成特征 1、客体是公共安全。 所谓公共安全是指不特定多数人的生命、健康，重大公私财产安全。不特定是其重要特征之一。公共安全包括两个方面的含义，即有"质"和"量"的规定性。从"质"上来说，公共安全包括多数人的生命、健康，重大公私财产以及社会、工作、生活安全。从"量"上来看，公共安全是："不特定的多数"。所谓"不特定"是相对于"特定"而言，是指危害行为侵害或者可能侵害的犯罪对象以及造成可能造成的危害结果事先无法确定，行为人对此无法预料也难以控制。它包括两个方面的内容：一是犯罪对象的不特定性或者不明确性，即犯罪行为不是针对某一个人、某几个特定的人或者某项特定的具体财产，而是针对不特定的多数人或者不特定的公私财产，如在满载乘客的公交车上放炸弹，在居民区放火等。二是危害结果的不确定性。即犯罪行为造成或者可能造成的危害结果范围的大小、数量的多少都具有不特定性。即其所造成的后果范围之广、性质之严重以及数量之大均为人们难以预料的。如在公用水井里投放毒物。此类行为一经实施，在本质上都能够在一定条件下造成或者可能造成不特定多数人的伤亡或者大量公私财物的毁损，行为人在行为前对其无法预料和控制。如一把火能够烧毁多少财产，一颗炸弹将炸死、炸伤多少人，在行为前都是无法预料和控制的。所以，如果行为人的危害行为指向特定的人或者物，即事先确定的人身或财产，行为人能够控制其危害范围的，其行为不危及公共安全的，则不构成本类犯罪。而侵犯人身权利罪和侵犯财产罪也可能造成多人的生命或者健康损害以及重大公私财产损失，但是它是以某几个特定的人或者物或者某项特定的财产作为侵犯对象，其可能造成的危害是有局限性的，是可以预料和控制的。 有时，虽然行为人侵害的对象特定，但实际上被害人为多人，行为人往往在行为前无法确定其侵害的对象和范围，也无法预料和控制可能造成的后果及程度，如保护交通工具罪、破坏交通设施罪破坏公用电信设施罪等，这些犯罪本身所侵害的对象就关系到广大人民生命健康或者重大公私财产的安全。或者少数犯罪行为，即使指向特定的对象，由于同时也对公共安全构成巨大威胁，如盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物等行为，一旦这些危险物质流落到社会，就可能对公共安全构成潜在的威胁。 对危害公共安全中的理解：① "不特定的多数"不应当以人数或者财产的多少来划分。②是否特定不能以行为人是否有特定的犯罪对象或者目标为唯一依据。③"不特定"与"特定"是相对的。④公共安全即既包括人身安全，也包括财产安全，同时新的观点认为，还包括工作、生活秩序安全。 2、客观方面表现为实施危害公共安全的行为。 危害公共安全的行为主要包括两种情况：一是实施已经造成实际损害结果的危害公共安全的行为，如放火已经造成重大伤亡；二是实施足以危害公共安全的行为。危害公共安全的表现形式是多样的，主要是使用特别危险的方法，如放火、爆炸等；或者侵害的对象与公共安全紧相连，如破坏交通工具、广播电视、公用电信设施等；有的涉及到枪支、弹药、爆炸物等犯罪。从行为方式来看，可以是作为与不作为。其中，丢失枪支不报罪、重大劳动安全事故罪、教育设施重大安全事故罪以及消防责任事故罪只能由不作为方式构成，绝大多数犯罪都只能由作为方式构成，只有少数罪作为与不作为都可以构成，如放火罪、爆炸罪决水罪以及破坏交通工具罪等。 3、犯罪主体上，有的是一般主体，有的为特殊主体，如：违规制造、销售枪支罪的主体只能是依法被指定的枪支制造企业、销售企业。有些犯罪只能由单位构成，如：违规制造、销售枪支罪，工程重大安全事故罪。 由于本类罪的严重社会危害性，已满14周岁不满16周岁的人可以构成放火罪、爆炸罪和投放危险物质罪的主体。 4、在主观方面，既可以是故意，也可以是过失。但有学者认为：本类罪中某个具体的罪罪名，可以由是故意，也可以是过失。在公共安全类犯罪中，要区分业务过失和一般过失。业务过失的不同表现在：（1）业务过失的犯罪主体是是从事一定业务工作的人，（2）业务过失只能发生在从事业务构成中和从事业务的范围内。 （三）分类 ①以危险方法危害公共安全的犯罪。 包括：放火罪，决水罪，爆炸罪，投放危险物质罪，以危险方法危害公共安全罪，失火罪，过失决水罪，过失爆炸罪，过失投放危险物质罪，过失以危险方法危害公共安全罪等。 ②破坏公用工具、设施危害公共安全的犯罪。 包括：破坏交通工具罪，破坏交通设施罪，破坏电力设备罪，破坏易燃易爆设备罪，破坏广播电视设施、公用电信设施罪，过失破坏交通工具罪，过失破坏交通设施罪，过失破坏电力设备罪，过失破坏易燃易爆设备罪，过失破坏广播电视设施、公用电信设施罪。 ③实施暴力、恐怖活动危害公共安全的犯罪 包括：组织、参加、领导恐怖组织罪，资助恐怖活动罪，劫持航空器罪、劫持船只汽车罪，暴力危及飞行安全罪等 ④违反枪支、弹药、爆炸物和危险物品管理规定危害公共安全的犯罪。 包括：非法制造、买卖运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法制造、买卖运输、储存危险物质罪，违规制造、销售枪支、弹药、爆炸物罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，盗窃、抢夺危险物质罪，抢劫危险物质罪，非法持有、私藏枪支、弹药、爆炸物罪，非法出租、出借枪支、弹药罪，丢失枪支不报罪、非法携带危险物品危及公共安全罪等。 ⑤过失造成重大责任事故危害公共安全的犯罪。 重大飞行事故罪，铁路运营安全事故罪，交通肇事罪，重大责任事故罪，重大劳动安全事故罪，危险物品肇事罪，工程重大安全事故罪，教育设施重大安全事故罪，消防责任事故罪。 （四）司法认定 1、在司法认定中，应当注意以下问题： 根据危害公共安全的犯罪，区别本章之罪与其他章节之罪。在造成人身伤亡时，与故意杀人罪的区别；在造成财产损失时，与故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪的区别。 ①与盗窃罪的想像竞合犯常见类型。 ②危险犯大多数集中规定在本章，注意其既遂的特点。 ③把过失犯罪中的责任事故型业务过失犯罪和普通过失犯罪区别开来。 ④把责任事故型犯罪中的一般规定和具体规定的界限划分清楚。 ⑤本章的常见犯罪：放火罪、失火罪、破坏电力设备、易燃易爆设备罪、非法持有枪支罪、非法出租出借枪支罪、交通肇事罪、重大责任事故罪。其中交通肇事罪较为重要，以危险方法危害公共安全罪较为复杂。 2、罪与非罪的界限 3、本类犯罪与其他犯罪的界限 本类罪与侵犯公民人身权利、侵犯财产权利罪的区别。 危害公共安全的犯罪可能有两种情况。一种是造成人身伤亡，另一种是造成财产损失。遇到造成人身伤亡时，涉及与侵犯人身权利罪的区别。遇到造成财产损失时，涉及与侵犯财产犯罪的区别。如果行为人使用爆炸、放火、投放危险物质的方法杀死人的，是爆炸、放火、投放危险物质罪呢，还是故意杀人罪呢？区别的要点在于是否足以危害公共安全。如果爆炸．放火．投放危险物质的方法足以危害公共安全的，又杀死人的，应该定放火、投放危险物质、爆炸罪，如果不足以危害公共安全的，是故意杀人罪。再如，行为人放火烧毁生产资料，应当定什么罪？这涉及3个罪名，放火、故意毁坏财物、破坏生产经营罪。要点是看对象体现的客体是什么；是否足以危害公共安全。对象是生产资料或工具，是一种能够带来增值的东西，可以认定为破坏生产经营罪更合适。这种情况下，应该优先适用破坏生产经营罪。这可以认为是一种竞合，至于是法规竞合还是想像竞合尚存分歧。 （五）刑罚适用 1、主刑的适用。 本类罪适用的主刑主要是拘役、有期徒刑无期徒刑或者死刑。 2、附加刑的适用。 除了组织、领导、参加恐怖组织罪和资助恐怖活动罪外，一般不适用没收财产刑和剥夺政治权利刑。自然人犯本类罪，一般也不适用罚金。单位犯非法制造、买卖运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法制造、买卖运输、储存危险物质罪，违规制造、销售枪支、弹药、爆炸物罪，非法出租、出借枪支、弹药罪，对单位适用罚金。而单位犯重大责任事故罪，只对责任人员并处罚金。
第二节 以危险方法危害公共安全的犯罪 一、放火罪 （一）概念 是指故意放火焚烧公私财物，危害公共安全的行为。 （二）构成特征 1、客体 公共安全 2、客观方面 实施放火焚烧公私财物，危害公共安全的行为。 3、主体 一般主体，并且已满14周岁不满16周岁的人犯本罪的，应当负刑事责任。 4、主观方面 故意，包括直接故意和间接故意。 （三）认定 1、焚烧自己的财物的性质认定？ 标准看其是否危害公共安全。如果威胁到公共安全，则属于放火罪；如果没有，则不以犯罪论处。一般而言，对独门独户放火不宜以放火罪论处。 2、放火罪与故意杀人罪、伤害行为的区别（用放火、投毒或者爆炸等危险方法） 应当区分几种情况： ①以放火的手段杀害（烧死）特定个人的行为，即为了杀人而使用危险方法，危害或者足以危害到公共安全的，以放火罪论处。 ②为了杀人而使用了危险的方法即指向的特定的对象，没有也不可能危害到公共安全的，应当以故意杀人罪或者伤害罪论处。如在单独的一家人房屋放火以及在某人家中的饭碗中投毒。 ③杀人以后，使用危险方法毁尸灭迹的，应当实行数罪并罚。 3、放火罪与故意毁坏财物罪的界限。 放火焚烧财物，危害到或者足以危害公共安全的，定放火罪；如果放火焚烧的是他人财物，并没有危害公共安全，可以构成故意毁坏财物罪。 4、放火罪与破坏交通工具罪、交通设施罪的区别 行为人以放火的方法实施破坏交通工具或者交通设施等，既具备放火罪的构成要件，也构成破坏交通工具罪或者交通设施罪的要件，此种情形属于法规竞合，应当适用破坏交通工具罪或者破坏交通设施罪定罪处罚。 （四）放火罪的犯罪形态 1、预备犯与未遂犯的区别 认定行为是属于未遂还是预备的标准在于行为人是否已经"着手"实施刑法分则规定的的实行行为。而"着手"具有以下特点：一是这种行为必须是接触或者接近了犯罪对象，对犯罪客体构成了直接的侵害或者威胁；二是这种行为本身具有导致犯罪结果产生的性质，即如果不是主观方面的原因，而任其发展下去会造成危害社会的结果；三是这种行为与预备行为相比，能直接的揭示行为人的犯罪意图。对放火罪而言，拿火柴的动作则是预备行为；开始点火，则属于已经"着手"。 2、放火罪的既遂与未遂 放火罪是否有未遂？放火罪是有既遂与未遂之分的，犯罪形态的区分标准在于是否具备刑法分则规定的全部构成要件。对放火罪而言，其既遂与未遂的界限在于是否点火，一般而言，从被点物开始独立燃烧时即构成犯罪的既遂。如在用火柴点火时被风吹灭被抓住则是未遂；所以危险犯有既遂与未遂之分，其标准在于危险状态是否达到一定程度。即刑法规定的危险状态。放火罪在火被点燃已经开始独立燃烧时，行为人反悔并立即主动扑灭大火，属于犯罪中止或者其他形态或者不影响行为构成犯罪的既遂？理论都认为犯罪的既遂与未遂是以刑法分则规定的该罪的全部构成要件是否齐备为标准，而不在于犯罪结果是否发生，犯罪目的是否达到为标准。故上述放火罪有既遂与未遂之分。而对于危险犯和实害犯是否有犯罪中止的可能性？一般说来，犯罪既遂以后就不存在犯罪的中止问题。因为，犯罪形态是犯罪停止下来不再发展的一种静止状态，任何犯罪只有一种犯罪形态，犯罪形态之间是不可以相互转化的。而本罪的关键之处在于：对危险犯的认定时，从危险犯到实害犯的状态有一个过程，在这个过程中，虽然行为人本人停止了自己的积极主动的实行行为，但犯罪并没有静止下来，犯罪仍在行为人的控制和掌握之中，犯罪形态是不确定的。因此，被点燃物独立开始燃烧只是排除了犯罪行为的未遂的可能性，而不是表明犯罪已经构成既遂，而犯罪行为仍然在发展过程中。犯罪形态作为一个停顿的点，此时既然没有停顿下来就不能认为是犯罪的既遂。所以在这一过程中，行为人通过自己的行为改变这种变化的，可以认定为犯罪的中止。 根据中止犯的概念，在犯罪构成中，自动放弃犯罪或者有效的防止了犯罪结果的发生的，是犯罪中止。而在这一转变的过程中，如果被点燃物已经烧掉很多甚至一大半，则是犯罪既遂，而且是实害犯的既遂。扑救大火的行为可以认为是犯罪后的认罪态度。所以这里有一个量的规定性，即公私财产损失或者人员伤亡的数量，这种量的规定性影响着犯罪形态--是否构成犯罪中止。所以刚开始燃烧即被大雨浇灭则是危险犯的既遂，如果烧掉则是实害犯的既遂。如果按照部分学者的观点，被点燃物开始独立燃烧时即构成既遂，那么全部被烧掉则是属于何种形态？是否是既遂后的既遂？ （五）刑罚适用 根据刑法第114条的规定，危害公共安全，但尚未造成严重后果的，处以3年以上10年以下有期徒刑；致人重伤或者死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 注意此处的致人重伤或者死亡的理解： 1、是故意还是过失？一般理解为既是指过失，也包括故意致人重伤或者死亡。 2、在行为人放火后，被害人完全有条件逃离现场或者已经离开现场的情况下，但为抢救财物或者救人又闯入火场遭受重伤或者死亡的，可否包括在其中？一般认为应当 包括这种情形。因为被害人在紧急情况下进入火场抢救而遭受重伤或者死亡与放火行为之间具有直接的因果关系，是一种多数人在该条件下都可能选择的行为。
二、投放危险物质罪 （一）概念 本罪是指故意投放毒害性、放射性以及传染病病原体等物质的危险方法危害公共安全的行为。《中华人民共和国刑法修正案》（三）（2001年12月2 9日），对刑法第114条、第115条的投毒罪进行修订：将投毒罪改为投放危险物质罪，包含投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质的危险方法危害公共安全行为。取消投毒罪罪名。 （二）构成特征 （三）认定 1、投放危险物质罪与危险物品肇事罪的区别 危险物品肇事罪是指违反危险物品（易燃、易爆、放射性）的管理规定，在生产、使用、运输、管理的过程中，因为违章造成严重后果的行为。因为危险品中间很多也属于是有毒的物质，所以，二者之间存在区别。最明显的区别要点是：危险品肇事罪是一个过失犯，而投放危险物质罪是一个故意罪。这里说故意还是过失，一般是指对结果的心态而言的，不是针对行为本身而言的。比如，行为人从事危险品的运输，可能知道这东西按规定必须是怎么保管或者怎么运输的，但图省事，不按规定的去做。行为人违反规定本身，好像是故意的，但因此而造成事故、造成人员的伤亡却认为是过失，除非行为人希望或者放任严重后果的发生。 2、投放危险物质罪与过失投放危险物质罪的区别 3、投放危险物质罪与故意毁坏财物罪的区别 4、本罪与相关扰乱公共秩序罪的区别 根据修正案（三）规定：刑法第291后增加一条，作为第291条之一："投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。"这就是"投放虚假危险物质罪"和 "编造、故意传播虚假恐怖信息罪"。但这两种行为由于对公共安全本质上不构成危害，与本罪侵犯的客体不同，因此不属于本类犯罪，属于扰乱社会公共秩序的犯罪。 三、以危险方法危害公共安全罪 （一）概念 本罪指的是以放火、爆炸、投放危险物质、决水以外的其他的危害公共安全的方法危害公共安全的行为。法条不可能对所有的使用危险方法危害公共安全的情形全部作出规定，因此使用了一个盖然性条款。司法实践中常见的其他危害公共安全的危险方法有：以驾车撞人、以制、输坏血、病毒血、以在公共场所私设电网、以向人群开枪以及故意传播传染病病原体等危险方法危害公共安全的犯罪。 （二）构成特征 1、客体是公共安全 2、客观方面表现为以放火、爆炸、投放危险物质、决水以外的其他的危害公共安全的方法危害公共安全的行为。 3、主体为一般主体。 4、主观方面是故意。但是如果是过失的，可以构成过失以危险方法危害公共安全罪。 （三）司法认定
四、过失犯罪--失火罪 （一）概念 失火罪作为有代表性的过失犯罪，是指由于行为人的过失引起的火灾，从而危害公共安全并造成严重后果的行为。 行为人在客观方面具备：①有失火行为；②失火行为必须危害公共安全；③必须造成严重危害后果；④失火行为与危害结果之间有因果关系。如：随手丢烟头；在加油站明令禁止吸烟的地方吸烟等。在自己承包的土地上烧荒等。但要注意只有在客观上造成严重后果才构成犯罪。 （二）过失的内容 失火罪的过失，也包括其他罪的过关，主要是针对重大损失结果而言的。比如，仓库重地禁止吸烟，但抽烟果真不小心引起火灾，行为人吸烟用火是不是故意的呢？这时评价故意的重点是行为人对火灾后果是怎么想的。还有交通肇事，违章往往是故意的，交通肇事的过失并不都是指违章是过失的，有时违章是故意的，而是指行为人对违章造成的后果是过失的。故意、过失是有特定内容的。作为过失的内容一般针对结果而言。不要把一切行为的故意都当做是犯罪性的故意。此处也可可以直接引用刑法对故意与过失的界定来说明：行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是犯罪故意。这里"明知"的内容是"危害社会的结果"，而不是行为本身是否违规。 （三）司法认定 1、本罪与危险物品肇事罪的区别问题 本罪和失火罪从后果上讲，都可能导致火灾，都是过失的，因为危险品包括易燃品，当然会导致火灾。这种过失导致火灾的后果，如果涉及易燃物品的，究竟是失火罪呢，还是危险物品肇事罪呢？二者的区别：一个是特殊性的过失，一个是一般性的过失。换句话说，失火是一般性的过失，而危险物品肇事罪的过失是危险物品的管理过程中因为违反危险品管理的特别规定发生的过失。
第三节 破坏交通运输、公共设备危害公共安全的犯罪
一、破坏交通工具罪。 （一）概念 本罪是指故意破坏火车、汽车、电车、船只、飞机，足以使其发生倾 覆、毁坏危险的行为。 （二）构成特征是： 1侵犯的客体是交通运输安全，对象是刑法明文 规定的几种特定交通工具； 2、客观要件实施了足以使上述交通工具发生倾覆、毁坏的破坏 性行为。注意对"足以发生倾覆毁坏危险"的实际判断； 3、主观要件表现为故意。注意本 罪与故意毁坏公私财物罪、盗窃罪等的区别。 （三）认定 1、是否构成破坏交通工具罪， （1）客观方面关键在于判断是否足以使交通工具发生毁坏、倾覆危险，是否会影响到交通运输的安全。而对此又应当考虑以下四点： ①交通工具是否正在使用中。对正在使用中，不能理解为正在营运过程中，它包括停靠在站台上。破坏已经生产完毕并经检验合格即将投入营运的汽车，也可以理解为正在使用中，对已经报废的汽车不能视为正在使用中。 ②交通工具被破坏的部位。是否足以使交通工具倾覆和毁坏，不能从价值上来判断，而要看其对安全是否有影响，如制动、传动以及刹车系统的破坏，可能构成本罪。汽车的刹车片上的一只螺丝可以是汽车倾覆，但破坏汽车的挡风玻璃和火车上的行李架一般不认为构成本罪。 ③破坏交通工具所使用的方法。破坏应当作广义的理解。不仅是毁坏，而且还包括盗走或者爆炸等行为，改变其性能，使其不能正常运行也属于"破坏"。如挪动一下航标灯的位置，灯仍然亮着，但可能使飞机倾覆；又如在铁轨上放置障碍物以及将银元周期火车轨道上由大到小排列使火车倾覆等。 ④交通工具范围是有限的。火车、电车、船只、汽车和航空器等5种。 （四）刑罚处罚 犯本罪，尚未造成严重后果的按刑法第116条 规定处罚；造成严重后果的，按刑法第119条第1款规定处罚。 二、破坏电力设备罪、破坏煤气设备罪、破坏易燃易爆设备罪。 （一）概念 这些罪是指故意破坏电力、 煤气或者其他易燃易爆设备，足以危害公共安全的行为。 （二）认定 它是比较常见的一种犯罪，如盗割动力电线，与盗窃罪发生想像竞合，从一重罪处罚，以下几点值得注意： （1）构成本罪必须要求是正使用中的电力设备 如果不是正在使用中的，不构成本罪。单纯破坏的，可以构成故意毁坏财物罪，盗窃的，可以构成盗窃罪。"正在使用中的"一般理解是正在通电的，但有两点要注意：即使是不通电也认为是正在使用中：（1）已经架设完毕交付电力部门验收的，即使尚未通电使用，也认为是正在使用中的电力设备。（2）农村小水电站季节性通电的线路，或者季节性使用的电力排灌设备即使在暂停使用期间不通电的，也认为是正在使用中。但已经架设完毕，但尚未交付电力部门验收的线路，不认为是正在使用中。 （2）关于电力设备的理解 电力设备指的是电力生产、输送设备，或者说发电装置和输电线路。如果是电力使用的终端设备，通常不算电力设备。 （3）司法实践中发生的为了盗窃而破坏电力设备的情况 这种情况按想像竞合犯从一重罪处罚。盗窃正在使用中的广播电视、公用电信设施的，一般来说应以破坏公用电信设施罪论处，但是如果所盗的设施，数额特别巨大，以盗窃罪都应该判处无期徒刑的，应该定盗窃罪。因为破坏广播电视设施、公用电信设施罪的法定最高刑是15年，而盗窃罪的法定最高刑是无期徒刑。为了体现罪刑均衡，作为想像竞合犯择一重罪处罚。一般，盗窃正在使用中的广播电视、公用电信设施，财物价值不大的，只构成破坏类犯罪；财物价值较大或者巨大的，同时触犯两罪名，属于想像竞合犯，定破坏广播电视、公用电信设施罪重；如果是数额特别巨大，需要判无期徒刑，那么因盗窃罪重，转而定盗窃罪。可见这种场合既可以定本罪，也可以定盗窃罪，取决于那个处罚重，体现想像竞合犯从一重罪处罚的原理。有学者认为："盗窃罪与其他危害公共安全的破坏犯罪发生竞合，如破坏电力设备最、破坏交通工具罪等，不存在按照盗窃罪处罚的问题。因为这些犯罪都有死刑，在任何情况下都比盗窃罪重。"笔者认为这种观点是不正确的。这牵涉到对法定最高刑和最低刑的理解问题，尤其是盗窃正在使用中的交通工具的某些部件但尚未造成严重后果的情形，而按照盗窃来说又属于数额特别巨大的情形，一般按照盗窃罪定罪处罚。
第四节 实施恐怖活动危害公共安全的犯罪
一、组织、领导、参加恐怖组织罪 （一）概念 是指以进行恐怖活动为目的，组织、领导、积极参加或者其他参加恐怖组织，危害公共安全的行为。重要的是把握恐怖组织的含义。国际上曾将恐怖组织定义为：直接反对一个国家，而其目的和性质是在个别人士、个人团体或公众中制造恐怖的犯罪行为。恐怖组织实施的恐怖活动是指为了达到一定目的特别是政治目的，而对他人的生命、身体、健康、自由、财产等使用暴力、胁迫等手段以造成社会恐惧的犯罪行为的总称。其特征是①主体必须是3人以上；②以实施恐怖活动为目的；③具有严密的组织性；④具有一定的稳定性；⑤具有极大的社会危害性和危险性。 （二）构成特征 本罪不是直接针对制造恐怖气氛的恐怖行为，而是组织、领导、参加恐怖组织的行为。修正案将其作了区分：组织、领导者，积极参加者以及其他参加者三种情形，并提高了法定刑。97刑法规定的法定最高刑为10年有期徒刑，被提高到无期徒刑。其立法理由在于：因为只要参加即构成犯罪，如果恐怖组织实施了危害社会的行为构成犯罪的，实行数罪并罚。应当说这样的法定刑已经很高了。但由于一旦恐怖组织成立后，就对社会构成潜在的巨大威胁，再来打击可能显得有点为时已晚，已经9.11事件发生后，使立法者感到有必要加大对恐怖组织本身的打击力度，将其消灭在萌芽状态中，故作了上述修改，并且规定了资助恐怖活动罪。因为刑法的专门规定，所以组织、领导、参加恐怖活动组织的行为，是实行行为。同理，组织、领导、参加黑社会性质组织的行为，也是实行行为。此外的组织犯罪集团的行为，一般是预备行为而不属于实行行为。如为了盗窃而组织盗窃集团，为了抢劫而组织抢劫集团。这个组织行为本身是预备行为，只要行为人没有开始窃取、暴力抢劫行为，还是预备行为。其实行行为标准是看行为人实施的是不是分则条文规定的某一犯罪行为。因为组织、领导、参加恐怖组织在分则条文中被单独规定为一种犯罪行为，所以有此行为，就是有实行行为。在理论上有学者将其称为举动犯。这一点与组织、参加、领导黑社会性质组织罪相同。 （三）罪数形态 组织、领导、参加了这个集团，又进行恐怖活动构成其他犯罪的，比如说，谋杀、绑架、放火、爆炸的，一定要数罪并罚。但是，如果组织、领导、参加毒品犯罪集团，又进行毒品犯罪活动的，不存在对组织等行为与毒品犯罪行为数罪并罚的问题。不过，如果集团实施了毒品以外的犯罪的，如暗杀、绑架，则应当与毒品犯罪行为数罪并罚。 （4）刑罚处罚 经2001年《刑法修正案》（三）修订，提高了本罪的法定刑："组织．领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。"
二、劫持船只、汽车罪 （1）犯罪对象只是汽车和船只，不包括火车。有学者认为是立法者的疏忽，笔者认为：其实不然。 （2）本罪与抢劫罪的区别。要点在于：A、目的不同。抢劫是为了取得、占有交通工具，而劫持只是控制和支配交通工具。B、客体不同。抢劫只侵犯财产，而本罪必须危害到公共安全。C、既遂的标准不同。抢劫一般以取得财物控制为标准，而本罪以是否造成公共危险为标准。
三、暴力危及飞行安全罪 （一）概念 是指对正在飞行中的航空器上的人员使用暴力，危及飞行安全的行为。 （二）认定 本罪针对的主要是正在飞行中的飞机，而且侵害的对象是机上人员。对暴力是否应当包含杀害和重伤害？笔者认为不应当包括。因为本罪的法定刑造成严重后果的也只是15年有期徒刑。从立法规定来看，是不应包括的，而且设立本罪的目的在于遏制在航行中的航空器上对他人使用一般暴力危及飞行安全的行为，侧重的是公共安全，而以重伤害和杀害为内容的暴力，在立法上已经有故意杀人罪和故意伤害罪。实践中出现此种情形应当实行从一重罪从重处罚，因为其属于想像竞合犯。 （三）此罪与彼罪的界限 1、主要是与劫持航空器罪的界限。 要点在于劫持航空器具有控制飞机、支配航行线路的意图，而暴力危及飞行安全没有这样的意图，仅仅是在飞行中航空器上有暴力行为，如喝多酒闹事，影响飞行安全的情况下，可以定本罪。 2、本罪与伤害罪不同。 ①构成伤害罪要求造成轻伤的结果才成立犯罪。而构成本罪不要求有伤害的后果，即不要求有轻伤的后果。②本罪要求足以危害航行安全，而伤害罪无此要件。如在航空器上打人并造成轻伤后果的，当然构成伤害罪，如果同时影响飞行安全的，就又构成本罪，按本罪定罪处罚。但是，如果没有造成轻伤后果的，则不成立伤害罪，是否成立本罪要看是否确实危害飞行安全。
第五节 涉及枪支弹药、爆炸物、核材料，危害公共安全的犯罪
一、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪 （《刑法修正案》（三）修订，新增"非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪"，取消非法买卖、运输核材料罪罪名。 非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪是指非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。这两罪的区别在于：一是犯罪对象的不同；二是客观方面后者没有邮寄行为，不知是立法者的疏忽，还是有其他原因。其余方面完全相同。笔者认为没有将邮寄行为规定入本罪是一遗憾。） （一）构成 1、客体是复杂客体，侵害了公共安全和国家对枪支、弹药、爆炸物的管理制度 2、客观方面 客观方面表现为行为人违反枪支、弹药、爆炸物的管理规定，实施了非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的行为。 ①枪支、弹药、爆炸物的范围。 根据《枪支管理法》规定，本罪对象中枪支弹药范围包括：A、军用；B、非军用枪支、非军用枪支主要零部件或者其专用弹药，既包括枪支，也包括零件。因此，非法制造、买卖、运输枪支主要零部件或者其专用弹药，也可构成本罪。只要能够发出金属弹丸并有一定杀伤力的枪都可以构成本罪。爆炸物法律并无明文规定。一般认为既包括军用的地雷、炸弹等，也包括公安部门认为需要管制的民用爆炸物，如信号弹、黑火药等，但一般不包括娱乐用的烟花和爆竹等。 ②非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的含义 非法制造是指未经有关部门批准，私自制造枪支、弹药、爆炸物罪。制造包括：制作、组装、修理、改装、拼装上述物品等；"非法储存"，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为。 3、本罪主体是一般主体。 4、主观方面是故意，且是直接故意。 （三）司法认定 1、介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。 2、犯本罪而持有、私藏枪支弹药的行为性质，此时一般不存在数罪并罚问题。 3、本罪属于选择的一罪。即有制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支或者弹药或者爆炸物行为或者对象之一的，就构成完整的一罪。但同时具有其中数行为的，如制造后又运输又出售的，或者行为涉及数个对象的，如既买卖枪支又买卖爆炸物的，也只构成一罪，无数罪并罚问题。其罪名通常按照行为方式和对象确定，如既制造又买卖的，罪名就是非法制造、买卖枪支、弹药罪。依此类推，类似的罪名有走私、制造、运输、贩卖毒品罪等。
二、非法持有、私藏枪支、弹药罪 （一）概念 本罪是指违反枪支管理法律法规的规定，擅自持有、私藏枪支弹药，危害公共安全的行为。 （二）司法认定 1、非法持有、私藏枪支、弹药罪中，"非法持有"，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。"私藏"，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。 2、注意非法持有、私藏枪支、弹药罪的一些情形 （1）本罪与窝赃罪的区别，对象不同。并且本罪不包括爆炸物，即仅仅私藏爆炸物不构成犯罪。这可能是由于爆炸物的范围较为广泛，不易界定或者民用爆炸物在实践中大量存在的缘故，也可能是立法上的一个缺陷。 （2）非法持有与私藏的区别："非法持有"，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。"私藏"，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。 盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪与抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的区别在于：手段不同。这两罪与盗窃、抢夺、抢劫罪的区别在于对象不同。 3、罪数形态 本罪是一选择性罪名，有非法持有私藏等多种行为时也不实行并罚。由于其他枪支、弹药犯罪而持有、私藏的，按有关犯罪定罪处罚。即非法制造、买卖枪支、弹药或者盗窃枪支、弹药以后又持有枪支、弹药的属于吸收犯不实行数罪并罚。持枪抢劫的 "持枪"属于抢劫的加重情节，不定本罪。但行为人为了杀人而盗窃枪支弹药一般应当实行并罚。因为其不属于牵连犯，牵连犯必须有包容关系，杀人除了用枪支外，还可以有其他多种方法。这与伪造国家机关公文证件进行诈骗，从而构成诈骗罪的情形不同。 4、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪与本罪，这三个罪名是依照其社会危害性大小和法定刑高低排列的。盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物、危险物质的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，不另定罪名，与抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的法定刑相同，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，法定最低刑是10年。而非法持有、私藏枪支、弹药罪一般是指行为人非法持有、私藏枪支弹药根据证据尚不能认定为非法制造、买卖、运输、盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药而"持有"或者"私藏"的行为。即无法查明其是通过其他犯罪手段获取，如：盗窃、抢劫或者抢夺手段，而只得以本罪名来定罪，理论上也称为持有型犯罪。如果行为人盗窃枪支并私藏的，一般不构成本罪，而直接定盗窃枪支罪一罪。
三、非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪 （一）概念 本罪是指非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、毒害性、易燃性、放射性、腐蚀性物品进入公共场所、车站码头、公共交通工具危及公共安全，情节严重的行为。常见的如携带大批雷管、炸药乘列车。 （二）司法认定 1、行为人非法携带枪支、弹药、爆炸物进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，构成非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪；虽未达到上述数量标准，但拒不交出的，依照刑法第130条（非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪）的规定定罪处罚；携带的数量达到最低数量标准，能够主动、全部交出的，可不以犯罪论处。 2、本罪与非法持有、私藏枪支、弹药、爆炸物罪的区别 （1）客观表现不同。本罪必须是携带危险物品进入公共场所、情节严重，危害公共安全；而后罪只要非法持有、私藏即可。 （2）犯罪对象不同。在实践中，行为人有本罪之携带行为，情节不严重的，以后罪论处；情节严重的，属于想像竞合犯，择一重罪从重处罚。前者属于行为犯，只要行为人携带危险物品即构成犯罪，其法定刑是3年以下有期徒刑拘役或者管制；而后罪的法定刑是3年以下有期徒刑拘役或者管制；另一档法定刑是3到7年有期徒刑。
四、其他相关枪支犯罪 （一）违规制造、销售枪支罪 本罪与非法制造、买卖枪支罪的区别是合法与非法。违规制造是有资格即许可制造、销售，但是违反了合法制造、销售的行业管制要求。而非法制造、买卖是没有许可即没有从事制造枪弹的合法资格从事非法的买卖。 （二）非法出租、出借枪支罪 注意主体问题。主体不同构成犯罪的要件不同。 1、依法配备公务用枪的人员，只要有非法出租、出借枪支行为即构成犯罪。 2、其他依法配置枪支的人员非法出租、出借枪支，必须造成严重后果才构成犯罪。依法配备公务用枪的人员，通常指国家给司法人员、军警人员、公务人员、银行等金融机构的保卫人员配备的枪支。这些枪支通常是军用或者制式枪支。其他配置枪支的人员或单位，如体委的射击运动用枪支、营业性射击场所、狩猎场所、牧民持有的枪支。这些枪支通常是非军用的非制式枪支。 根据司法解释，非法将枪支作抵押的，以非法出租、出借论处。收枪支作抵押的，以非法持有、私藏枪支论处。 （三）丢失枪支不报罪 1、这是一个小罪名，但是它在理论上属于大问题。至今对这个罪主观方面故意还是过失罪，客观上是作为的犯罪还是不作为的犯罪都争论不休。关于本罪要注意的问题是，构成本罪要求造成严重后果。它有几个要点： ①依法配备公务用枪的人员；②丢了枪；③不报告有关部门；④造成严重后果。一般是别人拿了这个枪支制造了恶性案件。 2、行为人对枪支丢失不报告行为本身应当是故意的，但对严重危害结果的发生则可能是过失的，但也不排除故意。其实法条在此明确规定了一系列的客观要件，而对其主观心态在所不问。笔者认为：无论从法定刑的设置上，还是本罪行为人的真实心态来看，应是过失的。他对危害结果的发生，应当是已经预见而心存侥幸能够避免。对于本罪主观方面争议较多。有学者认为：对于不报告行为是故意，即使对严重危害结果的出现没有过失，也应当认为成立本罪。因而所谓的严重结果仅仅是一种超越性的客观处罚条件，不需要与之相对应的的主观要素，从这个意义上讲，本罪在主观上是故意。
第六节 造成重大事故，危害公共安全的犯罪
一、交通肇事罪 （一）概念 本罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故致人重伤、死亡或者使公私财产造成重大损失的行为。 （二）构成特征 立法沿革：刑法第22稿对本罪的规定是：从事交通运输的人员由于业务上的过失，致人重伤、死亡或者使公私财产造成重大损失的没，处5年以下有期徒刑。不足之处在于：犯罪主体的严密，无驾驶执照人员也可能开车而肇事；由于业务上过失过于原则，不明确；仅仅规定了一个量刑单位，没有考虑到实践中的实际情况。79刑法在此基础上作了修订，体现在： ①将业务的过失改为违反规章制度；②将非交通运输人员纳入刑法规定，单列一款；③将法定刑改为两档。分别是3年以下有期徒刑或者拘役以及3到7年有期徒刑。97刑法修订时认为情节恶劣的交通肇事行为，法定刑太低，增加交通肇事后逃逸的，处以7年以上有期徒刑的规定。 1、客体 交通运输安全 2、客观方面 表现为：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故致人重伤、死亡或者使公私财产造成重大损失。 （1）行为人必须有违反交通运输管理法规的行为。包括保证公路、水上交通运输安全而制定的各种规章制度。交通肇事罪的适用范围是公路和水上交通肇事，不包括航空和铁路交通肇事。后者有飞行重大安全事故罪和铁路运营安全事故罪罪名调整。但实践中水运过程中发生的肇事行为，大多按照海事海商案件处理，由船东负责赔偿各种经济损失，船长等驾驶、技术操作人员也会被追究相应的行政责任或者经济责任。故实践中出现的问题并不多，但曾经在长江上发生的船只倾覆事件就是以本罪来追究刑事责任的。但2000年6月四川合江发生的特大沉船事故，造成130人死亡、失踪。船舶所有人该县一建筑公司经理梁应金对船舶疏于管理，违法配备船员，被以本罪处以7年有期徒刑。 （2）必须有重大交通事故发生。 衡量重大交通事故的标准是人员伤亡和财产损失。造成人员伤亡的标准，一般应当是1人以上死亡或者重伤3人以上的；或者重伤1人但情节恶劣、后果严重的。重大财产损失的标准一般可以在30到60万元的范围内由各地自行确定。问题在于：财产损失是否包括肇事者个人财产的损失？高法的解释认为：本罪的危害在于对公共财产、他人人身及其财产造成的损失，其自身的财产损失应当视为肇事人为自己的违章行为承担的经济责任，而不应当将其作为承担刑事责任的条件。 （3）违章行为与事故之间有因果关系。 理论上认为此处的因果关系有三种形式：即为单一因果关系、竞合因果关系和介入的因果关系等。这种因果关系落实到具体案件的处理上，体现为负全部责任、主要责任、同等责任和次要责任。 3、主体 （1）一般主体，既包括从事交通运输人员，也包括非交通运输人员。 （2）单位主管人员等指使违章造成交通事故的定性问题 一些单位的主管人员、私营企业、机动车辆所有人或者承包人，为了追求更大的经济效益。在多拉快跑思想指导下，往往指使或者强令属下或者雇工疲劳驾驶、严重超载、开快车或者强行超车从而引发重大恶性交通事故，对单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大事故，以交通肇事罪定罪处罚。 （3）单位主管人员等指使肇事人逃逸行为性质 交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到及时救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。其理由在于：虽然引发交通事故是过失的，但在交通肇事后逃逸的行为却是故意的，但刑法并没有将其单独定罪，而是作为加重处罚情节；指使者虽然未帮助或者教唆实施肇事行为，但在明知肇事已经发生的情况下，仍指使、教唆肇事人实施逃逸行为，肇事行为与共同逃逸行为造成了被害人死亡的结果，指使者和肇事者对肇事后的逃逸具有共同的故意，应当共同对这一危害结果承担刑事责任，并且只能以交通肇事罪的共犯论处。但在事实上就突破了一个理论问题：过失犯罪有共同犯罪吗？ 4、主观方面 过失。违章行为是故意的，但对危害结果的发生则是过失的。这种过失开始于实施违章行为与肇事结果发生的过程中。 （三）司法认定 1、罪与非罪 交通肇事与一般交通事故的区别在于：危害结果的严重程度与行为人在交通事故中责任。 2、肇事工具与肇事地点 从交通工具的角度看，以前是威胁到公共安全的机动车。三轮车、自行车则不包括在其中。现在理论上认为即只要在运行过程中危害到公共安全，都可以作为本罪的肇事工具。自行车、三轮车可以包括在其中，助动车以及残疾车等非机动车也可以成为本罪的肇事工具，但不包括在街上的滑冰车。 从肇事地点来看，必须是公共交通管理范围内的公路、城镇道路以及水路上，交通管理部门只对实行交通管理范围内发生的交通事故进行处理。如果发生在机关、厂矿、学校、封闭的住宅小区等没有实行公共交通管理的范围内，因使用交通工具致人伤亡或者造成财产损失的情形，同样是使用交通工具，但由于不在交通管理的范围内，交通管理部门无法处理。故对此种情形，高法的解释认为：在公共交通管理范围外，驾驶机动车辆或者使用交通工具致人伤亡或者致使公私财产遭受重大损失构成犯罪的，分别依照重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪或者过失致人死亡罪定罪处罚。 （四）司法认定 1、此罪与彼罪 （1）本罪与利用交通工具杀人或者故意伤害行为的区别 本罪是过失的罪过，但后者是故意。本罪是结果犯，后罪不要求有结果发生。 （2）本罪与用驾车的危险方法危害公共安全犯罪的区别 主观上本罪是过失，后罪表现为故意；本罪是结果犯，后罪并不要求实际的损害结果发生。 （3）本罪与飞行重大事故罪、铁路运营安全事故罪的区别 侵犯交通安全的侧重点不同；犯罪主体不同；三是对客观方面的严重后果的内容不同。 （4）本罪与过失致人死亡、重伤罪的区别 交通肇事致人死亡与过失致人死亡或者重伤的关系，属于法条竞合关系，适用特别法优于普通法的原则，按照本罪论处。 2、罪数形态 （1）交通肇事中，致人重伤、死亡或者造成公私财产的重大损失的，只定交通肇事罪，不再定过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等。 （2）行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。此时行为人的目的是为了掩盖罪行、毁灭证据，逃避法律追究，从而使被害人处于无法获救的境遇，主观上是放任或者希望被害人死亡等结果的发生，故应当定为故意伤害罪或者故意杀人罪。对这种情形，根据被害人伤亡的结果对行为人定罪处罚是适当的。当然只定一罪，属于某种转化性质的犯罪--（自拟）。 （五）刑罚适用 1、对"交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的"理解 （1）这是修订刑法增加的内容。"逃逸"的目的是为了逃避法律追究。在实践中肇事人逃逸的目的大多是想逃避法律追究，但也有少数是怕受害方或者其他围观群众因激愤对其进行报复、殴打等。同样是逃跑，但后者逃离现场后能够报告单位领导或者报警等方式，接受法律的处理。 （2）"逃逸"并没有时间和场所的限制。虽然有观点认为：应当理解为逃离事故现场，在实践中大多是这样。但有的肇事人并未在肇事后立即逃离现场（有的是不可能逃跑），而是将伤者送至医院后或者等待交通管理部门处理的时候逃跑。如果仅仅将逃跑界定为逃离现场，可能会影响对该类犯罪行为的惩处。所以，只要在肇事后为了逃避法律追究而逃跑的行为，都应当作此理解。 2、对"交通肇事后，因逃逸致人死亡的"理解 "因逃逸致人死亡"，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，置受害人于不顾，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。 3、行为人交通肇事后，为逃避追究，不顾他人安危，继续超车超速行驶的，以至又撞死撞伤人或者造成造成公私财产重大损失的行为，如何定性？ （1）行为人肇事后，为逃避追究而逃逸，在逃逸过程中又违反交通规则而过失致人重伤、死亡或者造成公私财产重大损失的，应当成立交通肇事罪的同种数罪。对此不应当实行并罚，另罪作为量刑情节来考虑。 （2）行为人交通肇事后，为躲避他人的拦截，横冲直撞对他人生命、健康和财产安全的可能散失持放任的态度，以至又撞伤、撞死他人的或者造成重大财产损失的，行为人危及的不仅是交通运输安全，而且危及的是公共安全。行为人后一阶段的行为构成以危险方法危害公共安全罪，而不是故意杀人罪或者故意伤害罪或者交通肇事罪。对此，要与先前的交通肇事罪实行数罪并罚。 4、行为人在交通肇事致人重伤后，为逃避追究，又故意用车将被害人轧死的，直接定为故意杀人罪；行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第232条、第234条第2款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。
二、重大责任事故罪 （一）概念 本罪是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职 工，由于不服管理，违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或 者造成其他严重后果的行为。 （二）构成特征是：(1)客观要件表现为行为人在生产、作业中 违反生产的规章制度，冒险作业或者强令他人冒险作业的行为，已经造成了严重后果。(2) 主体是企、事单位中直接从事生产作业的职工，或是领导、指挥生产的人员。注意司法解释 对本罪主体的扩大，即可以包括群众合作经营组织可中个体经营户的从业人员。(3)主观要件表现为过失，但违章可能是故意的。注意本罪与非罪(技术、自然事故)、失火罪，过失引起爆炸罪及交通肇事罪、玩忽职守罪的区别。犯本罪，按刑法第134条规定处罚；按《食品卫生法》规定应以本罪追究刑事责任的行为，也适用本条规定处罚。重大责任事故罪与其他责任事故型犯罪的区别 如重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、工程重大安全事故罪等。重大责任事故罪属于一般性的规定，如果行为人具备重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、工程重大安全事故罪要件的，应当按照专门规定定罪处罚。 （三）认定 1、本罪与危险物品肇事罪的区别 危险物品肇事罪虽然是一般主体的犯罪，但是厂矿企业职工因为违反有关危险品的生产、运输、使用的管理规定，而造成责任事故的，应当以危险物品肇事罪处理。 （1）主体不同。工程重大安全事故罪主体是单位，即建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位。而重大责任事故罪的主体是企业职工（自然人）。 （2）行为方式不同。工程重大安全事故罪是违反国家规定，降低工程质量标准，造成工程质量事故。而重大责任事故罪是职工或者生产指挥人员违章作业造成安全事故。工程重大安全事故罪常见的是偷工减料或者降低质量标准，造成工程质量事故，如"豆腐渣工程"，因而造成财产损失或者人身伤亡的情况。 2、本罪与重大劳动安全事故罪的区别 重大劳动安全事故罪是有关单位不重视劳动者的安全，劳动安全设施不符合国家规定，对事故隐患不采取措施，因而发生事故的情况。设置本罪名意在保护劳动者的利益，惩治违反《劳动保护法》的单位。而重大责任事故罪则是针对职工（劳动者）违章作业造成事故进行惩罚。 3、责任事故型过失犯罪与日常生活型过失犯罪的区别 （1）发生的场合不同，责任事故型过失犯罪一般发生在业务活动中，具有业务过失性质；日常生活型过失犯罪则发生在日常生活中，由于日常生活不够小心谨慎而导致严重后果，属于普通过失。 （2）主体不同，责任事故型过失犯罪的主体是特殊主体，如厂矿企业的职工和铁路、航空职工；日常生活型过失犯罪的主体是一般主体。 （3）行为特点不同，责任事故型过失犯罪通常违反业务规章；日常生活型过失犯罪通常违反生活常理。
本章重点难点： 1、危害公共安全犯罪与一般的侵犯公民人身、财产权利犯罪的区别； 2、实施危害公共安全犯罪行为时的罪数形态问题； 3、某些危害公共安全犯罪的形态问题，如：放火罪等； 4、以危险方法危害公共安全罪的理解； 5、交通肇事罪的司法认定。
第二十四章 破坏社会主义市场经济秩序罪
内容提要：
破坏市场经济秩序犯罪概述，生产、销售伪劣产品罪的构成及认定，其他特殊伪劣产品犯罪与生产销售伪劣产品罪的关系。走私罪与走私普通货物物品罪的构成，走私普通货物物品罪与其他走私犯罪的法条竞合关系。妨害公司、企业管理秩序罪的构成要件，公司、企业人员受贿、行贿犯罪的规定。危害货币管理类犯罪的犯罪构成，危害金融凭证、有价证券管理类犯罪；洗钱罪的犯罪构成。集资诈骗罪、贷款诈骗罪的犯罪构成及认定。偷税罪、抗税罪以及骗取出口退税罪的构成及其区别。假冒注册商标罪，侵犯商业秘密罪的构成。合同诈骗罪和非法经营罪犯罪构成及认定。
教学方法：讲授法、讨论法、案例分析法。
第一节 生产、销售伪劣商品罪 一、破坏社会主义市场经济秩序罪概述 本章共八节，92个条文，刑法分则规定了94个具体罪名。98年《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》增加了1个罪名，即骗购外汇罪；99年修正案又增加了2个罪名，即 隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，同时取消徇私舞弊造成破产、亏损罪罪名。这样本类犯罪就增加到97个具体罪名。同时又对相关罪名的罪状作了修订，主要表现在将期货犯罪与证券犯罪并列。 98年亚洲金融危机时颁布的单行决定即12月29日颁布施行的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》；1999年12月25日针对证券期货市场的混乱现象和公司企业的做假帐行为颁布的刑法修正案；2002年12月28日颁布施行的修正案（四）对破坏市场经济秩序的立法上不完善的地方作了修订，涉及到走私犯罪和生产销售伪劣商品犯罪。
二、生产、销售伪劣产品罪 （一）概念 本罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上或者查处额在15万元以上的行为。 （二）构成特征 1、客体是复杂客体。即国家对产品质量的监督管理制度、市场管理制度和广大用户和消费者的合法权益。 2、客观方面，体现为销售金额在5万元以上或者查处额在15万元以上的行为。 （1）主要有四种表现形式： ①在产品中掺杂、掺假，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。 ②以假充真，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。 ③以次充好，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。 ④以不合格产品冒充合格产品，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。 （2）对"销售金额"的理解 "销售金额"是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。销售金额与获利数额、违法所得不同，也完全等同于经营数额。行为人将产品全部卖掉的情况下，经营数额就是销售金额，但行为人生产了大量的伪劣产品而未能销售的情形下，行为人没有销售金额但有经营数额，两者对社会的实际危害程度是不同的 。因此，高法的解释规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。即查处额为15万元。 货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，委托指定的估价机构确定。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。 3、主体 是从事生产、销售伪劣产品的生产者、销售者，属于一般主体，自然人和单位都可以构成本罪。 4、主观方面 只能是故意，虽然行为人通常具有牟利的目的，但行为人是否具有牟利目的，不影响本罪的构成。 （三）司法认定 1、生产、销售伪劣产品罪与非罪的界限 其界限是：①销售金额在5万元以上的（销售额）；或者②当场查获的伪劣产品价值15万元以上（即"查处额"）。 2、生产、销售伪劣产品罪（第140条）与其他具体的生产、销售特殊的伪劣商品犯罪（第141条至第148条之罪）的区别 区别要点第140条的生产、销售伪劣产品罪，以数量为要件，即销售金额在5万元以上的，或者当场查获的伪劣产品价值15万元以上；第141条至第148条规定的其他特殊伪劣商品罪不以上述数量标准为要件，而是以危险或者严重结果为要件。其中，以危险为要件的有第141条的生产、销售假药罪，第143条的生产、销售不符合卫生标准的食品罪，第145条的生产、销售不符合标准的医用器材罪。以造成人身或财产危害结果为要件的有第142条的生产、销售劣药罪，第146条的生产、销售不符合安全标准的产品罪，第147条的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，第148条的生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。此外，构成第144条生产、销售有毒、有害食品罪，既不要求危险也不要求结果，只要有生产生产、销售有毒、有害食品的行为即构成犯罪。这是由于这种行为本身的危害性较大。 （四）此罪与彼罪 1、本罪与诈骗罪的区别 ①侵犯的客体不同。 ②主体不同。本罪自然人和单位都可以构成，而诈骗罪只能由自然人构成。 ③客观方面不同。 本罪虽然有欺诈因素，但一般限于产品质量方面，毕竟是一种经营活动经济行为，而诈骗罪本身不是一种经济行为，是为了骗取财物。 ④主观方面 从犯罪目的来看，本罪是为了获取非法利润，而诈骗罪是非法占有公私财物。 在实践中区分应当把握： A、从主观上看，行为人是否具有真实的交易意图。 本罪只不过是在产品质量上做了文章，具有真实的交易意图；而诈骗罪根本没有真实的交易意图，交易只不过是其诈骗的手段。 B、从客观方面看，行为人是否交付了标的物，标的物是否有价值。 本罪标的物并非真的、好的或者合格的，但也是有价值的，也是需要成本的，没有象诈骗罪那样交付的东西与其所说的价值反差极大，如有自来水冒充白酒，用自来水冒充矿泉水等。诈骗罪一般不会履行合同和交付标的物，即使万不得已交付，标的物往往也是无价值的东西。 2、罪数形态 （1）知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。 （2）实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 （3）实施刑法第140条至第148条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。国家机关工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的，从重处罚。 （4）行为人生产、销售伪劣产品罪可能有3种情况： ①只构成第140条之生产、销售伪劣产品罪 行为人生产、销售伪劣产品达到第140条之罪数量标准的，即销售金额在5万元以上的；或者当场查获的伪劣产品价值15万元以上，构成第140条之生产、销售伪劣产品罪。例如，生产、销售劣药，卖了5万元，但是没有造成人体损害的结果，只能构成生产、销售伪劣产品罪，不能构成生产、销售劣药罪。因为生产、销售劣药罪要求造成损害人体健康的后果才构成犯罪。 ②只构成某一特殊的伪劣产品罪 行为人生产、销售第 141条至第 148条规定之伪劣产品，发生危险或者结果但未达到第 140条之罪数量标准的，只能按第 141条至第148条之罪定罪处罚。例如，生产、销售假药，卖了2万元，但是足以危害人体健康的，构成生产、销售假药罪，但是不构成生产、销售伪劣产品罪。因为构成该罪需要达到特定的数量标准，即销售额5万元以上。 ③行为同时构成第 140条之罪和第 141条至第 148条之罪 行为人生产、销售伪劣产品既达到第140条之罪的数量标准，又发生了危险或者结果，具备第 141条至第 148条之罪构成的，出现一行为触犯数法条的情况。例如，行为人生产、销售假药，销售额达到5万元以上，且又足以危害人体健康的，同时触犯第140条之生产、销售伪劣产品罪和第141条之生产、销售假药罪。再如，行为人生产、销售劣药，销售额达到5万元以上，且造成危害人体健康结果的，同时触犯第140条之生产、销售伪劣产品罪和第142条之生产、销售劣药罪。对此种情形，行为同时构成第 140条之罪和第 141条之第 148条之罪的定罪处罚，适用处罚较重的规定定罪处罚，不数罪并罚。
第二节 走私罪 一、走私罪概述 （一）概念 本类罪是指违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止和限制进出口的货物、物品进出国（边）境，偷逃关税，破坏国家对外贸易管制制度，情节严重的行为。 79刑法只规定了一个罪名即为走私罪，而对走私不同性质的货物和物品行为规定了不同档次的法定刑。但走私罪罪名极为单一，不利于司法实践运作。故97刑法将其罪名细化，根据走私的对象不同，确定走私犯罪的罪名，并适当配置法定刑，有利于贯彻罪刑法定原则。所以现在刑法中的走私罪已经不是一个具体罪名，而是类罪名。 （二）构成特征 1、客体是国家对外贸易管制制度和税收。 从贸易管制的角度看，国家对进出口的货物或者物品，根据其与国计民生关系的大小，实行准许、禁止或者限制进出口；对进出口的非贸易物品，根据种类和特点，实行限进、限出、限量、限值的制度；对金银外汇实行集中管理、统一经营制度；对进出口货物物品实行征收关税制度。 2、客观方面 （1）走私行为归纳有以下四种： A、绕关的走私行为。 即不经过海关和边境哨卡检查站。 B、通关的走私行为。 即通过海关进出境，但采用假报、伪报或者藏匿等手段，瞒过海关的监督、检查，偷运、偷带或者邮寄货物或者物品。 C、准走私行为（间接走私）。 即不是直接进出境的走私行为，而是：①直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；②或者在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。" D、后续的走私行为（变相走私）。即为： ①未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的； ②未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。 （2）走私的对象分类 A、禁止进出口货物、物品（如：武器、弹药、核材料、淫秽物品、珍稀植物及其制品珍贵动物及其制品） B、限制进出口货物、物品。 C、禁止出口的货物、物品，但不限制或者禁止出口（如：文物、黄金、白银及其他贵重金属）。 D、依法应当缴纳关税的货物或者物品。 E、特定减免税货物、物品。 F、保税货物、物品。"保税货物"，是指经海关批准，未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物。保税货物包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物，以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。 3、主体 自然人和单位都可以成为本类罪主体。走私罪首先在海关法中被规定为单位犯罪，但必须注意：单位走私与借用单位名义走私的区别，根据高法关于单位犯罪的相关规定处理。实践中某种行为实质上属于单位犯罪，但由于该种行为刑法并没有规定单位可以成为其犯罪主体，如盗窃罪，应当如何处理？高检的有关解释可以参考。 单位犯走私普通货物、物品罪以及走私国家限制进口的可用作原料的固体废物的，偷逃应缴税额在二十五万元以上不满七十五万元的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；偷逃应缴税额在七十五万元以上不满二百五十万元的，属于情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，属于情节特别严重，处十年以上有期徒刑。 4、主观方面只能是故意，并且是直接故意。 （三）走私罪的相关问题 （1）间接走私 A、特点和性质 间接走私本质是属于贩私。"直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的"，是指明知是走私行为人而向其非法收购走私进口的其他货物、物品，应缴税额为五万元以上的。此处的"数额较大"是指应缴税额。刑法将直接向走私人非法收购私货的行为规定为走私，是因为这类贩私行为人实际上帮助走私犯罪分子完成了走私过程，其行为与走私行为密切相关。正是由于这种行为的存在，才使得走私的货物和物品得宜迅速扩散和销售，使走私行为人得以获得非法利益。一些沿海海域和走私货物、物品的集散地形成了底下走私市场，这类准走私行为起了很大的作用。 B、罪与非罪的认定 ①直接向走私分子大量购进私货，是走私行为，不是非法经营罪。但仅仅限于是第一道贩子，而不可以是第二道、第三道的贩子。但是此后的第二道、第三道的贩卖私货，算是非法经营罪，属于买卖国家不允许自由买卖的物品。 ②收购禁止进口的物品或者在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，不以数额较大为条件；但直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，需要数额较大的条件；而内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，除了数额较大的条件外，还要求其没有合法证明。 C、罪名的确定 间接走私没有独立的法定刑，其构成犯罪时按照该物品的实际性质定罪，并按照各自的法定刑给予处罚。 （2）变相走私 其罪名的确定应当是走私普通货物、物品罪。 （3）武装掩护走私 刑法第157条规定："武装掩护走私的，依照第151条第1款和第4款的规定从重处罚。"关于武装掩护走私的行为，既包括走私分子自己持有武器武装掩护走私，也包括组织、雇佣其他人员武装掩护走私。是作为一个独立的罪名，还是定走私普通货物、物品罪，或者直接作为走私犯罪分子的共犯？这种行为有自己独立的法定刑，即与走私特殊物品一样的法定刑。 如果其抗拒缉私时，是否应当实行数罪并罚？学者间有不同的见解。笔者认为：应当作为一个独立的罪名，其有抗拒缉私行为的，直接以该罪从一重处罚而不实行并罚；或者直接依照其走私的物品定罪作为共犯处理。 （4）抗拒缉私 刑法第157条规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。此处要注意的是必须行为人构成走私罪。在刑法理论上这种情形被认为是典型的牵连犯，但是我国刑法却将其实行并罚，即根据具体走私的货物、物品的性质来定罪，以该罪与妨害公务罪实行并罚。而在走私毒品罪中，以暴力抗拒检查、拘留和逮捕以及武装掩护走私的情形，都作为该罪的情节加重犯。相同的情形作出截然不同的规定，应当说立法上的一个缺憾。 （5）走私罪共犯 第156条规定：与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。据此，行为人构成走私罪的共犯，必须具备主观上的故意，客观上为走私犯罪提供便利的行为。 （6）罪数形态 在同一次走私过程中，行为人既走私了普通货物、物品，又走私了特殊的物品，应当实行数罪并罚。这被认为是立法上不完善之处。因为一个完整的犯罪行为被人为的分割，违背了刑法的罪数评价标准。
二、走私普通货物、物品罪 （一）构成特征 本罪可以理解为是走私罪的一个一般性条款，就是说如果法律没有特别规定的走私罪，都属于走私普通货物、物品罪。 （1）罪与非罪的标准，偷逃应缴税额5万元以上；"应缴税额"，是指进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。"对多次走私未经处理的"，是指对多次走私未经行政处罚处理的。 （2）第153条关于保税货物和减税免税货物、物品构成走私的，属于变相走私。比如，在来料加工过程中，把保税商品擅自在境内销售，又不补交关税的。 （3）第155条以走私论的两种行为 A、直接向走私犯购私货的。这种行为主要是与非法经营区别。直接向走私分子大量购进私货，是走私行为，不是非法经营罪。但是此后的第二道、第三道的贩卖私货，算是非法经营罪。属于买卖国家不允许自由买卖的物品。 B、推定走私。在内海、沿海运输有关货物没有合法证明的。 C、刑法修正案（四）对前述以走私论处的情形作了三项修改： ①对在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止、限制进出口货物物品的，增加了界河、界湖两处地点。修改理由在于：以走私罪论处的情形已经不限于内海、领海，在界河、界湖走私的现象比较突出；2000年7月修改的海关法以走私行为论处的情形包括在界河、界湖实施的上述行为。 ②进一步明确了走私废物的对象包括固体废物和液态、气态废物。 ③为走私废物罪规定了独立的法定刑。分别是：5年以下有期徒刑，单处或者并处罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。笔者认为：罪名可以改为：走私废物罪。 （二）认定 1、走私普通货物、物品罪与其他走私罪是一种并列的关系。如走私淫秽物品罪；走私珍贵的动物、珍贵的动物制品罪；走私贵重金属罪；走私文物罪；走私武器弹药罪；走私核材料罪。走私普通货物、物品罪的"普通货物物品"的含义就是除了毒品以及上列特定物品以外的物品。因此，已经特别规定为一种走私罪的物品的，如走私黄金、武器弹药，等等，就不定走私普通货物、物品罪，而应当定其他走私罪。 因此，走私罪在刑法里面是一个亚类罪名的概念，不是具体罪名，在一般情况下不能选它作为罪名。只有具体的走私罪，如走私普通货物、物品罪、走私武器弹药罪．走私文物罪等。 2、走私管制刀具、仿真枪支构成犯罪的，以走私普通货物、物品罪论处，不属于走私武器、弹药罪。而走私货币罪中的"货币"，是指可在国内市场流通或者兑换的人民币、境外货币。
第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪 本节原规定有12个罪名，后99年刑法修正案增加了一个罪名，即隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪；同时取消徇私舞弊造成破产、亏损罪罪名，将原相关条文解释为：国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，这样就使本节的罪名达到14个。 一、公司、企业人员受贿罪 （一）概念 本罪指公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。 （二）构成 1、侵犯的客体是公司企业的管理活动和职务行为的廉洁性。特别是回扣这种商业贿赂更是演变成商业竞争的一种主要手段，成为公司、企业人员推销商品和采购产品的一种必不可少的"调节手段"或者"润滑剂"，明显破坏了市场经济的公平竞争原则。 2、客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。具体分析如下： （1）"利用职务上的便利"。表现形式为： ①行为人直接利用本人职权范围内的权力。即利用自己担任某种职务所享有的主管、分管决定处理以至于经办某种事务的权力，包括人权、财权和物权等 ②行为人不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或者地位形成的便利条件，即间接利用本人职权。包括其一：行为人因自己的职务在纵向或者横向上对第三者有直接的制约关系；其二：第三者在职务上对请托人有着直接的制约关系。这两层制约关系，在离休和退休以后与在职时有所区别。 ③回扣是指经营者即卖方销售商品时或者在营利性服务中在帐外给予对方单位或者个人的钱财或者其他经济利益，关于回扣的定义有多种不同的观点。但其要点似乎是：回扣是卖方从买方支付的价款中扣回给对方的；回扣发生在一切有买卖关系存在的经济往来中；收受回扣的只能是买方及其代理人。而佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有法律上独立地位的中间人的劳务报酬。如果有通过自己的劳务居间取得买卖一方或者双方支付的利益的，都应当是佣金。 ④收受回扣构成犯罪应当是违反国家规定，即违反全国人大及其常委会以及国务院的有关规定，不包括地方性规定。 （2）"索取或者收受他人财物，数额较大 "行为人取得财物有两种方式，包括索取或者收受财物；数额较大一般以5000元以上为标准。 （3）"为他人谋取利益"谋取利益包括以下四种情形： ①已经谋取了利益，于事前或者事后收受财物，完成了职权与金钱的交易； ②收受财物后，许诺为他人谋取利益，但案发时尚未着手为他人谋取利益； ③收受财物后，已经按照约定着手为他人谋取利益，但尚未成功； ④已经按照约定成功为他人谋取利益，但在案发时财物尚未到手。 ⑤行为人按照约定，正在着手为他人谋取利益，但在案发时尚未成功，财物也未到手。 至于谋取的利益是否合法、正当，是物质利益还是非物质利益，以及利益是否谋取到均不影响本罪的构成。 （4）公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，也以本罪论处。 3、主体仅限于公司、企业中的工作人员。问：它不仅指非国有公司、企业，也包括国有公司、企业，它与受贿罪的区别仅仅在于：是否属于国家工作人员，也即本罪主体属于公司、企业中除国家工作人员以外的人员。包括非国有公司、企业中的工作人员和国有公司、企业中非从事公务的人员。 4、主观方面是故意。 此处的"为他人谋取利益"是主观要件还是客观要件？ （三）此罪与彼罪的界限 1、本罪与受贿罪的界限 2、本罪与职务侵占罪的界限
二、对公司、企业人员行贿罪 （一）概念 本罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业工作人员以财物，且是数额较大的行为。 （二）构成 1、侵犯的客体是公司、企业人员职务行为的廉洁性以及公司、企业的正常管理秩序。 2、客观方面是为谋取不正当利益，给予公司、企业人员以财物，并且是数额较大。 （1）"不正当利益"是指违反法律、法规和政策规定的利益以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规和政策提供的便利。即其有两种：一是违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益；二是要求国家工作人员和公司、企业或者有关单位提供违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。 （2）给予公司、企业人员以财物。给予的行为表示只要求有口头或者其他方式表示要给予财物，就构成犯罪。 （3）数额较大的标准是：对个人是1万元，对单位行贿是20万元。但行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 3、主体特征包括单位和自然人。本罪单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 4、主观是直接故意。行贿的故意具有目的性，即为自己谋取不正当利益。至于所谋取的不正当利益是个人所有，还是单位所有，或者所谋求的利益是否实现，不影响本罪构成。 行贿的故意具有直接性。
三、签订、履行合同失职被骗罪 （一）概念 本罪是指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。 （二）构成 1、客体是国有公司、企业、事业单位对合同的正常管理秩序和国家利益，是复杂客体。 2、客观方面表现为：在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪是从玩忽职守罪分离出来，但其犯罪构成比以前更为严格，缩小了打击面。表现为：原来的玩忽职守罪只要不负责任造成严重后果即可，现在改为：严重不负责任，造成严重后果，并且要求是被诈骗。 （1）本罪必须是发生在签定、履行合同的过程中； （2）行为人严重不负责任被诈骗；如：不严格审查对方的主体资格；不仔细研究合同的条款内容；盲目轻信对方的意思表示，不履行合同应当具备的形式要件等。 （3）由此给国家和人民利益遭受重大损失。本罪是否要求对方当事人被人民法院判决确定构成诈骗犯罪为前提？根据高法的会议纪要认为：认定本罪应当以对方当事人涉嫌诈骗，行为构成法犯罪为前提。但司法机关在办理或者审判行为人被指控犯有本罪的案件过程中，不能以对方当事人已经被人民法院判决构成犯罪作为认定本案当事人构成犯罪的前提。也就是说，只要认定对方当事人的行为已经涉嫌构成诈骗犯罪，就可以依法认定行为人构成本罪，而不需要搁置或者中止审理，直至对方当事人被法院依法审理并判决构成诈骗犯罪。国家机关工作人员签定、履行合同失职被骗罪与此相同。 3、主体是国有公司、企业和事业单位的直接负责的主管人员，这些直接负责的主管人员一般都是国家工作人员，不包括国家机关工作人员。后者的类似行为规定在渎职罪一章中，罪名为：国家机关工作人员签定、履行合同失职被骗罪。《98决定》规定：金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十七条的规定定罪处罚。这一规定其实扩大了本罪的犯罪主体，使无论是国有，还是非国有的"金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员"都可以成为其犯罪主体。 4、主观方面是过失。 （三）定罪标准 国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，造成国家直接经济损失数额在50万元以上的，或者直接经济损失占注册资本百分之30%以上的，应予追诉。 金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员，严重不负责任，造成国家外汇被骗购或者逃汇，数额在100万美元以上的，应予追诉。
四、国有公司、企业、事业单位人员失职罪 （一）概念 本罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，由于严重不负责任，造成国有公司、企业破产或者严重损失，或者国有事业单位严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。 《刑法修正案》（ 1999年12月）对刑法第168条的修改，修正要点是： ①扩大了犯罪主体范围。将犯罪主体从"国有公司、企业直接负责的主管人员"扩大到"国有公司、企业的工作人员"。 ②增加规定：事业单位人员造成国家利益损失的行为为犯罪，并在措辞上更为严谨，也更有利于惩治犯罪。即将"造成国有公司、企业破产或者严重亏损"修改为："造成国有公司、企业破产或者严重损失"； "国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚"。 ③将徇私舞弊作为不再作为其构成要件，明确规定对徇私舞弊造成上述情形，从重处罚。 （二）构成 1、客体是国有公司、企业、事业单位的管理秩序和国家的利益。 2、客观方面表现为：由于严重不负责任，造成国有公司、企业破产或者严重损失，或者国有事业单位严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。 3、特殊主体，只有国有公司、企业事业单位的工作人员才能构成本罪。 4、主观方面为过失。
五、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪 （一）概念 本罪是指：国有公司、企业、事业单位的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。 （二）构成 1、客体是国有公司、企业、事业单位的管理秩序和国家利益。 2、客观方面表现为：滥用职权，造成国有公司、企业破产或者国有公司、企业、事业单位严重损失，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。即行为人实施了滥用职权行为；行为情节严重，使国有公司、企业破产或者国有公司、企业、事业单位严重损失；并且这两者有因果关系。 3、主体是只有公司、企业、事业单位的工作人员才能构成。 4、主观方面是故意。 （三）本罪与国有公司、企业、事业单位人员失职罪区别： 一个是失职行为，另一个是滥用职权行为。
第四节 破坏金融管理秩序罪
一、概述 （一）、概念 破坏金融管理秩序罪是指违反金融管理法规，妨害国家金融管理活动，使国家金融管理秩序和经济利益遭受严重损害的行为。本类罪必须具备以下条件： ①行为必须发生在金融管理活动及其相关管理过程中； ②行为必须违反了国家有关金融管理法律、法规； ③行为必须是触犯刑法应受刑罚惩罚的行为。 （二）构成特征 1、客体是刑法所规定的金融秩序。稳定的金融秩序包括以下三个方面的内容：一是金融业的合法有序运转；其次是金融机构实现安全性、赢利性和流动性经营目标的统一；再次是减少货币冲击性，保持币值稳定、汇率稳定和物价稳定，从而实现经济的稳定。 本类犯罪的对象是具有特定性。包括人和物。人包括自然人和单位。物包括货币、金融票据、信用卡、信用证等金融工具等 2、客观方面 表现为违反金融管理法律、法规，从事危害国家对货币、外汇、有价证券以及金融机构、证券交易和保险等方面的金融管理活动。 3、主体特征 自然人主体中部分为特殊自然人主体。如：金融机构工作人员、国家工作人员等。单位可以成为犯罪主体，但私营和外资公司、企业以其必须具备法人资格才能成为以单位犯罪论处。 4、主观特征 一般认为本类犯罪由故意构成。
二、伪造货币罪 有关货币犯罪类共有4个条文，5个罪名，分别是伪造货币罪，出售、购买、运输假币罪，变造货币罪，持有、使用假币罪，金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪等。前4个罪名为一般主体的犯罪，后一个罪名为特殊主体构成的犯罪。 （一）概念 本罪是指仿照货币的式样、票面、图案、颜色、质地和防伪标记等特征，使用描绘、复印、影印、制版印刷以及计算机扫描打印等方式，非法制造假币冒充真货币的行为。 （二）构成特征 1、客体是国家的货币管理制度。既包括国家对本国货币的管理制度，也包括国家对在本国流通的外国货币的管理制度。本罪的对象是正在流通的货币，本解释所称"货币"是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。包括我国货币（含台港澳货币）和外国货币，但银元、古钱以及已经废止的通货等不包括在内。 2、客观方面要注意"伪造"与"变造"的不同。"伪造"是仿照货币的式样、票面、图案、颜色、质地和防伪标记等特征，非法制造假币冒充真币的行为。而"变造"是在真币基础上进行挖补、剪贴、涂改、揭层等手段增加货币的数量和票面面值的行为。 3、主体为一般主体。单位不能成为犯罪主体。 4、主观上只能是故意。但一般认为本罪 应当具备"意图使假币进入流通领域"或者"意图流通"为目的，但不要求其具备营利目的。 （三）司法认定 1、此罪与彼罪的区别 （1）只要有证据证明行为人实施了出售、购买、运输、使用、假币行为，且数额较大，即构成货币犯罪。伪造货币的，只要实施了伪造行为，不论是否完成了全部印制工序，即构成伪造假币罪；对尚未制造出成品、无法计算伪造、销售的假币的数额的，或者制造、销售用于伪造货币的版样的，不认定犯罪数额，依据犯罪情节决定刑罚。明知是伪造的货币而持有，数额较大，根据现有证据不能认定行为人是为了进行其他假币犯罪的，以持有假币罪定罪处罚；如果有证据证明其持有的假币已构成其他犯罪的，应当以其他假币犯罪定罪处罚。 （2）出售假币罪与使用假币罪的区别在于：出售假币罪是在买方明知的情况下进行的"公平"交易，买方的购买是其真实的意思表示；而使用假币罪是行为一方单方面隐瞒事实真相使用假币骗取对方利益，而对方对此完全不知情。有人认为："出售"是将假币作为一种商品换取真币，而"使用"则是把假币冒充真币而支付给对方而获取商品。但是出售假币既可以是有偿换取真币，也可以是换取低于面额价值的商品。即既可以用假币换取真币，也可以用假币购物、消费等，支付的具体用途不是其本质区别，故用假币还债，债权人知道的，应当以出售假币罪论处，对方则以购买假币罪论处。 （3）持有、使用假币罪与运输假币罪 数额较大。明知是假币而持有、使用，总面额在4000元以上的，属于"数额较大"。 持有假币罪是在无法查实假币犯罪案件真实性质的情况下，为填塞假币犯罪案件的漏洞，防止放纵犯罪而层层设防的结果。只要有证据证实行为人实施了某一具体的假币犯罪，就不应以持有假币罪定罪处刑。因此对于在实施其他假币犯罪过程中被查获，如贩卖假币罪，又在其住所或者其他藏匿地查获的假币，也应当认为同一假币（贩卖假币罪）犯罪的数额。例如如果有证据证明行为人从事了运输行为，则不可以定为持有假币罪。使用假币罪是指将假币作为真币直接置于流通，所以将假币投入自动售货机是"使用"。若行为人将假币作为注册资本给公司登记主管部门的，也应认定为"使用"。但行为人若将假币作为自己有资信能力的资本给他人看或者为了显示自己有钱而向他人展示其拥有假币之行为，则不能认定为"使用"。 （4）金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪与出售、购买运输假币罪的区别 主体不同。前者是银行或者其他金融机构的工作人员；后罪是一般主体。客观方面不同。前者中"以假币换取真币"必须是利用了职务上的便利，如果没有利用这种便利，应当定购买假币罪、使用假币罪。这种情形一般是行为人本人并不经手管理货币而是趁人不备换取真币。如果金融工作人员没有利用职务上的便利，而是仅仅利用自己对工作环境的熟悉等工作便利而以假币换取真币，应当认定为：盗窃罪 或者购买假币罪、使用假币罪 （5）持有、使用假币罪与诈骗罪的区别 侵犯的客体不同。前者侵犯的是国家对货币的管理制度属于妨害金融管理秩序的犯罪；后罪侵犯的是财产所有权，属于侵犯财产性质的犯罪。客观方面的表现不同。虽然本罪也具有一定的诈骗性质，但使用假币的行为未必使对方财产受到损失。因为误收后还有可能误将假币再使用出去；而后罪则必然使对方的财物遭受损失。实践中，对误收货币后故意使用的行为，一般由于情节轻微危害不大，不以犯罪论处。如果是大额的现金交易，数额较大，社会危害严重的，以使用假币罪论处。 （四）假币犯罪罪名的确定 A、对同一宗假币实施了法律规定为选择性罪名的行为，应当根据行为人所实施的数个行为，按照相关罪名刑法规定的排列顺序并列确定罪名。（如：出售、购买运输假币罪）数额不累计计算，不实行并罚。 B、对不同宗假币实施了法律规定为选择性罪名的行为，并列确定罪名，数额按照全部假币面额累计计算，不实行并罚。 C、对同一宗货币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为，（如伪造货币罪与出售伪造的货币罪），择一重罪从重处罚。如伪造货币后或者购买假币后使用的，以伪造货币罪或者购买假币罪定罪处罚。（一般认为属于牵连犯或者吸收犯。） D、对不同宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为，分别定罪，实行数罪并罚。 （五）货币共同犯罪 1、"出售者"和"购买者"是否为共同犯罪 出售者和购买者应是一种必要共同犯罪，刑法理论认为属于必要共同犯罪中对向犯。所谓对向犯是指2人以及2人以上之行为，彼此互相对立之意思经合谋而成立犯罪。因行为人各有其目的，各就其行为负责，彼此之间无犯意联络，所以不适用共同犯罪中共同实行犯之规定。出售者仅仅对其出售行为负责，购买者仅仅对其购买行为负责。前者构成出售假币罪，后者构成购买假币罪。如果有居间人，若居间人受出售者或者受购买者委托为其寻找对象，则以出售假币罪或者购买假币罪的共犯论处；如果双方都找到居间人，则居间人构成出售、购买假币罪一罪论处，而交易双方分别以不同的罪名定罪处罚。 2、行为人制造货币版样或者与他人事前通谋，为他人伪造货币提供版样的，依照刑法第170条规定的伪造货币罪定罪处罚。此为实行犯，而不是预备犯。其理由何在？就在于行为人实施的是刑法分则明文规定的实行行为--伪造行为。 （六）罪数形态 1、行为人购买假币后使用，构成犯罪的，一般认为属于牵连犯，依照刑法第171条的规定，以购买假币罪定罪，从重处罚。行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，依照刑法第171条、第172条的规定，实行数罪并罚。 2、伪造货币并使用的，一般也不以数罪论处，以伪造货币罪定罪处罚。伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照刑法第170条的伪造货币罪一罪从重处罚。 3、购买伪造的货币并使用的，属于牵连犯，一般也不实行数罪并罚，以购买假币罪定罪处罚。
三、伪造、变造金融票证罪 金融凭证、有价证券管理犯罪类犯罪罪名从第177条到179条共3个条文，规定了伪造、变造金融票证罪，伪造、变造国家有价证券罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪等4个罪名。其主要区别在于对象的不同。主要有伪造、变造金融票证罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪等2个罪名。 （一）、概念 是指采取各种方法制造假的金融票证或者篡改、变动真的金融票证的行为。 （二）构成特征 1、客体是对国家金融票证的管理制度。 2、客观方面表现为：伪造、变造金融票证的行为。 （1）伪造：是指行为人仿照真实的金融票证的形式、图案、颜色、色彩，通过印刷、复印、绘制等制作方法非法制造金融票证的行为。 （2）变造：是指行为人在真实的金融票证的基础上或者以真实的金融票证为基本材料，通过剪接、揭层、挖补、覆盖、涂改等方式，是金融票证的内容进行修改，使其改变形态或者价值。 （3）金融票证：尽管在金融学上对对金融票证的理解并不一致，但根据我国刑法的规定，金融票证的范围如下：①汇票、本票、支票。此统称为票据。汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。本票是由出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。支票是指由出票人签发的，委托办理支票业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。②委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证。"银行结算凭证"是指办理银行结算的凭证和证明。根据《银行结算管理办法》的规定，我国使用的结算凭证主要有汇票、本票和支票以及委托收款凭证、汇款凭证、进帐单等③信用证或者附随的单据、文件。信用证是指银行应买方的请求，开给交付给卖方的一种保证付款的书面凭证。④信用卡。信用卡是指银行或者非银行金融机构签发给资信状况良好的单位和个人。注意信用卡和贷计卡的区别。金融凭证包括金融"票据"和"凭证"。根据票据法的规定，"票据"是指汇票、本票和支票。"凭证"是指银行存单、汇款凭证、委托收款凭证以及信用证和信用卡等。国家有价证券是指国家发行的国库券和其他有价证券。如：国家主管机关批准发行的铁路债券、国家建设债券等。从立案标准来看，伪造、变造金融票证，面额在1万元以上的或者数量在10张以上的，伪造变造国家有价证券2000元以上，伪造、变造股票、公司、企业债券5000元以上的，应当立案。伪造、变造金融凭证罪不以"数额较大"为构成要件，但后两罪都有"数额较大"的条件。 3、主体是一般主体，包括自然人和单位。 4、主观上是故意，且是直接故意。 （三）罪与非罪问题 不作为犯罪处理的主要有以下情形： 从行为人的主观目的和动机上分析，如果不是处于使用或者销售的目的，而仅仅为炫耀或者个人收藏等；从数额上分析，立案标准有明确的规定；从其他具体情节上分析，如将一张合法持有的汇款凭证因未及时结算而过期，为图便利未补办更改手续而擅自涂改领款日期领取款项等。 （四）犯罪形态 本罪是行为犯，没有法定的犯罪结果。只要行为人实施了伪造、变造金融凭证的行为并达到一定程度即构成犯罪的既遂。本罪不以使用作为既遂的要件。 （五）罪数问题 行为人伪造、变造金融票证实施诈骗活动，可能触犯了票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪和信用卡诈骗罪的罪名，应根据牵连犯的处罚原则，从一重处罚，即以相应的金融诈骗犯罪论处。对于盗窃有价支付凭证的行为，一般以盗窃罪处罚。但如果盗窃了印签不全的支付凭证，或者不能即时兑现的记名的支付凭证，行为人在其上加以签字盖章、或者更改签名、或者增写票面金额，也触犯了本罪即伪造、变造金融凭证罪，如果进而实施诈骗活动的，应当根据牵连犯的处断原则，以相应的的金融诈骗犯罪论处。
四、洗钱罪 （一）概念 洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为。 （二）构成特征 1、客体方面。世界上各国对本罪的归属各有不同。有的归属到经济犯罪，有的归入处置赃物的犯罪，也有将其并入毒品犯罪或者其他特定犯罪，还有的将其归入财产犯罪。我国刑法把本罪作为经济犯罪来处理。关于本罪客体各种观点纷呈。从我国刑法将本罪归入到破坏金融管理秩序罪中，可以看出本罪的客体是复杂客体，其一是侵犯了金融管理秩序，也侵犯了国家司法机关的正常活动，并且前者是主要客体。 2、客观方面： （1）对象 对象是四种赃钱①毒品犯罪；毒品犯罪是指刑法第六章第7节规定的犯罪种类。②走私犯罪；即为刑法第三章第2节规定的走私罪。③黑社会性质犯罪；包括黑社会性质的组织所实施的各种犯罪。即不仅包括刑法规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪；而且包含成立后黑社会性质的组织所实施的各种犯罪。如：绑架罪、抢劫罪等。④恐怖活动犯罪资金，这是《刑法修正案》（三）新增加的内容。既包括组织、领导、参加恐怖组织罪，也包括由该组织实施的一系列具体的恐怖犯罪活动。 （2）法条列举的5种洗钱行为： ①提供资金账户的； ②协助将财产转换为现金或者金融票据的； ③通过转账或者其他结算方式协助资金转移的； ④协助将资金汇往境外的； ⑤以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。 3、主体是一般主体，包括自然人和单位，但不包括实施上游犯罪的人。 4、主观上是故意犯罪，并且是直接故意。其中的明知应当理解为明知其必然性和可能性。 （三）此罪与彼罪 1、洗钱罪与上游犯罪 洗钱罪作为一种有组织犯罪发展其犯罪产业的主要手段。作为一种下游犯罪（也有称之为派生罪），洗钱犯罪总是发生在某一具有经济目的的主罪即上游犯罪（有称为原生罪）之后，其目的是要掩饰、隐瞒"上游犯罪"所得的非法性质，使之批上合法的外衣。上游犯罪与作为洗钱犯罪的对象性犯罪，与洗钱行为有密不可分的关系。虽然我国洗钱活动已经不限于刑法规定的4种犯罪，还包括贪污贿赂、组织卖淫以及赌博等犯罪，但构成本罪必须只能是这4种犯罪所得及其产生的收益，刑法的规定符合我国国情。行为人与上游犯罪是否构成共同犯罪，以其是否事先有通谋为标准。我国刑法第156条规定："与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。"否则，属于洗钱行为的，以洗钱罪论处。 2、本罪与窝藏、转移、收购、销售赃物罪的区别 从犯罪客体的角度看，后罪侵犯的是司法机关的正常活动这一单一客体。从犯罪对象看，后罪主要是针对财产性犯罪所获得的财物而设立的，行为人指向的对象是财物本身，并且使该财物处在自己的支配和控制下。从客观方面看，后罪主要是将犯罪所得之财物进行收购、转移或者窝藏等，并无通过投资、金融业务使赃物改变性质，不具有使之合法化的特征。犯罪主体也有所不同。后罪单位不可以是犯罪主体。实践中，行为人既收购或者代为销售上述四种犯罪活动所得赃物并使之合法化，如将其混入自己合法经营的商品中代为销售，同时也收购销售了其他赃物，应当根据不同情况作出处理：如果在同一次中收购了上述特定赃物，构成想像竞合犯，应当择一重罪定罪处罚；如果只有某一次或者几次实施了上述特定行为，应当实行数罪并罚。 3、洗钱罪与包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的区别 后两罪之间的主要区别在于：犯罪对象不同。一个是人，一个是物，他们与窝藏包庇罪以及窝藏、转移、收购、销售赃物罪形成法条竞合关系。洗钱罪与后两罪不属于法条竞合关系。从客体上看，本罪侵犯的是金融管理秩序和正常的司法活动，后罪侵犯的主要是正常的司法活动。在行为方式上，本罪隐瞒的是犯罪所得收益的性质和来源，而窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪则是对上述财物存在状态的隐瞒，不涉及财产本身。在客观方面，洗钱罪通过上述方式使其合法化，后罪只是将所得赃物进行隐匿或者转移、隐瞒，并无通过投资、金融等业务使赃物改变性质。主观方面，洗钱罪是使黑钱合法化，行为人的目的是使他人相信财物是合法所得，甚至在司法机关面前，行为中体现的财物具有公开存在性；后罪的目的在于逃避司法机关追缴，力图藏匿赃物，使他人不知该物的存在，因而使财物的存在具有秘密性。从主体看，洗钱罪可以是自然人，也可以是单位，但后罪只能是自然人。 （四）罪数形态 1、行为人在实施洗钱的过程中，必然借助一定的渠道和手段来进行，如：伪造帐目和票据、私刻印章逃汇等行为，属于刑法上的牵连犯，不以数罪论处，而以洗钱罪从重处罚。 2、洗钱罪是有组织犯罪发展其产业的主要手段作为一种犯罪，亦称派生犯罪，它总是发生所得的非法性质，在某一具有经济目的的主罪即上游犯罪之后，其目的在于掩饰、隐瞒上游犯罪所得的非法性质，使之批上合法的外衣。
第五节 金融诈骗罪 一、概述 （一）概念 是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取公私财物或者金融机构信用，破坏金融管理秩序的行为。 （二）构成特征 1、客体是侵犯了金融管理秩序和公私财产所有权，为复杂客体，并且前者为主要客体。 2、客观方面表现为：采用虚构事或者隐瞒事实真相的方法，破坏金融管理秩序而骗取公私财物，并且是数额较大的行为。 3、主体为一般主体，单位和自然人均可以构成。但下列三种犯罪不能由单位构成：贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪和有价证券诈骗罪。 4、主观上都是故意，并且具有非法占有公私财产的目的。这也是本类罪区别于破坏金融管理秩序类犯罪的重要依据。 （三）金融诈骗罪与非罪的界限： 关键在于认定是否具有"非法占有的目的"。 （1）首先，看是否具有法定的金融诈骗犯罪行为之一。金融诈骗犯罪都是来以非法占有为目的的犯罪。除了贷款诈骗罪、集资诈骗罪和信用卡诈骗罪中的恶意透支外，刑法列举的实施票据诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗（恶意透支外）、有价证券和保险诈骗犯罪的具体行为表现，是认定具有非法占有的目的的重要依据。 （2）其次，根据司法实践经验，有下列情形之一的可以认为具有非法占有的目的： "①明知没有归还能力而大量骗取资金的；②非法获取资金后逃跑的；③肆意挥霍骗取资金的；④使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；⑤抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；⑥隐匿、销毁帐目、或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；⑦其他非法占有资金、拒不返还的行为"。需要说明的是，这7种情形都以"行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还"为前提条件，既不能仅根据这7种情形认定行为人具有非法占有的目的，也不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。 （四）诈骗财物的处理 1、行为人实施诈骗犯罪活动，案发后扣押、冻结在案的财物及其孳息，如果权属明确的，应当发还给被害人；如果权属不明确的，可按被害人被骗款物占扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还给被害人；如果能够确定扣押、冻结在案的财物及其孳息不属于已查明的被害人所有，但又无法发还被害人的，应当依法上缴国库。 2、行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、贷款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取的，属于恶意取得，应当一律追缴；如属善意取得，则不再追缴。 3、对多次进行诈骗活动，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗财物数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按照实际为换的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。 （五）刑罚适用 本类犯罪所有的罪名都规定了财产刑，即单处或者并处罚金；如果处以无期徒刑或者死刑，则处以没收财产。可以判处死刑的有集资诈骗罪、票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪。可以由单位构成犯罪主体的有集资诈骗罪、票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪以及保险诈骗罪等5个罪名。
二、集资诈骗罪 （一）概念 是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。非法集资并不必然构成犯罪，这里有一个违法与犯罪的界限；另外在构成犯罪的时候，还有构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的问题。 （二）司法认定 1、关于本罪主要掌握以下几点：一是非法集资；二是诈骗方法；三是以非法占有为目的。非法集资是指法人、其他组织和个人，未经有关机关批准，向社会公众募集资金的行为。诈骗方法是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率作为诱饵，骗取集资款的手段。以虚假的证明文件和高回报率为诱饵往往是集资诈骗行为成功与否的关键。根据立案标准规定：个人集资诈骗，数额在10万元以上的；或者单位集资诈骗，数额在50万元以上的，为数额较大。 2、"非法占有目的"的认定：①携带集资款逃跑的；②挥霍集资款，致使集资款无法返还的；③使用集资款进行违法犯罪活动，致使其无法返还的；④具有其他欺诈行为，拒不返还集资款或者致使集资款无法返还的。等。 （三）此罪与彼罪的区别 1、本罪与非法吸收公众存款罪的区别 从侵犯的客体看，本罪是复杂客体，后罪是单一客体。从客观上看，本罪是用诈骗的方法非法集资，如果没有使用诈骗的方法非法集资，而是用可信的给付利息的方式非法集资，即构成非法吸收公众存款罪。本罪使用的非法集资的途径既可以是通过发行股票、公司、企业债券的方式，也可以是其他方式。主观上本罪具有非法占有的目的，募集资金只是其诈骗手段；而后罪不具有非法占有所募集的钱款的目的，而是通过吸收的存款进行赢利。 2、本罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪的区别 这两者的区别与上述之间的区别基本相同。其重要区别在于方式的不同。也就是说发行股票、公司、企业债券罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪之间是一种法条竞合关系，前者是普通法条，后者是特别法条。即发行股票、公司、企业债券也是一种非法吸收公众存款的方式或者是非法吸收公司、企业内部员工资金的方式。
三、贷款诈骗罪 （一）概念 本罪是指以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。 （二）构成特征 1、客体是为复杂客体。 2、客观方面 表现为：诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。①编造引进资金、项目等虚假理由的；②使用虚假的经济合同的；③使用虚假的证明文件的；④使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；⑤以其他方法诈骗贷款的。其他方法如：伪造单位的印章、印签等骗取贷款等。 3、主体方面本罪为一般主体，单位不可以构成本罪。银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，不经合法手续，擅自挪用或者非法占有本单位的库款，不构成本罪，而应当以该相应的犯罪定罪处罚。 4主观方面不仅是故意，而且应当具有非法占有的目的。 （三）司法认定 1、贷款诈骗罪与非罪的区别 贷款诈骗是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取银行或者其他金融机构贷款，数额较大的行为。而贷款纠纷是指银行或者其他金融机构与贷款人之间在签定、履行借款合同过程中产生的经济纠纷。贷款诈骗和贷款纠纷通常有一个共同点，即贷款人没有偿还到期贷款。贷款诈骗罪有两个显著特征：一是具有非法占有的自的，二是采用了欺骗手段获取贷款，这是区别二者的关键。因此，对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚 。 2、单位实施贷款诈骗的处理 根据刑法第 193条规定，贷款诈骗罪的主体中不包括单位，因此，单位不构成贷款诈骗罪。 对此有三种观点：其一认为是立法的疏漏；其二认为，如单位贷款诈骗的，由于其社会危害性特别大，对于单位实施的贷款诈骗行为，可以按照合同诈骗罪处罚，自然人也可以以贷款诈骗罪定罪处罚；其三认为这种情形应当属于法条竞合的情形，对此舍弃特别法而适用普通法条，不仅违背法条竞合的原理，而且也不符合立法本意。高法的会议纪要认为：单位在签定、履行合同过程中，骗取金融机构的钱款，数额较大的，完全符合刑法规定的合同诈骗罪的构成要件，如不以犯罪论处，不仅放纵犯罪，而且有违罪刑法定原则。行为人或者单位实施的行为符合刑法规定的哪个犯罪构成，就应当以该罪名定罪处罚，正是罪刑法定原则的应有之意。因此对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是在司法实践中，贷款诈骗行为，尤其是数额较大或者巨大的贷款诈骗行为，往往为单位所实施。不予处理显然不合情理，所以在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，以合同诈骗罪定罪处罚。应当注意：对于不符合合同诈骗罪构成特征的单位贷款诈骗行为，不能以合同诈骗罪对单位定罪处罚。笔者认为高法的解释基本上符合刑法原理，对于单位而言，这种情形不属于法条竞合，因为在单位实施本行为时，由于刑法没有将此种行为规定为单位犯罪，事实上就没有相竞合的法条，因为单位并不触犯贷款诈骗罪。但这确实是立法上的一个疏漏，应当在刑法修订是予以矫正。 3、司法实践中的冒名贷款行为的性质。首先讨论共同犯罪中的情况。行为人与其他人相勾结实施贷款诈骗行为的，可以构成贷款诈骗罪的共犯。如果金融机构工作人员以高利转贷为目的，与其他人相勾结，套取金融机构的信贷资金的，对该金融机构工作人员应当以高利转贷罪定罪处罚。金融机构的工作人员利用职务上的便利，冒用他人名义或者虚构假名骗取贷款的，则不能以本罪即贷款诈骗罪论处。此种情形表现为：虚拟人名贷款；冒用他人之名贷款而被冒用人不知情或者被冒用者贷过款但贷款数额少于金融机构的帐面贷款额等3种情形。这在理论上被概括为：冒名贷款、搭名贷款、盗名贷款以假名贷款。应当根据行为的主观上是否具有非法占有的目的及其主体的身份，分别定为：挪用性质反对犯罪和侵占类犯罪。即挪用公款罪或者挪用资金罪以及贪污罪或者职务侵占罪等。前者表现为金融机构的工作人员以转贷或者归其他个人用途，单独利用职务上的便利实施了骗取贷款的行为，由于不具有非法占有的故意，应当定为挪用资金罪或者挪用公款罪等。 （四）罪数形态 行为人在实施贷款诈骗犯罪过程中，又触犯其他罪名的，应当分别情况作出处理。如果伪造公文、证件、印章等实施诈骗行为，属于牵连犯，应当以一罪从重处罚。但行为人采取行贿、收买等手段骗取贷款，其行为分别构成两罪，应当实行数罪并罚。
四、票据诈骗罪 （一）概念 本罪是指实施金融票据诈骗活动，数额较大的行为。 （二）构成特征 1、客体侵犯的是金融管理秩序和财产所有权。 2、客观方面表现为： ①明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的； ②明知是作废的汇票、本票、支票而使用的； ③冒用他人的汇票、本票、支票的；所谓冒用是指行为人擅自以合法持票人的名义，支配、使用、转让自己无权支配的合法持票人的票据的行为。 ④签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；如果仅仅是因为资金暂时困难而违规签发空头支票，但实际未给对方造成损失的，一般不认定为本罪，本项只针对支票而言。 ⑤汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。本项只针对汇票和本票而言，必须同时具备无资金保证，并且目的是骗取财物这两个条件。 使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。 3、主体为一般主体，自然人和单位均可以构成本罪。 4、主观上为故意，并且是直接故意。 （三）此罪与彼罪 1、本罪与金融凭证诈骗罪的区别 要点是主要是对象不同，即是使用"票据"还是"凭证"。 金融凭证是指委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证。既不包括本罪所说的本票、汇票和支票这三种票据，也不包括其他银行结算凭证如：信用证及其附随单据和信用卡等，但上述都属于银行结算凭证。刑法第177条规定的伪造金融票证罪的对象包括票据和凭证。该罪中的票证包括本票、汇票和支票等票据以及委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等银行结算凭证、信用证及其附随单据和信用卡等凭证。 2、本罪与信用卡诈骗罪和信用证诈骗罪的主要区别 一是主要在于对象的不同。二是客观方面的表现也有所不同。使用作废的信用证和信用卡等构成犯罪，但使用作废的其他银行结算凭证如：委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证，进行诈骗活动的行为，不应当定金融凭证诈骗罪，这是因为刑法对此种情形并未规定为本罪，但如果行为人在作废的银行结算凭证上，采取消除作废印签，改变凭证上的日期等方法，使用该凭证的，行为人所使用的手段属于变造，使用变造的作废结算凭证的行为就可以构成本罪。而如果单纯使用作废的银行结算凭证，骗取财物的，构成诈骗罪。冒用他人的银行结算凭证骗取财物的行为，刑法并未作具体规定。是由于这种行为更容易被其他行为（主行为）所吸收。如：冒用他人的银行存单是盗窃得来的，可构成盗窃罪；是抢劫得来的，构成抢劫罪；是诈骗得来的，构成诈骗罪。 3、本罪与伪造、变造金融票证罪的区别 侵犯的客体不同。）伪造、变造的对象不同。客观方面的表现不同。后罪是伪造、变造金融票证；本罪不仅仅停留在对结算凭证的伪造、变造上，而在于伪造、变造后的使用行为。本罪是结果犯，后罪是行为犯。 （四）罪数形态 1、牵连关系。以金融诈骗为目的而伪造金融票证，又使用该金融票证诈骗的，属于牵连犯，择一重罪处罚。 2、盗窃信用卡并使用的，法定以盗窃罪论处，不实行并罚，只定一罪。
五、保险诈骗罪 （一）概念 本罪是指行为人以非法占有为目的，利用保险进行诈骗活动，骗取数额较大的财物的行为。， （二）构成特征 1、特殊主体：投保人、被保险人或者受益人。 2、保险诈骗客观方面五种情况。 （三）司法认定 1、保险诈骗罪的共犯与贪污罪、职务侵占罪的区别。（1）保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。（ 2）刑法第183条规定保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第271条规定的职务侵占罪定罪处罚。（3）国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，以贪污罪定罪处罚。 2、金融诈骗犯罪数额的计算 在具体额定诈骗数额时，应当以实际骗取的数额计算。对于行为人实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除，按照实际未归还的数额认定。 3罪数形态 为骗保险金而杀人放火的，数罪并罚。本节规定的8个罪名与合同诈骗罪以及刑法第266条的诈骗罪存在特殊规定与一般规定的法条竞合关系。金融凭证诈骗罪与诈骗罪的区别，关键在于是否使用伪造、变造的金融凭证。
第六节 危害税收征管犯罪 刑法第201条至212条共12个条文规定了12个罪名。79刑法典只规定有偷税罪和抗税罪。97刑法将《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》以及1995年通过的《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》吸收近来，并对偷税罪的罪状细化，删去了暴力抗税致人重伤、死亡按照故意杀人故意伤害罪从重处罚的规定。高法先后颁布了《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》两个司法解释。本节主要掌握偷税罪、抗税罪以及骗取出口退税罪这三个罪名。 一、偷税罪 是指纳税人、扣缴义务人违反税收法规，采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报或者其他欺骗、隐瞒的手段，不缴或者少缴应纳税款，数额达到量化标准的行为。 （一）客体侵犯的是国家税收征管制度 （二）客观方面 1、偷税行为，是指下列情形之一： （1）伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证。包括伪造、要造、隐匿、擅自销毁用于记帐的发票等原始凭证的行为； （2）在帐簿上多列支出或者不列、少列收人； （3）经税务机关通知申报而拒不申报纳税。具有下列情形之一的，应当认定是经税务机关通知申报：①纳税人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的；②依法不需要办理税务登记的纳税人，经税务机关依法书面通知其申报的；③尚未依法办理税务登记、扣缴税款登记的纳税人、扣缴义务人，经税务机关依法书面通知其申报的； （4）进行虚假纳税申报。虚假的纳税申报，是指纳税人或者扣缴义务人向税务机关报送虚假的纳税申报表、财务报表、代扣代缴、代收代缴税款报告表或者其他纳税申报资料，如提供虚假申请，编造减税、免税、抵税、先征收后退还税款等虚假资料等。 （5）缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款。 2、偷逃税额占应纳税额10%以上不满30%，并且数额在1万元以上的或者因偷税被税务机关给予两次以上行政处罚的，处以3年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚款；偷逃税额占应纳税额30%以上并且偷逃税额在10万元以上的，处以3年以上7年以下有期徒刑，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚款。 （三）主体 1、特殊主体的犯罪。纳税人或扣缴义务人，既包括自然人，也包括单位。 （三）罪与非罪界限 1、纳税人实施上述行为之一，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占被粉花领的10%以上且偷税数额都在1万元以上的，构成犯罪。 2、扣缴义务人实施上述行为之一，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额在1万元以上且占应缴税额10%以上的，构成犯罪。但扣缴义务人书面承诺代纳税人支付税款的，应当认定扣缴义务人"已知、已收税款"。 3、两年内因偷税受过二次行政处罚，又偷税且数额在1万元以上的，应当以偷税罪定罪处罚。对此高法作了两个方面的限制：一是时间上限定为2年内因偷税受过两次行政处罚；二是偷税数额在1万元以上的，但不考虑比例。 （四）认定问题 1、偷税数额的计算。 偷税数额是指在确定的纳税期间，不缴或者少缴各税种税款的总额 偷税数额占应纳税额的百分比，是指一个纳税年度中的各税种偷税总额与该纳税年度应纳税总额的比例。不按纳税年度确定纳税期的其他纳税人，偷税数额占应纳税额的百分比，按照行为人最后一次偷税行为发生之日前一年中各税种偷税总额与该年纳税总额的比例确定。纳税义务存续期间不足一个纳税年度的，偷税数额占应纳税额的百分比，按照各税种偷税总额与实际发生纳税义务期间应当缴纳税款总额的比例确定。偷税行为跨越若干个纳税年度，只要其中一个纳税年度的偷税数额及百分比达到刑法第201条第1款规定的标准，即构成偷税罪。各纳税年度的偷税数额应当累计计算，偷税百分比应当按照最高的百分比确定。 2、偷税数额与百分比的认定问题 法条本身的缺陷。 3、对多次犯有偷税行为，未经处理的，按照累计数额计算。其中的"未经处理"，是指纳税人或者扣缴义务人在五年内多次实施偷税行为，但每次偷税数额均未达到刑法第201条规定的构成犯罪的数额标准，且未受行政处罚的情形。纳税人、扣缴义务人因同一偷税犯罪行为受到行政处罚，又被移送起诉的，人民法院应当依法受理。依法定罪并判处罚金的，行政罚款折抵罚金。 （五）此罪与彼罪 1、本罪与漏税行为的区别 漏税是指纳税人因过失而漏缴或者少缴税款的行为。这两者不同表现在： 从主观方面看，故意与过失不同；从客观方面看，漏税是行为人不熟悉税收法则和财务制度致使进行了错误的纳税申报等。但漏税行为在一定条件下是可以转化为偷税行为。如当漏税行为被发现后，漏税者不予更正，采取隐瞒欺骗手段不想税务机关申报所漏缴的税款等，此时偷税的故意就产生了。 2、本罪与避税行为的区别 避税是指纳税人出于规避纳税义务，采取不违背法律规定但违背立法精神的手段，不缴或者少缴税款的行为。其特征在于：主体特定即纳税人，行为的非违法性、悖理性和故意性。如投资避税。对大专院校和专门从事科研的机构进口仪器、仪表等，享受科研用品免税方法规定的优惠，即免征进口以及增值税。有企业就力求挂靠在科研单位而避税。区别在于： ①法律性质不同；②主观认识不同。前者行为人认识到自己行为的性质，后者行为人认识到自己的行为不会受到法律的制裁；③行为方式不同；④行为与纳税义务的关系不同。避税行为实施与产生在纳税义务产生之前，而偷税行为产生于纳税义务之后。 3、本罪与逃避追缴欠税罪 逃避追缴欠税罪是指纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段致使税务机关无法追缴其欠缴的税款，数额较大的行为。两罪的区别在于： （1）犯罪对象不同。前者的犯罪对象是应税事实后依法应当缴纳的税款，即税收；后者是已经确定的应纳税款额，但因种种原因缴纳应缴税款，即欠税。 （2）发生的时空条件不同。本罪发生在税务机关并不掌握其实际应付税款时；后罪发生在税务机关确定其未缴纳税款即欠税后。 （3）行为手段不同。本罪的行为手段是秘密行动致使帐上减少或者免除其税收义务，反映不出来其应缴税额；后罪则是隐匿或者转移财产，使其所欠税款无法得到缴纳。 （六）罪数形态 1、本罪与走私普通货物、物品罪的法条竞合关系 2、本罪的牵连犯问题 （1）本罪与增值税专用发票罪的牵连情况 （2）本罪与行贿罪的牵连情况 3、本罪与隐匿、销毁会计资料罪间的罪数情况 行为人出于偷税目的而隐匿、销毁会计资料，属于法条竞合关系。 （七）处罚问题 实施上述偷税行为，偷税数额在5万元以下，纳税人或者扣缴义务人在公安机关立案侦查以前已经足额补缴应纳税款和滞纳金，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。 纳税人、扣缴义务人因同一偷税犯罪行为受到行政处罚，又被移送起诉的，人民法院应当依法受理。依法定罪并判处罚金的，行政罚款折抵罚金。
二、抗税罪 （一）抗税罪的主体是特殊主体，既纳税人和扣缴义务人，但不包括单位。抗税"情节严重"是指下列情形：①聚众抗税的首要分子；②抗税数额在10万元以上的；③多次抗税的；④故意伤害致人轻伤的；⑤具有其他严重情节。 （二）此罪与彼罪 1、本罪与妨害公务罪 妨害公务是抗税罪的题中应有之义，所以，因抗税而妨害公务的，也不需数罪并罚。这可以理解为一种法条竞合关系，刑法类似的情形有：阻碍执行军事职务罪等。从犯罪主体上看，本罪的主体只能是纳税人或者扣缴义务人，后罪是一般主体。如果行为人受纳税人或者扣缴义务人教唆、指使而实施抗税行为，则可以抗税罪的共犯论处；纳税人或者扣缴义务人以外的一般人以暴力、威胁方法阻碍税务人员依法征税的，以妨害公务罪论处。从时空范围看，妨害公务罪可以发生在整个税务工作中，不限于征税工作，如税务检查、税务登记等，而抗税罪只能发生在征税过程中。 2、本罪与故意伤害、故意杀人罪 实施暴力，是抗税犯罪题中应有之义，所以因抗税故意伤害致人轻伤的，是抗税罪的情节加重犯，不需数罪并罚；但如果由此致人重伤、死亡的，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，分别依照刑法第234第2款（故意伤害罪致人重伤或死亡）、第232条（故意杀人罪）的规定定罪处罚，也不数罪并罚。以下两个问题值得探讨？ 是否只要抗税造成重伤或者死亡的结果，都应当定该两罪，而不可以是过失犯罪呢？此种情形属于何种性质？想像竞合犯、牵连犯、结果加重犯或者转化犯？ 对第一个问题的答案是否定的。从高法的解释看，牵连犯要有两个以上的行为，并且独立构成犯罪，但本罪中的暴力行为既是抗税罪的方法行为，也是抗税罪的实行行为。离开了暴力行为，单独的拒不缴纳税款的行为不构成抗税罪。所以不属于牵连犯。转化犯和结果加重犯都有法定性，而刑法条文并没有作这样的规定，所以这两者都不是。此种情形属于想像竞合犯。行为人出于一个犯罪意图--抗税所支配的不同罪过--抗税的故意或者杀人的伤人的故意或者过失，实施了一个行为--抗税行为，触犯了两个以上不同罪名，属于想像竞合犯，从一罪重处断。 （三）罪数形态 1、行为人既有偷税又有抗税行为的，应当处分不同情况处理：如果针对的是同一税款，一般认为是吸收犯，应按照一罪从重处罚；如果针对的是不同税款，应当实行两罪并罚。 （四）共犯问题 纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的，以抗税罪的共犯依法处罚。
三、骗取出口退税罪 骗取出口退税罪是指以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的行为。 骗取出口退税犯罪方式： ①利用出口企业或者与出口企业相勾结，通过虚假业务，利用虚假凭证骗取出口退税。最常见的是"四自三不见"形式的买单业务。由作为中间人的不法分子自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关，出口企业在不见出口货物、不见供货方、不见外商的情况下，向不法分子支付货款和增值税税款，并取得出口报关单和缴税凭证，据以申报退税； ②或者利用管理上的漏洞，虚开或者伪造增值税专用发票和专用缴款书，而专用发票和专用缴款书上所列税款并未真正入库。这种形式骗取出口退税往往与征税环节的虚开增值税发票和偷税罪混合在一起。 （一）骗取出口退税罪的手段 根据高法《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2002年9月）"假报出口"，是指以虚构已税货物出口事实为目的，具有下列情形之一的行为： 1、伪造或者签订虚假的买卖合同； 2、以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证； 3、虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票； 4、其他虚构已税货物出口事实的行为。 骗取出口退税的"其他欺骗手段"是指以虚构已税货物出口事实为目的，具有下列情形之一的行为： 1、骗取出口货物退税资格的；主要有8类企业。 2、将未纳税或者免税货物作为已税货物出口的；办理出口退税的货物必须满足以下条件：即属于增值税、消费税的征税范围，是报关离境的货物，在财务上作销售处理的货物，并且是出口收汇并已经核销的货物。 3、虽有货物出口，但虚构该出口货物的品名、数量、单价等要素，骗取未实际纳税部分出口退税款的； 4、以其他手段骗取出口退税款的。 （二）数额较大的标准 骗取国家出口退税款5万元以上的，为"数额较大"。 （三）有进出口经营权的公司、企业，明知他人骗取国家出口退税款仍违反规定的处罚 有进出口经营权的公司、企业，明知他人意欲骗取国家出口退税款，仍违反国家有关进出口经营的规定，允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关，骗取国家出口退税款的，对个人或单位以本罪论处。 （四）骗取出口退税罪的处罚问题 1、未遂：实施骗取国家出口退税行为，没有实际取得出口退税款的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 2、数罪并罚问题实施骗取出口退税犯罪，同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。 3、国家工作人员参与实施骗取出口退税犯罪活动的，从重处罚。 （五）骗取出口退税罪与偷税罪区别 骗取出口退税罪是一种特殊的诈骗罪采取的方式是假冒出口，骗取退税。这里要特别注意的是骗取出口退税罪和偷税罪的界限。这涉及我们国家出口退税的制度。为了鼓励出口，对于已经纳税产品，在出口后，纳税人凭出口证明可申请退回已缴纳的税收。由此而出现一种情况行为人生产的产品实际没有出口，却假报出口，把自己缴的税款骗回来。这种行为的性质如何？是偷税罪，相当于一种变相的事后偷税行为。因为这骗回的税款原本就是行为人缴纳的税款。把自己缴纳的税款以假报出口的方式骗回来，最终等于是没有纳税或偷逃了税收。如果行为人根本没有生产过什么产品并未为该产品纳税，捏造纳税的事实，并编造出口的事实，提出"出口退税"，这是骗取出口退税罪。因为行为人的该产品本来就没有纳过税，而是纯粹虚构纳税和出口的骗局，骗取国家钱财。这与把自己产品所缴纳的再以假报出口的方式骗回来的情况性质不同，是偷税罪，不是一种诈骗罪。所以法律规定纳税人缴纳税款后，采取假报出口的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，以偷税罪定罪处罚；但是骗取税款超出所缴纳的税款部分，以骗取出口退税罪定罪处罚。正由于骗取出口退税罪是一种比偷税罪性质更为严重的犯罪，其法定最高刑是无期徒刑。在解释上，有人认为属于想像竞合犯，因为法律特别规定的缘故而例外数罪并罚的情况。此处的相关立法规定，在理论上遭到普遍的质疑。本罪与诈骗罪是法条竞合关系，按照特别法优于普通法原则，依照本罪定罪处罚。 四、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪 虚开增值税专用发票罪的认定 （1）具有下列行为之一的，属于"虚开增值税专用发票"：①没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；②有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；③进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。虚开增值税发票罪包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开等四种行为之一。 （2）盗窃、诈骗增值税专用发票或者其他涉税发票，数量较大的，是盗窃罪或诈骗罪。即有关涉税发票可以成为盗窃罪、诈骗罪的对象。但盗窃或者诈骗增值税专用发票又出售、虚开的行为，依照重罪定罪处罚。 （3）96年司法解释认为：变造增值税发票的行为，以伪造增值税专用发票罪定罪处罚。笔者认为：根据罪刑法定法定原则，这一规定应当不再具有法律效力。用于出口退税、抵扣税款的其他发票包括：运输发票、废旧物品回收购发票以及农业产品收购发票等。
第七节 侵犯知识产权罪
一、假冒注册商标罪 本罪与侵权行为的界限：1、情节严重；2、客观上要求在相同商品上使用相同的注册商标。两个"相同"同种商品、同样的注册商标。主要侵权行为除了两个相同以外，还可以包括"相似"。但是在刑法上，"相似"就不构成侵犯商标罪。这反映了刑事责任比民事责任限制严格一些。因为刑法具有最后手段性和制裁措施最严厉性。
二、侵犯商业秘密罪 1、掌握刑法第219条列举的侵犯商业秘密的行为方式。 2、从认定的角度，注意其与盗窃罪的区别。过去盗窃他人商业秘密，包括技术成果和诀窍的，以盗窃论。现在法律作了专门规定以后，只能以侵犯商业秘密罪论。
第八节 扰乱市场秩序罪
一、非法经营罪 79刑法中有3个"口袋罪"：一是治安方面的流氓罪；二是职务犯罪方面的玩忽职守罪；三是经济犯罪方面的投机倒把罪。在刑法修订过程中认为投机倒把罪立法太笼统，不符合罪刑法定原则，所以把它拆解了。拆解后，主要内容之一的"以假充真"、"以次充好"，规定在生产、销售伪劣商品犯罪一节中。而另一部分非法买卖的内容，就归入非法经营罪了。所以非法经营罪立法在惩治经济犯罪方面具有重要地位，应当重视。因为非法经营罪现在依然有一个小"口袋"，即"其他扰乱市场秩序情节严重的行为"，适用起来相当灵活。 一、概念 本罪是指行为人违反法律法规的规定，非法进行经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。 二、构成特征 （一）客体是国家对市场的管理秩序。 （二）客观方面表现为违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场秩序的行为。 （三）本罪的主体个人或者单位都可以构成。 （四）主观方面是故意，过失不构成本罪。 三、司法认定 1、法律列举的情况：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 2、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的掌握： （1）在场外炒买炒卖外汇，数额较大的。（2）出版发行封建迷信、淫秽盗版非法出版物的（注意非法出版物问题很复杂，不仅涉及本罪。如果是淫秽物品的，定出版淫秽物品罪；如果是煽动颠覆政府、分裂国家的政治性出版物的，定煽动颠覆政府、分裂国家罪；如果是侵犯著作权的，定侵犯著作权罪；如果在出版物中刊载歧视侮辱少数民族的内容，情节恶劣，造成严重后果的，定刊载歧视、侮辱少数民族作品罪）。如果不属于上列情形的非法出版物，如出一些李洪志的书，淫秽、侵权、颠覆政府、侮辱少数民族都算不上，属于封建迷信，就定非法经营罪。（3）违反国家规定，采取租用国际专线私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。（4）非法传销、情节严重的等。 3、根据《高检关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2002年9月13日），违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪追究刑事责任。情节严重，是指非法经营食盐数量在20吨以上的；或者曾因非法经营食盐行为受过2次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在10吨以上的。 以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营；同时构成非法经营罪，生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。 4、根据《高法、高检关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2002年8月23日）。 （1）未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以非法经营罪追究刑事责任。 （2）在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，以非法经营罪追究刑事责任。 （3）使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者合有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用这类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。 （4）明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者合有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。 （5）实施上述行为，同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。 5、根据2003年5月15日施行的《关于办理预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。
二、合同诈骗罪， （一）概念 本罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，虚构事实或者隐瞒 事实，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。 （二）构成特征 1、客体是复杂客体，包括国家对经济合同的管理秩序和公司财产所有权。犯罪对象是公私财物。 2、客观方面表现为在签定、履行合同的过程中，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。 3、主体单位或者个人都可以构成。 4、主观方面只能是故意。
三、强迫交易罪 （一）概念 本罪是指以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。 （二）司法认定 本罪名是修订后刑法中新增加的罪名，注意本罪与抢劫罪以及敲诈勒索罪的区别。 1、本罪与敲诈勒索罪的区别 强迫交易与敲诈勒索不同。强迫交易一般还有一定的交易内容，如洗发水、开出租车、在车站强拉客人洗脸。东西虽然差点，价格虽然高点，毕竟有一定的交易形式和内容。敲诈勒索则是没有交易形式和内容，或者虽有交易形式，但是缺乏合理的内容。比如，拉人来洗脸，收个三五元钱，还能算是有"交易"。如果拉人来洗一次脸，要收几千、几万元，就不能算交易了，应属于敲诈勒索。本罪与敲诈勒索罪的主要区别在于是否有真实的交易意图，本案中行为人没有真实的交易意图，不应定本罪。 2、本罪与抢劫罪的主要区别 两者的主要区别在于：是否具有交易意图。本罪具有真实的交易意图，目的在于获得非法超额利润，抢劫罪则不具有交易意图，以非法占有为目的，并且是使用了暴力或者以暴力相威胁。
本章重点难点： 1、生产、销售伪劣产品罪罪与非罪的认定及其与其他犯罪的法条竞合关系； 2、生产、销售伪劣产品罪与特殊伪劣商品犯罪的想像竞合关系； 3、武装掩护走私行为以及以暴力、威胁方法抗拒缉私行为的性质认定； 4、公司企业人员受贿、行贿犯罪的认定； 5、危害货币管理类犯罪的罪数形态； 6、行为人伪造金融凭证实施诈骗时罪数形态；、 7、合同诈骗罪与诈骗罪以及金融诈骗罪的区分； 8、非法经营罪的认定。
第二十五章 侵犯公民人身权利、民主权利罪
内容提要：理解侵犯公民人身权利、民主权利罪的概念及与这作斗争的意义；掌握各种具体侵犯公民人身权利、民主权利犯罪的构成要件、处罚原则，各具体犯罪中罪与非罪的界限，及其与其他一些犯罪的界限。
教学方法：讲授法、讨论法、案例分析法、实训法。
第一节 侵犯公民人身权利、民主权利罪概述
一、侵犯公民人身权利、民主权利罪的概念和构成 侵犯公民人身、民主权利罪，是指故意、过失地侵犯他人人身及与人身直接相关的权利，或 是故意非法剥夺、妨害公民自由行使民主权利的行为。 本类犯罪的基本构成要件： 1、侵犯的客体是特定公民的人身权利、民主权利及与人身有关的其他权利，如住宅不受侵犯权等。 2、客观要件表现为非法侵权公民人身、民主权利的行为。其中多数是作为形式的犯罪， 也有的表现为不作为。 3、犯罪主体绝大多数是一般主体，也有少数只能由特殊主体构成，有的犯罪甚至只要行为人年满14周岁即可构成。 4、主观要件多数表现为故意，有些过失也可以构成。
二、侵犯公民人身权利、民主权利罪的种类 侵犯公民人身权利、民主权利罪的刑法条文从第232条至第262条，共31个条文，有37个罪名。侵犯公民人身权利、民主权利罪按照其犯罪行为特点及行为方式，可以划分为七小类犯罪 ：第一类，侵犯生命、健康的犯罪；第二类，侵犯妇女、儿童身心健康的犯罪；第三类，侵犯人身自由的犯罪；第四类，侵犯名誉的犯罪；第五类，侵犯民主权利的犯罪；第六类，妨害婚姻家庭权利的犯罪；第七类，其他犯罪。
第二节 侵犯生命、健康的犯罪
一、故意杀人罪 （一）概念和构成 故意杀人，是指故意非法剥夺他人生命的行为。 1、客体要件。本罪侵犯的客体是他人的生命权。法律上的生命是指能够独立呼吸并能进行新陈代谢的活的有机体，是人赖以存在的前提。 2、客观要件。首先必须有剥夺他人生命的行为，作为、不作为均可构成。以不作为行为实施的杀人罪，只有那些对防止他人死亡结果发生负有特定义务的人才能构成。其次，剥夺他人生命的行为必须是非法的，既违反了国家的法律。 3、主体要件。本罪的主体14周岁以上的自然人。已满14周岁不满18周岁的人犯本罪，应当从轻或者减轻处罚。 4、主观要件。本罪在主观上须有非法剥夺他人生命的故意，包括直接故意和间接故意。即明知自己的行为会发生他人死亡的危害后果，并且希望或者放任这种结果的发生。故意杀人的动机是多种多样和错综复杂的。常见的如报复、图财、奸情、拒捕、义愤、气愤、失恋、流氓动机等。动机可以反映杀人者主观恶性的不同程度，对正确量刑有重要意义。 （二）故意杀人罪的认定 故意杀人罪在认定过程中要特别注意对于各类自杀案件的处理： （1）相约自杀。以相约自杀为名，诱骗他人自杀的，则应按故意杀人罪论处。 （2）逼迫或诱骗他人自杀，即行为人希望自杀人死亡，但为了掩人耳目，逃避罪责，自己不直接动手，而是通过自己的逼迫、诱骗行为促使自杀者自己动手杀死自己，即借助自杀者自己之手达到行为人欲杀死自杀者的目的。行为人的行为与结果之间存在刑法上的因果关系。关键应查明行为人是否确实有刻意追求自杀者死亡的故意，并且其行为在特定环境下是否足以导致他人实施自杀的行为，两者缺一，则就不宜认定为构成本罪。 （3）教唆、帮助他人自杀。应当以故意杀人罪论处，但考虑到在教唆、帮助自杀中，自杀者的行为往往起决定作用，因此，应根据案情从宽处罚。如果行为人的行为不很积极，作用不大，主观愿望出于善意，这时可不以犯罪论处。但是，教唆精神病人或未成年人自杀，由于自杀者限于精神状态或年龄因素对于自杀缺乏正确的认识和意志控制能力，对此，不仅要以本罪论处，而且还不能从轻或减轻处罚。 （三）处罚 根据刑法第232条之规定，故意杀人罪的处罚可分解如下： 1、犯本罪的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。属于情节严重的，应当判处死刑或者无期徒刑。如出于图财、奸淫、对正义行为进行报复、毁灭罪证、嫁祸他人、暴力干涉婚姻自由等卑劣动机而杀人；利用烈火焚烧、长期冻饿、逐渐肢解等极端残酷的手段杀人；杀害特定对象如与之朝夕相处的亲人，著名的政治家、军事家、知名人士等，造成社会强烈震动、影响恶劣的杀人；产生诸如多人死亡，导致被害人亲人精神失常等严重后果的杀人；民愤极大如犯罪人恶贯满盈，群众强烈要求处死的故意杀人；等等。 2、犯本罪，情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。根据司法实践，主要包括：（1）防卫过当的故意杀人；（2）义愤杀人，即被害人恶贯满盈，其行为已达到让人难以忍受的程度而其私自处死，一般是父母对于不义的儿子实施这种行为；（3）激情杀人，即本无任何杀人故意，但在被害人的刺激、挑逗下而失去理智，失控而将他人杀死，其必须具备以下条件：其一，必须是因被害人严重过错而引起行为人的情绪强烈波动；其二，行为人在精神上受到强烈刺激，一时失去理智，丧失或减弱了自己的辨认能力和自我控制能力；其三，必须是在激愤的精神状态下当场实施。（4）受嘱托杀人，即基于被害人的请求、自愿而帮助其自杀；（5）帮助他人自杀的杀人；（6）生母溺婴，即出于无力抚养、顾及脸面等不太恶劣的主观动机而将亲生婴儿杀死。如果是因为重男轻女的思想作怪，发现所生的是女儿而加以溺杀的，其主观动机极为卑劣，则不能以本罪的情节较轻情况论处。
二、过失致人死亡罪 （一）概念及其构成 过失致人死亡罪，是指因过失而致人死亡的行为。 1、客体要件。本罪侵犯的客体是他人的生命权。生命权是自然人以其生命维持安全利益为内容的人格权。其神圣不可侵犯，已为宪法所肯同，理应由其子法贯彻。剥夺他人生命权的行为，无论是故意，还是过失，均具有社会危害性，应受刑法打击。本法第232条规定故意杀人罪。本条规定过失致人死亡罪。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为因过人致使他人死亡的行为。构成本罪，客观方面必须同时具备三个要素：（1）客观上必须发生致他人死亡的实际后果。这是本罪成立的前提。（2）行为人必须实施过失致人死亡的行为。在这里，行为人的行为可能是有意识的，或者说是故意的，但对致使他人死亡结果发生是没有预见的，是过失。本罪属结果犯，行为的故意并不影响其对结果的过失。这点同有意识地实施故意剥夺他人生命行为的故意杀人罪不同。（3）从行为人的过失行为与被害人死亡的结果之间必须具有因果关系，即被害人死亡是由于行为人的行为造成的。这里死亡包括当场死亡和因伤势过重或者当时没有救活的条件经抢救而死亡。否则行为人不应承担过失致人死亡罪的刑事责任。如果行为人的过失行为致人重伤，但由于其他人为因素的介入（如医师未予积极抢救或伤口处理不好而感染）致使被害人死亡的，只应追究行为人过失重伤罪的刑事责任。 3、主体要件。本罪的主体要件为一般主体，凡达到法定责任年龄（16周岁以上）且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。已满14周岁不满16周岁的自然人不能成为本罪主体。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为过失，即行为人对其行为的结果抱有过失的心理状态。 （二）认定过失致人死亡罪应注意的问题 1、注意区分疏忽大意的过失致人死亡与意外事件的界限 两者的共同点在于：客观上行为人的行为都引起了他人死亡的结果；主观上行为人郡没有预见这种结果的发生。 区分这两者的关键在于要查明行为人在当时的情况下，对死亡结果的发生，是否应当预见，如果应当预见，但是由于疏忽大意的过失而没有预见，则属于过失致人死亡。如果是由于不能预见的原因而引起死亡的，就是刑法上的意外事件，行为人对此不应负刑事责任。 2、注意区分本罪与刑法中所规定的涉及过失致人死亡的其他过失犯罪的界限 本条规定："本法另有规定的，依照规定。"这表明本法对包含致人死亡结果的某些过失犯罪，采取了特别规定优于普通规定的一般原则，有特别规定的从特别规定治罪。 本法另有规定的，如：本法第115条第2款规定的失火、过失决水、过失爆炸、过失投毒罪中致人死亡的；第133条规定的交通肇事罪中致人死亡的；第119条规定的过失破坏交通工具等致人死亡的；第136条规定的危险物品肇事罪中致人死亡的；以及其他法律中规定的涉及致人死亡的犯罪等。 3、注意区分本罪与故意杀人罪的界限。如注意区分过失致人死亡罪同"误杀"的故意杀人行为之间的界限。 4、过失致人死亡后，行为人为逃避罪责又将尸体误为活人加以"杀害"以灭口的行为，不应只定过失致人死亡罪或故意杀人罪一罪，而应对行为人以过失致人死亡罪和故意杀人罪 （对象不能犯未遂）定罪，实行数罪并罚。 （三）处罚 犯本罪的，根据不同后果及情节，按刑法第234条规 定处罚，即处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑，本法另有规定的依照规定。
三、故意伤害罪 （一）概念和构成 本罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。本罪的主要构成特征是：(1 )侵犯的客体是他人的身体健康权利，即损害他人人体组织的完整或人体器官的正常功能活 动。(2)客观要件有非法损害他人身体健康的作为或不作为。其结果可以是肉体伤害，也可 以是精神伤害；可以是内伤，也可以外伤；可以是轻伤，也可以是重伤。(3)犯罪主体是一 般主体，已满14周岁不满16周岁的人，只对故意重伤害行为负刑事责任。(4)主观要件为故意。 （二）认定故意伤害罪应注意的问题 1、本罪与非罪的界限。这其中要区分故意伤害与一般殴打行为的界限。了解轻伤害与轻微伤害的区分标准。注意伤害程度的等级划分对本罪确定及处刑轻重的影响。 2、本罪与故意杀人罪的界限。区别故意杀人罪同故意伤害罪的关键，就在于两罪犯罪故意内容不同。 3、故意伤害致死与过失致人死亡罪的界限。二者在客观上都造成了被害人死亡的结果、主观上对死亡结果均出于过失，区分关键是行为人主观上有无伤害的故意。 （三）处罚 根据刑法第234条之规定，故意伤害罪处罚如下： 1、故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制； 2、故意伤害他人身体，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑； 3、故意伤害他人身体，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处七年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 4、故意伤害他人身体，本法另有规定的，依照规定，这里是指实施其他故意犯罪，而其行为又伤害他人身体的行为。具体说来，即在本法条文标有"致人重伤"、"致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的"等字样的犯罪，应当按照本法各该条的规定，定罪量刑，不再适用本条的规定。例如，放火、决水、爆炸、投毒致人重伤的，按本法第115条定罪量刑；强奸妇女或者奸淫幼女致使被害人重伤的，按本法第236条定罪量刑；非法拘禁致人重伤的，按本法第238条定罪量刑；抢劫致人重伤的，按本法第263条定罪量刑。
四、过失致人重伤罪 本罪是指过失造成他人重伤的行为。它只能由已满16周岁的人构成，过失造成他人轻伤害的行为，不构成犯罪。注意本罪与法律已有特别规定的其他过失致人重伤的犯罪的界限；划清本罪一般情节与特别恶劣情节的界限。犯本罪，按刑法第235条规定处罚。
第三节 侵犯妇女、儿童身心健康的犯罪
一、强奸罪。 （一）概念与构成 强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。根据有关司法解释的规定，我国刑法中的奸淫幼女罪罪名取消，其行为方式直接按强奸罪定罪处罚。 1、客体要件。本罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利（又称贞操权），即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。犯罪对象是已满十四周岁的少女和成年妇女或不满14周岁的幼女。 2、客观要件。（1）强奸罪客观上必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。（2）须违背妇女意志。认定是否违背妇女意志，也不能以被害妇女作风好坏来划分。如果行为人使用暴力或者胁迫手段强行与生活作风不好的妇女发生性行为的，仍应以强奸罪论处。 3、主体要件。本罪的主体是特殊主体，即年满十四周岁具有刑事责任能力的男子，但在共同犯罪情况下，妇女教唆或者帮助男子强奸其他妇女的，以强奸罪的共犯论处。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为故意，并且具有奸淫的目的。 （二）强奸罪的认定 1、注意区分强奸罪与通奸行为。在男女发生性行为前，既不违背妇女意志，又无勉强女方变范的行为，双方从内心到外部表现形式完全自愿，属典型的通奸行为。即使事后，因被揭穿，女方为保住自己的脸面而告男方强奸，或因女方事后反悔而告男方强奸，均不能定强奸罪。 2、对"半推半就"的奸淫行为的认定 所谓半推半就，是指行为人与妇女发生性行为时，该妇女既有"就"的一面即同意的表现，又有"推"的一面即不同意的表现。应当全面审查男女双方的关系怎样，性行为发生的时间、地点、环境条件如何，行奸后妇女的态度如何，该妇女的道德品行、生活作风情况等等。如果查明"就"是主要的，则属假推真就，不能视为违背妇女意志而以该罪治罪科刑。反之"推"是主要的，应认定为违背妇女意志，应当以强奸罪论处。 3、奸淫幼女直接以本罪论处。与不满14周岁的幼女发生性关系，无论该幼女是否同意，均应认定为强奸罪。 （三）处罚 犯本罪，按刑法第236条规定处罚。
二、强制猥亵、侮辱妇女罪 （一）概念及其构成 强制猥亵、侮辱妇女罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。 1、客体要件。本罪侵犯的客体是妇女的身体自由权和隐私权、名誉权。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女，或者侮辱妇女的行为。 3、主体要件。本罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为故意，通常表现出刺激或者满足行为人或第二者的性欲的倾向，但不具有强行奸淫的目的。 （二）本罪认定过程中注意的问题 1、本罪与一般猥亵、侮辱妇女行为的界限 2、利用妇女无法抗拒的状态进行猥亵行为的定性 3、如何认定利用职权、教养关系、从属关系实施的强制猥亵妇女罪 4、侮辱妇女罪与侮辱罪的界限 （三）处罚 犯本罪，按刑法第237条规定处罚。
三、猥亵儿童罪 猥亵儿童罪是指故意猥亵不满14周岁儿童的行为。犯本罪，按刑法第237条规定处罚 。
第四节 侵犯人身自由的犯罪
一、非法拘禁罪 （一）概念及其构成 非法拘禁罪，是指以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。本罪的主要构成特征是： 1、客体要件。本罪侵犯的客体是他人的身体自由权。本罪侵害的对象，是依法享有人身权利的任何自然人。包括无辜公民、犯错误的人、有一般违法行为的人和犯罪嫌疑人。 2、客观要件。本罪客观上表现为非法剥夺他人身体自由的行为。行为的特征是非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人的身体自由。概括起来分为两类：一类是直接拘束人的身体，剥夺其身体活动自由，如捆绑；另一类是间接拘束人的身体，剥夺其身体活动自曲，即将他人监禁于一定场所，使其不能或明显难以离开、逃出。剥夺人身自由的方法既可以是有形的，也可以是无形的。 非法剥夺人身自由是一种持续行为，即该行为在一定时间内处于继续状态，使他人在一定时间内失去身体自由，不具有间断性。时间持续的长短不影响本罪的成立，只影响量刑。但时间过短、瞬间性的剥夺人身自由的行为，则难以认定成立本罪。 3、主体要件。本罪的主体既可以是国家工作人员，也可以是一般公民。从实际发生的案件来看，多为掌握一定职权的国家工作人员或基层农村干部。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为故意，并以剥夺他人人身自由为目的。过失不构成本罪。非法拘禁他人的动机是多种多样的。不管出于什么动机，只要具有非法剥夺他人人身自由的目的，故意实施了非法拘禁他人，即构成本罪，如果非法剥夺他人身自由是为了其他犯罪目的，其他犯罪比非法拘禁罪处罚更重的，应以其他罪论处。 （二）非法拘禁罪的认定 1、划清一般非法拘禁行为与非法拘禁犯罪。非法拘禁行为，只有达到相当严重的程度，才构成犯罪。因此，应当根据情节轻重、危害大小、动机为私为公、拘禁时间长短等因素，综合分析，来确定非法拘禁行为的性质。 2、注意划清本罪与刑讯逼供罪的界限。 （三）处罚 根据刑法第238条第1款、第2款的规定，犯非法拘禁罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯非法拘禁罪致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑，国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的，从重处罚。 应当注意，本条第2款明确规定，非法拘禁"使用暴力致人伤残、死亡的"，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。因此，一方面对于这种情况只应按一重罪即故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，另一方面，要注意其适用的条件：必须是在非法拘禁中"使用暴力"且"致人伤残、死亡"。
二、绑架罪 （一）概念及其构成 绑架罪，是指利用被绑架人的近亲或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为。本罪的构成要件为： 1、客体要件。本罪侵犯的客体是他人的身体健康权、生命权、人身自由权。本罪犯罪对象为有任何有生命的白然人，不仅仅包括妇女、儿童、婴幼儿。实践中被绑架的对象多为妇女、儿童、个体户、私营业主或大公司、企业的重要人物。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为以暴力、胁迫、麻醉或其他方法劫持他人的行为。 不管是暴力、胁迫还是麻醉方法，其本质特征均是违背被害人意志，致被害人不能反抗、不敢反抗、无力或不知反抗而劫走被害人，故其暴力、胁迫、麻醉的程度要达到使被害人不能、不敢、无力或不知反抗的程度。 3、主体要件。本罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。 4、主观要件。本罪在主观方面现为方面直接故意，且以勒索他人财物为目的或者以他人作为人质为目的。 （二）绑架罪的认定 1、本罪与拐卖妇女、儿童罪的界限。拐卖妇女、儿童罪与绑架罪均有绑架的行为，在形式上有许多相似之处，两者区别之关键在于犯罪目的不同，拐卖妇女、儿童罪以出卖为目的，而绑架罪以勒索财物、以他人作人质等为目的。 2、注意本罪与敲诈勒索罪的界限。 3、本罪与非法拘禁罪的界限。绑架罪与非法拘禁罪的区别主要在于，绑架罪的构成不仅要求有非法剥夺人身自由的行为，而且要求有勒索财物或满足行为人不法要求的目的以及与此相应的勒财或提出不法要求的实行行为。而非法拘禁罪仅要求行为人具有剥夺他人人身自由的目的。实践中，涉及绑架罪与非法拘禁罪界限区分问题的主要是为索债而绑架、扣押人质的案件。本法第238条第3款明确规定：为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚。 4、区分本罪与抢劫罪的界限。 （三）处罚 犯本罪的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被害人死亡或者杀害被绑架人的处死刑，并处没收财产。
三、拐卖妇女、儿童罪 （一）概念及其构成 拐卖妇女、儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。本罪的构成要件如下： 1、客体要件。本罪侵犯的客体是被害妇女、儿童的身体自由权和人格尊严权。本罪侵犯的对象为妇女、儿童。"妇女"指14周岁以上的女性。 "儿童"一般指14周岁以下的人。 2、客观要件。本罪在客观上表现为非法拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转妇女、儿童的行为。将收买、绑架、贩卖、接送、中转被拐骗妇女、儿童的行为作为拐卖妇女、儿童犯罪的表现形式，是本法对拐卖人口犯罪立法的进一步完善。根据本条规定，行为人只要实施了拐骗、绑架、收卖、贩卖、接送或者中转妇女、儿童中的任何一种行为，即构成拐卖妇女、儿童罪。 3、主体要件。本罪的主体为一般主体。任何达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为直接故意。而且行为人主观上具有出卖的目的。 （二）拐卖妇女、儿童罪的认定 1、本罪与介绍婚姻索取财物的界限。借介绍婚姻而索取财物，是指行为人借为男女双方做婚姻介绍人的机会，向其中一方或双方索取财物的行为。借介绍收养而索取财物，是指行为人借为他人介绍收养的机会，向收养一方索取财物的行为。 2、应注意本罪与诈骗罪的界限。 3、要注意划清本罪与绑架罪的界限。 （三）处罚 犯本罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：（1）拐卖妇女、儿童集团的首要分子：（2）拐卖妇女、儿童三人以上的；（3）奸淫被拐卖的妇女的；（4）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；（5）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；（6）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的：（7）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；（8）将妇女、儿童卖往境外的。
四、收买被拐卖的妇女、儿童罪 本罪是指明知是被拐卖、绑架的妇女儿童，仍予以收买、 情节严重的行为。本罪的主要构成特征是：(1)侵犯的客体是他人的人身自由；(2)客观要件 实施了收买妇女、儿童情节严重的行为；(3)主观要件表现为故意，即明知是被拐卖、绑架 的妇女、儿童，仍予以收买。犯本罪，按刑法第241条规定处罚。 本节还有聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、强迫职工劳动罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪。
第五节 侵犯名誉的犯罪
一、侮辱罪 （一）概念及其构成 侮辱罪，是指使用暴力或者以其他方法，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。本罪的主要构成特征： 1、客体要件。本罪侵犯的客体是他人的人格尊严和名誉权。本罪的犯罪对象，只能是自然人，而非单位。 2、客观要件。本罪在客观方面表现以暴力或其他方法公然贬损他人人格、破坏他人名誉，情节严重的行为。 侮辱行为必须公然进行。所谓 "公然"侮辱，是指当着第三者甚至众人的面，或者利用可以使不特定人或多数人听到、看到的方式，对他人进行侮辱。公然并不一定要求被害人在场。 3、主体要件。本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有贬损他人人格，破坏他人名誉的目的。间接故意、过失不构成本罪。 （二）侮辱罪的认定 1、要划清合法行为与侮辱行为的界限。 即要注意划清正当的舆论监督与文字侮辱的界限；划清正当的文字创作与贬损人格、破坏名誉的界限；划清当事人所在单位依职权对个人的政绩、品德等所作的考核、评价、审查行为与侮辱的行为界限；划清通过正当、合法的渠道向有关部门反映、举报、揭发不道德行为、违法行为直到犯罪行为与侮辱行为的界限；划清出于善意的批评，包括对国家工作人员和各级领导批评行为，同恶意的侮辱行为的界限，等等。 2、要划清民事侵权侮辱行为与侮辱罪的界限。 3、一般侮辱违法行为与侮辱罪的界限。侮辱他人的行为，只有达到情节严重的，才以犯罪论处。一般侮辱行为，情节轻微的，不以犯罪论处。 4、本罪与强制猥亵、侮辱妇女罪的界限。 （三）处罚 根据本条规定，犯侮辱罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。本条同时规定，犯侮辱罪告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
二、诽谤罪 （一）概念及其构成 诽谤罪，是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。本罪的主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪侵犯的客体与侮辱罪相同，是他人的人格尊严、名誉权。犯罪侵犯的对象是自然人。 2、客观要件。本罪在犯罪客观方面表现为行为人实施捏造并散布某种虚构的事实，足以贬损他人人格、名誉，情节严重的行为。 3、主体要件。本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。 4、主观要件。本罪主观上必须是故意，行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为会发生损害他人名誉的危害结果，并且希望这种结果的发生。行为人的目的在于败坏他人名誉。如果行为人将虚假事实误认为是真实事实加以扩散，或者把某种虚假事实进行扩散但无损害他人名誉的目的，则不构成诽谤罪。 （二）诽谤罪的认定 认定诽谤罪主要是要划清本罪与侮辱罪的界限。这两种犯罪所侵犯的客体，都是他人的人格和名誉。不同之处主要在于： (1) 侮辱不是用捏造的方式进行，而诽谤则必须是捏造事实。(2) 侮辱含暴力侮辱行为，而诽谤则不使用暴力手段；（3）侮辱往往是当着被害人的面进行的，诽谤则是当众或者向第三者散布的。 （三）处罚 犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。犯本罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
第六节 侵犯民主权利的犯罪
一、侵犯通信自由罪 （一）概念与构成 侵犯通信自由罪是指隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的行为。本罪的主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪侵犯的客体是公民的通信自由和通信秘密的权利。本罪侵犯的对象是公民的信件，可以包括电报、信函等文字邮件，但不包括汇款、包裹、书籍纸包等邮件，作为犯罪对象的信件，不仅包括私人间的信件，而且包括国家机关、企事业单位、社会团体、组织发给公民个人的信函。非法隐匿、毁弃、开拆国家机关、企业、事业单位、社会团体、组织之间来往函件的，不构成本罪。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件的行为。根据本条规定，情节严重的侵犯他人通信自由的行为，才构成犯罪。 3、主体要件。本罪主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人均成为本罪主体。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。侵犯他人通信自由的动机，可能包括泄愤报复、嫉妒心理、窃取秘密、好奇心理、流氓动机、集邮需要等，无论何种动机，不影响本罪成立。 （二）侵犯通信自由罪的认定 1、本罪与非罪的界限。 对于行为人无意中遗失、积压、毁弃他人信件，或者误把他人信件当作自己的信件开拆的，不构成犯罪。侵犯通信自由的行为，必须是情节严重的，才构成犯罪。情节是否严重，是划清本罪与一般违法行为的界限。 2、本罪与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的界限。二者的主要区别在于犯罪的主体不同，后者是特殊主体；构成犯罪的情节要求不同，后者行为构成犯罪不要求 "情节严重"。 （三）处罚 犯本罪的，处一年以下有期徒刑或者拘役。
二、报复陷害罪 （一）概念及其构成 报复陷害罪，是指国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为。本罪的主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪侵犯的客体是公民的民主权利和国家机关的正常活动。本罪侵害的客体是复杂客体。本罪侵害的对象，只限于控告人、申诉人、批评人、举报人这四种人。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人或批评人、举报人实行打击报复陷害的行为。如行为人对控告人进行身体伤害的行为，就不是滥用职权，因而不构成本罪。 3、主体要件。本罪的主体是特殊主体，即国家机关工作人员。国家机关工作人员，是指在国家机关从事公务的人员。非国家机关工作人员是不可能滥用职权报复陷害他人的，如果实施了报复陷害行为，应根据其行为的性质和侵犯的客体，构成什么罪，就以什么罪论处。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有报复陷害他人的目的。 （二）报复陷害罪的认定 1、本罪与一般打击报复行为的界限。国家工作人员滥用职权，实行打击报复，但情节显著轻微，危害不大的，一般不以犯罪论处，可予批评教育，或者给予相应的行政纪律处分。 2、应注意本罪与诬告陷害罪的界限。 3、应注意本罪和打击报复证人罪的界限。 4、应注意本罪与滥用职权罪的界限。 （三）处罚。 犯本罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，所谓情节严重，是指致使被害人的人身权利、民主权利或其他权利受到严重损害的：手段恶劣的；致使被害人精神失常、自杀的；引起公众不满的；造成恶劣的社会影响的等等。
三、破坏选举罪 本罪是指违反选举的规定，以暴力、威胁、欺骗、贿赂或者其他非法手段 ，破坏选举或者妨害选民自由行使选举权和被选举权的行为。本罪的主要行为形式有：(1) 以暴力、胁迫或者欺骗、贿赂等非法手段强迫或不让选民投某人的票，或者强行宣布合法选 举为无效；(2)伪造选举文件和选票，虚报选票数，或者在选举进行中故意扰乱选举会场秩序、情节恶劣的；(3)在选举期间对控告、检举在选举中营私舞弊或违法乱纪行为的公民，进行压制、报复，情节恶劣的。犯本罪，按刑法第256条规定处罚。 本类其他犯罪有：非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪、打击报复会计、统计人员罪。
第七节 妨害婚姻、家庭权利的犯罪
一、暴力干涉婚姻自由罪 （一）概念与构成 暴力干涉婚姻自由罪是指以暴力方法干涉他人婚姻自由的行为。本罪的主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪侵犯的客体，是他人的婚姻自由权利和身体自由权。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为使用暴力干涉他人婚姻自由的行为。 3、主体要件。本罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。包括父母、兄弟姐妹、族人以及奸夫、情妇、被害人所在单位的领导人等，其中以父母干涉子女婚姻自由的居多数，其他人一般不可能成为暴力干涉婚姻自由罪的主体。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为直接故意，即明知自己的行为就是为了干涉他人的婚姻自由。犯罪的动机是多种多样的：如父母、亲族出于贪图金钱、高攀权势进行干涉；出于维护封建的旧习俗不准改嫁；出于子女婚事须按父母之命的传统封建思想，等等。这些不同的动机不是暴力干涉婚姻自由罪的构成要件，只是量刑时要考虑的情节。 （二）暴力干涉婚姻自由罪的认定 1、注意本罪与非罪的界限。区分暴力与口头阻止或暴力相威胁干涉婚姻自由的界限。区分暴力严重与暴力轻微干涉婚姻自由的界限。区分本罪与少数民族地区抢婚的界限。 2、本罪与故意杀人罪的界限。一般来讲，暴力干涉婚姻自由罪与故意杀人罪，由于行为人在主观方面和侵害的客体有明显区别，所以是容易区分的。但是，如果暴力干涉婚姻自由而造成他人死亡的，就不易区分是暴力干涉婚姻自由罪还是故意杀人罪。我们认为，区分两者的关键在于主观要件。暴力干涉婚姻自由罪的主观故意是干涉他人婚姻自由，而故意杀人罪的主观故意则是剥夺他人的生命。 （三）处罚 1、犯本罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役，但只有被害人告诉的才处理。但是，如果被害人是因为受到强制、威吓无法告诉的，则不在此限，对此人民检察院及被害人的近亲属可以告诉。 2、犯本罪引起被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑，并且不适用告诉才处理的规定。引起被害人死亡是指在实施暴力干涉婚姻自由行为的过程中过失导致被害人死亡与因暴力干涉婚姻自由而直接引起被害人自杀身亡。
二、重婚罪 （一）概念及其构成 重婚罪，是指有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。其主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪侵犯的客体是一夫一妻制的婚姻关系。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为行为人必须具有重婚的行为。即有配偶的人又与他人结婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，就构成重婚罪。根据司法实践经验，重婚行为主要有以下几种类型：（1）与配偶登记结婚，与他人又登记结婚而重婚，也即两个法律婚的重婚。（2）与原配偶登记结婚，与他人没有登记确以夫妻关系同居生活而重婚，此即为先法律婚后事实婚型。（3）与配偶和他人都未登记结婚，但与配偶和他人曾先后或同时以夫妻关系同居而重婚，此即两个事实婚的重婚。（4）与原配偶未登记而确以夫妻关系共同生活，后又与他人登结婚而重婚，此即先事实婚后法律婚型。（5）没有配偶，但明知对方有配偶而与已登记结婚或以夫妻关系同居而重婚。 3、主体要件。本罪的主体为一般主体，一是有配偶的人，在夫妻关系存续期间又与他人成立婚姻关系；二是没有配偶的人，明知对方有配偶而与之结婚。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为直接故意，即明知他人有配偶而与之结婚或自己有配偶而故意与他人结婚。如果没有配偶一方确实不知对方有配偶而与之结婚或以夫妻关系共同生活的，无配偶一方不构成重婚罪，有配偶一方则构成重婚罪。重婚的动机是多种多样的，有的是喜新厌旧；有的是出于贪图享乐；有的是封建思想作祟等等。但动机不影响本罪的成立。 （二）重婚罪的认定 1、本罪与非罪的界限。要区分重婚罪与有配偶的妇女被拐卖而重婚的界限。要区分重婚罪与临时姘居的界限。从情节是否严重来区分罪与非罪的界限。 2、本罪与强奸罪的界限。在实践中，有的男人本来就有妻子，但却利用某种关系，采用暴力、胁迫等手段，长期与其他女性过性生活，对外也毫不顾忌，以夫妻关系自居，而女方却由于各种原因不得不屈从。对于这类案件，应按强奸罪论处，不应定重婚罪。 （三）处罚 犯本罪，按刑法第 259条的规定处罚，即处二年以下有期徒刑或者拘役。
三、虐待罪 本罪是指经常以各种方法肆意折磨、凌辱、摧残共同生活的家庭成员，情节恶 劣的行为。本罪的主要构成特征是：(1)侵犯的客体是家庭成员之间的平等权利，犯罪对象 是与行为人共同生活的家庭成员。(2)客观要件表现为经常以各种方法，对家庭成员进行故 意折磨、凌辱、摧残的行为。(3)主体是与被害人同属一个家庭的成员。(4)主观要件表现为 故意。除上述特征外，必须是情节恶劣才能构成犯罪。认定本罪时，应注意与侵犯公民人身 权利犯罪之间的联系与区别。犯本罪，按刑法第260条的规定处罚。本罪属于告诉才处理， 但引起被害人重伤、死亡的，不属于告诉才处理的范围。
四、遗弃罪 本罪是指负有法定扶养或赡养义务的人，对年老病幼或其他没有独立生活能力 的家庭成员，拒绝履行扶养或赡养义务的行为。本罪的主要构成特征是：(1)侵犯的客体是 社会主义家庭权利和义务相一致的平等关系。(2)客观要件表现为拒绝履行扶养或赡养义务 的不作为行为。(3)本罪的主体是负有法定扶养或赡养义务的家庭成员。(4)主观要件表现为 故意。除上述特征外，必须是情节恶劣才能构成犯罪。犯本罪，按刑法第261条的规定处罚。
五、拐骗儿童罪 本罪是指采用蒙骗、利诱或其他方法，使不满十四周岁的男女儿童，非法 脱离其家庭或监护人的行为。本罪的主要构成特征是：(1)侵犯的客体是社会主义家庭的和睦幸福关系。(2)客观要件表现为拐骗男女儿童非法脱离其家庭或监护人的行为。(3)主观要件表现为故意。认定本罪时，要注意与以出卖为目的的拐卖儿童、以勒索财物为目的偷盗婴儿的行为之间的区别。犯本罪，按刑法第184条的规定处罚。 本类犯罪还有破坏军婚罪。
第八节 其他犯罪
一、诬告陷害罪 （一）概念及其构成。诬告陷害罪，是指捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。本罪的主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪侵犯的客体是他人的人身权利和司法机关的正常活动。 2、客观要件。本罪在客观上表现为捏造他人犯罪的事实，向国家机关或有关单位告发，或者采取其他方法足以引起司法机关的追究活动。本罪的行为人只要实施了诬告陷害他人的行为，就构成犯罪既遂。被诬告人是否因此受到刑事处罚，则不影响本罪的成立。 3、主体要件。本罪的主体是一般主体，只要达到法定刑事责任年龄，并且具有刑事责任能力的人即可构成，但是，如果主体是国家机关工作人员，还要从重处罚。 4、主观要件。本罪在主观方面必须出于直接故意，即明知自己在捏造事实，一向有关机关或单位告发就会产生被告发人遭受刑事追究的危害后果，但仍决意为之，并且希望这一危害结果发生。其动机可多种多样，有的是挟嫌报复、栽赃陷害、发泄私愤；有的是名利熏心、嫉贤妒能、邀功请赏：有的是居心叵测，排除异己，欲取而代之；等等。 （二）诬告陷害罪的认定 1、注意诬告陷害罪与非罪的界限。区分本罪与错告的界限。区分本罪与一般诬告陷害行为的界限。 2、区分本罪与诽谤罪的界限。 3、区分本罪与报复陷害罪的界限。 （三）处罚 犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员犯本罪的，从重处罚
二、刑讯逼供罪 （一）概念及其构成 刑讯逼供罪，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。其主要构成特征有： 1、客体要件。本罪侵犯的是复杂客体，即公民的人身权利和国家司法机关的正常活动。 本罪侵害的对象是犯罪嫌疑人和被告人。 2、客观要件。本罪在客观上表现为对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。 3、主体要件。本罪主体是特殊主体，即司法工作人员。刑讯逼供是行为人在刑事诉讼过程中，利用职权进行的一种犯罪活动，构成这种主体要件的只能是有权办理刑事案件的司法人员。 4、主观要件。本罪在主观上只能是故意，并且具有逼取口供的目的。至于行为人是否得到供述，犯罪嫌疑人、被告人的供述是否符合事实，均不影响本罪成立。 （二）刑讯逼供罪的认定 1、本罪与故意伤害罪、故意杀人罪的界限 刑讯逼供行为往往给被害人的身体造成某种损害，严重的还可能致人伤残甚至死亡。这就与故意伤害的危害后果有相似之处，依本条规定，刑讯逼供，致人伤残、死亡的，依本法第234条关于故意伤害罪、第232条关于故意杀人罪的规定，从重处罚。 2、要注意本罪与虐待被监管人罪的界限。两者在主体、主观方面故意、客观方面以及侵害的对象上都相近或相同，因此极易混淆，实践中必须严加区别。 3、要注意本罪与非法拘禁罪的界限。 （三）处罚 犯本条所定之罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。 本节还有暴力取证罪、虐待被监管人罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、出版侮辱少数民族作品罪、打击报复会计、统计人员罪，可作一般了解。
本章重点难点： 1、故意杀人罪的认定与刑罚适用。 2、强奸罪的构成要件。 3、侮辱罪、诽谤罪的司法适用。 4、绑架罪中"致被绑架人死亡或杀害被绑架人"处死刑的理解。
第二十六章 侵犯财产罪
内容提要：
了解侵犯财产罪的概念、构成要件以及与这类犯罪作斗争的意义，掌握各种具体侵犯财产罪的概念，构成特征和处罚原则。
教学方法：讲授法、讨论法、案例分析法、实训法。
第一节 侵犯财产罪概述
一、侵犯财产罪的概念和构成 侵犯财产罪，是指以非法占有为目的，攫取公私财物，或者故意毁坏公私财物的行为。 侵犯财产罪的基本构成要件是： 1、侵犯的客体是公私财产的合法所有关系，要注意财产所有权与财产的相互联系与区别。 2、客观要件表现为实施了侵犯公私财产所有权的行为。 3、 本罪的主体多数为一般主体，少数是特殊主体。根据刑法规定，犯抢劫罪，已满 14周岁不满16周岁的人，应当负刑事责任。 4、主观要件必须是出于故意。
二、侵犯财产罪的类型 侵犯财产罪的刑法条文从第263条至第276条，共14个条文，有12个罪名。侵犯财产罪根据其不同的行为特征，可以划分为四小类犯罪：第一类，强制型侵犯财产的犯罪；第二类，盗窃 、诈骗型侵犯财产的犯罪；第三类，侵占、挪用型侵犯财产的犯罪；第四类，毁坏、破坏型侵犯财产的犯罪。
第二节 侵犯财产的具体犯罪
一、抢劫罪 （一）概念及其特征 抢劫罪，是以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。 1、客体要件。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权和公民的人身权利，属复杂客体。对于抢劫犯来说，他最根本的目的是要抢劫财物，侵犯人身权利，只是其使用的一种手段。正因为如比，本法把抢劫罪规定在侵犯财产罪这一章。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为行为人对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实施强制的方法，立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为。这种当场对被害人身体实施强制的犯罪手段，是抢劫罪的本质特征，也是它区别于盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪和敲诈勒索罪的最显著特点。犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相 威胁的，根据刑法第153条的规定，也应按刑法第263条抢劫罪定罪处罚。 3、主体要件。本罪的主体为一般主体。依本法第17条规定，年满14周岁并具有刑事责任能力的自然人，均能构成该罪的主体。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为直接故意，并具有将公私财物非法占有的目的，如果没有这样的故意内容就不构成本罪。如果行为人只抢回自己被骗走或者赌博输的财物，不具有非法占有他人财物的目的，不构成抢劫罪。 （二）抢劫罪的认定 1、本罪与非罪的界限。 （1）抢劫罪是侵犯财产罪巾危害性最大、性质最严重的犯罪，在一般情况下，凡是以非法占有为目的，用暴力、胁迫或者其他方法，强行夺取公私财物的行为，就具备了抢劫罪的基本特征，构成了抢劫罪。立法上没有抢劫的数额和情节的限制性规定。但是依照本法第13条的规定，情节显著轻微危害不大的行为，不认为构成了抢劫罪。例如：青少年偶尔进行恶作剧式的抢劫，行为很有节制、数额极其有限，如强索少量财物，抢吃少量食品等，由于情节显著轻微，危害不大，属于一般违法行为，尚不构成抢劫罪。 （2）因为婚姻、家庭纠纷，一方抢回彩礼、陪嫁物，或者强行分割并拿走家庭共有财产的，即使抢回、拿走的份额多了，也属于民事、婚姻纠纷中处理方法不当的问题，不具有非法强占他人财物的目的，不构成抢劫罪。 （3）为子女离婚、出嫁女儿暴死等事情所激怒，而纠集亲友多人去砸毁对方家庭财物，抢吃粮菜鸡猪，属于婚姻家庭纠纷中的泄愤、报复行为，一般应做好调解工作，妥善处理，不要作为抢劫论处。 2、本罪既遂与未遂的界限。关于抢劫罪既遂与未遂的区分标准，是法学界和司法实践中争论的一个重要问题。区分抢劫罪的既遂与未遂，应当以抢劫罪的犯罪构成要件是否具备，即法定的犯罪结果是否已经造成为标准。依照本条的规定，抢劫罪的犯罪构成有基本的和加重的两种形态。因而，其既遂未遂标准应分别考察，当犯罪事实属于基本的犯罪构成时。以行为人所实施的行为，是否取得财物为准；当行为人的行为属于本条所定加重情节之一时，已具备加重形态的全部要件，无论行为人是否抢到财物，应是犯罪既遂。 3、区分本罪与故意杀人罪的界限。 4、区分本罪与抢夺罪的界限。 5、区分本罪与敲诈勒索罪的界限。 6、区分本罪与绑架罪的界限。 （三）处罚 犯本罪的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（1）入户抢劫的。（2）在公共交通工具上抢劫的。（3）抢劫银行或者其他金融机构的。（4）多次抢劫或者抢劫数额巨大的。（5）抢劫致人重伤、死亡的。（6）冒充军警人员抢劫的。（7）持枪抢劫的。（8）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。 本法第267条第2款规定："携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。"本法第269条规定："犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第269条的规定定罪处罚。"
二、盗窃罪 （一）概念及其构成 盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。本罪的主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。侵犯的对象，是国家、集体或个人的财物，一般是指动产而言，但不动产上之附着物，可与不动产分离的，例如，田地上的农作物，山上的树木、建筑物上之门窗等，也可以成为本罪的对象。另外，能源如电力、煤气也可成为本罪的对象。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定："盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。盗窃违禁品或犯罪分子不法占有的财物也构成盗窃罪。" 2、客观要件。本罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。秘密窃取的公私财物必须达到数额较大或者虽然没有达到数额较大但实行了多次盗窃的，才能认定为犯罪。如果没有达到数额较大且盗窃次数亦没有达到多次，则不能构成本罪。 3、主体要件。本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄（16周岁）且具备刑事责任能力的人均能构成。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。 （二）盗窃罪的认定 1、本罪与非罪的界限。对某些具有小偷小摸行为的、因受灾生活困难偶尔偷窃财物的、或者被胁迫参加盗窃活动没有分赃或分赃甚微的，可不作盗窃罪处理，必要时，可由主管机关予以适当处罚。把偷窃自己家电或近亲属财物的行为与社会上的盗窃犯罪行为加以区别。 2、盗窃既遂与未遂。关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说。我们主张失控加控制说，即盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时，或者行为人已经控制了所盗财物时，都是既遂。 3、本罪与他罪和违法行为的界限。 （1）盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大，但是构成危害公共安全犯罪的，依照本法第l24条的规定定罪处罚；盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，择一重罪处罚。 （2）盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚。 （3）为盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，被盗机动车辆的价值计人盗窃数额；为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。 （4）为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚：在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照本法第275条的规定定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。 （5）实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚：又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚。 （6）盗窃技术成果等商业秘密的，按照本法第219条的规定定罪处罚。 （三）处罚 根据本条规定，本罪有4个量刑幅度，即： 1、犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。所谓"数额较大"，根据《解释》是指个人盗窃公私财物价值人民币5百元至2千元以上。 2、犯本罪，情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，判处罚金。所谓情节严重，是指数额巨大或者其他严重情节。所谓数额巨大。 3、犯本罪，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，情节特别严重，是指数额特别巨大或者其他特别严重情节。 4、犯本罪，具有盗窃金融机构，数额特别巨大或者盗窃珍贵文物，情节严重的情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
三、诈骗罪 （一）概念及其构成 诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪的主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪侵犯的客体是公私财物所有权。有些犯罪活动，虽然也使用某些欺骗手段，甚至也追求某些非法经济利益，但因其侵犯的客体不是或者不限于公私财产所有权。所以，不构成诈骗罪。 2、客观要件。本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先，行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为使对方产生错误认识，对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致；即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺诈行为的成立。 3、主体要件。本罪主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。 （二）诈骗罪的认定 1、本罪与非罪的界限 （1）诈骗罪与借贷行为的界限。借款人由于某种原因，长期拖欠不还的，或者编造谎言或隐瞒真相而骗取款物，到期不能偿还的，只要没有非法占有的目的，也没有挥霍一空，不赖帐，不再弄虚作假骗人，确实打算偿还的，仍属借贷纠纷，不构成诈骗罪。 （2）诈骗罪与代人购物拖欠货款行为的界限 （3）诈骗罪与集资办企业因亏损躲债的界限。 2、本罪与招摇撞骗罪的界限。 3、本罪与本法规定的其他诈骗犯罪的界限。本法在其余各章节分别规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪等。这些诈骗犯罪与本罪在主观方面和客观表现方面均相同，但在主体、犯罪手段、主体要件与对象上均有差别，较易区分。本条因之规定，"本法另有规定的，依照规定。" （三）处罚 l、犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金； 2、数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金； 3、数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
四、抢夺罪 本罪是指以非法占有为目的，乘人不备、公然夺取数额较大的公私财物的行为 。本罪主要构成特征是：(1)侵犯的客体是公私财物的所有权。(2)客观要件表现为乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。这里的公然夺取是行为的主要特征。(3)主观要件表现为故意，并具有非法占有公私财物的目的。抢夺罪与抢劫罪的最大区别在于，抢夺罪不具有对针对他人人身的暴力、胁迫或其他对人身强制的方法，因而不会对他人的人身造成危害。犯本罪，按刑法第267条的规定处罚。携带凶器抢夺的，按抢劫罪定罪处罚。
五、侵占罪 （一）概念及其构成 侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。本罪的主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪所侵害的客体是他人财物的所有权。本罪的犯罪对象为他人的交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。 3、主体要件。本罪的主体为一般主体，凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。 4、主观要件。本罪在主观方面必须出于故意，即明知属于他人交与自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物而仍非法占为己有。过失不能构成本罪。构成本罪还必须具有非法占有的目的。仅有故意而无非法占有之目的，如故意毁坏所代管的他人财物、遗忘物或者埋藏物，或者要求他人偿付因代管等支出的费用而迟延交还的或者因不小心毁坏或丢失的等，就不能以本罪论处。 （二）侵占罪的认定 1、本罪与盗窃罪的界限。侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，其主体都是一般主体。其区别主要表现在：盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，在盗窃时，财物并不在行为人控制之下：而侵占罪则是行为人侵占物主委托管理的财物，其实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。 2、本罪与贪污罪的界限。两罪的区别是：（1）犯罪对象不同，贪污罪只限于公共财产，且不能是不动产而侵占罪不仅可以是公共财物，还可以是私人财物，且包括不动产。（2）犯罪主体不同。侵占罪的主体是一般主体，只要是代为保管他人财物且对其加以侵占的人，均可成为本罪的主体。贪污罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。（3）犯罪客观方面表现不同。贪污罪表现为行为人必须利用职务上的便利，即利用自已职务范围内的权力和地位所形成的经手管理公共财物的便利条件。而侵占罪中行为人是否利用职务上的便利，并不影响该罪的成立。 （三）处罚 犯本罪的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。本罪告诉的才处理。
六、职务侵占罪 （一）概念及其构成 职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓"动产"，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：第一，必须是利用自己的职务上的便利。包括：（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。第二，必须有侵占的行为。第三，必须达到数额较大的程度。 3、主体要件。本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。 4、主观要件。本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。 （二）侵占罪的认定 1、本罪与贪污罪的界限。两罪最关键的区别就是主体不同。 2、具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理。 3、本罪与盗窃罪的界限。 4、本罪与诈骗罪的界限。 5、本罪与侵占罪的界狠。 （三）处罚 犯本罪的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
七、挪用资金罪 挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，非法挪用数 额较大的本单位资金归自己或他人使用，超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动、或者进行非法活动的行为。犯本罪，按刑法第272条规定处罚。
八、敲诈勒索罪 敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，采用威胁或者要挟的方法，强行索取他人公 私财物的行为。本罪的主要构成特征：(1)侵犯的客体是公私财产所有权。(2)客观要件表 现为采用威胁或者要挟的方法，强行索取他人公私财物的行为。(3)主观要件表现为故意，并有非法占有公私财物的行为。处理敲诈勒索案件，要注意本罪与以胁迫为手段的抢劫罪之间的区别。两者除了客体不同外，在客观要件有以下不同：(1)威胁的内容不同；(2)威胁的方式不同；(3)实现感受威胁内容的时空条件不同；(4)非法占有公私财物的时空条件不同。犯本罪，按刑法第274条的规定处罚。 本章侵犯财产犯罪还有聚众哄抢罪、挪用特定款物罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪。
本章重点难点： 1、抢劫罪中"入户抢劫"的认定。 2、构成刑法第269条的犯罪要具备的条件。 3、正确认定盗窃罪、诈骗、抢劫罪、敲诈勒索罪。 4、正确认定侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪。第一节 侵犯财产罪概述
第二十七章 妨害社会管理秩序罪
内容提要：了解妨害社会管理秩序罪的复杂性以及同这类犯罪作斗争的意义；掌握各种具体妨害社会管 理秩序罪的概念，主要构成特征及其处罚原则。
教学方法：讲授法、讨论法、案例分析法。
第一节 妨害社会管理秩序罪概述
一、妨害社会管理秩序罪的概念和构成 妨害社会管理秩序罪，是指违反国家有关规定，故意妨害国家对社会秩序的正常管理活动， 破坏社会秩序的行为。 本罪的基本构成要件是：(1)侵犯的客体是国家对社会秩序的正常管理活动。(2)客观要件表现为违反国家有关规定，妨害社会正常秩序的行为。(3)本罪的主体绝大多数为一般主体，少数为特殊主体。(4)主观要件都表现为故意，有的犯罪必须具有特定的目的。
二、妨害社会管理秩序罪的种类 妨害社会管理秩序罪的刑法条文从第277条至第367条，共91个条文。根据这类犯罪的特点，刑法将其划分为九小类犯罪：第一类，扰乱公共秩序罪；第二类，妨害司法罪；第三类，妨害国(边)境管理罪；第四类，妨害文物管理罪；第五类，危害公共卫生罪；第六类，破坏环境资源保护罪；第七类，走私、贩卖、运输、制造毒品罪；第八类，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪；第九类，制作、贩卖、传播淫秽物品罪。
第二节 扰乱公共秩序罪
一、妨害公务罪 （一）概念和构成 妨害公务罪是指以暴力、威胁方法，阻碍国家工作人员依 法执行职务的行为。本罪的主要构成特征是：(1)侵犯的客体是国家机关的正常活动，侵犯 的对象必须是正在依法执行公务的国家工作人员。(2)客观要件表现为使用暴力或威胁方法 阻碍国家工作人员依法执行职务的行为。（3）本罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。（4）本罪在主观方面表现为故意，即明知对方是正依法执行职务的国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员，而故意对其实施暴力或者威胁，便其不能执行职务。行为人的动机，往往多种多样。 （二）妨害公务罪的认定 1、划清妨害公务罪与人民群众抵制国家工作人员违法乱纪行为的界限。极少数国家机关工作人员，在执行公务过程中，假公济私，滥用职权，违法乱纪，损害群众的利益，引起公愤，群众对之进行抵制、斗争是应当支持、引导的。 2、划清妨害公务罪与人民群众因提出合理要求，或者对政策不理解或者态度生硬而与国家机关工作人员发生争吵、围攻顶撞、纠缠行为的界限。群众围攻、顶撞国家工作人员，通常是由于群众对国家工作人员依法宣布的某项政策、决定、措施不理解，有意见，向国家工作人员提出质问，要求说明、解释、答复、由于情绪偏激、态度不冷静、方法不得当而形成的村国家工作人员的围攻、顶撞行为。在围攻、顶撞过程中，常伴有威胁性语言和类似暴力的推擦、拉扯行为，在客观上妨害了公务。 （三）处罚 犯本罪，按刑法第277条的规定处罚，即处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
二、招摇撞骗罪 （一）概念及其构成 招摇撞骗罪，是指为谋取非法利益，假冒国家机关工作人员的身份或职称，进行诈骗，损害国家机关的威信及其正常活动的行为。本最的主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪侵犯的客体是国家机关的威信及其正常活动。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为行为人具有冒充国家机关工作人员的身份或职称，进行诈骗的行为。 3、主体要件。本罪的主体为一般主体，即任何达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的人都可以成为本罪的主体。非国家工作人员和国家工作人员均可构成本罪。 4、主观要件。本罪在主观方面只能是出于故意，其犯罪目的是为了谋取非法利益。这里所说的非法利益，不单指物质利益，也包括各种非物质利益，例如，为了骗取某种政治待遇或者荣誉待遇，甚至是为了骗取"爱情"，玩弄异性等。但本罪的主观恶性一般限制在"骗"的范围内，如果行为人主观上具有抢劫、强奸的故意，冒充国家机关工作人员只是一种给受害人心理上造成威胁，使之不敢反抗的手段，那就是一种更为严重的犯罪了。例如冒充缉私人员，威胁走私分子交出走私物品；冒充司法人员，逼迫被告人家属与之发生性关系等，都应分别以抢劫罪、强奸罪等论处。如果不只有谋取非法利益的目的，例如，行为人冒充国家机关工作人员只是出于虚荣心的，单纯为了达到与他人结婚的目的而冒充国家机关工作人员的，为了顺利住宿或购买车船票而冒充国家机关工作人员身份的，都不构成本罪。 （二）招摇撞骗罪的认定 在本罪认定过程中应注意区分与以下犯罪的界限。 1、本罪与诈骗罪的界限。 2、本罪与敲诈勒索罪的界限。 （三）处罚 犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处二年以上十年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的，依照上述规定从重处罚。情节严重是指一贯招摇撞骗或流窜作案，影响极坏的；屡教不改的：犯罪手段特别卑劣的；后果严重的，以及具有其他严重情节的。对于情节严重的司法认定，有赖于最高司法机关的解释予以明确。
三、聚众斗殴罪 （一）概念及其构成 聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮给伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。其构成特征如下： 1、客体要件。本罪侵犯的客体是公共秩序。聚众斗殴犯罪往往同时会造成公民的人身权利和公私财产权利受到侵害的结果。但是，其所侵犯的主要不是特定的个人或者特定的公私财物，而是用聚众斗殴行为向整个社会挑战，从而形成对整个社会秩序的严重威胁。 2、客观要件。本罪的客观方面表现为纠集众人结伙殴斗的行为。聚众斗殴主要是指出于私仇、争霸或者其他不正当目的而成伙结帮地殴斗。聚众，一般是指人数众多，至少不得少于3人；斗殴，主要是指的采用暴力相互搏斗，但使用暴力的方式各有所别。 3、主体要件。本罪的主体是一般主体，凡年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。但并非所有参加聚众斗殴者均构成本罪。只有聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，才能构成本罪主体。所谓首要分子，是指在聚众斗殴中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子；所谓其他积极参加者，是指除首要分子以外的在聚众斗殴中起重要作用的犯罪分子。对于一般参加者，只能依治安管理处罚条例追究行政责任，不能构成本罪主体。 4、主观要件。本罪的主观方面是故意犯罪。犯罪的动机，一般不是完全为了某种个人的利害冲突，也不是单纯为了取得某种物质利益，而是公然藐视国家的法纪和社会公德，企图通过实施聚众斗殴活动来寻求刺激或者追求某种卑鄙欲念的满足。行为人在思想上已经丧失了道德观念和法制观念，是非荣辱标准已被颠倒。这种公然藐视社会公德和国家法纪的心理状态，是聚众斗殴犯罪故意的最明显的特点。 （二）聚众斗殴罪的认定 1、注意区分本罪与群众中因民事纠纷而互相斗殴或者结伙械斗的界限。 2、注意区分本罪与聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的界限。 3、聚众斗殴罪与故意杀人罪、故意伤害罪的界限。本条第2款明文规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。这说明在聚众斗殴活动中，一旦造成他人重伤、死亡的，一律按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。这是对犯罪的一种转化型规定。 4、聚众斗殴罪与聚众扰乱社会秩序罪的界限。 （三）处罚 犯本罪的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：多次聚众斗殴的；聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的。
四、组织、领导、参加黑社会性质组织罪 （一）概念及其构成 组织、领导、参加黑社会性质的组织罪，是指组织、领导和参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为。其主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪侵犯的客体为社会公共秩序。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为行为人组织、领导和积极参加以暴力威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为。所谓组织黑社会性质组织，是指行为人为了实施其违法犯罪的目的，为首发起、纠集和组织有共同目的人，建立黑社会性质组织的行为。所谓领导黑社会性质的组织，是指在黑社会性质的组织中处于领导地位，对该组织的活动进行策划指挥、协调的行为。所谓参加黑社会性质的组织，是指自愿而积极加入黑社会性质的组织的行为。本罪是行为犯，只要实施了组织、领导和积极参加黑社会性质的组织，即构成犯罪。同时本罪属选择性罪名，只要实施组织、领导、积极参加的行为之一的，即构成本罪。组织黑社会性质的组织的，定组织黑社会性质的组织罪，领导黑社会性质的组织的，定领导黑社会性质的组织罪，积极参加黑社会性质的组织的，定积极参加黑社会性质的组织罪。犯本罪，同时又有其他犯罪行为，分别定罪，依本法关于数罪并罚的规定处罚。 3、主体要件。本罪主体为一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人，也可以包括单位。 4、主观要件。本罪在主观方面必须有明确的故意，即明知是黑社会性质的组织而积极参加；明知是黑社会性质的组织而组织、领导；如果不了解情况，参加了黑社会性质的组织，事后退出的，可能构成别的罪，而不按本罪追究刑事责任。当然，如果参加时不明知，加入后明知了仍不退出，则应按本罪追究刑事责任。 （二）组织、领导、参加黑社会性质组织罪的认定 1、注意区分组织、领导、参加黑社会性质组织罪与犯罪集团的界限。它们之间有明显的区别：一是组织、领导、参加黑社会性质组织是一个罪名，而犯罪集团不是一个罪名，而是一种有组织的共同犯罪；二是组织严密程度、纪律约束有所不同。前者的组织更加严密，纪律更加森严，违者格杀勿论，而后者的组织结构和纪律约束，就没有前者严密和森严；等等。 （三）处罚 犯本罪的，处三年以上十年以下有期徒刑；犯参加黑社会性质组织罪的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
五、传授犯罪方法罪 本罪是指以言词、文字或动作，故意传授犯罪方法的行为。本罪的主 要构成特征是：(1)侵犯的客体是社会的治安管理秩序。(2)客观要件表现为以言词、文字或 动作，传授犯罪方法的行为。(3)主体一般为具有犯罪经验的分子，如惯犯、累犯等。(4)主 观要件表现为故意。认定本罪，要注意与教唆犯罪的区别。犯本罪，按刑法第295条规定处罚。
六、赌博罪 赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。本罪主要构成特征是：(1)客观要件表现为聚众赌博或以赌博为业的行为。(2)主观要件表现为故意，并具有营利的目的。认定本罪时，要注意与一般赌博违法行为的区别。犯本罪，按刑法第303条的规定处罚。
本节其他犯罪重点掌握伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，非法获取国家秘密罪，寻衅滋事罪，破坏计算机信息系统罪，其他可作一般了解。
第三节 妨害司法罪
一、伪证罪 （一）概念及其构成 伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人和翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。本罪的主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪侵犯的客体是公民的人身权利与司法机关的正常活动，是复杂客体。本罪侵犯的对象，可以是有罪的人，也可以是被怀疑有罪而实际上是无罪的人。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为在刑事侦查、起诉、审判中，对与案件有重要关系的情节，作虚假的证明、鉴定、记录、翻译的行为，或者隐匿罪证的行为。行为人伪造、变造、毁灭凭证、隐瞒事实真相的行为，不是发生在司法机关的刑事诉讼活动中，而是在一般责任事故调查处理中，或是在审计、监察等行政活动中发生的，不能以伪证罪论处 3、主体要件。本罪的主体是特殊主体，即只能是在刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人和翻译人。 4、主观要件。本罪在主观方面必须出自直接故意，即行为人明知其虚假陈述是与案件有重要关系的情节，但为了陷害他人或者隐匿罪证而为之。如果行为人不是出于陷害他人的意图或者隐匿罪证，就不能以本罪论处。如行为人因粗心大意，工作不认真，或者学识、业务能力不高而作出了错误的鉴定结论、记录、翻译，或者因错记、漏记、错译、漏译等而不能反映原意，等等。 （二）伪证罪的认定 1、注意本罪与非罪的界限。对于鉴定人、记录人、翻译人工作不负责任，疏忽大意，或者业务水平有限而提供不正确的鉴定、记录、翻译的；以及由于对于案件真实情况一知半解，认识不准确，或者道听途说而传闻作证，从而提供了虚假证明的，因不具备伪证的主观故意，不构成伪证罪。对于虽有伪证行为，但情节显著轻微，危害不大的，不应认定为犯罪。 2、区分本罪与诬告陷害罪的界限。 3、区分本罪与包庇罪、包庇毒品犯罪分子罪的界限
二、窝藏、包庇罪 （一）概念及构成 窝藏是指明知他人犯罪后，仍故意为其提供隐匿 场所帮助其逃匿的行为。这种行为的特点是使司法机关不能或者难以发现犯罪的人，因此，除提供隐藏处所、财物外，向犯罪的人通报侦查或追捕的动静、向犯罪的人提供化装的用具等等，也属于帮助其逃匿的行为；在司法机关追捕的过程中，行为人出于某种特殊原因为了使犯罪人逃匿，而自已冒充犯罪的人问司法机关投案或者实施其他使司法机关误认为自己为原犯罪人的行为的，也应认定为本罪。包庇，应限于向司法机关提供虚假证明掩盖犯罪人。窝藏、包庇的犯罪人，是指已经实施犯罪行为的人，既包括犯罪后潜逃未归案的犯罪人，也包括被司法机关羁押而脱逃的未决犯与已决犯。 根据本条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以本罪论处。 3、主体要件。主体是已满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。 4、主观要件。本罪主观上必须出于故意，即明知是犯罪的人而实施窝藏、包庇行为。明知，是指认识到自己窝藏、包庇的是犯罪的人。在开始实施窝藏、包庇行为时明知是犯罪人的，当然成立本罪；在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪人，但发现对方是犯罪人后仍然继续实施窝藏、包庇行为的，也成立本罪。 （二）窝藏、包庇罪的认定 1、区分本罪与事前有通谋的共同犯罪。窝藏、包庇行为是在被窝藏、包庇的人犯罪后实施的，其犯罪故意也是在他人犯罪后产生的，即只有在与犯罪人没有事前通谋的情况下，实施窝藏、包庇行为的，才成立本罪。如果行为人事前与犯罪人通谋，商定待犯罪人实行犯罪后予以窝藏、包庇的，则成立共同犯罪。因此，本法第3l0条第2款规定，犯窝藏、包庇罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。在这种情况下，即使共同犯罪所犯之罪的法定刑低于窝藏、包庇罪的法定刑，也应以共同犯罪论处。 2、区分本罪与伪证罪的界限。 3、区分本罪与帮助毁灭、伪造证据罪的界限。 （三）处罚 犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。情节严重，主要指窝藏、包庇多人的；多次实施窝藏、包庇行为的；窝藏、包庇罪行极其严重刑事犯罪分子的等。
三、拒不执行判决裁定罪 （一）概念及其构成 拒不执行判决、裁定罪，是指对人民法院已经发生法律效力的判决或者裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。本罪的主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪侵犯的客体是人民法院的正常活动。本罪拒不执行的对象，是人民法院依法作出的，具有执行内容并已经发生法律效力的判决和裁定。经人民法院主持达成的调解协议书生效后，也能成为本罪的对象 2、客观要件。本罪在客观方面表现为有能力执行而拒不执行人民法院的生效判决和裁定，情何严重的行为。 首先，要有拒绝执行人民法院生效判决、裁定的行为。所谓拒绝执行，是指对人民法院生效裁判所确定的义务采取种种手段而拒绝履行。既可以采取积极的作，又可以采取消极的不作为方式，如对人民法院的执行通知置之不理或者躲藏、逃避等。既可以采取暴力的方式，又可以采取非暴力的方式。既可以公开抗拒执行，又可以是暗地里进行抗拒。不论其方式如何，只要其有能力执行而拒不执行，即可构成本罪。 其次，执行义务人必须具有能力执行而拒不执行。倘若没有能力如执行义务人本身无执行财产而无法履行判决、裁定所确定的义务，则是无法、不能执行，而不是拒不执行。 再次，必须达到情节严重，才能构成本罪。情节尚不属于严重，即使具有拒不执行的行为，也不能以本罪论处。《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定了情节严重的各种情形。 3。、主体要件。本罪主体为特殊主体，主要是指有义务执行判决、裁定的当事人。负有执行人民法院判决、裁定义务的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，为了本单位的利益实施拒不执行判决、裁定的行为，造成特别严重后果的，对该主管人员和其他直接责任人员依照本条的规定，以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知是人民法院已经生效的判决或裁定，而故意拒不执行，如果确因不知判决、裁定已生效而未执行的，或者因某种不能预见或无法抗拒的实际困难而无法执行的，因为不属于故意拒不执行，所以不构成犯罪。 （二）拒不执行判决裁定罪的认定 1、区分本罪与妨害公务罪的界限。首先，妨害公务罪指向的对象是依法执行职务的国家工作人员。而本罪指向的对象是已生效的判决、裁定；其次，妨害公务罪的方法必须是用暴力、威胁的方法，而构成本罪不要求用这种方法。 2、区分本罪与故意杀人罪、故意伤害罪的界限 当事人以暴力阻止司法工作人员执行判决、裁定，其暴力程度应以造成轻伤害为限度，如果行为人在抗拒判决、裁定执行过程中将执行人员或协助执行人员打成重伤甚至杀害的，则应按牵连犯的原则，从一重罪按故意伤害罪或故意杀人罪处理。 （三）处罚。 犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。
四、脱逃罪 （一）概念及其构成 脱逃罪，是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人，从羁押和改造场所逃走的行为。本罪的主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪所侵犯的客体是司法机关的正常管理秩序。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为逃离羁押、改造场所。羁押场所主要是指看守所。改造场所主要指监狱、劳动改造管教队、少年犯管教所等。另外，押解犯罪分子的路途中，也应视为监管场所范围。 3、主体要件。本罪的主体是特殊主体，即必须是依照本法与刑事诉讼法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。即一是依法被拘留、被逮捕的未决犯；二是已被判处拘役以上刑罚，正在劳改机关服刑的已决犯。只有上述两种人才能成为本罪主体。被行政拘留或劳动教养的人逃跑的，不构成本罪。被错抓、错判的人，不甘心被羁押或劳改而逃跑的，按照脱逃罪论处。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为直接故意。行为人脱逃的目的是逃避羁押与刑罚的处罚。如果没有逃避羁押或刑罚处罚的目的，则不构成犯罪。例如，犯人获准回家办理丧葬事宜，确实因故未能按时返回监狱，就不能视为脱逃罪。 （二）脱逃罪的认定 要注意区分脱逃罪的既遂与未遂的界限。行为人实施脱逃的目的在于逃离羁押或者改造场所，以达到逃避关押、改造的目的。因此，脱逃行为是否得逞，主要应看行为人是否逃出了羁押、改造场所，是否摆脱了看管人员的控制，已经逃离羁押或改造场所的范围，摆脱了看守人员监视控制的，就是脱逃既遂；实施脱逃，如果在羁押改造场所内被发现，或者虽然逃出了羁押改造场所的范围，但在看守人员直接监视下被抓回的，是脱逃未遂。 （三）处罚 犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役。 本节其他犯罪可作一般了解。
第四节 妨害国(边)境管理罪
一、组织他人偷越国(边)境罪 （一）概念及其构成 组织他人偷越国（边）境罪，是指违反出入国（边）境管理法规，非法组织他人偷越国（边）境的行为。本罪的主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪侵犯的客体是国家对国（边）境的正常管理秩序。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为非法组织他人偷越国（边）境的行为。所谓组织，是指采取煽动、串连、拉拢、引诱、欺骗、强迫等手段，策划联络安排他人偷越国（边）境。 本条第2款规定："犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的依照数罪并罚的规定处罚。"杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪与组织他人偷越国（边）境罪是数罪关系，因此，对该条款规定的情况，应当按照组织他人偷越国（边）境罪和另外实施的故意杀人、故意伤害、强奸、拐卖妇女、儿童的犯罪行为，分别定罪判刑，然后实行并罚。 3、主体要件。本罪的主体是一般主体，即达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，实施了组织他人偷越国（边）境行为的自然人。单位不能成为组织他人偷越国（边）境罪的主体。本罪主体没有国别及居住地的限制，不论是中国公民（包括港澳台地区的居民）还是外国人，也不论是边境地区的居民还是内地来过境地区的居民，均可构成组织他人偷越国（边）境罪。 4、主观要件。本罪在主观方面是直接故意、其主观目的是要将他人非法送出或引进国（边）境。主观上不一定必须具备以营利为目的。实践中，组织他人偷越国（边）境的犯罪一般是以营利为目的。但也不能排除不以营利为目的而实施的组织他人偷越国（边）境的行为，如以走私、拐卖人口、诈骗等犯罪活动为目的，而实施组织他人偷越国（边）境的行为。 （二）组织他人偷越国(边)境罪的认定 1、区分本罪与走私罪的界限。 2、区分本罪与运送他人偷越国（边）境罪的界限。 3、区分本罪与偷越国（边）境罪的界限。 （三）处罚 犯本罪的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有刑法第318条所规定的情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
二、偷越国(边)境罪 （一）概念及其构成 偷越国（边）境罪，是指违反出入国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的行为。本罪的主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪侵犯的客体是国家对出入国（边）境的管理制度。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为偷越国（边）境，情节严重的行为。所谓"偷越国（边）境"，是指违反国（边）境管理法规，非法出入国（边）境的行为。其偷越国（边）境的手段和方法可以是多种多样的。在这里，需要注意的是，行为人仅只是涂改、伪造了出入境文件，还没有进一步实施偷越国（边）境行为的，就不能构成本罪，而可能触犯其他罪名，如伪造公文、证件、印章罪，对外国人入境后在我国非法居留、停留的，或者到不对外国人开放地区旅行的、都不能视为偷越同（边）境的行为、不能以本罪论处。 3、主体要件。本罪主体是一般主体，中国公民和外国人均可构成本罪。 4、主观要件。本罪在主观方向是故意。过失不能构成本罪。即明知是国（边）境线却仍决意偷越的。如果行为人不明确或不知道是国（边）境界，而误出或误入的，不能构成本罪。 （二）偷越国（边）境罪认定 1、区分本罪与叛逃罪的界限。两罪的犯罪主体不同；犯罪主观故意的内容不同；犯罪客观方面的表现形式不同。 2、区分本罪与军人叛逃罪的界限。 （三）处罚 根据刑法第332条的规定，犯本条罪的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
本节其他犯罪可作一般了解。
第五节 妨害文物管理罪
一、倒卖文物罪 （一）概念及其构成 倒卖文物罪，是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。 1、客体要件。本罪侵犯的客体是国家的文物管理制度。本罪的对象是国家禁止经营的文物。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为倒卖国家禁止买卖的文物，情节严重的行为，所谓倒卖，是指以牟利为目的出售、购买国家禁止经营的文物的行为，行为人倒卖的对象只能是国家禁止经代的文物。如果倒卖的不是国家禁止经营的文物，就不构成本罪。构成本罪，还要求必须具备情节严重的要素。 3、主体要件。本罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体。依本条第2款之规定，单位也可成为本罪的主体。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为故意，且以牟利为目的。行为人不具有故意的心理不构成本罪，还必须同时具有牟利的目的，才能构成本罪。对于那些确实既无牟利目的，也无行使目的，而纯粹因为个人兴趣的，不以犯罪论处。此外，对于不知是禁止买卖的文物而买卖的，也不以犯罪论处。 （二）处罚 犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的、对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述的规定处罚。
二、故意损毁文物罪 故意损毁文物罪是指故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的行为。犯本罪，按刑法第324条第1款规定处罚。
三、盗掘古文化遗址、古墓葬罪 本罪是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。犯本罪，按刑法第328条规定处罚。
四、抢夺、窃取国有档案罪 本罪是指以非法占有为目的，抢夺或者窃取国有档案的行为。 犯本罪，按刑法第329条规定处罚。
本节其他犯罪可作一般了解。
第六节 危害公共卫生罪
一、妨害传染病防治罪 （一）概念及其构成 妨害传染病防治罪，是指违反传染病防治法规定，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为。本罪的主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪侵害的客体是国家关于传染病防治的管理制度。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为违反国家传染病防治法规定，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为。本罪在具体行为方式上表现为下述四种情形：供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似感染病病人从事国务院卫生行政部门规定从事的易使该传染病扩散的工作的；拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。 本罪属结果犯，必须以发生法定的危害结果，即引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的为必备构成要件。甲类传染病，就目前而言，包括鼠疫和霍乱两种。 3、主体要件。本罪的主体是一般主体，根据司法实践，一般是指供水单位及有关机关、企事业单位、人民团体等单位的直接责任人员，只有他们才能直接涉及到供水、对病原体污染物的消毒处理等各项极易使传染病传播的具体工作。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为过失，即行为人对引起甲类传染病传播或传播严重危险这一结果是不明知的。但行为人违反传染病防治法规定的行为则是故意的。如果行为人明知会引起甲类传染病传播或传播严重危险而仍实施违反传染病防治法规定的行为的，则不能以本罪论处，而应以危害公共安全罪论处。 （二）妨害传染病防治罪的认定 1、本罪与非罪的界限。构成本罪，必须是引起甲类传染病传播或者有传播的严重危险的行为。因此，认定本罪应当与一般违法行为区别开来。一般违法行为没有造成甲类传染病传播的结果，也不可能有甲类传染病传播的严重危险。 2、区分本罪与妨害国境卫生检疫罪的界限。两罪的主要区别在于：(1)犯罪的直接客体不同。前者侵害的是国家关于传染病防治的管理秩序；而后者侵害的是国家国境卫生检疫的管理制度。(2)客观要件不同。前者是违反了传染病防治法的有关规定的行为；而后者是违反了国境卫生检疫法的有关规定的行为。(3)法律规定的具体对象不同。前者的行为引起的危险的对象是甲类传染病即指鼠疫、霍乱等；而后者行为引起的危险的对象是检疫传染病，包括鼠疫、霍乱、黄热病等传染病，范围比甲类传染病广。 （三）处罚 根据刑法第330条规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
二、医疗事故罪 （一）概念及其构成 医疗事故罪，是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。本罪的主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪侵犯的客体是医疗单位的工作秩序，以及公民的生命健康权利。犯罪对象是生命健康安全正遭受病魔侵害的病人。所以，倘若救治措施不能客观上起到控制病情发展的作用，则必然由于病情发展而引起人体健康的更大损害，直至导致伤残、功能障碍和死亡结果。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。具体而言，包括以下几个方面：医务人员在诊疗护理工作中有严重不负责任的行为；因严重不负责任行为导致病人严重损害身体健康或死亡的结果；严重不负责任行为与病员重伤、死亡之间必须存在刑法上的因果关系 3、主体要件。本罪主体为特殊主体，是达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的实施了违章医疗行为的医务人员。目前社会上存在一些既无医疗技能又未取得行医许可证的非法行医者，这些人不属于医疗事故罪的主体。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为过失，即行为人主观上对病人伤亡存在重大业务过失。 （二）医疗事故罪的认定 1、本罪与非罪的界限。在司法实践中处理医疗事故案件时，关键在于区分罪与非罪的界限。具体表现为区分以下界限：（1）医疗事故罪与医疗差错的界限；（2）医疗事故罪与医疗意外的界限；（3）医疗事故罪与医疗技术事故的界限 2、医疗事故罪与重大责任事故罪的界限。二罪的相似之处在于：（1）两罪在主观方面均属过失犯罪。(2)二罪在客观上都造成了人员伤亡的后果。区别在于：(1)主体不同。前罪的主体是生产单位直接从事生产或指挥生产的人员；本罪的主体是医务人员，二者业务性质不同。(2)客体不同。前罪侵犯的客体是工矿企业的生产安全和社会公共安全，危及的是不特定或多数人的人身安全和公私财产安全。本罪侵犯的主要客体是医疗机构的管理秩序。(3)过失行为发生的场合不同。前罪发生于生产作业中，而本罪发生于诊疗护理过程中。 3、医疗事故罪与玩忽职守罪的界限。二罪的区别在于：(1)主体不同。前罪的主体是国家机关工作人员，本罪的主体则是医务人员；(2)客体不同。前罪侵害的客体是国家机关的正常管理活动，而本罪侵害的主要客体是医疗机构的管理秩序；(3)过失的内容不同。前罪是在行政管理过程中出现的过失，而本罪则是在诊疗护理工作中出现的过失；(4)客观表现不同。前罪表现为在行政管理工作中严重不负责任，不履行或不正确履行自己的职责，而本罪则表现为在诊疗护理工作中违反规章制度或诊疗操作常规；(5)危害后果不同。本罪的危害后果仅限于就诊人死亡或身体健康严重受损，而前罪的后果既可以是人员伤亡，也可以是财产损失，还可以是恶劣的政治影响。 4、医疗事故罪与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的界限。它们在危害结果上基本相同。其区别在于：(1)主体不同。本罪的主体是特殊主体，即医务人员，后二罪的主体则为一般主体。(2)主观过失的性质不同。本罪的过失属于业务过失，而后二罪的过失属日常生活中的过失。(3)客观方面不同。本罪的客观方面表现为在诊疗护理工作中，严重不负责任，违反规章制度或诊疗护理操作常规，而后二罪分别表现为通过某种方式致人死亡或造成他人重伤。(4)客体不同。后二罪侵害的客体是人的生命健康权利，而本罪侵害的客体主要是医疗机构的管理秩序。 （三）处罚 根据刑法第335条规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
三、非法行医罪 （一）概念及其构成 非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，为他人治病，情节严重的行为。本罪的构成特征如下： 1、客体要件。本罪的客体是复杂客体，其主要客体是国家对医疗卫生工作的管理制度，次要客体是公共卫生。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为非法行医情节严重的行为。非法行医，是指无医生执业资格从事诊疗活动，包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。有医生执业资格而未取得开业执照行医的，不属本条所称非法行医。 情节严重，一般指非法行医，屡教不改的；骗取大量钱财的；损害就诊人身体健康的等等。 3、主体要件。本罪的主体为一般主体，但一般是未取得医生执业资格的人。即未取得《医疗机构执业许可证》的人。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为故意。行为人对病人伤亡结果存在间接故意的罪过而不是业务过失的罪过。因为，在认识因素上，行为人既对自己缺乏行医技能和控制病情发展的能力是明知的，又对病人在得不到有效及时治疗时会伤残直至死亡是明知的，所以不是疏忽大意的过失；在意志因素上，对病人的伤残、死亡采取了漠然视之，听之任之的放纵态度。 （二）非法行医罪的认定 1、本罪与医疗事故罪的界限。二者在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，它们的区别主要在于：（1）主体不同。本罪的主体是不具有医师执业资格的人，而后罪的主体是医务人员。（2）主观方面不同。本罪行为人对造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康后果所持的心理态度，既可以是过失，也可以是间接故意，而前罪对造成严重不良后果所持心理态度只能是过失。（3）客观方面不同。本罪造成就诊人死亡或身体健康严重后果的原因既可以表现为责任过失，也可以是技术过失，而后罪则仅限于责任过失，技术过失不构成犯罪。 2区分非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与故意杀人罪、故意伤害罪的界限。 3、区分非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与过失 致人死亡罪、过失致人重伤罪的界限。 （三）处罚 根据刑法第336条规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
本节其他犯罪可作一般了解。
第七节 破坏环境资源保护罪
一、重大环境污染事故罪 （一）概念及其构成 重大环境污染事故罪，是指违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，导致公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的行为。本罪的主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪侵犯的客体是国家防治环境污染的管理制度。本罪的对象为危险废物。具体包括放射性废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的行为。 3、主体要件。本罪的主体为一般主体，即凡是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人，均可构成本罪。单位可以成为本罪主体。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为过失。这种过失是指行为人对造成重大环境污染事故，致公私财产遭受重大损失或者人身伤亡严重后果的心理态度而言，行为人对这种事故及严重后果本应预见，但由于疏忽大意而没有预见。或者虽已预见到但轻信能够避免。至于行为人对违反国家规定排放、倾倒、处置危险废物这一行为本身有时则常常是为意为之，但这并不影响本罪的过失犯罪性质。 （二）重大环境事故罪的认定 1、区分重大环境事故罪与重大责任事故罪的界限。本罪与重大责任事故罪在主观上均有过失的因素，客观上亦都造成了重大事故和严重后果。区别主要在于：（1）客体要件不同。（2）客观要件不同。（3）主体要件不同。 2、区分重大环境污染事故罪与环境监管失职罪的界限。两罪同属结果犯的范畴，都是由于其行为造成了重大环境污染事故，致使严重后果的发生，且主观上都含有过失的罪过形式，个别情况下也存在着故意形态，但主要是间接故意。两罪的主要区别是：（1）客体不同。（2）客观方面不同。（3）主体不同。本罪的主体既可以是自然人，也可以是单位，对自然人作为本罪的主体没有限制条件，而后罪的主体是特殊主体，即负责环境保护监管职责的国家机关工作人员，单位不构成该罪主体。 （三）处罚 根据刑法第338 条规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
二、擅自进口固体废物罪 本罪是指未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失，或者严重危害人体健康的行为。犯本罪，按刑法第346条规定处罚。
三、非法捕捞水产品罪 本罪是指违反水产资源保护法规定，在禁渔区、禁渔期或者使用的禁用工具、方法捕捞水产品，情节严重的行为。注意本罪与破坏集体生产罪、盗窃罪等的区别。犯本罪，按刑法第340条规定处罚。
四、非法狩猎罪 本罪是指违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的行为。犯本罪，按刑法第341条规定处罚。
五、盗伐林木罪、滥伐林木罪 盗伐林木罪是指以非法占有为目的，违反森林保护法规，盗伐森林林木或者其他林木，情节严重的行为；滥伐林木罪是指不按主管部门指定的采伐区域和具体要求，滥伐森林林木或者其他林木，情节严重的行为。注意这些犯罪构成中"情节严重"的要求及具体内容。犯本二罪，按刑法第345条规定处罚。
本节其他犯罪可作一般了解。
第八节 起私、贩卖、运输、制造毒品罪
一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪 （一）概念及其构成 走私、贩卖、运输、制造毒品罪，是指明知是毒品而故意实施走私、贩卖、运输、制造的行为。本罪的主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和人民的生命健康。 2、客观要件。本罪在客观方面上表现为行为人进行走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。 （1）走私毒品。走私毒品是指非法运输、携带、邮寄毒品进出国（边）境的行为。行为方式主要是输入毒品与输出毒品，此外对在领海、内海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的毒品，以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的，应视为走私毒品。 （2）贩卖毒品。贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可以是公开的，也要能是秘密的；既可以是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。 （3）运输毒品。运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内将毒品从此地转移到彼地。运输毒品必须限制在国内，而且不是在领海、内海运输国家禁止进出口的毒品，否则便是走私毒品 （4）制造毒品。制造通常是指使用原材料而制作成原材料以外的物。制造毒品一般是指使用毒品原植物而制作成毒品。 本罪是选择性罪名，凡实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为之一的，即以该行为确定罪名。凡实施了其中两种以上行为的，如运输、贩卖毒品，由定为运输、贩卖毒品罪，不实行数罪并罚。运输、贩卖同一宗毒品的，毒品数量不重复计算；不是同一宗毒品的，毒品数量累计计算。居间介绍买卖毒品的，进化论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。走私毒品，又走私其他物品构成犯罪的，按走私毒品和构成的其他走私罪分别定罪，实行数罪并罚。 3、主体要件。本罪的主体是一般主体，即达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体。根据本法第17条第2款规定：已满十四周岁未满十六周岁的人犯贩卖毒品犯罪，应当负刑事责任。 （二）走私、贩卖、运输、制造毒品罪的认定 1、注意本罪与其他犯罪的界限。对于走私其他货物、物品的，以实际走私的货物、物品的性质认定犯罪，不能认定为走私毒品罪。行为人在一次走私活动中，既走私毒品又走私其他货物、物品的，一般应按走私毒品罪和构成的其他走私罪，实行数罪并罚。行为人故意以非毒品冒充毒品或者明知是假毒品而贩卖营利的，应认定为诈骗罪，而非贩卖毒品罪，但行为人不明知是毒品而贩卖，事实上具有贩卖毒品的可能性的，应认定为贩卖毒品（未遂）。行为人在生产、销售的食品中掺入微量毒品的，应认定为生产、销售有毒、有害食品罪，不宜认定为贩卖毒品罪。 2、本罪的既遂与未遂。走私、贩卖、运输、制造毒品罪有四种行为方式，其既遂与未遂的标准因行为方式而异。 （三）处罚 根据刑法第347条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。本条对本罪规定了以下几个处刑幅度： 1、走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；参与有组织的国际贩毒活动的。 2、走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 3、走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
二、非法持有毒品罪 （一）概念与构成 非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。 1、客体要件。本罪侵犯的客体，是国家对毒品的管制和他人的身体健康。本罪的对象为毒品，即本法第357条所规定的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 2、客观要件。本罪客观方面表现为非法持有毒品数量较大的毒品。所谓持有毒品，是指行为人持有毒品时，没有合法的根据；或者说，行为人持有毒品，不是基于法律、法令、法规的规定或允许。非法持有毒品达到一定数量才构成犯罪。即非法持有鸦片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量大的。 3、主体要件。本罪的主体是一般主体。即任何达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为故意。即行为人明知是国家禁止非法持有的毒品而故意持有。如果行为人确实不知道自己持有的是毒品，则不构成本罪。 （二）非法持有毒品罪的认定 1、区分本罪与非罪的界限。根据本条规定，非法持有毒品数量达到一定数量才构成犯罪，如果数量少，情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。所谓"其他毒品数量较大的"是指除鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺以外的毒品，其含量已达到了鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺的定罪数量标准。对非法持有毒品的数量未达到上述标准的，不以犯罪论处。 2、本罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪及窝藏毒品罪的界限。行为人实施走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品的行为都是以非法持有为前提的。在司法实践中，有证据能够证实已构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中的任何一种罪，即以该罪论处，而不应再定非法持有毒品罪。在犯罪分子拒不供认，又无证据认定构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中任何一种罪的情况下，才能认定其构成非法持有毒品罪。另外，还须注意的是，构成非法持有毒品罪有法定的数量标准，达不到法定标准的只能按违法处理。然而构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪只要有行为即构成犯罪，无需毒品数量达到较大。 （三）处罚 根据刑法第348条规定，非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
三、非法种植毒品原植物罪 本罪是指违反国家禁毒规定，非法种植数量较大的毒品原植物的，或者经公安机关处理后又种植的，或者抗拒铲除毒品原植物的行为。犯本罪，按刑法第 351条规定处罚。
本节其他犯罪可作一般了解。
第九节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪
一、组织卖淫罪 （一）概念及其构成 组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为。本罪的主要构成特征如下： 1、客体要件。本罪侵犯的客体是社会治安管理秩序。织卖淫的犯罪对象是"他人"，不是指一个人，而是指多人。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为行为人实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为。 组织，是指发起、建立卖淫集团或卖淫窝点，将分散的卖淫行为进行集中和控制，并在其中起组织作用的行为。例如，将分散的卖淫人员串联组合成一个比较固定的卖淫集团，将咖啡厅、歌舞厅、饭店、旅店、出租汽车等组织成为卖淫或者变相卖淫的场所，等等，即属于比较常见的组织卖淫行为。 策划，是指为组织卖淫活动进行谋划布置、制定计划的行为。如为组织卖淫集团制定计划、拟订具体方案、物色卖淫妇女的行为，以及为建立卖淫窝点而进行的选择时间、地点、设计伪装现场等行为。策划行为是为组织犯的重要参谋决策行为，对于完成特定的犯罪具有重要的作用，因而是一种重要的广义的组织行为。 指挥，是指行为人在实施组织他人卖淫活动中起领导、指挥作用，如实际指挥、命令、调度卖淫活动的具体实施等。指挥是直接实施策划方案、执行组织者意图的实行行为，对于具体施行组织卖淫活动往往具有直接的决定作用。 上述组织、策划、指挥三种行为，都是组织卖淫的行为，都具有明显的组织性，行为人只要具备其中一种或者数种行为，就可认定其实施了组织卖淫行为。 组织他人卖淫的具体手段，主要是招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段。 3、主体要件。本罪的主体为一般主体，即凡达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。但构成本罪，必须是卖淫的组织者，即俗称的"老鸨"、"窝主"。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为具有组织他人卖淫的"组织故意"，即行为人明知自己是在实施组织他人进行卖淫活动的行为，并且明知这种组织行为会造成危害社会的结果，而希望或者放任这种结果的发生。 （二）组织卖淫罪的认定 1、区分本罪与非罪的界限。 2、区分本罪与犯罪集团界限。 （三）处罚 根据刑法第362条规定，犯本罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；组织他人卖淫，情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
二、传播性病罪 （一）概念及其构成 传播性病罪，是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而进行卖淫、嫖娼的行为。 1、客体要件。本罪侵犯的客体是双重客体，即他人的身体健康和社会治安管理秩序。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为严重性病患者实施卖淫嫖娼的行为。卖淫、嫖娼是相对应的行为，卖淫是指以营利为动机，与不特定的异性发生性交或从事其他淫乱活动，嫖娼则是指以交付金钱或其他财物为代价与卖淫者发生性交或从事其他淫乱活动。即性病患者与他人从事性交以外的淫乱活动时，也容易将性病传染给对方。因此，其他淫乱活动与以性交为内容的卖淫、嫖娼具有相同的社会危害性。既然刑法规定性病患者卖淫、嫖娼罪的意图之一是防止性病的传播，就应禁止这种行为，否则不利于实现刑事立法的意图。 本罪是行为犯，只要行为人在明知自己患有严重性病的情况下，故意实施了卖淫、嫖娼行为，即构成犯罪。至于实际上是否已造成将性病传染给他人的结果，不影响本罪的成立。当然，如果行为人的卖淫嫖娼行为确已引起他人染上性病的后果，可以作为量刑的情节予以考虑。 3、主体要件。本罪的主体是特殊主体，即已满十六周岁、具有刑事责任能力，且患有梅毒、淋病等严重性病的人。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知自己患有严重性病，而出于某种动机或为达到某种目的，仍然向他人卖淫或嫖娼。 （二）传播性病罪的认定 1、本罪与非罪的界限根据本条规定，司法实践中应主要从以下几方面区分：（1）行为人是否患有严重性病。（2）行为人客观上是否实施了卖淫、嫖娼行为。（3）行为人主观上是否明知自己患有严重性病。（4）行为人是否自愿实施了卖淫、嫖娼行为。行为人虽患有严重性病，也实施了卖淫、嫖娼行为，但不是出于自愿，而是被强迫的，由于主观上没有犯罪故意，也不构成传播性病罪。 2、区分本罪与故意伤害罪的界限。 （三）处罚 根据刑法第360条规定，犯本罪的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
三、嫖宿幼女罪 （一）概念及其构成 嫖宿幼女罪，是指嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。 1、客体要件。本罪侵犯的客体是幼女的身心健康和社会风化管理秩序。本罪的犯罪对角是特殊对象，不仅特殊在其是不满十四周岁的幼女，而且特殊在其为卖淫的幼女，如果行为人以欺骗手段对非卖淫的幼女实施奸淫行为的，则构成强奸罪。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为嫖宿不满十四周岁幼女的行为。嫖宿是指以交付金钱或其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者从事其他性淫乱活动的行为。 3、主体要件。本罪的主体为一般主体，即凡年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。一般情况下，本罪主体多为男子，但也并不排除同性间发生卖淫嫖娼行为，因此，女子也可以成为嫖宿幼女罪的主体，只是在生活中比较少见而已。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为故意，构成犯罪是否要求明知不满十四周岁的幼女，立法未明确规定，但行为人主观上是应当知道的。 （二）嫖宿幼女罪的认定 实践中，经常发生行为人引诱幼女卖淫，嗣后又加以嫖宿的现象，对之如何定性，不可一概而论。如果行为人引诱幼女卖淫与其嫖宿行为之间并无直接的手段与目的的关系。一般应对其引诱行为和嫖宿行为分别定性，即以引诱幼女卖淫罪和嫖宿幼女罪定罪，实行并罚。 （三）处罚 根据刑法第360条规定，犯本罪的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
本节其他犯罪可作一般了解。
第十节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪
一、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪 （一）概念及其构成 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品的行为。 1、客体要件。本罪侵犯的客体是国家对文化娱乐制品的管理，其犯罪对象是淫秽物品。所谓淫秽物品主要是指具体描绘性行为或露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影响、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品，有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品也不能视为淫秽物品。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为行为人实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。 3、主体要件。本罪主体是一般主体。即凡年满16周岁，有刑事责任能力的自然人和单位只要实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为，都构成本罪的主体。企业、事业单位、国家机关、社会团体如果实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为，亦构成本罪的主体。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为直接故意，即行为人知道或者应当知道是淫秽物品而进行制作、复制、出版、贩卖、传播，同时行为人在实施本罪的犯罪行为时还必须具有以牟利为目的，这是本罪不可缺少的主观因素，只要有此目的，无论是否获利、获利多少均不影响本罪。 （二）处罚 犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 二、传播淫秽物品罪 （一）概念及其构成 传播淫秽物品罪，是指不以牟利为目的，在社会上传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。 1、客体要件。本罪侵犯的客体是国家对淫秽物品的管理秩序。本罪的对象包括各种淫秽物品。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为：传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。 3、主体要件。本罪的主体为一般主体，即达到法定刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人。单位也可构成本罪。 4主观要件。本罪在主观方面表现为故意，但行为人不是出于牟利目的。 （二）传播淫秽物品罪的认定 1、本罪与非罪的界限。第一，严格认定淫秽物品的范围。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。 第二，严格掌握传播的概念。对于个人收藏或者在亲友间传播的，应予以批评教育并收缴其淫秽物品，但不构成本罪。第三，严格把握"情节严重"这一要件。 2、本罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的界限。两罪之间有着明显的区别，主要表现在：传播淫秽罪在主观上没有以牟利为目的。而后罪必须以牟利为目的。前罪作为一个新罪名而独立存在，其实际意义在于弥补后一罪在主观上限制过于严格的不足。使传播淫秽物品犯罪不论主观是否存在以牟利为目的，都将受到刑罚的处罚。 （三）处罚 犯本罪的，处二年以下有期徒刑、拘投或者管制。向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。
本节其他犯罪可作一般了解。
本章重点难点： 1、妨害公务罪中罪数形态的把握。 2、招摇撞骗罪与诈骗罪的区分。 3、聚众斗殴罪中共同犯罪的刑事责任，聚众斗殴中导致人员重伤、死亡时对行为人适用法律问题。 4、伪证罪的主体，以及伪证罪与相关犯罪的区分。 5、拒不执行判决、裁定罪司法解释的掌握。 6、医疗事故罪的认定。
第二十八章 危害国防利益罪
内容提要：
了解危害国防利益罪的一般构成特征，以同这类犯罪作斗争的意义，掌握某些主要犯罪的概念，构成特征及其处罚原则。
教学方法：讲授法。
第一节 危害国防利益罪概述
一、危害国防利益罪概念与构成 危害国防利益罪，是指违反国防法律、法规，故意或者过失地危害国防利益，依照法律应当 受刑罚处罚的行为。 危害国防利益罪的主要特征有： 1、犯罪客体为国防利益。危害国防利益的具体犯罪，虽然具体的表现形式各异，但其共同特点和本质特征是侵害了国家的国防利益。 2、犯罪客观方面表现为行为人实施有关危害国防利益的行为。这些危害行为的具体表现不同，有的犯罪还要求造成一定的危害后果或达到情节严重的程度。此外，还有些犯罪必须是战时才能构成。 3、犯罪主体多数为一般主体，个别犯罪为特殊主体。 4、犯罪主观方面，大多数犯罪由故意构成，少数罪则出于过失。
二、危害国防利益罪概况 危害国防利益罪的刑法条文从第368条至第381条，共14个条文，有21个罪名。
第二节 危害国防利益的具体犯罪
一、阻碍军人执行职务罪 （一）概念及其构成 阻碍军人执行职务罪，是指非军职人员以暴力、威胁方法，妨碍阻挠军人依法执行职务的行为。 1、客体要件。本罪侵害的客体是军职人员的正常执行职务活动。犯罪对象是正在执行职务的军人，包括中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员；执行军事任务的预备役人员和其他人员，以军人论。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为行为人采用暴力或者威胁手段，阻碍军人依法执行职务。 3、主体要件。本罪主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人均可成为本罪的主体。如果是军人阻碍执行军事职务，由于本法第426条作了特别规定，与本条形成法条竞合关系，对之应当依照特别法条即阻碍执行军事职务罪治罪科刑，而不按本罪定罪论处。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知对方系正在执行任务的军人，却故意以暴力、威胁方法加以阻挠，以致对方停止、放弃、变更执行职务，或者无法正常执行职务。过失不构成本罪。如果行为人不知对方是正在执行职务的，因其他原因以暴力殴打或以言语威胁的，则不构成本罪。 （二）处罚 犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
二、阻碍军事行动罪 （一）概念及其构成 阻碍军事行动罪，是指非军职人员采用各种非法手段，阻挠武装部队的军事行动，造成严重后果的行为。 1、客体要件。本罪侵犯的客体是武装部队的军事行动。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为阻碍军事行动，造成严重后果的行为。 3、主体要件。本罪主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人均可成为本罪的主体。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为故意，即明知是军事行动而仍决意阻碍。过失不能构成本罪。 （二）处罚 犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
本章的其他危害国防利益的犯罪可作一般了解。
本章重点难点： 1、明确危害国防利益罪的概念、特征和种类。 2、阻碍军人执行职务罪、阻碍军事行动罪的认定。
第二十九章 贪污贿赂罪
内容提要：明确贪污贿赂罪的一般规定，认识同这一类犯罪作斗争的重大现实意义和深远的历史意义， 具体掌握几种具体犯罪的概念和构成要件及其处罚原则。
教学方法：讲授法、讨论法、案例分析法、实训法。
第一节 贪污贿赂罪概述
贪污贿赂罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，非法占有、使用公私财物，损害国家工 作人员职务行为廉洁性的行为，是国家工作人员利用职务上的便利，实施贪利性犯罪的总称 。贪污贿赂罪具有以下主要特征： 一、犯罪的主体资格绝大多数是特殊主体，即国家工作人员。 二、犯罪的主观要件只能由故意构成，过失不应构成这类犯罪。 三、犯罪的客观要件表现为行为人利用职务上的便利，非法占有、使用公私财物的行为。 四、犯罪的客体，既有国家工作人员职务行为的廉洁性，又有公私财物的所有权。贪污贿赂罪的刑法条文从第382条至396条，共15个条文，有12个罪名。
第二节 贪污贿赂的具体犯罪
一、贪污罪 （一）概念及其构成 贪污罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 1、客体要件。本罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。本罪的犯罪对象是公共财物或非国有单位财物。 2、客观要件。本罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这是贪污罪区别于盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪的重要特征。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物，而不是因工作关系或主体身份所带来的某些方便条件，如因工作关系而熟悉作案环境，凭借工作人员身份进出某些机关、单位的方便等。 3、主体要件。本罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。根据本法第93条的规定，所谓国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此外，根据本条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以成为本罪的主体。不具有上述特殊身份的一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。 4、主观要件。本罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。过失不构成本罪。 （二）贪污罪的认定 1、区分本罪与非罪的界限。 贪污罪作为一般贪污行为的特殊形式，除具有一般贪污违法行为的共性外，还具有自身的特性。构成贪污罪的贪污行为，还具有贪污数额和情节上的要求。 2、贪污罪既遂和未遂的认定。所谓贪污罪的既遂，是指行为人所故意实施的非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物行为，已具备了贪污罪构成的全部要件，同时产生了危害结果。 3、共同贪污犯罪的认定。所谓共同贪污犯罪，是指二人以上共同实施的贪污犯罪行为。它有以下特点：一是贪污行为人必须是两个人以上；二是行为人共同实施了非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的行为；三是行为人之间具有共同贪污的故意；四是各共同贪污犯罪人在共同故意支配下，彼此联系，互为条件；五是共同贪污行为造成了总和犯罪结果。即贪污总额是每个共犯共同故意造成的统一结果。
二、挪用公款罪 （一）概念及其构成 挪用公款罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。 1、客体要件。本罪侵犯的客体，主要是公共财产的所有权，同时在一定程度上也侵犯了国家的财经管理制度。本罪侵犯的对象主要是公款。这既包括国家、集体所有的货币资金，也包括由国家管理、使用、运输、汇兑与储存过程中的私人所有的货币。 2、客观要件。本罪的客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用数额较大的公款进行营利活动，或者挪用数额较大的公款超过三个月未还的行为。 3、主体要件。本罪的主体是恃殊主体，即国家工作人员，这里所说的国家工作人员与前述贪污罪中国家工作人员的内涵、外延基本相同。 4、主观要件。本罪在主观方面是直接故意，行为人明知是公款而故意挪作他用，其犯罪目的是非法取得公款的使用权。 （二）挪用公款罪的认定 1、区分挪用公款罪与非罪的界限。 并非所有的挪用公款行为都构成犯罪。因此，认定挪用公款罪与非罪界限的关键，是看该挪用公款行为，是否属于法定的挪用公款罪范围。具体来说，是看该行为是否属于下列法定的挪用公款而构成犯罪的行为范围，除此范围之外的其他挪用公款行为，应视为挪用公款的一般违法行为。 2、挪用公款罪未遂的认定。 挪用公款罪作为结果犯，同样存在未遂问题。 3、区分挪用公款与借贷公款。 借贷公款是一种合法的借贷行为。单位与单位之间，个人与单位之间，只要办理了必要的借款手续，符合法律、法规政策规定，都可以相互借用款项。其特点在于：一是合法，二是自愿，三是用途合法。这三点，正是挪用公款所不具有的，但其却具有未经合法批准，擅自动用公款的特征。故挪用者与公款所有者之间不存在合法的借贷关系。 4、挪用公款进行担保案件的认定。 对于挪用公款用于担保的条件，要依照本条规定的挪用公款罪定罪量刑。认定的关键：一看用所挪用的公款进行的担保是否合法；二看挪用人在担保过程中是否获取利益。 5、区分本罪与他罪的界限。 （1）挪用公款罪与挪用特定款物罪的界限。 （2）挪用公款罪与贪污罪的界限。 （3）区分挪用资金罪与挪用公款罪的界限。 （4）区分挪用公款罪与玩忽职守罪的界限。 （三）处罚 根据刑法第384条规定，犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
三、受贿罪 （一）概念及其构成 受贿罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。 1、客体要件。本罪侵犯的客体，是复杂客体。其中，次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性；主要客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动。本罪的犯罪对象是财物。但不应狭隘地理解为现金、具体物品，而应看其是否含有财产或其他利益成分。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利，向他人索取财物，或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为。 利用职务之便是受贿罪客观方面的一个重要构成要件，利用职务之便可以分为以下两种情况：（1）利用职权上的便利。（2）利用与职务有关的便利条件。利用与职务有关的便利，即不是直接利用职权，而是利用本人的职权或地位形成的便利条件，而本人从中向请托人索取或存非法收受财物的行为。 本法将贿赂的内容限定为财物，财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。能够转移占有的有体物与无体物，属于财物自不待言，但财产性利益也应包括在内。因为财产性利益可以通过金钱估价，而且许多财产性利益的价值超出了一般物品的经济价值，没有理由将财产性利益排除在财物之外。 3、主体要件。本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，另据本法第93条规定，国家工作人员包括当然的国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人员；拟定的国家工作人员，即国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。 4、主观要件。本罪在主观方面是由故意构成，只有行为人是出于故意所实施的受贿犯罪行为才构成受贿罪，过失行为不构成本罪。如果国家工作人员为他人谋利益，而无受贿意图，后者以酬谢名义将财物送至其家中，而前者并不知情，不能以受贿论处。 （二）受贿罪的认定 1、离(退)休国家工作人员受贿案件的认定。本法第388条规定：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。因此，这一规定包含了离(退)休国家工作人员可以成为受贿罪主体的内容。 2、国家工作人员任职前受贿条件的认定。根据本法第16i3条、本条、第386条和第388条规定，受贿罪的主体必须是国家工作人员。因此，对于国家工作人员取得国家工作人员身份或取得现有职权之前而为的受贿行为，要严格把握。 3、国家工作人员亲属受贿案件的认定。根据本法第163条、本条、第386条和第388条规定，受贿罪的主体只能是国家工作人员。但是，在特殊情况下，国家工作人员的亲属，可以成为受贿罪的共犯，而无论该亲属本身是否具有国家工作人员身份。
四、巨额财产来源不明罪 （一）概念及其构成 巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。 1、客体要件。本罪侵犯的客体是复杂客体。即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源。 3、主体要件。本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员不能成为本罪主体。国家工作人员，包括：在国家机关、国有公认企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。 4、主观要件。本罪在主观上是故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意拒不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。 （二）巨额财产来源不明罪的认定 1、如何计算非法所得的数额的问题。国家工作人员的合法收入是计算非法所得的基础。国家工作人员的合法收入，应当包括国家工作人员的工资、奖金、国家发放的各种补贴、本人的其他劳动收入、亲友的馈赠和依法继承的财产。非法所得数额应以国家工作人员的财产或者支出与其合法收人的差额部分计算。计算非法所得时，应将合法收入部分扣除，只计算差额部分。 2、巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的界限。巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪有着密切的联系，很多巨额财产来源不明就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名有着自己的犯罪构成。 （三）处罚 根据刑法第395条第1款的规定，犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。 司法机关在查处贪污、受贿、走私等刑事犯罪案件过程中，发现被告人的财产或者支出明显超过合法收入，且本人不能说明其来源合法，差额达到巨大标准的，应以巨额财产来源不明罪予以认定，按数罪并罚原则处罚；差额未达到巨大标准的，不以巨额财产来源不明罪认定，但其差额部分仍属非法所得，应依法予以追缴。
五、私分国有资产罪 （一）概念及其构成 私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。 1、客体要件。本罪所侵犯的直接客体是国有资产的管理制度及其所有权。 2、客观要件。在客观方面，本罪行为法人实施了违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。 3、主体要件。本罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。本罪是单位犯罪，但根据法律规定只处罚私分国有资产的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。 4、主观要件。本罪在主观方面是直接故意。行为须有明知是国有资产而故意违反国家规定，将其集体私分给个人的确定故意。如疏忽大意地误将国有资产当作企业资金加以集体私分者，不能成立本罪，情节严重者，可按有关渎职犯罪处理。 （二）私分国有资产罪的认定 1、本罪的犯罪对象是国有资产而非国有资金。因而本罪的行为对象不一定是钱款。国有资产除国有资金外，还包括国有的生产资料、生产资料乃至属于国有的产品、商品等，基于此，本罪私分的对象既可以是国有的钱、股份、其他有价证券，也可以是国有的其他固定资产。例如私分归单位管理、使用但属于国有的计算机、照相机等。 2、区分本罪与单位个别负责人或经手人贪污国有资产的行为。本罪行为属集体私分，在单位内部带有普遍性和公开性，而贪污行为则带有个中性和隐秘性。 （三）处罚 根据刑法第396条之规定，单位犯本罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
本章的其他犯罪如行贿罪等可作一般了解。
本章重点难点： 1、理解贪污罪具体行为方式，贪污罪与职务侵占罪的区分。 2、受贿罪中利用职务便利的理解。 3、收受他人财物，为他人谋利益，同时构成其他犯罪如何适用法律。 4、挪用公款罪中归个人使用的理解。 5、巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的关系。
第三十章 渎职罪
内容提要：
明确渎职罪的一般概念与基本构成特征，认识同渎职犯罪作斗争的重大意义，掌握各种具体 渎职犯罪的概念，构成要件和处罚原则。
教学方法：讲授法、讨论法、案例分析法。
第一节 渎职罪概述
一、渎职罪的概念与构成 渎职罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，滥用职权 ，违法乱纪或者不依法履行职责，玩忽职守，侵害国家机关的正常活动和应有声誉，致使国家、集体和人民的利益遭受重大损失的行为。 渎职罪的基本构成要件是：（1）侵犯的客体是国家机关、企事业单位的正常活动。（2）客观要件表现为利用职务上的便利，实施亵渎职责的行为，其行为形式，有的表现为作为形式，有的表现为不作为形式。（3）本罪的主体是特殊主体，以负有一定的职责为必要条件。（4）主观要件一般是故意，但有的罪可以由过失构成。
二、渎职罪的一般分类 渎职罪的刑法条文从第397条至第419条，共23个条文，有33个罪名。根据渎职罪的主体类型，可以划分为三小类犯罪：第一类，一般国家工作人员的渎职罪；第二类，司法工作人员的渎职罪；第三类，特定部门工作人员的渎职罪。
第二节 渎职的具体犯罪
一、滥用职权罪 （一）概念及其构成 滥用职权罪，是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。 1、客体要件。本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。 2、客观要件。本罪客观方面表现为滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权，是指不法行使职务上的权限的行为，即就形式上属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以不当目的或者以不法方法，实施违反职务行为宗旨的活动。滥用职权的行为主要表现为以下几种情况：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。 滥用职权的行为，必须致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果时，才构成犯罪。 3、主体要件。本罪主体是国家机关工作人员。国家机关是指国家权力机关、各级行政机关和各级司法机关，因此，国家机关工作人员，是指在各级人大及其常委会、各级人民政府和各级人民法院和人民检察院中依法从事公务的人员。 4、主观要件。本罪在主观方面表现为故意，行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。从司法实践来看，对危害结果持间接故意的情况比较多见。至于行为人是为了自己的利益滥用职权，还是为了他人利益滥用职权，则不影响本罪的成立。 （二）滥用职权罪的认定 1、本条关于滥用职权罪的规定属于普通法条，此外，本法还规定了其他一些特殊的滥用职权的犯罪即特别法条。国家机关工作人员滥用职权的行为触犯特别法条时，也可能同时触犯本条的普通法条。在这种情况下，应按照特别法条优于普通法条的原则认定犯罪，即认定为特别法条规定的犯罪，而不认定为本罪。例如，林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的行为，是滥用职权的行为，但由于本法第407条将其规定为独立犯罪，故对该行为适用本法第407条，不能认定为滥用职权罪。 2、行为人接受他人的贿赂后又滥用职权给他人谋取利益并致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的，则同时触犯本罪与受贿罪。这时，滥用职权为他人谋取利益的行为只不过是受贿得以实现的条件，因此，只要能构成受贿罪，滥用职权的行为不再具有独立的意义，对之应以受贿罪从重论处。如果收受的贿烙不大不能构成受贿罪的，则应依本罪定罪，而不能不以犯罪论处，从而轻纵犯罪。 （三）处罚 根据刑法第397条规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 根据本条第2款规定，徇私舞弊犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
二、玩忽职守罪 （一）概念及其构成 玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益追受重大损失的行为。 1、客体要件。本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。 2、客观要件。本罪在客观方面表现为国家机关工作人员违反工作纪律、规章制度，擅离职守，不尽职责义务，或者不正确履行职责义务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。 3、主体要件。本罪的主体是国家机关工作人员。国家机关是指国家权力机关、各级行政机关和各级司法机关，因此，国家机关工作人员，是指在各级人大及其常委会、各级人民政府、各级人民法院和人民检察院中依法从事公务的人员。 4、主观要件。本罪在主观方面由过失构成，故意不构成本罪，也就是说，行为人对于其行为所造成重大损失结果，在主观上并不是出于故意而是由于过失造成的。也就是他应当知道自己擅离职守或者在职守中马虎从事对待自己的职责，可能会发生一定的社会危害结果，但是他疏忽大意而没有预见，或者是虽然已经预见到可能会发生，但他凭借着自己的知识或者经验而轻信可以避免，以致发生了造成严重损失的危害结果。行为人主观上的过失是针对造成重大损失的结果而言，但并不排斥行为人对违反工作纪律和规章制度或对自己的作为和不作为行为则可能是故意的情形。如果行为人在主观上对于危害结果的发生不是出于过失，而是出于故意，不仅预见到，而且希望或者放任它的发生，那就不属于玩忽职守的犯罪行为，而构成其他的故意犯罪。 （二）玩忽职守罪的认定 1、在处理玩忽职守案件中，要注意把握玩忽职守罪与工作失误的界限。 2、区分滥用职权与玩忽职守的界限。滥用职权是行为人意识到自己在行使权力，不该用而用，该用而不用，因而超越职权而滥用职权的行为；而玩忽职守则为行为人意识到自己是履行职责，由于各种原因而不履行职责或不认真履行职责。 （三）处罚 根据刑法第397条之规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 根据本条第2款规定，徇私舞弊犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
三、故意、过失泄露国家秘密罪 故意、过失泄露国家秘密罪是指违反国家保密法规，泄漏披露国家重要机密、情节严重的行为。本罪的主要构成特征是：（1）侵犯的客体是国家的保密制度。（2）客观要件表现为泄露国家重要机密的行为。（3）本罪的主体一般是掌握国家机密的国家工作人员，但非国家工作人员也可构成。（4）主观要件表现为故意或者过失。除上述特征外，必须是情节严重才能构成犯罪。犯本罪，按刑法第398条的规定处罚。
四、徇私枉法罪 徇私枉法罪是指司法工作人员徇私舞弊，对明知是无罪的人而故意使受追诉或者对明知有罪的人而故意包庇使他不受追诉，或者故意颠倒黑白而作枉法裁判的行为。本罪的主要构成特征是：（1）侵犯的客体是国家司法机关的正常活动和应有声誉。（2）客观要件表现为徇私舞弊，颠倒黑白、枉法裁判的行为。（3）本罪的主体是特殊主体，即只能由国家司法工作人员构成。（4）主观要件表现为故意。认定本罪时，要注意与诬告陷害罪，包庇罪之间的区别。犯本罪，按刑法第399条的规定处罚。
五、私放在押人员罪 私放在押人员罪是指司法工作人员利用职务上的便利，私自非法放走犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的行为。本罪的主要构成特征是：（1）侵犯的客体是国家的监管制度。（2）客观要件表现为利用职务上的便利，私自非法施走犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的行为。（3）本罪的主体是特殊主体，即只能由司法工作人员构成。（4）主观要件表现为故意。认定本罪时，要注意与窝藏罪之间的区别。犯本罪，按刑法第400条的规定处罚。
六、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪 本罪是指国家机关工作人员在签订、履行合 同过程中，因严重不负责任而被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。犯本罪，按刑法第406条规定处罚。
本章其他犯罪可作一般了解。
本章重点难点： 1、渎职罪立法前后发展变化。 2、明确渎职罪的概念、特征和种类。 3、滥用职权罪与玩忽职守罪如何进行区分。 4、理解滥用职权罪、玩忽职守罪与该章其他罪的发条竞合关系，并掌握如何具体适用。
第三十一章 军人违反职责罪
内容提要：了解军人违反职责罪的概念、特征及主要犯罪，并注意划清有关犯罪之间的区别。
教学方法：讲授法。
第一节 军人违反职责罪概述
一、军人违反职责罪的概念和构成 军人违反职责罪，是指中国人民解放军的现役军人，违反军人职责，危害国家军事利益，依照法律应当受刑罚处罚的行为。但是，情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪，按军纪处理。 军人违反职责罪的基本构成特征是：（1）军人违反职责罪侵犯的客体，是国家在国防建设、作战行动、军队物质保障、军事机密、军事科学研究等方面的利益，即国家的军事利益。（2）军人违反职责罪在客观要件，行为人应具有违反军人职责，危害国家军事利益的行为。其主要表现为作为形式，少数例外。犯罪的时间和地点，对于军人违反职责罪的定罪量刑，具有十分重要的意义。（3）军人违反职责罪的主体必须具有军人身份，其指的是现役军人、军内在编职工、人民武装察 部队的官兵。（4）军人违反职责罪的主观要件，除少数犯罪由过失构成外，大多数犯罪由故意构成。
二、军人违反职责罪的种类 军人违反职责罪的刑法条文从第420条至第451条，共有32个罪名。对这些罪名可以归类如下：第一类，危害作战利益方面的犯罪。第二类，危害武器装备、军用物质管理的犯罪。第三类，危害军事秘密管理的犯罪。第四类，妨害部队职责、人员、财产管理的犯罪。第五类，危害平民和战俘管理的犯罪。
第二节 军人违反职责罪的具体犯罪
一、违抗作战命令罪 违抗作战命令罪，是指军职人员在战斗中对上级的命令，指示故意违抗，拒不执行，对作战造成危害的行为。犯本罪，按刑法第421条规定处罚。
二、战时临阵脱逃罪 战时临阵脱逃罪，是指在战场上或者在战斗状态情况下，参战军职人员因贪生怕死，畏惧战斗而逃离部队的行为。犯本罪，按刑法第424条规定处罚。
三、擅离、玩忽军事职守罪 擅离、玩忽军事职守罪，是指指挥人员和值班、值勤人员放弃职守、擅自离开自己的指挥岗位或者值班、值勤岗位，或者玩忽职守，因而造成严重后果的行为。犯本罪，按刑法第425条规定处罚。
四、逃离部队罪 逃离部队罪，是指违反兵役法规，逃离部队，情节严重的行为。犯本罪，按照刑法第435条规定处罚。
五、虐待俘虏罪 虐待俘虏罪，是提对我军俘虏的不再进行反抗的敌方人员，实施虐待，情节恶劣的行为。犯本罪，按照刑法第448条规定处罚。
本章其他犯罪可作一般了解。
本章重点难点： 1、军人违反职责罪的概念、特征、适用范围和种类。 2、战时违抗命令罪的概念、特征及认定。 3、战时临阵脱逃罪的认定。
| 课件名称： | 刑法学 |
| 课件分类： | 法学 |
| 课件类型： | 电子教案 |
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