《刑法学》（总则）
讲义
第一章 刑法学概述
内容提要：刑法学的概念、研究对象、刑法学体系、刑法学的研究方法。 教学方法：讲授法。
第一节、 刑法学的研究对象及其意义
一、刑法学概念 是指以刑法为研究对象，研究刑法所规定的犯罪、刑事责任、刑罚及其相互关系的学科。属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一。 1、 从广义刑法学到狭义刑法学的历史沿革 2、 刑法学与刑法的区别
二、研究范围 1、 本质、任务、制定依据、基本原则、适用范围 2、 犯罪的概念及构成要件 3、 刑事责任的依据 4、 刑罚的目的及适用 5、 犯罪形态及其刑事责任 6、 各种具体犯罪的构成及其刑事责任 7、 有关刑事立法、司法等
三、刑法学与邻近学科的关系 1、 犯罪学 2、 刑事侦查学 3、 刑事诉讼法学 4、 外国刑法学 5、 国际刑法学 6、 中国刑法史 7、 刑事执行法学
四、刑法学的学派 1、 沿革刑法学 2、 解释刑法学 3、 比较刑法学
五、中国特色的法系 A 大陆中华法系 B 香港英美法系 C 台澳大陆法系
第二节 刑法学的体系 一、刑法学体系的概念 是指研究犯罪、刑事责任以及刑罚的理论学说体系。
二、我国刑法学体系的历史沿革 1、 以刑法典章节为依据 2、 绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论 3、 绪论、犯罪总论、刑事责任论、刑罚总论、罪刑各论 三、本教案的体系 总论：绪论，犯罪总论，刑事责任和刑罚论；罪刑各论 ： 十大类罪。
作用： 1、 指导刑事立法 2、 促进刑事司法 3、 繁荣法学教育
第三节 刑法学的研究方法
一、分析方法
二、比较方法
三、历史方法
四、理论联系实际 1、 结合司法实践 2、 结合中国国情 3、 结合世界刑法发展潮流。
第二章 刑法概述
内容提要：刑法的概念、性质、功能、体系和解释，了解中国刑法创制和完善的过程。 教学方法：讲授法。
第一节 刑法的概念、性质和功能
一、刑法的概念 形式意义上的刑法和实质意义上的刑法。 狭义的刑法和广义的刑法：前者指刑法典，后者包括刑法典、单行刑法和附属刑法。 普通刑法和特别刑法。
二、刑法的性质 （一）刑法的阶级性质 （二）刑法的法律性质 1.调整与保护的社会关系的范围与其他部门法不同。 2.强制性不同。刑罚与民法通则规定的承担民事责任的方式、行政法所规定的行政处分、行政处罚相比，无疑具有更强的强制性和严厉性。 3.刑法是其他部门法得以实施的后盾与报保障，换言之，刑法具有最后手段的意思，不到万不得已时无论是在立法还是司法上都不能动用刑法，除非用民事手段、行政手段尚无法制裁、遏制该种行为。
三、刑法的功能 刑法的功能包括三个方面，即行为规制功能、社会保护功能和人权保障功能。 （一）行为规制功能 即通过对犯罪行为的规范评价，对公民的行为进行规范、制约的功能。刑法将某种行为规定为犯罪并宣布给予刑罚，表明该种行为在刑法上是无价值的，并命令人们不要作出实施该种行为的意思决定，从而达到规制人们行为的功能。该功能是由刑法规范既是评价规范、又是意思决定规范相对应的，它是刑法最基本的功能。 （二）社会保护功能 又称为刑法的秩序维持功能，简称为保护功能。即通过对犯罪行为的制裁而保护法益，维持正常的社会秩序。首先，刑法的法益保护功能表现为对法益的保护。其次，刑法保护法益的功能表现为对犯罪的制止和预防。对法益的保护和对秩序的维持是通过对犯罪的制止和预防实现的。 （三）人权保障功能 又称为刑法的自由保障功能，简称为保障功能。刑法在实现法益保护功能时，必须考虑使刑法不致于侵犯公民的个人自由，不致于侵犯公民的人权。这就是刑法的自由保障功能。保障功能包括两方面的含义：（1）刑法保障善良公民不受国家的随意侵害；（2）司法机关不得违反刑法的规定对犯罪人科处刑罚，犯罪人有不受刑法规定以外的制裁的权利。 保障功能和保护功能虽然是由刑法的规制功能派生出的功能，但却具有十分重要的意义。保护功能涉及整体利益，保障功能涉及个体利益，整体与个体之间应当达到平衡、协调。所以，保护功能和保障功能，整体利益和个体利益，正义和秩序，这两者之间互相联系有互相矛盾，好的刑法制度总是力求在两者之间达到一种恰当的平衡。
第二节 刑法的创制和完善
一、刑法典 新中国处理以后30多年的时间里没有刑法典，只有极个别单行刑法条例，即建国初颁布的《惩治反革命条例》、《妨害国家货币治罪条例》、《惩治贪污罪条例》等。 （一）1979年旧刑法的制定过程 建国初期中国开始了起草刑法典的工作，由中央人民政府法制委员会主持。从1950年开始工作，到1956年11月，共写出13稿。八大以后步伐加快，到1957年6月28日，共写出第22稿。但之后四年多时间里起草工作完全停止。从1961年10月开始，起草工作重新进行，到1963年10月9日写出第33稿。但接着四清、文革开始，一切立法工作均停止。 文革结束后，1978年10月开始重新对第33稿进行修改。三中全会后进一步修改，先后写出五个稿本。1979年5月29日中央政治局原则通过后，五届人大二次会议进行审议，最终于1979年7月1日通过，1980年1月1日生效。 （二）1997年刑法 立法机关从1982年提出对旧刑法进行修改。从1982年到1989年6月，主要是收集材料、进行论证。1993年以后重新开始，但后来立法工作的重点放到对刑事诉讼法的修改上，刑法修改工作暂停。1996年新的刑事诉讼法通过后，立法者开始对刑法进行修改，8月8日拿出第一稿，10月份搞出第二稿，12月搞出第三稿，1997年1月份搞出第四稿。后来在八届人大五次会议上通过了该稿本。 新刑法共452条，6万多字。其中总则101条，分则352条，附则1条。其结构为：编，共两编及附则；章，总则五章，分则十章；节，有的章分节，有的章不分节；条，条是刑法典的基本单位，编号从第一条直到第452条，引用刑法条文时直接引用多少条；款；项。 （三）刑法的修正 新刑法生效后，立法机关先后颁布了4个刑法修正案。 1．1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》 2. 2001年8月31日《中华人民共和国刑法修正案》（二） 3．2001年12月29日《中华人民共和国刑法修正案》（三） 4．2002年12月29日《中华人民共和国刑法修正案》（四）
二、单行刑法 单行刑法，是指国家立法机关对刑法规定进行部分补充、修改或废除部分刑法规定的单行规范性法律文件。1979年旧刑法实施之后、1997年新刑法实施之前，立法机关一共颁布过二十四个单行刑法。新刑法实施之后，全国人大常委会又通过了一个单行刑法，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。
三、附属刑法 附属刑法指全国人民代表大会及其常务委员会通过的非刑事法律中所包含的有关犯罪、刑事责任和刑罚的条款。旧刑法典适用期间，立法机关共颁布了130余个附属刑法条文。新刑法生效后，这些附属刑法条文均已被吸收到刑法典之中。目前我国没有典型的附属刑法。
第三节 刑法的解释
刑法的解释指对刑法条文含义的阐明。由于法律的稳定性与现实的变化性之间的矛盾、法律的抽象性与现实的复杂性之间的矛盾的存在，法律解释的存在有其必要性。
一、有权解释和学理解释 从解释的效力上分类，刑法解释可以分为有权解释和学理解释。 （一）有权解释 有权进行法律解释的国家机关对法律条文中需要进一步明确界限或作补充规定的问题,或对于具体适用法律的问题所作的阐释。我国有权作出有权解释的机关是全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院，其中全国人大常委会的解释是立法解释，后两者的解释是司法解释。 1．立法解释 立法解释包括两种，一是有立法机关主动作出的解释，二是立法机关被动作出的解释，即两高解释有原则分歧时，报请全国人大常委会决定或进行解释。 我国刑法领域的立法解释有：（1）2000年4月29日《关于刑法第九十三条第二款的解释》；（2）2001年8月31日《关于中华人民共和国刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》；（3）2002年4月28日《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》；（4）2002年8月29日《关于中华人民共和国刑法第三百一十三条的解释》；（5）2002年12月28日《关于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》。 2．司法解释 由最高人民法院和最高人民检察院作出的解释。最高人民法院对于审判工作中具体应用法律的问题进行解释，最高人民检察院对于检察工作中具体应用法律的问题进行解释。 （二）学理解释 学理解释指有关宣传机构、社会组织、教学科研单位或学者、专家、法律工作者等对刑法规范的含义进行阐明的结论。
二、文理解释和论理解释 根据解释方法的不同，可以将刑法解释分为文理解释和论理解释。 文理解释指对法律条文的字义，包括用词、语法、表述方式、标点符号等，从字面含义上进行的解释。 论理解释指根据立法精神，联系有关情况，从逻辑上对刑法条文所做的解释。论理解释又包括扩大解释和限制解释。扩大解释制对刑法条文的含义作出大于其字面含义的解释。限制解释指对刑法条文作出小于其字面含义的解释。
思考题： （1）刑法的功能是什么？ （2）刑法解释的意义何在？ 介绍下节课的内容并布置需要阅读的文献： 1．《刑法问题与争鸣》，第二辑，中国方正出版社2000年版； 2．《刑法的价值构造》，第九章，陈兴良著，中国人民大学出版社1998年版。
通过提问的方式复习上节课内容：（1）什么是刑法？（2）刑法的功能是什么？（3）刑法解释的意义是什么？（4）举例说明什么是扩大解释、限制解释？
第三章 刑法的基本原则
内容提要：罪刑法定原则，掌握适用刑法平等原则和罪刑相当原则。 教学方法：讲授法、讨论法。
第一节 刑法的基本原则概述
刑法的基本原则，是指贯穿全部刑法规范、对全部刑事立法和刑事司法具有指导和制约意义，并体现我国刑事法制基本精神的准则。 刑法的基本原则的特征：（1）刑法的基本原则必须贯穿全部刑法规范，对全部刑事立法和刑事司法具有指导和制约意义。（2）刑法的基本原则必须能够体现刑事法制基本精神。 新刑法规定了三个原则，即第3条的罪刑法定原则，第4条的刑法面前人人平等原则，第5条的罪刑相适应原则。
第二节 罪刑法定原则
一、罪刑法定原则的含义和历史发展 罪刑法定原则，是指“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。刑法第3条对罪刑法定原则作了规定。 在中世纪没有罪刑法定原则的存在，当时刑法领域的情况是，神权政治，君主专制，罪刑擅断，司法专横，刑罚权的发动没有或缺乏客观的标准，人民的人身、财产的安全完全依赖与君主和司法官的任意，人权没有保障。 罪刑法定原则的最早渊源是英国1215年《自由大宪章》第39条的规定。资产阶级革命前夕，一些启蒙思想家对罪刑法定原则作了系统的阐述。如洛克、卢梭、孟德斯鸠、贝卡利亚等，特别是费尔巴哈明确地格言式地表述了罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。经过启蒙思想家们的大声疾呼，罪刑法定原则逐渐深入人心。 英国1215年的《大宪章》在英国一直具有法律效力。在17世纪的英国资产阶级革命时期，1628年国会向国王提出并迫使国王接受的《权利请愿书》中规定，“国王非依法律的判决，不得逮捕、审讯任何自由民，不得作出没收的判决。”该规定对罪刑法定原则作了基本完整的表述，之后在1679年的《人身保护法》和1689年的《权利法案》中正式确立了议会主权、依法治国、保障人权的原则，使前述规定有了更加坚实的基础。美国独立战争之前，启蒙思想家们的学说已经在美洲大陆广泛传播。美国独立后，罪刑法定原则被明确规定在美国宪法及其修正案中。法国资产阶级革命时期，1789年通过的《人权宣言》对罪刑法定原则作了经典表述。第5条规定，“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”第8条规定，“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”随着资产阶级革命在世界各国的胜利和《拿破仑刑法典》的巨大影响，罪刑法定原则也传播到世界各国。在现代世界各国，没有规定罪刑法定原则的立法例屈指可数。 中国古代没有罪刑法定原则的存在。清末修律时，该原则被引进到中国。《钦定宪法大纲》和《大清新刑律草案》中均有规定。此后民国期间的几部刑法也都规定了该原则。现行台湾刑法、澳门刑法也都对其作了规定。1979年刑法中没有规定罪刑法定原则，新刑法第三条对该原则做了明确规定。 罪刑法定原则已经成为一项世界性的刑法原则。
二、罪刑法定原则的理论基础 关于罪刑法定原则的理论基础，历来认为是三权分立的思想和心理强制的学说。但现代多数学者认为，这两种理论只有沿革的意义。罪刑法定原则真正的理论基础，是民主主义和尊重人权的思想。 （一）三权分立原则 三权分立原则由孟德斯鸠提出。孟德斯鸠认为国家的立法、行政、司法三种权力应当由三个不同的机关行使。他的理由是：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立，只有也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由行使专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权和行政权合而为一，法官将握有压迫者的力量。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或是平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律、执行公共决议和裁判私人犯罪或讼争权，则一切就完了。”所以，国家应该从立法上规定犯罪与刑罚，排除法官的罪刑擅断，使司法官员仅仅只成为“法律的代言人”，使定罪量刑的裁判“只能是对法律条文的准确解释”。 根据三权分立理论，作为司法机关的法院只能遵守立法机关制定的成文法律的规定，只能作为“叙述法律之口”，法院和法官没有制定有关犯罪和刑罚的规范的权力；而对于立法机关，只有通过制定成文法律，才能对司法权进行制约，因此立法机关必须将犯罪与刑罚明确地规定出来，使其成为司法机关定罪量刑的依据；而如果法无明文规定，自不能有司法机关对该行为定罪量刑。可见，要处罚某种行为，必须要有已经颁布生效的明确而具体的法律规定犯罪与刑罚。 三权分立理论为罪刑法定原则提供了政治制度方面的保证。 （二）心理强制学说 心理强制学说由费尔巴哈创立。费尔巴哈受康德哲学和边沁功利主义思想的影响，认为国家光靠道德教育不足以制止犯罪，因此必须建立以消除违法精神动向为目的的第二道防线，即求助于心理强制。如果使违法行为中蕴涵着某种痛苦，已具有违法精神动向的人就不得不在进行违法行为可能给其带来的“苦”与“乐”之间进行细致的比较与权衡，使其避苦求乐。而给其产生这样的心理强制的方法，就是市民对痛苦与犯罪两者不可分割的确信，即使所有的人都相信一定的违法行为必将招致一定的刑罚制裁。法律明文规定各种犯罪应受的惩罚，使有犯罪意念的人面临着刑罚的威吓，因此刑法建立了一个“罪刑价目表”，使有违法精神动向的人不敢犯罪，从而达到对有犯罪意念的人的精神强制，有效的预防犯罪。 按照心理强制理论，刑罚法规是同有违法精神动向的人作斗争的武器，犯罪的实行意味着刑罚法规的失败，因此责任应从犯罪人那里转移到刑法制定者及其不完善的武器那里。所以，为了预防犯罪，就必须有系统地规定了犯罪与刑罚的刑法典；为了消除违法精神动向，罪刑法定原则也就必须确立。 学者认为，心理强制学说从刑罚对一般人的威吓功能的角度即从刑罚的一般预防的角度论述了罪刑法定原则的实际效用。 （三）尊重人权的思想 尊重人权的思想发源于《自由大宪章》第39条的规定，后来又由启蒙思想家发扬光大。这种观点认为，在国家的政治生活中，应当以权利为本位而不能以权力为本位，一切国家活动都应当保障公民的权利而不是相反。在社会生活中，公民的权利可能受到来自两个方面的侵犯，一是犯罪行为对公民权利的侵犯，一是国家权力对公民权利的侵犯。如果任由国家无限制地行使刑罚权，将使公民权利时刻都处于国家权力的压迫之下。如果不对国家权力进行有效的限制，必然使国家刑罚权的行使以牺牲人权保障为代价。而限制国家刑罚权的方式，便是罪刑法定原则的确立。
三、罪刑法定原则的功能 关于罪刑法定原则的功能，一般认为有两点：（1）保障无辜者不受法律的追究。罪刑法定原则是善良公民的大宪章。（2）保障犯罪人的合法权利。
四、罪刑法定原则的派生原则 罪刑法定原则的派生原则包括：（1）法律主义。（2）刑法规范禁止溯及既往。（3）禁止绝对不定期刑。（4）明确性原则。（5）禁止适用类推。（6）实体正当原则。
五、罪刑法定原则在我国刑法中的体现 1．总的方面：（1）刑法第三条明文规定了罪刑法定原则；（2）重申了刑法溯及力问题上的从旧兼从轻原则；（3）废除了类推制度。 2．罪之法定：（1）明确规定了犯罪的概念，即刑法第13条的规定；（2）在总则中规定了犯罪构成的各种要件及正当行为、犯罪形态等问题；（3）在分则中规定了各种具体犯罪，在罪状表述上一般采用叙明罪状的方式，而较少采用简单罪状。 3．刑之法定：（1）明确规定了刑罚体系；（2）规定了各种量刑原则和量刑制度；（3）分则中以相对确定的法定刑的方式明确规定了各种犯罪的法定刑，并且规定了适用不同幅度法定刑的具体情节。
讨论：我国刑法为什么要规定罪刑法定原则？（20分钟）
第三节 刑法面前人人平等原则
刑法第４条规定，“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这就是对刑法面前人人平等原则的规定。 含义：对任何人犯罪，不论行为人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应当追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。
第四节 罪刑相当原则
一、罪刑当原则的概念和历史发展 罪刑相适应原则又称罪责刑相当原则、罪刑相适应原则、罪责刑相适应原则、罪刑均衡原则、罪责刑均衡原则，其含义是：犯罪的社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的主要依据，犯多大的罪，就判多重的刑，作到重罪重判，轻罪轻判，罪刑相当，罚当其罪。 罪刑相适应原则最早起源于原始社会的同态复仇，该习惯被奴隶社会早期习惯法、成文法加以认可，古代思想家对该原则进行了探讨。该原则成为刑法的基本原则，是资产阶级革命之后的事。启蒙思想家们猛烈抨击封建时代刑法的严酷性和不人道，革命胜利之后的刑法就体现了罪刑相适应原则的要求，如《人权宣言》第8条规定，“法律只应当制定严格地、明显地必需的刑罚”，第15条规定，“刑罚应当和犯罪行为相适应，并有益于社会”。当今世界各国均认为罪刑相适应原则是刑法的基本原则之一。
二、罪刑相当原则的理论基础 主要有两种学说，即报应主义和功利主义。这两种观点本来是互相矛盾的，但它们从各自的立场出发，分别得出了罪刑相适应原则的结论。而这两种观点的结合，就成为罪刑相适应原则的理论基础。 （一）报应主义 由康德、黑格尔等人提出，认为刑罚是对犯罪的一种回报，因此刑罚的质和量应完全以已经发生的犯罪行为为转移，即犯罪给社会造成的损害应成为刑罚的尺度。 报应主义是向后看的理论，认为刑罚的轻重应当以已经发生的犯罪行为为尺度。着重考虑已然之罪。 （二）功利主义 认为刑罚的目的不在于报应，而在于预防犯罪，而预防犯罪包括一般预防和个别预防。前者指通过刑罚的适用，使社会上的一般人不至于实施犯罪行为，后者指通过刑罚的使用，使已经实施了犯罪行为的人不再实施犯罪行为。为了达到预防犯罪的目的，刑罚应该达到足以有效地防止人们犯罪的目的。从个别预防的角度看，刑罚重在对行为人再犯可能性的遏制，因此刑罚的轻重应当和犯罪人的再犯可能性、人身危险性相当。无论是一般预防还是个别预防，都要求将刑罚控制在一定的“度”之内。 功利主义是向前看的理论，着重考虑未然之罪，认为刑罚的轻重应当和预防犯罪的需要相适应，应当和行为人的人身危险性相适应。
三、罪刑相当原则在我国刑法中的体现 1．在刑法第５条明确规定了罪刑相适应原则； 2．总则中规定了科学的刑罚体系。 3．规定了轻重有别的处罚原则如防卫过当、从犯等因其社会危害性、人身危险性较小，因此要从宽处罚，而累犯等则需要从重处罚。 ４．规定了比较科学的刑罚分则体系及轻重有别的法定刑，以作到罪刑相适应。
思考题：我国刑法为什么要规定罪刑法定原则？ 介绍下节课的内容并布置参考文献： 《犯罪与刑罚新论》，第一专题，北京大学出版社1991年版。
通过提问复习上节课内容：（1）什么是罪刑法定原则？（2）罪刑法定原则的理论基础是什么？（3）罪刑法定原则的派生原则有哪些？（4）罪刑法定原则在我国刑法中是任何体现的？（5）罪刑相当原则的含义是什么？（6）罪刑相当原则在我国刑法中是如何体现的？
第四章 刑法的效力范围
内容提要：我国刑法对地、对人、对时的效力以及刑法的溯及力问题。 教学方法：讲授法。
刑法的效力范围，是指刑法在什么地方、对什么人以及在什么时间具有效力，包括刑法的空间效力和刑法的时间效力两个问题。
第一节 刑法的空间效力
一、刑法的空间效力的概念和一般原则 刑法的空间效力，指刑法对地和对人的效力。关于刑法的空间效力，有以下几种不同的处理原则： 1．属地原则。 2.属人原则。 3.保护原则。 4.世界性原则。 5.折衷原则。以属地原则为基础，以其他原则为补充。即在本国领域内犯罪的，一律适用本国刑法；本国人或外国人在本国领域外犯罪的，有条件地适用本国刑法。多数国家采用折衷原则，我国也是如此。
二、我国刑法的空间效力 （一）对地域的管辖范围 凡是在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律另有规定的以外，都适用我国刑法。 1．领域的含义：包括领陆、领水、领陆和领水的底土，以及领空。 2. 拟制领土：船舶和航空器。凡是在我国的船舶和航空器上犯罪的，适用我国刑法。 3. 关于使领馆问题。 4. 行为结果择一：行为和结果有一项发生在我国领域内，就应当适用我国刑法。 5.“法律有特别规定的”主要包括以下几种情况：（1）享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决；（2）民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以根据本民族的特点和刑法的基本原则，制定变通或者补充的规定，报全国人大常委会批准施行；（3）港澳台地区根据一国两制原则，原来的法律稍加修改后有效，不适用大陆地区的刑法。（4）特别刑法或者附属刑法有特别规定的，适用这些特别规定。 6.属地原则优先：当属地原则和属人原则、保护原则、普遍原则等发生冲突时，优先适用属地原则。 （二）对人的适用范围 1．中国人犯罪的： （1）中国人在中国国内犯罪的，当然使用我国刑法。这既是属地原则的要求，也是属人原则的要求。 （2）中国人在我国领域外犯罪的（属人原则），是否适用我国刑法，分为两种情况： 2． 凡是中华人民共和国的军人和国家工作人员在国外犯罪的，一律适用我国刑法； B、其他人员在我国领域外犯罪的，适用我国刑法应具备的条件是：所犯之罪的法定最高刑在三年以上。 2.外国人犯本法规定之罪的： （1）外国人在我国领域内犯罪的，适用我国刑法。这是属地原则的要求； （2）外国人在我国领域外犯本法之罪的（保护原则），适用我国刑法应具备以下条件：A、侵害了我国国家或者我国公民的利益；B、依我国刑法规定，所犯之罪的法定最低刑为三年以上有期徒刑；C、依照犯罪地的法律也构成犯罪。 （三）普遍管辖权 根据我国缔结或者参加的国际条约，在我国承担义务的范围内，对于条约所规定的犯罪，无论发生在什么地方、犯罪人是何国人、是否侵害了我国国家或公民的利益，我国司法机关都有权对其进行管辖。旧刑法对此未加规定，1987年的一个特别刑法中才规定了该原则，现该特别刑法被照搬到新刑法中。
三、关于我国刑法的空间效力的两个问题 （一）我国刑法对空间效力的规定所体现的立法思想 1．坚持国家主权原则 2. 维护国家利益原则 （二）关于事实上的双重管辖的问题 在跨国犯罪中，事实上存在着双重管辖甚至多重管辖的问题。 （1）属地管辖优先； （2）刑法第10条规定。“在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”
第二节 刑法的时间效力
刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及刑法的溯及力的问题。
一、刑法的生效时间和失效时间 生效包括立法时生效和立法后过一段时间生效。失效包括明示失效和默示失效。
二、刑法的溯及力问题 （一）概念 新的刑事法律生效后，对新的法律生效以前发生的未经审判或者判决未确定的行为是否适用的问题。在刑法的溯及力问题上，一共有四种可供选择的原则。 （1）从旧原则，对于该类行为一律适用旧法； （2）从新原则，对于该类行为一律适用新的法律； （3）从旧兼从轻原则，原则上适用旧法，但当适用新法对当事人有利时，则适用新法； （4）从新兼从轻原则，原则上适用新法，但当适用旧法对当事人有利时，则适用旧法。 现代各国在该问题上都采用从旧兼从轻原则。 （二）从旧兼从轻原则的含义 一般情况下适用旧法，但当适用新法对被告人有利时，则适用新法。 所谓“处罚较轻”，是指法定刑较低。法定刑较低指法定最高刑较低；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较低；如果某种犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑、法定最低刑指该幅度的最高刑、最低刑；如果有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑、法定最低刑指对具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑、最低刑。
第五章 犯罪概念与犯罪构成
内容提要：犯罪的概念和特征，掌握犯罪构成的概念和特征。 教学方法：讲授法、案例分析法、实训法。
第一节 犯罪的定义
关于刑法上的犯罪的定义，人类历史上主要有三种不同的类型。
一、犯罪的形式定义 仅仅规定犯罪是违反刑法的行为，或者规定犯罪是违反刑法、应受刑罚制裁的行为。这种概念指出了犯罪的法律特征，即犯罪是具有刑事违法性、应受刑罚性的行为，而没有规定行为为什么会在刑法中被规定为犯罪，没有揭示犯罪的实质内容，因此被称为犯罪的形式定义。大陆法系国家刑法一般均采用犯罪的形式定义。
二、犯罪的实质定义 指出犯罪是具有社会危害性的、对社会造成损害的行为。因为它揭示出了犯罪的实质内容，而没有说明犯罪是违反刑法的行为，没有说明犯罪的刑事违法性，因此被称为犯罪的实质定义。该定义规定在早期社会主义国家的刑法中。
三、犯罪的形式与实质相统一的犯罪定义 在这类定义中，一方面指出犯罪是具有社会危害性的行为，另一方面又规定犯罪是违反了刑法规定的、应当受到刑罚制裁的行为。前者是犯罪的实质特征，后者是犯罪的法律特征即形式特征，因此该概念被称为是犯罪的形式与实质相统一的概念。社会主义国家刑法多采用该模式。 我国1979年旧刑法第10条、1997年新刑法第13条均采用了该概念。根据该概念，犯罪是具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为。 但书部分的含义：从量的要求上对犯罪做了限制，只有超过“情节显著轻微危害不大”的程度的，才能构成犯罪，否则就是一般违法行为。
第二节 犯罪的特征
一、犯罪的本质特征——社会危害性 从行为与社会的角度说明犯罪行为的特征。指犯罪人的犯罪行为给法律所保护的社会利益所造成或可能造成的危害。社会危害性具有如下特征： 1．社会危害性是质和量的统一。社会危害性的质表现为犯罪对刑法所保护的社会关系的侵害，社会危害性的量即社会危害性的大小和程度。 2. 社会危害性是主观和客观的统一，即犯罪行为的客观危害结果与主观恶性的统一。 3. 社会危害性是形式与内容的统一。社会危害性的内容即对社会关系的破坏，形式则是其表现方式多种多样。 4. 社会危害性是客观存在与主观评价的统一。 社会危害性是犯罪的本质属性。需要注意其与人身危险性的关系。人身危险性指由犯罪人本人各方面情况所决定并为犯罪案件所表现出的再次犯罪的可能性。 社会危害性的意义：（1）是犯罪构成的基础。立法者只能将具有严重的社会危害性的行为规定为犯罪。（2）是决定行为是否属于正当行为的关键；（3）根据刑法第13条但书部分的规定区分罪与非罪；（4）量刑时根据社会危害性的大小确定对犯罪人的刑罚。
二、犯罪的法律特征——刑事违法性 该特征从行为与刑法规范的角度说明犯罪的特征。刑事违法性指行为违反了刑法规范，即行为符合刑法规定的犯罪构成。这里的“刑法规范”包括刑法典和特别刑法。 社会危害性是刑事违法性的前提刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。
三、犯罪的法律后果——应受刑罚性（刑罚当罚性） 该特征从行为与国家的反应方式的角度说明犯罪的特征。应受刑罚性，指犯罪行为应当承担形事责任，受到刑罚制裁。 上述三个特征是密切联系的。社会危害性是犯罪的基本特征，但如果没有后两个特征，就无法将犯罪和一般违法行为区别开来；刑事违法性是犯罪的法律特征，是社会危害性的法律表现，又是应受刑罚性的前提之一，没有它，社会危害性就无法得到一致的把握，承担刑罚也就没有了法律根据；应受刑罚性是行为的法律后果，是前两个特征的必然结论，也是前两个特征最终目的。
思考题：（1）我国刑法为什么要规定从旧兼从轻原则？（2）如何理解社会危害性的含义、地位？实践中如何分析、把握社会危害性的程度？
通过提问复习上节课内容：（1）我国刑法是如何规定属地管辖的？（2）我国刑法是如何规定属人管辖的？（3）我国刑法是如何规定保护管辖的？（4）我国刑法为什么要规定保护管辖权？（5）如何适用从旧兼从轻原则？（6）什么是犯罪？犯罪的特征是什么？（7）什么是社会危害性？任何考察行为的社会危害性？
第三节 犯罪构成概述
一、犯罪构成的概念和特征 犯罪构成是我国刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度并为该行为构成犯罪所必须具备的一系列主客观要件的总和。 犯罪构成具有如下特征： 1．犯罪构成是一系列要件的总和。 2. 能够成为犯罪构成要件的是对行为的社会危害性及其程度具有决定意义，并为该行为构成犯罪所必须具备的那些事实特征。 3. 犯罪构成的各个要件是由我国刑法所具体规定的，这是罪刑法定原则的要求。
二、犯罪构成和犯罪概念的关系 犯罪构成和犯罪概念既有联系、又有区别。（1）犯罪概念说明犯罪是什么，犯罪构成则在此基础上进一步说明犯罪是如何构成的，成立犯罪应该具备什么样的条件。（2）犯罪概念是犯罪的总标准，犯罪构成是成立犯罪的具体标准。（3）犯罪概念将犯罪作为一个整体，从宏观上揭示一切犯罪的共同特征、基本特征，犯罪构成则深入到犯罪内部，从微观上分析各个犯罪的内部结构、成立条件。
三、犯罪构成的分类 （一）以犯罪构成的形态为标准，可分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成 基本的犯罪构成指刑法分则就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成，一般是既遂的、单个人实施的犯罪，由刑法分则加以规定。修正的犯罪构成指以基本的犯罪构成为前提，适应行为的发展变化阶段或共同犯罪的形式而分别加以变更、修改的犯罪构成，规定在刑法总则中。包括故意犯罪的犯罪形态和共同犯罪形态两类。 （二）以法律条文对犯罪构成的表述情况为标准，可分为叙述的犯罪构成和空白的犯罪构成 （三）以犯罪构成内部结构状况为标准，可分为简单的犯罪构成、选择的犯罪构成和重叠的犯罪构成。 简单的犯罪构成指刑法分则条文规定的犯罪构成诸要件都是单一的，不存在复合或选择情况的犯罪构成。 选择的犯罪构成指刑法分则规定的犯罪构成诸要件并非均属单一，而是存在着可供选择的情况，这样的犯罪构成称为选择的犯罪构成或择一的犯罪构成。包括以行为、方法、犯罪对象、危害结果、犯罪主体、犯罪目的、犯罪地点作为选择要件等情形。 重叠的犯罪构成指犯罪构成中的一些要件既非单一，也非选择，而是必须同时具备的情形。包括侵犯了复杂客体的犯罪、包含着两种以上客观行为的犯罪和具有两个以上的罪过的犯罪三种情况。
第六章 犯罪客体
内容提要：犯罪客体的概念和种类，以及犯罪客体和犯罪对象的关系。 教学方法：讲授法。
第一节 犯罪客体的概念和分类
一、犯罪客体的概念和特征 犯罪客体是我国刑法所保护、而为犯罪行为所侵犯的社会关系。犯罪客体是决定社会危害性的首要条件。 犯罪客体具有以下特征： 1．犯罪客体是我国的社会关系。 2. 犯罪客体是我国刑法所保护的社会关系。 3. 犯罪客体是为犯罪行为所侵犯的社会关系。
二、犯罪客体的分类 根据犯罪行为所侵犯的社会关系的范围的大小，犯罪客体可分为： 1．一般客体，即社会关系的整体。 2. 同类客体，即某一类犯罪行为所共同侵犯的客体，即某一类犯罪所共同侵犯而为刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。 3. 直接客体，犯罪行为直接侵犯的某种具体的社会关系，即刑法所保护的社会关系的某一具体部分。 根据某种具体犯罪侵犯的直接客体的数量，直接客体又可以分为简单客体和复杂客体。复杂客体中又可以进一步分为主要客体和次要客体。
第二节 犯罪客体的立法形式
刑法分则条文并非都明确地规定了犯罪客体。有的条文作了具体规定，有的则没有。具体地说，有以下几种情况： 1．直接明确规定了犯罪客体，如114条、252条侵犯通讯自由罪等； 2. 没有明确规定犯罪客体，仅规定了犯罪客体的物质表现，如263条抢劫罪、264条盗窃罪、第267条抢夺罪等； 3. 仅指明了犯罪行为所侵犯的人这个社会关系的主体，而没有明确规定犯罪客体，如有关侵犯人身的犯罪； 4. 仅指出了规定一定社会关系的法律规范，未指明犯罪客体，如走私等以空白的犯罪构成所规定的犯罪； 5. 规定了犯罪的行为特征。
第三节 犯罪客体与犯罪对象
一、犯罪对象的概念 犯罪对象是犯罪行为所直接指向的人或物，是社会关系的具体表现形式或承担者、承受者，如被杀的人、被盗窃的财产等。
二、犯罪客体和犯罪对象的关系 犯罪对象作为危害行为直接作用的具体人或具体物，是具体社会关系的物质表现或者具体社会关系的主体或参加者。 两者的区别有以下四个方面： （1）犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象一般不能决定。 （2）犯罪客体是犯罪构成的必备要件，犯罪对象则不是不可缺少的，如脱逃罪、偷越国境罪等。 （3）犯罪客体必然因犯罪行为而受到侵犯，犯罪对象则不一定受到损害，如盗窃行为、拐卖妇女行为等。 （4）犯罪客体是对犯罪进行分类的根据，犯罪对象对犯罪分类则没有影响。
第七章 犯罪的客观方面
内容提要：犯罪的客观方面的概念和意义，重点掌握危害行为、不作为的概念和特征，理解刑法上的因果关系，了解犯罪构成客观方面的其他要件。 教学方法：大脑风暴方法、讲授法、讨论法。
第一节 犯罪的客观方面概述
一、犯罪的客观方面的概念 犯罪的客观方面，是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，而为行为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。包括危害行为、危害结果、犯罪的时间、地点、方法等。
二、犯罪的客观方面的特征 1．是犯罪构成客观要件的重要组成部分，同犯罪客体有直接关系，说明什么样的行为在何种特定的客观条件下，怎样威胁或损害某种客体，以及产生了什么样的危害结果，即说明犯罪客体是如何受到侵犯的。 2.是犯罪的主观方面的客观外在表现，同犯罪的主观方面有密切的联系，是主观见之于客观的事实情况。 3.在犯罪构成四个方面的要件中居于关键地位，是行为人承担刑事责任的客观基础。
介绍下节课的内容并布置参考书。 1．马克昌主编：《犯罪通论》中有关客观方面的章节，武汉大学出版社1999年版； 2．高铭暄主编：《刑法学原理》第一卷中有关客观方面的章节，中国人民大学出版社1993年版； 3．赵秉志主编：《犯罪总论问题新论》，第21章、22章，法律出版社2003年版。
第五次课： 通过提问复习上节课的内容：（1）什么是犯罪构成？（2）什么是犯罪客体、一般客体、同类客体、直接客体、简单客体、复杂客体？（4）犯罪客体和犯罪对象的区别是什么？（5）什么是犯罪的客观方面？ 第二节 危害行为
一、危害行为的概念和特征 危害行为，指行为人在其意识和意志的支配下实施的具有社会危害性与刑事违法性的身体的动静。其特征是： 1．危害行为是表现于外部的行为人的身体的动静，这是危害行为的客观外在特征。称为“体素”。 2.行为人的身体的动静是由行为人的心理态度支配的。这是危害行为的主观内在特征，称为“心素”。 3.由行为人的心理态度支配的身体的动静，必须对社会具有危害性。这是危害行为的法律特征，称为“介素”。单纯的思想不能影响社会关系的性质并对其造成损害或者威胁，只有思想外化为行为，才能具有社会危害性。 上述三个特征是每一个危害行为所必须具备的，缺一不可。 基于上述特征，下列行为不是危害行为： 第一，缺乏意识和意志因素（主观内在特征）的行为：（1）身体的条件反射行为；（2）睡梦中的言谈举止；（3）不满14周岁或16周岁的未成年人的的行为；（4）精神病人实施的有害于社会的行为；（5）意外事件中的行为，由于不能抗拒、不能预见的原因引起的；（6）身体受到暴力强制时的行为。 第二，不具有社会危害性的行为，因缺乏危害行为的“介素”，当然不是危害行为。包括：（1）合法行为；（2）正当行为。
二、危害行为的表现形式 （一）作为 行为人以积极的身体活动所实施的刑法禁止实施的危害行为，是危害行为的一种基本方式。即“不应为而为”。 （二）不作为 2． 不作为的概念 不作为是危害行为的一种基本形式，指刑法要求行为人必须履行实施某种特定积极行为的义务，行为人能够履行而没有履行该义务的行为。即“应为而不为”。 2.不作为的特征 （1）从主体看，行为人负有实施特定积极行为的法律义务。 （2）从行为状态看，不作为是一种消极的身体活动。 （3）从性质上看，不作为是刑法意义上的不作为。 3.不作为的性质 （1）不作为与作为一样是危害行为的表现形式，其中以动的方式实施的危害行为是作为，以静的方式实施的危害行为是不作为。 （2）不作为以能够履行义务而不履行的方式侵害了国家法律所规定权利义务关系。 （3）不作为在刑法上具有主客观的统一性。 4.不作为中的特定义务 特定义务指在一定的社会关系内，基于一定的事实与条件产生的要求行为人为一定积极行为的具体法律义务。 义务来源：（1）来源于法律上的明确规定，即行为人所违反的义务是法律所明确规定的。（2）职务上、业务上所要求的义务。（3）先行行为引起义务，指由于行为人先前实施的某一行为，使刑法所保护的法律利益处于危险状态，行为人此时就负有救护法益、防止危险发生的义务，如将无自救能力的儿童带到危险地带，等。这三种义务可以成为不作为的义务来源，在理论界和实践中不存在异议。
讨论两个案例（30分钟）： 1．某幼儿园阿姨带小朋友们出去玩，路过一个粪池时一个小孩不小心掉入粪池。阿姨呼救。过来一个中学生，用树枝想把小孩挑上来，未能成功。用树枝丈量粪池，发现该粪池只有不到一米深。后过来一个农民，跳入粪池将小孩救出，但小孩已经淹死。 该案应如何处理？ 2．男青年甲和女青年乙谈恋爱并同居，乙曾经怀孕后堕胎。后甲想和乙断绝关系，乙不同意，甲坚决不再和乙来往。一日，乙到甲的单身宿舍，要求双方继续保持恋爱关系，被甲拒绝。乙说，“那我就死给你看！”随即当着甲的面喝下事先带来的毒药。甲既未夺下药瓶，也没有采取救治措施，任由已经服毒的乙躺在自己的宿舍，自己出去逛了很长时间。后乙死亡。该案应如何处理？
第三节 危害结果
一、危害结果的概念 广义的危害结果：是犯罪行为对刑法所保护的社会关系所造成的损害，包括物质性的与非物质性的、直接的与间接的等。 中义的危害结果：危害行为给刑法所保护的社会关系所造成的具体损害事实，表现为具体的直接的现实的损害。 狭义的危害结果：又称构成要件结果，是由犯罪的实行行为造成的、根据刑法分则的规定对于成立犯罪或者犯罪既遂具有决定意义的危害结果，它只存在于过失犯、间接故意犯罪和结果犯的既遂犯中。特征：（1）对成立犯罪或犯罪既遂具有决定意义；（2）是由构成要件行为即实行行为直接引起的；（3）是由刑法分则条文明确规定的。
二、危害结果的分类 这里的分类是对广义的危害结果的分类。主要有以下几种不同的分类方法： 一、构成要件结果和非构成要件结果 构成要件结果是狭义的危害结果。因其对于定罪具有决定意义，又称为定罪结果。 非构成要件结果，又称量刑结果，指一切危害行为引起的、构成要件结果以外的、对于该种犯罪的社会危害性程度及其刑事责任的大小具有一定评价意义的一切损害结果。在广义的危害结果中，除了构成要件结果之外的一切结果都是非构成要件结果。 （二）物质性危害结果与非物质性危害结果 物质性危害结果，又称有形的危害结果，具有具体、可见、可以计量的特点，它的发生有一个过程，如人的死亡、伤害结果的发生、财产的损害等。 非物质性危害结果，又称无形的危害结果，抽象、不可见，不能具体测量，如名誉权受到损害、人格被侮辱、国家机关的威信遭受损害等。它们也是客观存在的。 （三）直接结果与间接结果 直接结果，指有危害行为本身直接引起的损害结果；间接结果，指有直接结果引起的其他危害结果，如财产被盗后被害人自杀等。 （四）现实结果和可能结果
第四节 因果关系
一、因果关系的概念 刑法规定的危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系。
二、因果关系的特征 1．客观性。不管人的主观认识如何，因果关系都是客观存在的。这种客观存在的因果关系人们可以认识，但却不能改变。 2.相对性。因果关系在实践中并不是简单的一对一的关系，而是表现为因果链条。所以认定因果关系时应当采用简化和孤立的方法，对某一现象从因果链条中抽象出来进行确定、研究。 3.顺序性。原因必定在前，结果必定在后。 4.复杂性。因果关系实际上表现为因果的网络，一因一果只是少数，多数是一因多果、多因一果、多因多果。 5.条件性。因果关系只有在一定条件下才能发生，危害行为是在一定的时间、地点、条件下发生的，结果是否发生、程度如何，也取决于一定的时间、地点和条件。应当区分原因与条件，原因是决定性因素，条件对结果的发生虽然也起到一定作用，但只是通过原因对结果的产生起促进作用或延缓作用，不起决定作用。 6.内容的法定性。（1）范围是由刑法划定的，原因只能是刑法上规定的危害行为，结果只能是刑法上规定的危害结果；（2）内容是由刑法所规定的。刑法上的因果关系或者和哲学上的因果关系一致，或者将哲学上很强的原因予以弱化，不将其规定为哲学上的原因，或者将哲学上很弱的原因予以强化，将其作为刑法上的原因
三、刑法上的因果关系的性质 犯罪实行行为在一定的具体条件下合乎规律地引起危害结果的发生。 1．作为原因的实行行为，必须具有引起危害结果发生的实在可能性。即因果之间存在着相同的质，具有质的同一性。也就是说，作为原因的实行行为，一定包含着引起危害结果发生的根据和内容，否则，该结果就不会是由该行为引起的。 2.作为原因的实行行为，必须合乎规律地引起危害结果的发生。只有当这种实在可能性合乎规律地引起了该结果的发生，才能认定因果关系。某种行为虽然具有引起危害结果发生的实在可能性，但如果在因果关系发展的进程中介入了其他危害行为或因素，还可能加速或延缓因果关系的发展进程，甚至改变因果关系发展的方向和趋势，以致切断原来的因果进程，由中途介入的行为或因素合乎规律地引起了危害结果的发生。
四、刑法上的因果关系的形式 1．简单的因果关系 一个危害行为直接而合乎规律地引起一个或几个危害结果的发生。 2.复杂的因果关系 两个或两个以上的危害行为共同作用或先后衔接，产生了一个或几个危害结果。（1）先后连接的因果关系。（2）共同作用的因果关系。 3.中断的因果关系 某种行为引起或正在引起某种危害结果，在因果关系发展过程中，介入了另一原因，从而切断了原来的因果关系，行为人只对另一原因介入前的现实情况负责，介入后的行为引起了最后的结果，与前行为没有因果关系。
第五节 犯罪的时间、地点和方法
一、犯罪时间 犯罪时间指行为人开始准备实施犯罪到犯罪达到既遂状态所持续的时间。犯罪时间在刑法中具有以下三个方面的意义：（1）当刑法分则有明文规定时，犯罪时间成为犯罪构成的要件。（2）犯罪时间对于量刑有意义，是量刑的酌定情节。（3）对于刑法的时间效力、时效的起算具有重要意义。
二、犯罪地点 犯罪地点指犯罪发生的位置和场所。犯罪地点在刑法中也具有三方面的意义：（1）在刑法分则有明文规定时成为犯罪构成的要件。（2）犯罪地点是量刑的酌定情节，对于量刑有一定影响。（3）犯罪地点对于确定刑法的空间效力和刑事诉讼管辖有决定意义。
三、犯罪方法 行为人实施犯罪的实行行为时所采用的手段和方法。
思考题：（1）如何理解“无行为则无犯罪”？（2）哪些结果对定罪有意义？哪些结果对量刑有意义？ 介绍下节课内容并布置参考文献： 1．马克昌主编：《犯罪通论》中有关客观方面的章节，武汉大学出版社1999年版； 2．赵秉志主编：《犯罪总论问题新论》，第15、16、17章，法律出版社2003年版。 下节课中关于精神病人与责任能力的关系问题，由同学们事先准备演讲提纲，上课时随机点一名同学上到讲台上对该问题进行演讲，同学们补充、讨论，之后老师点评。
通过提问复习上节课的内容：（1）什么是危害行为？（2）什么是不作为？（3）不作为的成立条件是什么？（4）哪些结果对定罪有意义？哪些结果对量刑有意义？（5）犯罪时间、犯罪地点的刑法学意义何在？
第八章 犯罪主体
内容提要：犯罪主体的概念和特征，掌握刑事责任能力及其制约因素，了解自然人犯罪的特殊主体和单位犯罪的概念、特征。 教学方法：讲授法、演讲法。
第一节 犯罪主体的概念和特征
第二节 犯罪主体的概念 实施了危害社会的行为、依照刑事法律的规定应当负刑事责任的自然人及单位。
二、犯罪主体的特征 第三节 犯罪主体是自然人和单位。自然人犯罪是指具有刑事责任能力的人进行的犯罪行为。我国旧刑法中没有单位犯罪，新刑法在总则中首次规定了单位犯罪。 2.犯罪主体是实施了危害社会行为的自然人和单位。 3.犯罪主体是依照刑事法律的规定应当负刑事责任的自然人或者单位。这是罪刑法定原则的要求。
第四节 自然人犯罪主体
第五节 刑事责任能力 第六节 刑事责任能力的概念 刑事责任能力，指行为人认识自己行为的性质、意义、作用和后果，并能自觉地控制自己的行为并对自己的行为承担刑事责任的能力。包括认识能力和控制能力两方面的内容。 刑事责任能力的分级：一般分为完全刑事责任能力、限制刑事责任能力和无刑事责任能力三个阶段。前者承担完全的刑事责任；后者实施的侵害行为不构成犯罪，也不承担刑事责任；第二类人可以成为犯罪主体，但因其认识能力和控制能力有所减弱，所以承担刑事责任时应从宽处罚。 （二）年龄与刑事责任能力 第七节 两者的关系 年龄大小与刑事责任能力的大小成正比。刑事责任年龄：刑法规定的行为人应对自己实施的危害行为负刑事责任所必须达到的年龄。刑事责任年龄是刑事责任能力的下位概念。 2. 我国刑法中的刑事责任年龄 法学界对此有三分法和四分法之争。四分法将其分为：（1）绝对无刑事责任年龄（14周岁以下）；（2）相对有刑事责任年龄（14——16周岁）；（3）完全刑事责任年龄（16周岁以上）；（4）从宽刑事责任能力（14——18周岁）。 三分法中，有人用14、16两个年龄点将刑事责任年龄分为三个阶段，认为14周岁以下为“完全不负刑事责任年龄阶段”，14—16周岁为“相对负刑事责任年龄阶段”，16周岁以上为“完全刑事责任年龄阶段”。 对刑事责任年龄应做如下划分： 第八节 无刑事责任年龄：16周岁以下，但特定的8种犯罪的年龄点为14周岁。14——16周岁的人承担刑事责任的8种犯罪是：故意杀人，故意伤害致人重伤、死亡，强奸，抢劫，贩卖毒品，放火，爆炸，投毒。因不满16周岁（或14周岁）而 不处罚的，应当责令家长或者监护人予以管教，必要时也可以由政府收容教养。 （2）限制刑事责任年龄：16——18周岁，但8种特殊犯罪是14——18周岁。该阶段的行为人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚（17条第3款），并且不得判处死刑（49条）。 （3）完全刑事责任年龄：18周岁以上。此时年龄不再成为刑法加减的理由，行为人承担正常的刑事责任。 有几个问题需要注意：（1）所有年龄一律以公历计算；（2）刑法上规定的是周岁而不是虚岁；（3）法定的刑事责任年龄不容突破。
演讲法：随机点一个同学上到讲台上讲授有关精神病人与责任能力的问题，之后由同学们进行补充、讨论，再由老师进行点评。
（三）精神与刑事责任能力 根据精神病人的具体情况，刑法上将其分为三类。 第九节 无刑事责任能力的精神病人（心神丧失） 第十节 无刑事责任能力的精神病人的标准 第十一节 医学标准：行为人是基于精神病理的作用而实施特定危害社会行为的精神病人。 A． 行为人必须是精神病人。 B、精神病人必须实施了危害社会行为。 C、精神病人实施危害社会行为必须是基于精神病理的作用。A、行为时处于精神病的发病期，而不是缓解期或间歇期。B、行为人的精神病理与特定危害社会行为的实施有直接的因果关系。 上述三个条件必须同时具备，才符合精神病人的医学标准。 （2）法学标准：精神病人的行为不但是由精神病理直接支配的，而且由于精神病理的作用，行为人在实施行为时丧失了认识能力和控制能力。 医学标准和法学标准必须同时具备，才能适用刑法第18条第1款的规定。 2.无刑事责任能力精神病人的鉴定 精神病人只有经过法定的鉴定程序进行鉴定，认定其是否具备了医学标准和法学标准，才能适用刑法第18条第1款的规定。不经过鉴定，不能将其认定为无刑事责任能力的精神病人。关于鉴定程序，在刑事诉讼法中有规定。 3.无刑事责任能力精神病人的处理 无刑事责任能力精神病人实施了危害社会行为的，不负刑事责任，但是，（1）应当责令其家属或者监护人严加看管和治疗；（2）在必要的时候，由政府强制治疗。 第二、限制刑事责任能力的精神病人（心神耗弱） 限制刑事责任能力的精神病人也必须具备医学标准和法学标准，即精神病人在其精神病理的支配下实施了危害社会行为，但行为时其认识能力和控制能力只是有所减弱，而没有完全丧失。 是否属于限制刑事责任能力的精神病人，也必须经过法定的鉴定程序的鉴定。 限制刑事责任能力的精神病人应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。决定从宽处罚的量刑幅度时，应以疾病对行为人认识能力和控制能力的影响程度为依据。 第三、完全刑事责任能力的精神病人 有一些人虽然患有精神病并实施了危害社会行为，但其行为并非在其精神病理的支配之下实施，或者并未因其患有精神病而使其认识能力或控制能力丧失或减弱，这种人仍然应当承担全部刑事责任，他们属于完全刑事责任能力的精神病人。主要包括：精神正常时期的间歇型精神病人，和非精神病性精神障碍人。 （四）健康与刑事责任能力——聋哑人、盲人 生理缺陷患者也有可能属于限制刑事责任能力的人。聋哑人或者盲人犯罪的，可以从轻、减轻或者免除处罚。 （五）醉酒与刑事责任能力 刑法第18条第4款规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。这里的醉酒指生理性醉酒。 醉酒分为生理性醉酒和病理性醉酒，病理性醉酒是精神病的一种，适用关于精神病的规定。
二、自然人犯罪的特殊主体 第十二节 特殊主体概述 刑法中大多数犯罪的犯罪主体只要求行为人具有刑事责任能力即可，但也有一部分犯罪要求犯罪主体除了具备刑事责任能力外，还必须具备特定身份才能构成，这样的犯罪主体就是特殊主体。 一般意义上的身份指人的出身、地位和资格，犯罪主体的特殊身份指刑法所规定的影响刑事责任的大小和有无的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。以犯罪主体是否要求具备特定的身份为标准，可以把犯罪主体分为一般主体和特殊主体。一般主体指只要具有刑事责任能力即可构成的犯罪主体，这种犯罪主体不要求具备特定身份。而所谓特殊主体，就是除了具备刑事责任能力外还必须具备特定身份才能构成的犯罪主体。刑法理论中通常把以特殊身份作为主体构成条件或刑罚加减根据的犯罪称为身份犯。 （二）我国刑法中的特殊主体 第十三节 具有特定职务的人——国家工作人员、军人 第十四节 国家工作人员：刑法第93条。贪污、受贿、挪用公款等犯罪的主体。 包括四种人员：A、在国家机关依法从事公务的人员。国家机关包括国家立法机关、行政机关、司法机关和军事机关。B、在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。C、国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。D、其他依法从事公务的人员。一般认为包括人大代表、陪审员、国家机关的实习学生、合同警察、接受国家机关委托行使行政处罚权的事业单位的工作人员等。 2000年4月29日立法解释：村民委员会的工作人员在协助人民政府从事下列7种行政管理工作时，也是国家工作人员：救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征用补偿费的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助基层政府从事的其他行政管理工作。 国家机关工作人员：渎职罪的犯罪主体必须是国家机关工作人员。2002年12月28日的立法解释规定，“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”所以，这些人员也属于国家机关工作人员。 司法工作人员（刑法第94条）：有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。 （2）军人（刑法第450条）：中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵、有军籍的学员；武警部队的现役军官、文职干部、士兵、有军籍的学员；执行军事任务的预备役人员和其他人员。国家军事机关的工作人员和各级军官同时也是国家机关工作人员。 2.从事特定职业的人员：包括从事合法职业的人员和从事非法职业的人员两类。 3.具有特定法律地位的人员：如证人、鉴定人、记录人，辩护人、诉讼代理人，依法被关押的罪犯、犯罪嫌疑人、被告人，纳税人、扣缴义务人等。 4.自然身份：包括两种：男子，强奸罪、奸淫幼女罪、嫖宿幼女罪的犯罪主体只能是男子；家庭成员，如虐待罪、遗弃罪等。
第十五节 单位犯罪主体
一、单位犯罪的概念和特征 公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。以前理论界称为“法人犯罪”，后者的范围较窄。单位除了法人外，还包括合伙、外国公司的分支机构、公司的筹备组织、公司的清算组织等在内，但它们都不是法人。 1．犯罪主体体必须是单位，即公司、企业、事业单位、机关、团体。（1）这些单位必须是依法成立的合法单位。（2）必须是独立的单位，而不能是单位的内部机构。 2.行为必须经过单位决策程序的批准。 3.必须实施了犯罪行为，该种行为符合刑法第13条规定的犯罪的特征。 4.必须有处罚单位犯罪的明确的分则性规定。
二、单位犯罪的处罚 有两种方式。（1）代罚制，以处罚单位内部的自然人代替对犯罪单位的处罚，如我国刑法第137条第2款的工程重大安全事故罪、第240条的强迫劳动罪等；（2）两罚制，既处罚犯罪的单位，也处罚单位内部参与了单位犯罪的自然人。我国刑法多都采用这种方式。也就是说，对于单位犯罪的处罚，以两罚制为原则，以代罚制为例外。
思考题：（1）如何界定刑法第17条第2款规定的8种犯罪？ 介绍下节课内容并布置参考文献： 1．马克昌主编：《犯罪通论》中有关客观方面的章节，武汉大学出版社1999年版； 2．赵秉志主编：《犯罪总论问题新论》，第15、16、17章，法律出版社2003年版； 3．贾宇：《罪与刑的思辨》中的相关论文，法律出版社2002年版； 4．林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版。
通过提问复习上节课的内容：（1）我国刑法对刑事责任年龄是如何规定的？（2）无刑事责任能力的精神病人的标准是什么？（3）什么是国家工作人员？什么是国家机关工作人员？（4）什么是单位犯罪？
第九章 犯罪的主观方面
内容提要：理解犯罪的主观方面的概念和意义，掌握犯罪故意和犯罪过失的种类和特征，了解犯罪目的和动机，掌握错误多定罪量刑的影响。 教学方法：讲授法。
刑法规定的犯罪行为，不仅客观上有危害社会的行为，这种行为还应该是基于一定的罪过心理产生的。这种罪过心理是主观方面的主要内容。缺乏犯罪的主观方面，犯罪便不能成立，主观方面的内容不同，所构成的犯罪也不同。所以，犯罪主观方面是犯罪构成的基本要件之一。
第一节 犯罪的主观方面概述
一、犯罪的主观方面的概念 犯罪人实施犯罪行为时，对其行为所引起的危害社会的结果所持有的心理态度——故意、过失（合称罪过），以及动机和目的。其中罪过是必要要件，目的是选择要件，动机不是犯罪构成的要件，但能够反映行为人主观恶性的大小。
二、犯罪的主观方面的特征 1．犯罪的主观方面是犯罪人的心理状态。 2. 是支配行为人实施犯罪行为的主观心理状态。 3. 是行为人对其行为所引起的危害社会的结果所持有的心理态度，而不是对行为本身所持有的心理态度。 4. 主观方面通过故意或者过失表现出来。 5. 犯罪的主观方面是我国刑法中犯罪构成的必备要件。
先提出四个案例：（1）某甲上山合法打猎，发现猎物旁边站着他的仇人，随开枪将其仇人打死；（2）假设甲发现猎物旁边站着一个陌生人，该人离猎物非常近，甲知道自己枪法不行，如果开枪有可能将该人打死，但他想，“管他呢，打死了活该！”随开枪打猎，结果将该人打死；（3）假设甲发现猎物旁边站着一个陌生人，该人离猎物非常近，甲觉得如果开枪有可能将该人打死，但甲又认为自己的枪法很好，随开枪射击，结果将该人打死；（4）假设甲没有发现猎物旁边站着的一个人，开枪打猎后将该人打死。 这四种情况下，甲的心态有什么不同？
第二节 犯罪故意
一、犯罪故意的概念 行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生的一种心理态度。其中，明知属于认识因素，希望或放任是意志因素。 （一）犯罪故意的认识因素 认识因素是成立犯罪故意的前提条件，人的任何行为都是基于对客观事实的认识，进一步通过意志，确定行为的方向，选择行为的方式和进程，最终达到行为结果的。如果对有关事实缺乏认识，便不可能是犯罪故意。 1．认识的程度：包括认识到自己的行为必然发生危害社会的结果，和认识到自己的行为可能发生危害社会的结果。 2．认识的内容：在故意犯罪中，行为人到底认识到那些因素呢？ （1）要认识到危害行为及其性质、内容、作用。 （2）认识到危害结果。如果行为不可能造成损害，就不是犯罪。要确定故意犯罪，就必须查明行为人故意犯哪种罪、对哪种结果有认识。 （3）认识到犯罪构成的其他客观要件，即法律所规定的其他选择的客观要件，如对犯罪对象、犯罪时间、犯罪地点、犯罪方法的认识等。 （4）认识因素中不包括对行为的违法性的认识。但在特殊情况下可能有例外，这主要是指，某种行为过去一直不是犯罪而是合法行为，但随着形势的变化，新的法律将其规定为犯罪。这时由于人们不懂法就很难了解其行为的社会危害性，在这种特殊情况下就要求行为人明知其行为的违法性才能追究其刑事责任。 （二）犯罪故意的意志因素——希望、放任 希望，是指对危害结果的发生，有目的地、积极地追求的意志状态，结果的发生是行为人努力希望达到的目的。“希望”即“追求”。 放任，是指行为人对结果的发生听之任之，不加控制和阻止的状态，危害结果的发生是他的意料之中的事。“放任”即“同意”。
二、犯罪故意的类型 根据意志因素的不同，将犯罪故意分为直接故意和间接故意。 1．直接故意：行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生的心理态度。又可分为两种情况，即明知可能和明知必然。 2．间接故意：行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。所谓放任，是指行为人对于危害结果的发生，虽然没有希望、积极地追求，但也没有阻止、反对，而是放任自流，听之任之，任凭、同意它的发生。 间接故意包括三种情况：（1）为了追求一个合法的目的而放任一个危害社会的结果发生；（2）为了追求一个非法的目的而放任另一个危害社会的结果的发生；（3）在突发性案件中不计后果，动辄捅刀子的情形。 3．直接故意和间接故意的区别 （1）认识因素有所不同，直接故意包括明知可能和明知必然两种情况，间接故意只有明知可能一种情形； （2）对危害结果发生的意志因素明显不同。直接故意的意志因素是希望，间接故意则是放任，即听之任之、满不在乎，容认、同意危害结果的发生； （3）特定危害结果发生与否，对两种故意及其支配之下的行为定罪的意义也不同； （4）直接故意的主观恶性大于间接故意。
第三节 犯罪过失
一、过失犯罪概述 （一）过失犯罪的概念 过失犯罪，指在过失心理支配之下实施的、根据刑法的规定已经构成犯罪的行为。犯罪过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免的心理态度。犯罪过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种类型。 （二）过失犯罪的特征 1.实际认识和认识能力相分离。 2.应为行为和实际所为不一致。 3.主观愿望与客观效果相矛盾。 （三）过失犯罪的构成要件 1.行为人主观上必须有过失心理； 2.行为必须发生了危害社会的结果，从刑法分则的规定看，这些结果一般都是较为严重的结果。刑法第330条和第332条除外； 3.必须有处罚该类过失犯罪的分则性明确规定。 （四）过失犯罪的性质 1.过失犯罪行为本身蕴涵着发生危害社会的结果的可能性，它是可能危害社会的行为。 2.过失犯罪行为本身是错误行为，即属于不适当的、应当受到谴责的行为。 3.一般情况下，过失犯罪只有在造成了严重危害社会的结果时刑法才将其规定为犯罪，行为人才承担刑事责任，所以行为的社会危害性不是表现在主观意志上，而是体现在客观效果上。 （五）与故意犯罪的区别 1.主观方面明显不同。 2.结果在定罪时所起作用有所不同。 3.从处罚方面看，过失犯罪的法定刑明显低于故意犯罪。 （六）过失犯罪负刑事责任的根据 行为人本来应该也能够正确地认识一定的行为与危害社会的结果之间的联系，进而正确选择自己的行为，避免危害社会的结果的发生，但他却在自己自由意志的支配下，对国家、社会和人民的利益采取了极不负责的态度，从而以自己的行为造成了危害社会的结果，因此，国家就有充分的理由要求过失犯罪的行为人对自己严重不负责任的态度支配之下的行为承担刑事责任。
二、疏忽大意的过失 （一）定义 行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了这种危害结果的心理态度。又称无认识过失，“不意误犯谓之失”。 （二）特征 1.没有预见。即行为人实施行为时没有遇见到自己的行为可能发生危害社会的结果。行为人在主观上不希望、不放任结果的发生，但仍然实施了可能导致危害结果发生的行为，根本原因就在于行为人没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，否则他就不可能实施其行为或者采取必要的措施防止危害结果的发生。 2.应当预见。应当预见指行为人在行为时有责任预见并且有能力预见。如果根本不应当预见，主观上就没有罪过，也就没有刑事责任。应当预见包括预见义务和预见能力两方面内容。 （1）预见义务。行为人对于结果的发生有预见责任。 （2）预见能力。即行为人应当预见，如果不能预见，也不负刑事责任。判断一个人是否有预见能力，主要有主观说、客观说、折中说三种主张。事实上，对于业务过失应采用客观说。对于一般过失，则应当根据实际情况，以行为人本人的预见能力为准。 3．应当预见而没有预见的原因是行为人的疏忽大意。如果不是由于疏忽大意，而是由于年幼无知、精神病等原因，则不具有罪过。
三、过于自信的过失 （一）定义：过于自信的过失，是指行为人虽然已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信可以避免，以致发生了这种结果的心理态度。 （二）特征 1.轻信可以避免，即行为人轻信能够避免自己的行为可能发生的危害结果。行为人自恃具有防止结果发生的有利条件，他在主观上对危害结果的发生既不希望也不放任，而是持否定态度的，他自信这种结果不会发生，但事他过高地估计了避免危害结果发生的有利因素，过低估计了自己的错误行为可能导致危害结果发生的程度。这就是“轻信”。 2.已经预见。行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果——认识因素。这是成立过于自信的过失的的前提，是其区别于疏忽大意的过失的明显标志。 （三）过于自信的过失与间接故意的区别 相同点：都预见到危害结果发生的可能性；都没有希望危害结果的发生。 不同点： 1.认识因素上：间接故意是明知自己的行为导致危害结果发生的现实可能性，即明知这样确实可能发生危害结果，但他没有想到靠什么办法来避免这种可能性变成现实性。 过于自信的过失则是预见到行为发生危害结果的假定可能性。行为人过高估计了有利因素，过低估计了不利因素的作用，行为人对于可能性是否会转化为现实性的客观事实发生了错误认识，行为人主观和客观不一致。 2.意志因素上：间接故意是放任危害结果的发生。过于自信的过失中行为人反对、排斥危害结果发生。
讨论：开始讲的四个案例应如何处理？（20分钟）。 思考题：（1）为什么说犯罪主观方面是犯罪成立的主观基础？（2）如何认定间接故意中的“任意”？（3）如何把握犯罪过失中的应当预见？ 介绍下节课内容并布置参考文献： （1）马克昌主编：《犯罪通论》中有关“错误”的章节； （2）刘明祥：《错误论》，法律出版社、成文堂1996年版； （3）王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版。
提问：（1）什么是犯罪故意？什么是直接故意？什么是间接故意？（2）什么是犯罪过失？什么是过于自信的过失？什么是疏忽大意的过失？（3）直接故意和间接故意有什么不同？（4）过于自信的过失和间接故意有什么不同？（5）故意犯罪和过失犯罪有什么不同？
四、意外事件和不可抗力 （一）意外事件 1.概念：行为在客观上造成了损害，但是行为人在主观上既没有故意也没有过失，而是由于不能预见的原因造成的，这种情况是意外事件。在意外事件的情况下，行为人不构成犯罪。 2.条件：（1）行为在客观上造成了损害结果；（2）行为人对于自己行为所造成的损害结果在主观上既无故意、也无过失；（3）损害结果的发生是由于不能预见的原因引起的。 3.与疏忽大意的过失的区别：相同之处都是发生了损害结果，都没有预见。不同之处在于，在疏忽大意的过失中，行为人应当预见也能够预见，但没有预见；在意外事件中，根据行为人的自身状况和当时的环境、条件，不可能预见。因此，是否应当预见、是否能够预见，是区分二者的关键。 （二）不可抗力 1.定义：行为在客观上造成了损害，但是行为人在主观上既没有故意也没有过失，而是由于不能抗拒的原因造成的，这种情况是不可抗力。在不可抗力的情况下，行为人不构成犯罪。 2.条件：（1）客观上造成了损害结果；（2）主观上没有罪过；（3）损害结果的发生是由于不能抗拒的原因所引起的。行为人遇见了自身所不能控制和排除的外来力量，即使他要避免危险结果的发生，由于个人能力和客观条件的限制，仍然无法避免。
第四节 犯罪的目的和动机
动机是驱使和维持个体活动，使活动按照一定方向进行，以达到满足某种需要的心理活动。即进行活动的心理起因。犯罪动机是驱使行为人实施犯罪行为以达到一定犯罪目的的内心起因或意识冲动。 犯罪目的是犯罪人主观上通过实施犯罪行为达到某种危害结果的希望或追求。犯罪目的具有选择性，如报复的动机会产生杀人、伤害、诬告、报复陷害等不同的目的；犯罪目的具有暂时性，一旦达到便不再存在。犯罪目的是一些犯罪的构成要件。
第四节 刑法上的认识错误
一、认识错误的概念 错误指人们主观对客观现实的错误反映与认识，即主观和客观不一致。刑法上的认识错误，又称为刑法上的错误，指行为人在实施危害行为时，他的主观认识同行为的事实情况或刑法上对该行为的评价不相符合。 刑法上的认识错误一般分为两类，即对法律的认识错误和对事实的认识错误。
二、法律错误 行为人实施行为时，主观认识与刑法规范对该行为的评价不一致。这种错误是由于行为人不懂法造成的，主要有三种情况。 1.行为人将无罪误认为有罪。对此应按照刑法的规定处理，而不能以行为人的错误认识将其按犯罪对待。 2.行为人将有罪误认为无罪。此时行为人对行为性质的认识错误不影响犯罪故意的成立，不能以其不懂法而将其宣告无罪。 3.行为人对于其应成立的罪名或应处以的刑罚的轻重有错误认识，即将此罪当成彼罪、将重罪当成轻罪或将轻罪当成重罪等。此时仍然应该按照法律的规定定罪量刑，不能因行为人的认识错误而使定罪量刑有所改变。 法律错误不影响故意的成立，仍然应负故意犯罪的刑事责任。但在某些特殊的情况下，可以影响刑事责任的大小，这主要是第二种情况。
三、事实错误 行为人在实施危害行为时，主观认识与行为的客观情况不相符合的情况。一般将事实错误作如下分类： （一）对行为的认识错误 1.对行为性质的认识错误。行为人对于自己行为实际性质发生了错误认识，常见的是把事实上对社会有危害的行为当作有利于社会的行为而加以实施，如假想防卫、假想避险等。在这种情况下，行为人对行为的客观危害性没有认识，不成立故意，如果行为人有过失，成立过失犯罪，无过失的，属于意外事件。 2.对行为手段的认识错误。行为人对自己所使用的犯罪方法或作案工具产生了错误认识，从而使犯罪结果不能发生。主要有两种情况： （1）行为人所采用的手段具有危害社会的可能性，但由于其认识错误，使用了不能导致危害结果发生的手段，如把白糖当成毒药杀人、把假枪当真枪杀人等。行为人的错误不影响故意的成立，客观上因为其意志以外的原因使犯罪不可能得逞，因此属于犯罪未遂。 （2）行为人采用的手段足以造成危害后果，行为人误以为不能造成危害结果，如把有毒的食物当成无毒的食物食用，行为人主观上不可能有故意，可能属于过失或意外事件。 （二）对行为对象的认识错误 1.对不属于犯罪构成要件的对象的认识错误，即对目的物的认识错误。如将甲当成乙杀死、将外汇当成人民币偷走等。这种目的物的认识错误对定罪不产生影响，量刑时根据实际发生的损害量刑。 2.对属于构成要件的对象的认识错误，如本想偷钱却偷到枪，本想猎杀大熊猫却杀死了人等。因为这些对象体现了不同的社会关系，行为人的同一行为触犯了两个罪名，即盗窃罪的未遂和过失盗窃枪支罪、非法捕杀珍稀、濒危野生动物罪和过失致人死亡罪。对于前者，因刑法没有设立过失盗窃枪支罪，因此应按照盗窃未遂论处；对于后者，应从一重处罚。这种情况实际上是想象竞合犯。 3.误把犯罪对象当作非犯罪对象加以侵害，如误把人当成野兽杀死。根据当时的情况，如果行为人应当预见而没有预见，属于过失；如果不可能预见，则属于意外事件。 4.误把非犯罪对象当成犯罪对象加以侵害，容易本想杀人却杀死了动物（非保护动物）、本想杀死或人却对着尸体开枪射击、误把男人当成女人强奸、误把妻子当成其他妇女强奸等。这种情况是因为犯罪分子意志以外的原因使犯罪未得逞，因此属于犯罪未遂，即对象不能犯未遂。 （三）对因果关系的认识错误 行为人对自己的行为与危害结果之间的因果关系有错误的认识。包括以下几种情况： 1.行为人出于犯罪的故意，事实了犯罪行为，但是行为人预计的结果没有发生，行为人却误以为发生了，或者这种结果是由于 其他原因造成的，行为人误以为是自己的行为造成的。因缺乏客观的因果关系让行为人对他认为已经产生的结果负责。 2.行为在客观上造成了危害结果，但行为人误以为结果不是由自己的行为造成的。应以故意犯罪的既遂处理。 3.对因果关系的过程有误解。具体有包括三种情况： （1）行为人根据其意图实现的结果而实施了行为，虽然实现了预期的结果，但结果发生的进程与行为人设想的情况不同。 （2）行为人为实现某种犯罪结果而实施了最初的犯罪行为，但并未达到犯罪目的，行为人误以为已经达到目的，进而又实施了其他行为，后实施的行为使行为人最初意图实现的目的得以实现，导致了行为人所追求的结果的发生。 （3）行为人为实现某种犯罪结果而实施是最初的结果已经导致了危害结果的发生，行为人误以为未发生犯罪结果，又实施了其他行为后才认为产生了当初希望实现的结果。 （4）行为人预期实现的结果与实际发生的结果不一致。如果预期的结果与实际结果在性质上一样而具体内容不一样，属于对象错误；如果预期结果与实际结果在性质上也不一致，应按想象竞合犯的原则处理。
第十章 排除社会危害性行为
内容提要：正当防卫和紧急避险的概念和成立条件。 教学方法：讲授法、讨论法。
第一节 排除社会危害性行为概述
一、排除社会危害性行为的概念 排除社会危害性行为，是指法人和自然人直接针对危害现象或加害人实施的,旨在排除或减少某种危害发生的积极作为。 二、排除社会危害性行为的种类 我国刑法中规定了正当行为只有正当防卫和紧急避险。其他排除社会危害性行为的范围，包括：（1）依照法令的行为，又包括依照法律的行为，职务行为，执行命令的行为；（2）业务正当行为，如医疗行为、竞技行为、律师行为等；（3）自助行为；（4）自损行为；（5）被害人同意的行为，包括事前同意的行为，推定承诺的行为，以及事后的同意或宽恕行为；（6）安乐死；（7）其他正当行为，如正当冒险行为、义务冲突行为、警察圈套等。
第二节 正当防卫
一、正当防卫的概念 正当防卫指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而以给不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害，尚未明显超过必要限度造成重大损害的行为。
二、正当防卫的条件 （一）正当防卫的前提条件——必须有不法侵害的发生 正当防卫的目的是为了使国家、社会或个人的权益免受不法侵害，倘若没有不法侵害的发生，公民就不必也不能行使正当防卫权。有不法侵害的发生，是正当防卫行为得以实施的前提。 1.不法侵害的概念 在现代汉语里，侵指侵袭，害指损害，所谓侵害，即是指对某种权益的侵袭和损害。而不法侵害，则是指对某种权益作出违反法律规定的侵袭与损害。 （1）不法侵害是否包括一般的行政违法行为、民事违法行为在内，刑法理论中有两种不同的观点。肯定说是正确的。 （2）不法侵害中的“不法”系指主观的不法还是客观的不法？通说认为，正当防卫所面临的不法侵害仅指客观上对社会造成危害的行为，而不问行为人的责任能力和责任意思。 （3）不法侵害是仅指以积极的作为方式实施的行为，还是包括以消极的不作为方式实施的行为在内？我们认为，对不作为方式的不法侵害当然也可以实行正当防卫，而不应将不法侵害仅限于作为的方式。 2.对合法行为不能实行正当防卫 不法侵害具有社会危害性，因此，对不具有社会危害性的合法行为就不能实施正当防卫，如依照法令的行为、行使权利的行为、执行合法命令的行为等。下列情况值得注意: （1）对职务违法行为能否实施正当防卫？ 职务违法行为与职务行为有严格的区别，职务违法行为都是不法行为，行为人应承担相应的法律责任，国家在必要时还应当对职务违法行为的受害人承担国家赔偿责任。因此,职务违法行为在性质上属于不法侵害，对其可以实施正当防卫。 （2）对紧急避险行为能否实施正当防卫? 因避险行为受到损害的人没有义务忍受避险行为给自己造成的损害，他有权对避险行为予以抵抗。但这种抵抗行为所针对的并不是不法侵害行为，而是法律明文规定的紧急避险这种排除社会危害性的正当行为。刑法对紧急避险的规定中并未将危险限定于非法行为所造成的危害，因紧急避险所造成的损害自然也包括在这种危险之中。因避险行为受到损害的人对避险人予以抵抗的，实际上是在不得已的情况下实施的另一个紧急避险行为。 对避险过当行为能否实施正当防卫，也是一个值得研究的问题。在这种情况下，行为人所实施的抵抗行为与其说是对避险过当这种不法侵害所实施的，毋宁说是针对避险行为这种具有正当性的行为所实施的。因此，将针对避险过当而实施的抵抗行为仍然认定为紧急避险，更加妥当。 （3）对防卫过当行为能否实施正当防卫？回答是否定的。 3．假想防卫 本来不存在正当防卫的前提条件，行为人误以为存在着该条件，进而实施了所谓的防卫行为，这种情况是假想防卫。包括三种情形： （1）不存在任何侵害，行为人误以为存在不法侵害，实施了所谓的防卫行为。 （2）存在着侵害，但该侵害不是不法侵害，或者虽然是不法侵害但却不能对七进行正当防卫，行为人误以为存在进行正当防卫的前提条件，实施了所谓的防卫行为。 （3）存在不法侵害，也可以实行正当防卫，但行为人防卫时搞错了对象，将无辜的第三者当成了不法侵害人，实施了所谓的防卫行为。 假想防卫排除故意的成立。根据行为人是否应当认识到并不存在正当防卫的前提条件，分别认定为过失或意外事件。
思考题：（1）事实错误对定罪量刑有什么影响？（2）正当行为是否符合犯罪构成？正当行为的范围有哪些？（3）如何理解正当防卫所面临的“不法侵害”？ 介绍下节课内容并布置参考文献：《正当行为论》，王政勋著，法律出版社2002年版。
通过提问复习上节课内容：（1）什么是意外事件？它和疏忽大意的过失有什么区别？（2）法律错误分为哪几种？它对定罪量刑有什么影响？（3）什么是正当行为？（4）什么是正当防卫？（5）对假想防卫案件应如何处理？
（二）正当防卫的时间条件——不法侵害必须正在进行 根据我国刑法的规定，只有针对正在进行的不法侵害才能实施正当防卫。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束的持续状态。 1.不法侵害的开始 （1）故意不法侵害的开始 故意不法侵害的预备行为是不法侵害不可分割的组成部分，预备行为的实施已经使合法权益受到威胁。因此，从理论上讲，不法侵害人开始实施预备行为即为不法侵害的开始。但是，绝大多数预备行为还不能充分地表现不法侵害人的侵害意图，此时如果允许实施防卫行为，往往会导致防卫权的滥用。因此，只有在预备行为能明显地反映出不法侵害的意图，行为人实施不法侵害的心理可以从这一行为得到确证，该预备行为除表明不法侵害外不能作出其他合理解释时，才能认为不法侵害已经开始。 （2）过失不法侵害的开始 过失行为的实施并不是过失不法侵害的开始，只有在过失行为即将给合法权益造成损害时，才能认为不法侵害已经开始。 （3）客观不法侵害的开始 对无责任能力者、无责任意思者实施的不法侵害，可以实施防卫行为。这种不法侵害开始的时间与过失不法侵害开始的时间相同，即行为已经实施且即将给合法权益造成损害。 2.不法侵害的结束 不法侵害结束的时刻也就是再也不能实施防卫行为的时刻。通说认为，不法侵害的结束是指这样一个时刻，在这个时刻，不法侵害已经停止或不法侵害造成的结果已经出现，即使实施防卫行为，也不能阻止危害结果的发生或即时即地挽回损失；即使不实行正当防卫,也不会发生危害结果或危害结果不致进一步扩大。这一时刻即为不法侵害结束的时刻。它包括：侵害行为已经完成，危害结果已经发生，不法侵害归于失败，不法侵害者已被制服等情形。 3.不适时防卫 不适时防卫是指防卫行为发生在不法侵害开始之前，或者发生在不法侵害已经结束之后的情况。不适时防卫不是防卫行为，更不是正当防卫。它包括事前防卫和事后防卫。 （1）事前防卫：指在不法侵害开始之前即对侵害人采取反击行为，损害其合法权益的情况。事前防卫不是防卫行为，而是一种“先下手为强”的故意犯罪。 （2）事后防卫：指不法侵害确实已经结束之后，行为人对不法侵害者所实施的打击行为。事后防卫也不是防卫行为。不法侵害已经结束，行为人也认识到不法侵害已经结束，但仍然对不法侵害人予以打击的，不法侵害确实已经结束，行为人误以为不法侵害仍在进行之中，进而对不法侵害人予以打击并造成其损害的，应按假想防卫的原则处理。 （三）正当防卫的对象条件——防卫行为必须针对不法侵害者本人 防卫行为只能针对不法侵害者本人才能实施，而不能针对其他的第三人。不法侵害人始终是防卫行为指向的目标。 1.不法侵害人的概念 不法侵害人指实施某种客观上违反法律规定、危害社会的不法侵害行为的行为人。 2.与不法侵害人有关的几个问题 （1）对共同不法侵害人的防卫。 不法侵害由二人以上实施时，应具体问题具体分析。对教唆者不能实施防卫行为。对不在现场的帮助犯也不能实行防卫行为。但如果帮助者在不法侵害的现场并正在帮助实施不法侵害行为，则可以实施正当防卫。 （2）防卫第三者的处理 在实践中，对未实施不法侵害的第三人实施防卫行为或防卫行为造成无辜第三人损害的情况时有发生。对此应具体问题具体分析。 3.对物防卫 所谓对物防卫，是指对来自物，特别是来自动物的侵害实施的防卫行为。我国刑法理论认为，对物防卫是否成立正当防卫，应具体问题具体分析。 （1）来自无主动物的自发侵害纯粹是一种自然现象，不属于不法侵害。人们将毒蛇打死、将饿狼击毙的行为不具有刑法学上的意义，不是正当防卫。 （2）对于国家保护的珍贵、濒危野生动物的侵害或有主动物的自发损害，人们可以对其进行抵抗、反击。这种行为属于避险行为，如果符合紧急避险的条件，成立紧急避险，否则行为人则要承担相应的法律责任。 （3）对于动物被人唆使或由于主人的过失而侵害他人的，对动物的反击实际上是对不法侵害行为的防卫，应该认定为防卫行为。 （四）正当防卫的主观条件——必须有防卫意图的存在 1.防卫意图的内容 防卫意图指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所具有的心理态度。防卫意图包括防卫认识与防卫目的两方面内容。 （1）防卫认识:防卫认识指防卫人面临正在进行的不法侵害时，对不法侵害及防卫行为各方面因素的认识。防卫认识是防卫意图的前提和基础。 （2）防卫目的:防卫目的指防卫人在防卫认识的基础上，进而决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。防卫目的包括以下两个层次: 第一个层次的目的是给不法侵害人造成损害。防卫人在实施防卫行为时，认识到不法侵害的诸要素和防卫行为的诸要素，希望通过防卫行为给不法侵害人造成某种损害，如剥夺其生命、损害其健康、毁损其财产等。该目的只是防卫人的一个手段性目的。 防卫目的第二个层次的内容是制止不法侵害，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。这是防卫行为最根本的目的，是防卫目的的核心。 防卫认识和防卫目的共同构成了防卫意图的全部内容。防卫认识是防卫目的的前提和基础，如果行为人没有形成防卫认识，防卫目的也就不可能产生，他所实施的行为也就不是防卫行为。防卫目的虽然基于防卫认识而产生，却是防卫意图的核心内容，它是决定正当防卫的合法性的关键因素。 3.不具有防卫意图的行为 有的行为表面上虽然符合正当防卫的要件，与正当防卫也有共同之处，但却不具有正当防卫的主观要件——防卫意图，因而不是防卫行为，更不是正当防卫。这样的行为主要有以下几种: (1)防卫挑拨。 (2)相互斗殴。 （3）偶合防卫。
(五)正当防卫的限度条件——防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害 根据刑法第20条第2款的规定，正当防卫的限度条件是“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”。 1.正当防卫的限度 在认定防卫行为是否符合正当防卫的限度条件，成立正当防卫，即防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”时,应注意以下几点: 第一，认定正当防卫的限度条件时，应以正当防卫的必要限度为基础，只有了解了必要限度的含义，才能准确地把握防卫行为是否“明显超过必要限度”。对“必要限度”含义的理解，新刑法颁布之前刑法理论中的“适当说”是科学的，即“必要限度的确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。” 第二，超过“必要限度”的防卫行为并不必然地违反正当防卫的限度条件，只有“明显超过”必要限度的防卫行为才能以防卫过当论处。“明显超过必要限度”包括以下情形: (1)防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害。 (2)不法侵害行为明显不具有紧迫性。防卫人却采取了急迫的防卫手段。 (3)根据当时的客观环境，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成重大损害的防卫手段即可制止不法侵害，但防卫人却采取了这样的防卫手段。 第三，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是并列的,只有两者同时具备,才能认定为超过了正当防卫的限度条件。 2.防卫过当的性质 防卫过当具有两个特征:（1）防卫过当和正当防卫一样具有行为的防卫性，具有有益于社会的一面。（2）防卫过当具有客观的危害性和主观的罪过性，它不符合正当防卫的限度条件，客观上具有危害社会的特征，主观方面也存在着罪过，因而才构成了犯罪。这一特征是防卫过当区别于正当防卫的关键。 3.防卫过当的主观罪过形式 防卫过当的罪过形式不可能是直接故意,而可能是间接故意和过失。其中大多数情况下是疏忽大意的过失，极个别情况下是过于自信的过失。
三、无限防卫权 刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”理论界一般将该规定称为“无限防卫权”。 （一）无限防卫权的构成要件 1.防卫人所面临的不法侵害必须是严重危及人身安全的暴力犯罪行为 （1）这种不法侵害必须是犯罪行为。这种侵害行为不仅在客观上会造成危害社会的结果,而且侵害人必须具有刑事责任能力,主观上必须出于故意。 （2）这种犯罪行为必须严重侵犯了公民的人身安全。人身安全包括生命权和健康权。 （3）这种严重侵犯人身安全的犯罪行为必须以暴力实施。对于以非暴力手段实施的严重侵犯公民人身安全的犯罪行为，防卫时如果造成犯罪分子伤亡的,不能适用该款规定。 2.防卫人必须出于保护人身安全的目的 （二)适用无限防卫权之规定应注意的问题 1.适用无限防卫权之规定时仍应考察其行为是否符合防卫行为的其他条件。 2.并不是只有在行使无限防卫权时造成伤亡才不负刑事责任。在对刑法第20条第3款规定的暴力犯罪以外的犯罪行为或其他不法侵害行为实施防卫时，也可能造成犯罪分子或不法侵害人伤害或死亡的结果，特别是容易出现伤害结果。在这种情况下，只要其防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害，应该按刑法第20条第2款的规定认定为正当防卫。 3.严重危及人身安全的不法侵害是否构成犯罪,不属于防卫认识的内容。
第三节 紧急避险
一、紧急避险的概念 紧急避险，是指在不得已的情况下损害另一法益以保护较大法益免受正在发生的危险，尚未超过必要限度造成不应有损害的行为。紧急避险是法定的正当行为之一。
二、紧急避险的条件 (一)紧急避险的前提条件——必须有现实危险的存在 1.危险的概念 危险指国家、公共利益、个人的人身、财产或其他权利面临某种威胁,即将给合法权利造成损害的事实状态。紧急避险所面对的正是这种事实状态。危险的范围包括：（1）来自大自然自发力量的危险；（2）来自动物的袭击；（3）人的生理、病理原因所引起的危险；（4）人的不法侵害所引起的危险等。 2.假想避险 本来不存在危险，行为人误以为存在危险，实施了所谓的避险行为，这种情况是假想避险。在假想避险的情况下，行为人不能成立故意犯罪，根据行为人是否应当认为到危险并不存在，分别认定为过失或意外事件。
（二）紧急避险的时间条件——危险必须是正在发生的 所谓危险正在发生，是指从危险出现一直到危险结束之间的持续状态。 危险的出现，是指危险已经发生，这种危险已经对合法权益造成现实的威胁，此时如果不实行紧急避险，对合法权益的损害就不可避免。 危险的结束，是指危险对合法权益的威胁已经过去，损害已经造成且不会造成进一步损害，或者危险已经消失，不会再对合法权益造成损害的情形。在这种情形下,无论是否实施紧急避险，对于保护合法权益都已经毫无意义。即使实施了避险行为,也无助于保护合法权益免受危险的侵害或进一步侵害，即使不实行紧急避险，也不会使合法权益受到损害或受到更大损害。在危险已经结束后，不得再实行避险行为。 并非在危险正在发生时实施的“避险行为”是避险不适时，包括提前避险、拖后避险和延迟避险三种情况。
（三）紧急避险的对象条件——避险行为所造成的损害是对第三者造成的损害 紧急避险是通过对另一权益的损害来避免危险的，所以，紧急避险所造成的损害是对第三者利益的损害。
（四）紧急避险的方法条件——避险行为必须在不得已的情况下实施 在紧急避险的情况下，避险人所保护的合法权益固然有其正当性，但被避险行为损害的第三者权益也有其正当性，法律仍然应该对其予以保护。只是当合法权益面临危险时，这两个正当的权益势难两全，法律在迫不得已的情况下才允许避险人损害第三者的利益。因此，紧急避险必须在不得已的情况下实施。 （五）紧急避险的主体条件——职务上、业务上负有特定责任的人不能为了避免本人危险而实行紧急避险 刑法第21条第3款规定，“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”这就是紧急避险主体条件。 (六)紧急避险的主观条件——必须要有避险意图 避险意图，指避险人在实施避险行为时对其避险行为以及行为的结果所持有的心理态度。避险意图包括避险认识和避险目的两方面的内容。 1.避险认识：避险认识指避险人面临正在发生的现实危险时，对危险及避险行为各方面因素的认识。避险认识是避险意图的前提和基础。 2.避险目的：避险目的指避险人在避险认识的基础上，进而决定实施避险行为，并希望通过避险行为达到免受危险损害的心理愿望。避险目的包括以下两个层次: 第一个层次的目的是避险人的一个手段性目的，而避险意图根本目的的存在决定了避险人不具有犯罪人所具备的主观恶性。 第二个层次的避险目的，是避免危险的威胁，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。这是避险意图的核心内容，是避险行为的根本目的。 避险认识与避险目的是避险意图中必不可少的两方面内容。避险认识是避险意图的前提和基础,没有产生避险认识,避险目的就不可能随之产生。避险目的是避险意图的核心内容，紧急避险就是行为人在避险目的的指导下实施的避免危险、保护合法权益的行为，避险目的是决定紧急避险合法性的关键因素。
(七)紧急避险的限度条件 紧急避险的限度条件指避险行为不能超过必要限度造成不应有损害。 1.紧急避险的限度 我国刑法理论中，对于如何确定紧急避险的限度条件，有两种基本的观点。 （1）法益比较说。这种观点认为，我国法律设立紧急避险制度的目的，在于牺牲局部的、较小的利益以保护整体的、较大的利益,使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受损害或减少损害，因此，确定紧急避险的限度时应以所保护的法益与所损害的法益的大小比较作为判断标准。 （2）必要损害说。这种观点认为，由于紧急避险是两种合法权益间的冲突，因此应当用尽可能小的损害去保全较大的合法权益，即必须从客观实际出发，既保全较大的合法权益，又把对另一权益的损害控制在最小限度内。紧急避险引起的损害大于或等于所避免的损害的，一定是超过了必要限度，但紧急避险行为所引起的损害小于所避免的损害的，不一定都属于必要限度之内。也就是说，即使紧急避险所造成的损害小于所避免的损害，但如果所引起的损害中有一部分不是排除危险所必须的，则仍然是超过了必要限度。所以，紧急避险的必要限度是指在所引起的损害小于所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度。 2.避险过当及其性质 避险过当指国家、公共利益、本人或者他人的合法权利面临正在发生的危险的威胁时，为保护合法权益而不得已地实施了避险行为，损害了他人的合法权益，但其避险行为超过必要限度造成了不应有损害的行为。 避险过当既有其有益于社会的一面，又有其危害社会的一面。（1）避险过当与紧急避险同属避险行为的一种，是在紧急情况下为保护合法权益实施的，客观上也达到了保护合法权益的效果。（2）避险过当有客观的危害性和主观的罪过性，具有危害社会的一面，这是它与紧急避险的根本区别，也是避险过当应当负刑事责任的原因。从客观方面看，避险过当超过了必要限度，给第三者的权益造成了不应有的损害；从主观方面看，行为人虽然出于避险意图而实施了避险行为，但他对避险过当的过当后果仍具有罪过。 3.避险过当的罪过形式 刑法学界一般认为，避险过当的罪过形式包括间接故意、过于自信的过失和疏忽大意的过失，而不能是直接故意，也不能是意外事件。 4.避险过当的定罪量刑 避险过当有危害社会的一面，应该承担刑事责任，但是，避险过当并不是一个独立的罪名，对其定罪时仍应根据刑法分则中的有关规定确定其罪名。大致说来，避险过当可能触犯的罪名有故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失重伤罪、故意毁坏财物罪、玩忽职守罪等。 避险过当虽然应当负刑事责任，但避险过当毕竟有其有益于社会的一面，因此刑法第21条第2款规定，对避险过当行为，“应当减轻或者免除处罚。”
三、紧急避险与正当防卫的区别 1.危害的来源不同。正当防卫所面临的是“正在进行的不法侵害”。紧急避险所面临的是“正在发生的危险”，危害的来源除了人的不法行为外，还包括大自然自发力量带来的危险、动物的侵害、人的生理、疾病等原因带来的危险等。 2.行为的表现方式不同。正当防卫行为是与不法侵害人进行对抗，对其予以反击、抵抗的行为，是积极的；紧急避险则是对危险的消极躲避，尽管避险行为相对于受损害的第三人而言具有积极性。避险行为具有两面性。 3.损害的对象不同。正当防卫所损害的对象只能是不法侵害者本人，避急避险所损害的则往往是第三者的权益。 4.行为实施的条件不同。在面临不法侵害时，公民即使有其他方法保护合法权益免受损害，也可以实施正当防卫，而公民面临正在发生的危险时，只有在别无他法可以避免危险的不得已情况下才能实行紧急避险。 5.主体范围不同。法律对正当防卫的主体没有作任何限制，但紧急避险制度却不适用于职务上、业务上负有特定责任的人避免本人危险的情况。 6.限度条件不同。正当防卫的限度条件为“不能明显超过必要限度造成重大损害”，紧急避险的限度条件是“不能超过必要限度造成不应有的损害”。 思考题：（1）如何把握正当防卫中的“不法侵害正在进行”？（2）什么是防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”？（3）正当防卫和紧急避险有什么不同？ 介绍下节课内容并布置参考书： （1）马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版； （2）赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，第24章、25章，法律出版社2003年版； （3）张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂1997年版。
通过提问复习上节课内容：（1）如何把握正当防卫中的“不法侵害正在进行”？（2）防卫意图的内容是上？（3）什么是防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”？（4）防卫过当的性质和主观罪过形式是什么？（5）紧急避险的条件有哪些？（6）正当防卫和紧急避险有什么不同？
第十一章 犯罪停止形态
内容提要：犯罪停止形态的概念和特征，以及各种犯罪停止形态的概念、特征、类型和处罚原则。 教学方法：讲授法、讨论法、实训法、。
第一节 故意犯罪过程中的犯罪形态概述
一、犯罪阶段 直接故意犯罪行为在其发展过程中所经过的具有明显的先后次序的若干段落或时期。可以分为以下几个阶段：犯意产生阶段；犯罪预备阶段；犯罪实行阶段；犯罪实行后阶段。
二、犯罪形态 犯罪形态是指在故意犯罪的发展过程中由于主客观方面的原因而出现停顿的行为状态。一般地说，特定的犯罪形态总是在特定的犯罪阶段出现，而且在该阶段的客观行为又是构成该特定犯罪形态的必备条件。 犯罪形态有犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂四种，其中前三种是犯罪的未完成形态，最后一种是犯罪的完成形态。 犯意产生阶段：犯意表示 犯罪预备阶段：预备犯 中止犯 犯罪实行阶段：未遂犯 中止犯 既遂犯 实行后阶段： 未遂犯 中止犯 既遂犯
第二节 犯罪既遂
一、犯罪既遂的概念和特征 关于犯罪既遂的概念，刑法学界有三种不同的观点：（1）目的达到说，认为犯罪既遂是指行为人实施的犯罪行为达到了预期的目的。（2）结果发生说。（3）构成要件齐备说。认为犯罪既遂是指行为人所实施的犯罪行为具备了刑法分则规定的该种犯罪构成的全部要件，划分犯罪既遂与犯罪未遂，应当以行为人的行为是否犯罪的全部构成要件。该观点是刑法学界的通说。
二、犯罪既遂的类型 1.结果犯。构成该类犯罪的既遂，除要求实施了刑法分则规定的特定犯罪的构成要件行为外，还必须发生某种特定的危害结果，如果该结果没有发生，只能成立该罪的未遂犯。 2.行为犯。不管犯罪结果是否发生，只要实施了刑法分则所规定的某种犯罪的构成要件行为，就成立犯罪既遂。在该种犯罪中，既遂与否以行为是否实施完毕为标准。举动犯的概念可以包含中行为犯中。 3.危险犯。只要实施了刑法分则所规定的足以发生某种严重危害结果的危险的行为，就成立犯罪既遂。 对既遂犯的处罚：刑法分则规定的所有犯罪都是犯罪既遂形态，分则所规定的法定刑都是以既遂犯为标准的，因此对于既遂犯直接依照刑法分则规定的法定刑量刑，不因为行为是犯罪既遂而使刑罚有所加减。
第三节 预备犯
一、预备犯的概念和特征 预备犯，是指行为人为了犯罪而进行了准备工具、创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因未及着手实行犯罪的未完成形态。 预备犯的特征： 1.行为人已经进行了准备工具、制造条件的预备行为。准备工具，即制造、收集可供犯罪利用的各种物品，制造条件，如查看犯罪现场、选择犯罪时机等。该特征区分预备犯和犯意表示。 2.预备行为是在着手之前进行的，并且在着手实行犯罪之前已经终止。着手指行为人开始实施刑法分则规定的特定犯罪的构成要件行为，它是实行行为的开始。该特征区分预备犯和未遂犯。 3.预备行为在着手实行犯罪之前已经停止，是由于行为人意志以外的原因，并非出于行为人的本来意志。意志以外的原因如因作案条件不成熟而未继续着手实行犯罪，由于被害人闻讯逃避、不在现场或防范措施严密而难以着手实行犯罪，由于司法机关及时行动或被群众抓获而未能着手实行犯罪，等。该特征区分预备犯和预备阶段的中止犯。
二、预备犯和犯意表示 犯意表示指具有犯罪意图的人通过一定方式将自己的犯罪意图单纯流露出来的外部活动。犯意表示不构成犯罪，行为人也不承担刑事责任。
三、预备犯的刑事责任 刑法第22条第2款规定，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”
第四节 未遂犯
一、未遂犯的概念和特征 未遂犯，指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而为能达到既遂状态的未完成形态。 1.犯罪分子已经着手实行犯罪 所谓着手，是动手、开始做某事的意思，即犯罪分子开始实施刑法分则条文规定的具体犯罪的实行行为。它是实行行为的起点，是区分预备行为与实行行为的显著标志。 着手的性质：从主观上看，行为人实行犯罪的意志已经通过着手行为而充分表现出来，不同于以前预备实行犯罪的意志。从客观上看，行为人已经开始实施犯罪的构成要件行为即实行行为，它使刑法所保护的社会关系面临实际的威胁，在实行行为中包含着导致危害结果发生的实际可能性，如果不遇意外，该危害结果将合乎规律地发生。
讨论：如何认定着手？入室、跟踪、尾随、守侯行为是着手之前的预备行为还是之后的实行行为？（30分钟）
2.犯罪行为未能达到既遂状态 即刑法中所说的“犯罪未得逞”，即犯罪行为未达到犯罪构成的全部要件。如果行为已经具备犯罪构成的全部要件，则不能再成立犯罪未遂。 3.犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因 这是区别未遂犯与中止犯的标志。未遂犯在面对外在的阻力的情况下无可奈何地、不得不停止犯罪，是企图实施而不能实施，“非不为也，是不能也”。 意志以外的原因，指违背犯罪人的犯罪意志、并足以阻止犯罪行为达到既遂状态的各种主客观因素，这些因素与犯罪人的主观愿望相违背，与犯罪行为的发展进程相冲突。包括以下情况： （1）犯罪人意志以外的客观原因。如被害人强有力的反抗、第三者的制止或者司法机关的拘捕、被害人有效的逃避、自然力的破坏、时间、地点使犯罪难以继续进行、遇到难以克服的物质障碍，等。 （2）犯罪人自身的客观原因。如犯罪人智能低下，技术拙劣，致使其未能完成犯罪，犯罪时突遇病变，体力不支，致使犯罪活动无法继续进行，犯罪人的生理缺陷使犯罪无法继续进行等。 （3）犯罪人主观上的认识错误。即对客观外界事物的不正确认识使其行为未能达到既遂状态。包括对犯罪对象的认识错误，对犯罪工具的认识错误，对犯罪因果关系的认识错误，对犯罪时周围客观环境的认识错误等。
二、未遂犯的种类 （一）以实行行为是否实行终了为标准，分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂 实行终了的未遂指犯罪分子将犯罪构成的实行行为已经实行完毕，但由于其意志以外的原因而使犯罪未得逞。未实行终了的未遂指犯罪分子未将构成要件行为实施完毕，即由于其意志以外的原因而使犯罪出现未遂状态。这种分类只存在于结果犯中。 （二）以犯罪行为是否能够达到既遂状态为标准，分为能犯未遂和不能犯未遂 能犯未遂指行为人已经着手实行犯罪，并且该实行行为实际上有可能达到既遂状态，由于行为人意志以外的原因而使犯罪未得逞。 不能犯未遂指行为人已经着手实行犯罪，但由于其行为的性质，致使其行为不可能达到既遂状态而出现的未遂犯。又分为手段不能犯未遂和对象不能犯未遂。 不能犯未遂处罚时可以比能犯未遂更轻。
三、未遂犯的刑事责任 刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚”。适用该规定时，要考虑以下因素：（1）属于何种类型的未遂犯；（2）距离犯罪既遂的远近；（3）未遂犯本身所造成结果的轻重。
思考题：（1）故意犯罪过程、故意犯罪阶段、故意犯罪形态三者的关系是什么？（2）预备行为的形式有哪些？如何理解预备犯的可罚性？（3）什么是“犯罪未得逞”？ 介绍下节课内容并布置参考书： （1）马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版； （2）赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版； （3）陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1993年版； （4）马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版。
通过提问复习上节课内容：（1）什么是既遂犯？既遂犯包括哪几种形式？（2）什么是预备犯？预备犯的成立条件是什么？（3）什么是未遂犯？未遂犯的成立条件是什么？（4）什么是着手？（5）如何理解未遂犯、预备犯中的“犯罪分子意志以外的原因”？（6）如何适用未遂犯的处罚原则？
第五节 中止犯
一、中止犯的概念和特征 中止犯，指在犯罪过程中，行为人自动中止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪未完成形态。中止犯的条件（特征）： （一）时间性条件 在犯罪预备阶段、犯罪实行阶段及犯罪实行后阶段均可以成立中止犯。 （二）自动性条件 行为人在确信能够将犯罪进行到底的情况下，基于本人的自由意志而决定放弃犯罪行为，或者主动有效地防止犯罪结果发生。该条件是成立犯罪中止的实质性条件。对此应从两个方面考察： 1.行为人自认为能够完成犯罪，是认定自动性条件的基本前提。只要行为人自信能够将犯罪进行到底，不管客观上是否可以完成，均可以成立中止犯。相反，如果客观上行为可以进行到底，但行为人主观上却认为不能完成犯罪的，不成立中止犯。 2.行为人出于本人的意愿而停止犯罪，是自动性条件的实质内容。在犯罪行为发生的过程中，总是存在各种对犯罪的发展不利的因素。 （三）有效性条件 犯罪人彻底抛弃了犯罪意图，放弃实施犯罪行为，或者有效地防止了犯罪结果的发生。有效性条件在不同阶段的要求不一样，分两种情况： 1.在预备阶段和实行阶段，行为人放弃了犯罪意图，消极地停止实施犯罪行为，即可构成有效性条件。 2.在实行后阶段，行为人主观上必须放弃了犯罪意图，并且积极地采取措施，最终有效地防止了危害结果的发生，避免了危害结果的出现。
二、放弃重复侵害行为的定性 行为人已经着手实行特定犯罪的实行行为，未能发生预期的结果，在能够继续重复实施同一性质的危害行为并造成预期危害结果的情况下，行为人出于自己的自由意志而放弃犯罪，因而使危害结果不再发生的情况。如开枪射击，第一枪未射中，在可以开第二枪的情况下，不再射击的行为，就是如此。这种情况属于中止论。
三、中止犯的刑事责任 刑法第24条第2款规定，“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。
案例讨论：（1）甲为了使火车颠覆，将一块大石头搬到铁轨上，在回家的路上产生后悔之念，于是在火车到来之前将石头搬走。甲的行为应如何处理？（2）乙拦路抢劫时发现被害人是自己的邻居，遂放弃抢劫。乙的行为应如何处理？（3）丙企图放火烧死其住在村子中间的仇人丁，于是在深夜将丁甲的房子旁堆放的柴草点燃。离开约5分钟后，丙又担心火势蔓延、殃及无辜，于是又想将火扑灭。但火势已大，丙无法将其扑灭。丙又大声喊人来灭火，但仍无济于事。正在这时，天降暴雨，将火浇灭。大火造成经济损失1000余元。丙的行为应如何处理？（30分钟）
第十二章 共同犯罪
内容提要：共同犯罪的概念和特征、分类，以及共同犯罪人的种类及其处罚原则。 教学方法：讲授法、讨论法、演讲法、实训法。
第一节 共同犯罪的概念和要件
一、共同犯罪的概念和构成要件 刑法第25条规定，共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。 构成共同犯罪，应当具备三个条件： 1．主体要件。必须是两个以上的人。包括三种情况： （1）两个以上有刑事责任能力的自然人实施的共同犯罪； （2）自然人和单位的共同犯罪； （3）单位和单位的共同犯罪。 2．客观要件 必须有共同犯罪的行为。各共同犯罪人的行为结成了一个整体，互相联系，共同配合，共同导致了危害结果的发生。 共同行为的表现形式： （1）共同的作为、共同的不作为，不作为和作为的结合。 （2）有分工或者无分工的行为。无分工的行为中，每一个共同犯罪人都实施了特定犯罪的实行行为，都是实行犯。有分工的情形指共同犯罪行为中，有的行为人实施了实行行为，有的实施了教唆、帮助或者组织等非实行行为。 3．主观要件 各共同犯罪人的行为之所以能结成一个整体，就是由于共同犯罪主观要件的存在——共同犯罪的故意。所谓共同犯罪的故意，指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任该结果的发生。共同故意也包括认识因素和意志因素。 共同犯罪的认识因素：在共同犯罪中，各共同犯罪人必须认识到以下内容：（1）认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是和其他人一起共同实施犯罪行为的；（2）认识到自己的行为会发生危害结果，并且认识到其他人的行为也会引起危害结果；（3）预见到各共同犯罪人的行为已经结成了一个整体，将会共同导致危害结果的发生。 共同犯罪的意志因素：（1）行为人在认识到上述因素的基础上，通过自己自由意志的选择，决意参加共同犯罪；（2）希望或放任包括自己行为在内的共同犯罪行为共同导致危害结果的发生。 正是由于共同故意的存在，各行为人的行为才结成了一个整体。如果没有共同故意，就没有共同犯罪。所以，下列情形不属于共同犯罪： （1）共同过失犯罪不是共同犯罪。 （2）一方故意一方过失的，不能成立共同犯罪。 （3）同时犯不是共同犯罪。 （4）同时实施犯罪，但故意内容不同的，不能成立共同犯罪。 （5）超出共同犯罪故意的行为不属于共同犯罪。
二、几个特殊的问题 （一）片面共犯 共同犯罪人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予协力，因而缺乏共同犯罪的意思联络的情况。不知情的他人不构成共同犯罪，但出于故意给予对方以协力的人是否成立片面共犯呢？ 片面的帮助犯是存在的。帮助者有与他人共同犯罪的故意，又有共同犯罪的行为，因此应根据主客观相一直的原则，按片面共犯处理。否则将会使这些犯罪分子失去出发根据。 片面实行犯，可直接以单独犯罪处理；也有人认为应以片面共犯论处。 片面教唆犯不可能存在。他人由于受到教唆而产生犯罪意图并实施了犯罪，之间已经有了意思联络，无片面共犯。 （二）间接正犯 间接正犯和直接正犯相对。直接正犯指行为人基于自身直接的身体活动实行构成要件行为的情况，间接正犯则是利用他人的身体活动实行犯罪活动的人。 间接正犯和共同犯罪有共同之处，如都是利用他人进行犯罪，参与犯罪的人都在两个以上，等。但在共同犯罪中，所有参与的人都构成犯罪，而在间接正犯的情况下，被利用的他人不构成犯罪。 间接正犯存在于以下场合：（1）利用完全缺乏是非辨别能力者，即利用无责任能力者进行犯罪；（2）利用非行为的他人身体活动如身体的条件反射运动、利用身体被强制时的动作等；（3）利用缺乏犯罪构成要件故意的他人、利用他人的过失行为或无过错行为，如将毒药交给不知情的他人使其将毒药投放到被害人的杯子里；（4）利用有故意的工具。被利用人有特定的故意，但缺乏目的犯中的特定目的、缺乏特定的身份等（这种情况在我国被认为是犯罪中的共犯）；（5）利用正当防卫等正当行为，如甲拟杀丙，唆使丙用刀砍乙，预期乙会实施正当防卫而杀丙，果然，乙在防卫时杀死了丙。 （三）共同犯罪与身份 刑法中规定的有些犯罪除了要求行为人具有刑事责任能力之外，还必须具备特定的身份，这种犯罪主体称为特殊主体，这种犯罪称为身份犯。身份，包括要求构成身份犯罪所必须具备的身份，即作为犯罪构成要件的身份，也有影响刑事责任大小的身份即量刑身份。 1.共同犯罪与构成要件身份。无身份者可以和有身份者一起共同构成只有有身份者才能构成的犯罪。无身份者可以成为共同犯罪中的教唆犯、组织犯和帮助犯，特殊情况下也可以成为共同犯罪的实行犯。对于这种犯罪的定性，应以实行犯的行为来定性。 2.共同犯罪与量刑身份。刑法中有的条文规定，有身份者实施了某种犯罪行为时应当从重或从宽处罚，如国家工作人员非法拘禁他人的，从重处罚等。在这种情况下，身份只对有身份者量刑时产生作用，对于无身份者，不能以该身份对其刑进行加减。
讨论（30分钟）： （1）甲企图拦路杀人抢劫。在其将骑摩托车的被害人用木棍打倒后，甲的朋友乙恰巧路过，二人遂共同从被害人身上搜出钱包后，共同骑着被害人的摩托车逃走。被害人因头部被木棍击中而死亡。对此案应如何处理？ （2）某日夜里，甲以强奸的故意、乙以抢劫的故意共同潜入被害人的房间，二人共同将被害人打倒后，甲对被害人实施了强奸行为，乙拿走了被害人家里财物及现金共计价值5000余元。被害人身受重伤。经查，该重伤的结果系二人共同造成。本案应如何处理？
第二节 共同犯罪的形式
是指共同犯罪的结构或者共同犯罪人之间的结合形式。从不同的角度可以作出不同的分类。主要有以下四种：
一、从共同犯罪可否任意形成上划分，可分为： （一）必要的共同犯罪：刑法分则规定必须有二人以上才能构成而不能由一人实施的犯罪。在我国刑法中，主要有以下三类： 1.聚众犯罪，以不特定多数人的聚合行为作为构成要件的情况，如聚众劫狱罪、组织越狱罪、聚众扰乱社会秩序罪等。一类是只要参加就可以构成的聚众犯罪，如聚众劫狱罪、组织越狱罪；一类是组织者和积极参加者构成而一般参与者不构成犯罪，如聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪、聚众斗殴罪、聚众淫乱罪等。 2.对行性共同犯罪，又称对行犯、对向犯。是基于双方的对行行为而构成的犯罪。又包括两种情况：（1）对双方的对行行为给予同样的评价，规定同样的法定刑，如重婚罪；（2）对双方的对行行为给予不同的评价，使其法定刑也不同，如行贿、受贿，拐卖妇女、儿童和收买被拐卖的妇女、儿童，等。 3.集团性共同犯罪。以组织 、领导或者参加犯罪集团作为构成要件的共同犯罪，主要有组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖组织罪，以及参加间谍组织的行为。 必要的共同犯罪规定在刑法分则中，因此又称分则性共同犯罪。刑法对这类共同犯罪人已经根据其性质、作用的大小规定了不同的法定刑，因此量刑时直接根据刑法分则中的规定的法定刑，不再根据总则的关于共同犯罪人的规定对其从轻或从重处罚。 （二）任意的共同犯罪 又称为总则性共同犯罪。刑法分则规定一人能够单独实施的犯罪，由两个以上的人实施时所成立的共同犯罪，如两个以上的人共同伤害、共同盗窃等。
二、从共同犯罪故意形成的时间上划分，可分为： （一）事前通谋的共同犯罪： 共同犯罪人在着手实施犯罪之前已经形成了共同犯罪的故意。 （二）事先无通谋的共同犯罪 临时产生共同犯罪故意的共同犯罪。即共同犯罪人在开始实施共同犯罪的过程中形成了共同犯罪的故意，因此严格地说，应是事中通谋的共同犯罪
三、以共同犯罪人之间有无分工为标准，可分为： （一）简单的共同犯罪 所有的共同犯罪人都实施了犯罪的实行行为，都是实行犯。在简单的共同犯罪中没有教唆犯、帮助犯、组织犯，所有的人都是实行犯，每一个人的行为都符合刑法分则规定的某种犯罪的犯罪构成，因此不存在修正的犯罪构成，刑法总则中关键要注意其量刑问题。 （二）复杂的共同犯罪 各共同犯罪人在共同犯罪中的分工不同，处于不同的地位，实施了不同的行为。其中，有一人或数人实施了实行行为，但也必须有人实施了非实行行为即教唆行为、帮助行为、组织行为。在复杂的共同犯罪中，其他行为只要有一种就可以，但必须要有实行行为。
四、从共同犯罪人之间有无组织形式划分，可分为： （一）一般的共同犯罪（无组织的共同犯罪） 共同犯罪人暂时结合在一起，在实施完某一具体犯罪后即行散伙的共同犯罪。 （二）有组织的共同犯罪（犯罪集团） 三人或三人以上以多次实行某一种或几种犯罪行为为目的结合在一起的具有一定组织性的犯罪团体。 犯罪集团的概念和特征：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。（1）由三人或三人以上组成；（2）具有一定程度的组织性，成员之间有领导与被领导的关系；（3）结成组织的目的是为了实施犯罪；（4）具有一定程度的固定性，该组织建立起来后准备长期存在。
思考题：（1）如何理解中止的自动性、有效性？（2）刑法为什么要对共同犯罪专门作出规定？（3）如何把握共同犯罪中的因果关系？（4）什么是犯罪集团？刑法中为什么要对犯罪集团作出专门规定？ 介绍下节课内容并布置参考书： （1）马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版； （2）赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版； （3）陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1993年版； （4）吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1999年版。 布置作业：下节课由同学们自己准备讲授“共同犯罪人的种类”的问题。
第三节 共同犯罪人的种类
该节内容由同学自己以演讲的方式讲授。随机点学生走上讲台，分别讲授“共同犯罪人的分类标准”、“主犯”、“从犯”、“胁从犯”、“教唆犯”等问题，同学们进行评价，老师进行点评。共2个小时。
世界各国刑法对共同犯罪人的分类标准有两种，即（1）以分工为标准。将共同犯罪人分为实行犯、教唆犯、帮助犯，有的再加上组织犯，这是大多数国家的作法；（2）以作用为标准，将共同犯罪人分为主犯和从犯。这是中国古代刑法中的作法。 我国刑法对共同犯罪人的分类采取的“以作用分类法为主，以分工分类法为补充”的标准。将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。
一、主犯 刑法第26条第1款规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。根据该规定，主犯包括以下几类人员： 1.组织犯。即组织、领导犯罪集团的首要分子或者在犯罪集团中起策划、指挥作用的犯罪分子。组织犯的特征：（1）客观上实施了组织行为，即组织、领导、策划、指挥的行为；（2）主观上有组织犯罪的故意，即明知自己的行为是组织、领导犯罪集团或者在其中策划、指挥犯罪活动的行为，并且希望犯罪集团成立，希望犯罪集团进行的犯罪活动所造成的危害结果的发生。 2.犯罪集团中的骨干分子，他们虽然不是组织犯，但在组织犯的领导下，特别卖力地实施犯罪行为，是组织犯的得力助手，具体的犯罪活动往往是他们指挥进行的； 3.一般共同犯罪中主要的实行犯，其行为对危害结果的发生起到了关键作用。实行犯，是指在共同犯罪中，自己直接实施犯罪的实行行为，或者利用他人做工具实施犯罪的实行行为的共同犯罪人。实行犯的特征：（1）必须自己实施犯罪的实行行为。（2）必须有实施实行行为的故意。 在简单的共同犯罪中，其行为对于结果的发生起了主要作用的实行犯是主犯。在复杂的共同犯罪中，如果只有一个实行犯，该实行犯必然是主犯；如果有几个实行犯，其行为对结果发生起主要作用的是主犯。 刑法第26条第3款、第4款规定，“组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”对于其他主犯，“按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。” 在共同犯罪中，有时可能有几个主犯，此时对不同的主犯仍应区别对待。
二、从犯 刑法第27条第1款规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”因此，从犯包括两类人员： 1．在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，指次要的实行犯，他们实施的行为虽然是犯罪的实行行为，但行为对结果的发生所起的原因力作用较小，不是结果发生的主要原因； 2．在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即帮助犯。帮助犯指自己不直接实施犯罪行为，而是在他人产生犯罪决意后为他人实施犯罪创造便利条件，帮助他人实施犯罪行为的共同犯罪人。帮助犯的特征：第一，客观上实施了犯罪的帮助行为，即在他人犯罪之前或者犯罪的过程中给予帮助，使其易于实施犯罪或易于完成犯罪的行为；第二，主观上有帮助他人进行犯罪的故意。在我国刑法中，所有的帮助犯都是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
三、胁从犯 刑法第28条规定，“被胁迫参加犯罪的，是胁从犯。” 根据刑法的规定，“对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。”这里的“犯罪情节”包括被胁迫的程度和参加犯罪后所起作用的大小。
四、教唆犯 （一）教唆犯的概念 刑法第29条第1款：“教唆他人犯罪的”，是教唆犯。所以，教唆犯指故意引起他人进行犯罪的决意的犯罪分子。 （二）教唆犯的成立条件 成立教唆犯应具备以下条件： 1．客观上实施了教唆行为，或者其教唆行为引起被教唆人实施所教唆的犯罪。 教唆的方式包括建议，劝说，请求，利诱，鼓动，威胁，怂恿，命令，挑拨，激将，收买，雇佣，等。 教唆的对象必须是本来没有犯罪意图的特定的人，必须是有责任能力人，必须是特定的人。 教唆的内容必须是教唆他人犯罪；必须教唆他人犯特定的罪；必须教唆他人犯故意罪——包括教唆他人实施犯罪的实行行为、组织行为、教唆行为和帮助行为。 2．主观上必须有教唆他人犯罪的故意。教唆犯故意的内容包括：（1）认识到他人没有犯罪故意，或者犯罪故意不坚定。被教唆人本来已经有犯罪故意而教唆人不知道，误以为对方没有犯罪故意而加以教唆的，仍然成立教唆犯（认识错误）；（2）认识到被教唆人是具有刑事责任能力的人，明知对方没有刑事责任能力而教唆的，是间接正犯；（3）预见到自己的教唆行为将引起被教唆人产生特定的犯罪意图并实施所教唆之罪；（4）希望或者放任被教唆人去实施自己所教唆的犯罪；（5）希望或者放任被教唆人实施的行为引起危害社会的结果。 （三）教唆犯的刑事责任 1．教唆他人犯罪的，应按其在共同犯罪中的作用处罚。如果教唆犯的作用比实行犯的作用大或相当于实行犯，应当按照主犯的处罚原则处罚教唆犯；如果教唆犯的作用小于实行犯，则以从犯的处罚原则处罚教唆犯。但是，不再把教唆犯认定为主犯或从犯。 2．教唆不满18周岁的人犯罪的，对教唆犯从重处罚。包括：（1）教唆已满16周岁不满18周岁的人犯任何罪的；（2）教唆已满14周岁不满16周岁的人犯特定的8种犯罪的；（3）教唆已满14周岁不满16周岁的人犯8种特定犯罪以外的其他犯罪的；（4）教唆不满14周岁的人实施任何严重危害社会的行为的。后两种情况是间接正犯，对教唆人仍然应当从重处罚。 3．被教唆人没有犯被教唆之罪的，对教唆犯可以从轻或者减轻处罚。这是教唆未遂。包括：（1）拒绝教唆；（2）当时接受了教唆，但事后又打消了犯罪意图，没有进行任何犯罪活动；（3）接受了教唆，但事后实施了其他犯罪行为，没有实施所教唆之罪；（4）对方已经有犯罪意图，误以为其没有犯罪意图而对其进行教唆（对象不能犯）；等。
第十三章 罪数形态
内容提要：继续犯、想象竞合犯、结果加重犯、结合犯、集合犯、连续犯、吸收犯、牵连犯概念、特征。 教学方法：讲授法、实训法。
第一节 一罪与数罪概说
一、罪数的概念和意义 罪数是行为人危害社会的行为构成犯罪的单复。构成一罪的，是一罪；构成数罪的，是数罪。一般情况下区分一罪与数罪并不难，但对于一些特殊的情况到底是一罪还是数罪，认定起来则比较困难，确定这些行为是一罪还是数罪，具有十分重要的意义。
二、区分一罪与数罪的标准 中外理论界有不同的观点，如行为标准说、法益标准说、犯意标准说、构成要件标准说、综合说等不同的学说，我国刑法理论界的通说是犯罪构成标准说，认为在区分一罪与数罪时应当以犯罪构成为标准。凡是行为符合一个犯罪构成的，是一罪，符合数个犯罪构成的，是数罪。
第二节 理论上的一罪
包括单一罪、继续犯、想象竞合犯、结果加重犯。其中单一罪指明显地只构成一罪的情况，所以不再研究。
一、继续犯 （一）概念 继续犯，又称持续犯，指一个已经实现犯罪既遂的行为，在既遂后的相当时间里持续侵犯同一或相同客体的犯罪。刑法中的非法拘禁罪、绑架罪是继续犯的适例。 （二）特征 1.继续犯是一个行为。主观上，支配行为的犯意只有一个，客观上，无论行为持续的时间有多长，都是一个行为，不因行为的持续、行为地的转移、行为时间的间断而成立数个行为。因此，不是一个行为的就不是继续犯，如惯犯。 2.持续侵犯同一或相同客体。继续犯的行为在既遂前与既遂后是一个贯通的行为，因而在之前及之后侵犯的客体也是不变的。 3.继续犯是犯罪达到既遂之后，犯罪状态在继续中，即行为与不法状态都在继续中。 4.继续犯是犯罪行为在相当的时间里的持续。每一种犯罪都会持续一段时间，但继续犯是在相当的时间里发生的。所谓相当时间，是指从犯罪的性质、情节、危害上看构成继续犯所持续的时间。 二、想象竞合犯 （一）想象竞合犯的概念、本质 一个犯罪行为触犯了数个罪名的犯罪，即基于一个犯意的发动，实施了一个行为，侵犯了数个客体，触犯了数个罪名的情况。我国刑法没有明确规定想象竞合犯。 成立想象竞合犯应具备以下条件： （1）实施了一个行为，既可以是故意行为，也可以是过失行为。 （2）一行为触犯了数个罪名，即触犯了两个以上的罪名，一个行为在外观上、形式上同时触犯了数个罪名。 （四）想象竞合犯的处罚原则 刑法理论认为，对于想象竞合犯从一重处罚，即在所触犯的数个罪名中，按最重的一个罪名处罚。在数罪中比较轻重，应以法定刑的轻重为准。
三、结果加重犯 （一）结果加重犯的概念 故意实施了基本的犯罪构成要件的行为，发生了基本的犯罪构成结果以外的重结果，刑法对重结果规定了加重的法定刑的犯罪，其适例是故意伤害致人死亡罪。 （二）结果加重犯的构成要件 1.须有基本的犯罪构成。结果加重犯以标准的犯罪构成为前提，即行为人实施了基本的犯罪构成中的行为，产生了加重结果，行为人对加重结果承担刑事责任。 2.须有加重的结果。加重结果是刑法专门规定的行为人在实施某种基本的犯罪构成时，发生的基本的犯罪构成结果以外的重结果。它和标准的犯罪构成紧密联系，但又在标准的犯罪构成以外发生，具有客观上的因果性和依附性，如果没有结果犯，也就没有结果加重犯存在的余地。 3.刑法规定了比基本犯罪较重的法定刑。关于较重的法定刑，有两种不同的发生，一种是规定从重处罚，一种是规定更高的法定刑。我国采用后一种方式。 （三）结果加重犯的处罚 结果加重犯不构成新的罪名，定罪时仍以基本犯罪的罪名定性；量刑时适用刑法中对结果加重犯处刑的条款，不适用基本犯罪的处刑。
第三节 法定的一罪
法定的一罪包括结合犯和惯犯。
一、结合犯 （一）结合犯的概念 本来是刑法上各自独立的数个行为，由法律明文规定结合为一罪的情况，如日本刑法中的强盗强奸罪。我国刑法中没有规定结合犯。 （二）结合犯的特征 1.所结合的数罪，必须是刑法明文规定为独立的犯罪行为，否则不成立结合犯。 2.所结合的数罪必须是数个不同的故意犯罪。 3.数个罪名由另一法律条文加以结合，成立新罪，即“甲罪+乙罪=丙罪”。 4.数个行为成立新的罪名后，它们各自失去原有的独立性而成为新罪的构成要件，成立一罪而不再属于数罪。
二、集合犯 （一）集合犯的概念 集合犯，指行为人以实施不定次数的同种犯罪为目的，虽然实施了数个同种犯罪行为，刑法规定不作为数罪而是作为一罪处理的犯罪形态。集合犯包括常业犯犯和营业犯。 （二）集合犯的构成要件 1.集合犯的行为人以实施不定次数的同种犯罪为目的。 2.集合犯通常实施了数个同种的犯罪行为，如多次非法行医等。 3.集合犯必须是刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪，如非法行医罪。 （三）集合犯的种类 日本刑法理论界对于集合犯有两种分类方法，一种是将其分为常习犯和营业犯两种，一是将其分为常习犯、营业犯和职业犯三种。我国刑法理论界有人将其分为常业犯和营业犯。 1.常业犯。以一定行为为常业的犯罪，即行为人意图实施多次同种犯罪行为，法律规定以反复多次实施同种犯罪行为为构成要件的犯罪。对于这种犯罪来说，只实施了依次行为的，犯罪还不能成立，只有反复实施同种犯罪行为，才能构成犯罪。 2.营业犯，指以营利为目的，意图反复实施一定的行为、以之为业的犯罪。 （四）集合犯的处罚原则 对于集合犯，不论行为人实施了多少次犯罪行为，都只构成一罪，不实行数罪并罚。
思考题：（1）如何评价我国刑法对共同犯罪人的分类？（2）如何认定共同犯罪人的作用？（3）教唆犯在什么情况下和未遂犯产生联系？ 介绍下节课内容并布置参考书： （1）马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版； （2）赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版； （3）吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1999年版； （4）赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版； （5）陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1999年版。 下节课中关于刑罚目的的问题由同学们采用演讲的方式学习。
第四节 处断的一罪 处断的一罪包括连续犯、牵连犯、吸收犯。
一、连续犯 （一）连续犯的概念 行为人出于连续的同一故意，连续实施了数个独立成罪的行为，触犯同一罪名的犯罪形态。我国刑法未明文规定连续犯，但承认连续犯的存在，如78条的“犯罪行为有连续状态的……”，就是如此。 （二）连续犯的特征 1.有连续的同一犯罪故意。即故意是同一的而不是多种，同一的故意有连续犯罪的意思。故意是同一的，是指从第一次行为到最后一次行为都包括在一个犯意之内，并未另起新的犯意，如出于同一个动机而多次杀人、多次强奸同一被害人等。 2.连续实施数个可独立成罪的行为 连续犯的数行为必须是数个独立的犯罪，如果数行为在刑法上不能独立成罪，就不成立连续犯，即使其中的一个行为构成犯罪，也不成立连续犯。 3.连续犯的数个独立行为须触犯同一罪名。同一罪名指完全相同的罪名。 （三）连续犯的处罚 对于连续犯的处罚，刑法中没有明文规定，理论上和实践中认为，对连续犯应当以一罪论处，在裁判上从重处罚，即将连续犯作为量刑时的一个从重情节。
二、吸收犯 数个不同的犯罪行为，依照一般的日常观念或法条内容，其中一个行为当然地为他行为所吸收，只成立吸收行为的一个犯罪。 （二）吸收犯的特征 1.事实上有数个不同的行为，每一行为都单独成罪，都分别符合刑法分则规定的有关条文规定的犯罪构成。 2.数个犯罪行为之间存在着吸收关系。吸收关系主要有两种情况。（1）一般经验上的吸收关系，即依照一般经验法则，一罪是另一罪的当然实行方法或当然实行结果，前行为是后行为的当然发展阶段或者后行为是前行为的当然发展结果；（2）法条内容上的吸收关系，即按照法律规定，一罪的犯罪构成为他罪所包括。 （三）吸收犯的处罚 吸收关系表现为重行为吸收轻行为。对吸收犯以重罪论处，轻罪被重罪吸收。
三、牵连犯 （一）牵连犯的概念 以实施某种犯罪为目的，但其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名的情况，此时方法行为和目的行为之间、原因行为和结果行为之间就存在着牵连关系，因此称之为牵连犯。 （二）牵连犯的构成要件 1.牵连犯以实施某一犯罪为目的。这是牵连犯的本质。牵连犯是为了实施某一犯罪，其方法行为和结果行为又构成了另外一个犯罪。 2.须有两个以上的行为，其中一个是目的行为，一个是方法行为，或者一个是原因行为，一个是结果行为，或者既有方法行为、目的行为（原因行为），又有结果行为。 3.两个以上的行为均触犯了刑法分则中的有关规定，触犯了两个以上的罪名，构成独立的犯罪，各行为不属于一个犯罪构成的要件。 4.两个以上的行为之间须有牵连关系。牵连关系有两种：（1）方法行为和目的行为之间的牵连关系。（2）原因行为和结果行为的牵连关系。 （三）牵连犯和吸收犯的区别 牵连犯中的两罪之间不存在当然的关系，而吸收犯的两罪之间存在着这样的关系。 （四）牵连犯的处罚 牵连犯虽然是数个行为，但主观上是犯一罪的意思，客观上不可分离因此应从一重论处，不实行数罪并罚。但当法律有特别规定时，则应当依照法律的规定，实行数罪并罚，如刑法第198条关于保险诈骗罪的有关规定。
第五节 法条竞合
法条竞合，又称法规竞合。它不属于罪数形态，但和罪数形态中的有关内容十分近似。
一、法条竞合的概念和特征 一个犯罪行为因为法律的错杂规定，致有数法规或法条可以同时适用，但只在该数法条中选择其一而排斥其他，只成立一罪的情况。 法条竞合的特征： 1.一个犯罪行为同时触犯了数个法条。行为人是基于一个故意实施了一个行为，如果实施了数个行为，不是法条竞合。 2.数法条之间有竞合关系。这里的法条指正在生效的法律条文、有关罪名和法定刑的法律条文。这种竞合关系有两种情况：（1）全包容关系的法条竞合，即“一个法条的全部内容为另一法条的一部分”。（2）两个法条各有一部分构成要件互相重叠的法规竞合，即“一个法条的内容的一部分是另一法条的内容的一部分”。
二、法条竞合的形式 1.因行为的表现方式不同而形成的法规竞合； 2.因犯罪主体不同而形成的法条竞合； 3.因犯罪对象不同而形成法条竞合； 4.因犯罪目的不同而形成的法条竞合。
三、法条竞合和想象竞合犯 这两种情况极容易发生混淆。两者都实施了一个行为，都触犯了数个法条，但也有重大区别。主要有以下几点：（1）法规竞合中的一个行为只有一个罪过，并且只产生了一个结果；想象竞合犯的一个行为往往具有数个罪过和数个结果。（2）法规竞合是由于法规的错杂规定即法律条文之间存在着包容关系和交叉关系，以致一个行为触犯了数个法条；想象竞合犯则是由于犯罪的事实特征，即出于数个罪过、数个结果，以致触犯了数个罪名；（3）法规竞合的行为所触犯的数个罪名在法条内容上存在着包容或交叉关系；想象竞合犯的行为所触犯的数个罪名之间不存在这种包容和交叉关系。（4）法规竞合，在竞合的数个法规中仅仅可以适用其一，即按照特别法优于一般法的原则来处理；想象竞合犯中的法律适用则按照“从一重处罚”的原则。
四、法条竞合的法律适用原则 1.特别法优于一般法，通常发生在包容式法条竞合中。 2.重法优于轻法。一般发生在交叉式法条竞合中。
第十五章 刑罚概说
内容提要：刑罚的概念、目的和功能。 教学方法：讲授法、演讲法。
第一节 刑罚概说
一、刑罚的概念 掌握政权的统治阶级为惩罚犯罪而规定在刑法中的，由专门国家机关适用和执行的最为严厉的强制方法。 刑罚具有以下特征： 1．刑罚是最严厉的强制方法，区别于民事制裁、行政制裁。（1）它可以剥夺犯罪人的一切权利，自由、财产、资格，甚至包括生命。其他制裁方法只能剥夺一些不太重要的权利。（2）可以同时剥夺数种不同的权利，如生命权和财产权、自由权和财产权等。古代社会的刑罚极其严厉，近代以后趋于缓和，但和其他制裁方法相比，其严厉性是不言而喻的。 2．刑罚只能由国家最高权力机关以成文法的方式制定，其他任何机关无权制定刑罚，最高权力机关制定刑罚时也只能在成文法中明确地加以规定。 3．刑罚只适用于特定的对象，即犯罪分子。 4．刑罚只能由国家特定机关依照刑法的规定并依照法定程序才能适用，即由人民法院依照刑法、刑事诉讼法的规定加以适用。 5．刑罚只能有特定国家机关执行，我国的刑罚执行机关包括人民法院、监狱、公安机关等，其他任何机关或者人员无权执行刑罚。
二、刑罚和其他制裁手段的区别 1．适用的法律根据和法律程序不同。适用根据分别是刑法和其他法律（民法、行政法）。适用程序分别是刑事诉讼法、民事诉讼法、行政处罚法和行政复议法等。 2．适用机关不同。刑罚的适用机关是人民法院刑事审判庭，民事处罚的适用是人民法院的民事审判庭，行政法处罚的适用机关是行政机关。 3．适用对象不同。 4．严厉程度不同。 5．法律后果不同。
第二节 刑罚的功能 刑罚的功能，指国家制刑、量刑和行刑的活动对人们产生的积极作用。包括三个方面。
一、对犯罪人的功能 1．剥夺功能。又称限制再犯功能，指剥夺犯罪人的某种权利或利益，使其丧失再次犯罪的能力和条件。任何种类的刑罚都有剥夺功能，但不同种类的刑罚表现方式不一样。剥夺功能是实现特殊预防的前提。 2．惩罚功能。即给犯罪人带来一定的痛苦。是刑罚的应有之意，是报应的要求，也是实现特殊预防和一般预防的要求。 3．教育改造功能。除死刑外，任何一种刑罚都有教育改造功能，以自由刑表现的最为充分。劳动改造、教育改造、感化、矫正，使其重新作人。
二、对被害人的功能 被害人有惩罚犯罪人的强烈愿望，国家只有以刑罚惩罚了犯罪人，给犯罪人施加了他应得的痛苦，被害人才能尽快从犯罪给他造成的痛苦中解脱出来，平息其仇恨和愤怒，使被害人恢复心理平衡，避免私力复仇行为的发生。该功能就是对被害人的补偿和安抚功能。
三、对社会的功能 1．威慑功能。威慑功能包括个别威慑和一般威慑。个别威慑指对犯罪人产生的威慑作用，在行刑前，这种威慑功能可以使犯罪人放弃犯罪意念、中止犯罪行为或者以自首、立功、坦白、退赃等方式争取宽大处理，在行刑后可以使犯罪人因已经感受到刑罚的痛苦，感受到实施犯罪所必须付出的代价，而不敢再次犯罪。一般威慑，指刑罚对潜在的犯罪人产生的威慑功能。包括立法威慑、司法威慑和行刑威慑。立法阶段更注重一般预防，刑法是罪刑价目表；司法阶段通过量刑，对具体的犯罪人适用了刑罚，对其他潜在的犯罪人发生威慑作用；在行刑阶段，行刑活动对潜在的犯罪人也具有威慑作用，如公开执行死刑；但不应过多强调行刑威慑。 2．教育、鼓励、鉴别功能。教育功能指适用刑罚有助于强化公民的守法意识，教育公民遵纪守法。鼓励功能指鼓励公民同犯罪行为作斗争，鼓励公民实施合法行为。鉴别功能指使公民区分罪与非罪的界限，提高法律水平，减少和消除法盲犯罪的现象。这三者实际上是密不可分的。
第三节 刑罚权
刑罚权是国家基于独立主权，对犯罪人实行刑事制裁的权力。刑罚权由私刑权发展而来，在原始社会实行复仇制度，惩罚犯罪的权力属于个人。在国家建立之后，私刑权被取消，刑罚权成为国家权力的一种。现代社会，除了个别情况下被害人也享有一定的权利外，刑罚权中所有的内容都属于公权。 刑罚权包括四个方面的内容： 1．制刑权。即创制刑罚的权力，包括对刑罚制度的立、改、废。只有国家最高立法机关才享有制刑权。 2．求刑权。请求对犯罪人处以刑罚的权力。在现代社会，求刑权由侦查机关和公诉机关行使，表现为侦查机关搜集犯罪证据、公诉机关对刑事案件提起公诉。但是被害人在一定情况下也享有求刑权，如对告诉才处理的案件进行告诉，对司法机关不立案、不起诉的案件提起自诉等。 3．量刑权。是审判权的一部分，决定是否科处刑罚、科处何种刑罚。 4．行刑权。对犯罪人执行刑罚的权力。
第四节 刑罚的目的
该节内容由同学自己以演讲的方式讲授。随机点学生走上讲台讲授“刑罚目的”问题，同学们进行评价，老师进行点评。共1个小时。
刑罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。
一、特殊预防 特殊预防又称个别预防，指通过刑罚预防已经实施了犯罪行为的犯罪人再次实施犯罪。特殊预防的对象是已经实施了犯罪行为的犯罪人。 特殊预防的方式包括三个方面，即剥夺、惩罚和改造，“剥夺”使其不能再犯，“惩罚”使其不敢再犯，“改造”使其不愿再犯。具体地说： 1．对于罪行极其严重的犯罪分子处死刑，彻底剥夺了其再次犯罪的能力； 2．在适用剥夺自由刑时，犯罪人一定时间内与社会隔离，使他们失去了危害社会的机会；并且使他们感受到刑罚的痛苦，而不致再次危害社会； 3．适用财产刑时剥夺了犯罪分子再次实施犯罪的物质条件，并且使其感到无利可图而不敢、不愿再次实施犯罪； 4．独立适用资格刑时，或者适用限制自由刑时，剥夺了其政治权利或限制了其人身自由，可以在一定程度上预防其再次犯罪，如犯罪人无法利用其政治权利再次实施犯罪； 5．最后也是最重要的是，适用各种刑罚措施都应重视对犯罪人的教育改造，除死刑外的其他刑罚措施中都包含着教育、改造的功能，通过教育改造，使犯罪人成为遵纪守法的人，不致再危害社会。这是特殊预防最基本、最重要的方式。 特殊预防的实现：主要是监狱法的内容。监狱法的主要目的即教育改造罪犯，所以监狱法在很长一段时期被称为“劳改法”。监狱法第3条规定，“监狱对罪犯实行惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合的原则，将罪犯改造成为守法公民。”
二、一般预防 （一）一般预防的概念 一般预防，指通过制定、适用和执行刑罚，威慑潜在的犯罪人，防止他们实施犯罪行为。一般预防的对象是潜在的犯罪人，包括危险分子、不稳定分子和被害人——被害人多具有强烈的报复念头，如果对其不进行疏导和防范，可能会酿成新的犯罪。所以被害人也是一般预防的对象。 （二）一般预防的方式 一般预防的方式包括威慑、安抚和教育。 （1）通过制定和适用刑罚，威慑潜在的犯罪人，抑制他们的犯罪意念。心理强制和“罪刑价目表”。（2）通过制定、适用和执行刑罚，表明国家和社会对犯罪不能容忍，并应对犯罪人予以惩罚，从而对犯罪进行否定评价，以安抚被害人及其亲属，对其心理进行补偿，防止报复性犯罪的发生。（3）通过制定、适用和执行刑罚，提高人民群众的法制观念，鼓励他们积极和犯罪作斗争，预防犯罪的发生。 （三）一般预防的实现 1．刑罚必然。对于一切犯罪，都应当科处刑罚，即使社会上发生的一切犯罪行为都受到刑罚的制裁。这是实现一般预防最重要的途径。犯罪人一般具有强烈的侥幸、投机、冒险心理，总是自认为其行为不可能被发觉。犯罪心理学研究表明，侥幸心理是支配犯罪发生的最重要的心理。刑罚必然则是破除侥幸心理的最重要途径。贝卡利亚说，“制止犯罪发生的一个最有效的手段，并不在于刑罚的残酷，而在于刑罚的不可避免。确信刑罚（即或是温和的刑罚）是不可避免的，这要比对其他更加残酷的刑罚恐怖，（但却抱有逍遥法外的希望）能产生更深刻的印象。”列宁说，“惩罚的警戒作用决不是看惩罚的严厉与否，而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行，而是使所有的罪案都真相大白。” 2．刑罚及时。即一旦发生犯罪，应当在尽可能短的时间内将案件破获，将犯罪人交付审判，及时地判处并执行刑罚。刑罚越及时，一般预防的效果也就越明显。 3．刑罚公开。包括立法公开和司法公开。让人们了解“罪刑价目表”，了解犯罪行为必然会受到制裁，了解刑罚的痛苦性，从而使刑罚起到威慑、安抚的效果。 4．刑罚适当。是罪刑相适应原则的要求，也是实现一般预防的要求。刑罚过轻，不足以遏制潜在犯罪人的犯罪意念，相反会促使他们实施犯罪；也不足以安抚被害人。刑罚过重，不符合文明发展的趋势，并且增强了犯罪人和社会公众对刑罚痛苦性的耐受力，造成人们对刑罚反应的迟钝，增加了犯罪的神秘感和吸引力，会促使人们同情犯罪人并对统治的合法性、合理性产生怀疑。所以，威慑并不能靠严刑峻法，而应当依靠刑罚适当。
三、特殊预防和一般预防的关系 两者紧密结合，相辅相成。一般的说，在制刑阶段，更强调一般预防，兼顾特殊预防；在量刑阶段，两者并重；在行刑阶段，更强调特殊预防，兼顾一般预防。 思考题：（1）刑罚的本质是什么？（2）如何理解刑罚的目的？ 介绍下节课内容并布置参考书： （1）马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版； （2）赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版； （3）陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1999年版； （4）贾宇：《罪与刑的思辨》，法律出版社2002年版。 下节课中关于死刑的问题由同学们采用演讲的方式学习。
通过提问复习上节课内容：（1）什么是牵连犯？（2）什么是吸收犯？（3）什么是法条竞合？（4）刑罚的目的是什么？（5）如何实现一般预防？
第十六章 刑罚的体系和种类
内容提要：我国刑罚的体系及具体的刑罚种类，了解非刑罚处罚方法。 教学方法：讲授法、演讲法。 刑罚的体系，指刑法典对各种刑罚方法依照一定的标准进行排列所形成的刑罚序列。我国刑法共规定了5种主刑，3种附加刑。5种主刑是：（1）管制；（2）拘役；（3）有期徒刑；（4）无期徒刑；（5）死刑。3种附加刑是：（1）罚金；（2）剥夺政治权利；（3）没收财产。此外，对犯罪的外国人还规定了驱逐出境这种特殊的附加刑。
第一节 主刑
主刑是对犯罪适用的主要刑罚方法。主刑只能独立适用，不能附加适用。对一个犯罪只能适用一个主刑，不能适用两个以上的主刑。我国刑法共规定了5种主刑。
一、管制 管制指对犯罪分子不予关押，但限制一定的自由，交由公安机关执行并由群众监督改造的一种刑罚方法。是主刑中最轻的一种刑罚，也是我国独创的刑罚方法。 （一）管制的期限 管制的期限，为三个月以上二年以下。管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。 （二）管制的执行机关 被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行。 （三）管制的内容 被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；（2）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（3）按照执行机关规定报告自己的活动情况；（4）遵守执行机关关于会客的规定；（5）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。 对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。 被判处管制的犯罪分子，管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。
二、拘役 拘役指短期内剥夺犯罪分子的人身自由，就近实行劳动改造的刑罚方法。拘役和行政拘留、民事拘留、刑事拘留存在差别。 （一）拘役的期限 拘役的期限，为一个月以上六个月以下。拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 （二）拘役的执行机关和内容 被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。一般关押在拘役所内服刑。 在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。 三、有期徒刑 有期徒刑指剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，并强迫其接受教育和改造的刑罚措施。是刑罚体系的中心，任何一种犯罪的法定刑中都有有期徒刑，也是实践中适用最多的刑种。 有期徒刑的期限，除刑法第50条、第69条规定外，为六个月以上十五年以下。有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。其他劳改场所，指少年犯管教所、看守所等。 四、无期徒刑 无期徒刑指剥夺犯罪分子终身自由，并强制其参加劳动、接受教育和改造的刑种。无期徒刑的严厉性仅次于死刑，适用对象是罪行极其严重但又不必判处死刑的犯罪分子。 被判处无期徒刑时，先行羁押的期间不能折抵刑期，并且必须附加剥夺政治权利终身。 被判处无期徒刑的犯罪分子必须参加劳动，接受教育和改造。 事实上，被判处无期徒刑的犯罪分子一般均得到减刑、假释的机会。
五、死刑
该部分内容由同学自己以演讲的方式讲授。随机点学生走上讲台分别讲授“死刑”问题，同学们进行评价，老师进行点评。共1.5个小时。
（一）死刑的概念 死刑是对罪行极其严重的犯罪分子适用的剥夺其生命的刑罚方法。被判处死刑的犯罪分子必须附加剥夺政治权利终身。死刑是最严厉的刑种。我国的死刑政策是“保留死刑，少杀、慎杀”。目前我国刑法中死刑罪名共69种。 （二）死刑的限制性规定 1．适用条件的限制：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。 2．适用对象的限制：犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。世界上所有保留死刑的国家都有该规定。 3．适用程序上的限制：死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。但事实上，该规定未得到执行。目前普通刑事犯罪的死刑仍然由省高级人民法院核准，最高法院事实上只核准经济犯罪案件。 4．死刑执行制度上的限制：规定了死刑缓期执行制度。 （1）死缓的适用条件：对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。具体包括两层含义，一是必须是应当判处死刑的犯罪分子。如果所犯之罪不是死刑罪名，或者虽然是死刑罪名，但其犯罪没有达到“罪行极其严重”的程度，或者是不满18周岁的人或者怀孕妇女，不能适用死缓；二是不是必须立即执行，如自首、有立功表现、被害人有过错，犯罪动机有值得怜悯之处、数个主犯中比较靠后的主犯等，以及出于其他方面考虑等。 （2）死刑缓期执行的考验期：死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。先行羁押的期间不能计算在两年的考验期内。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算，先行羁押的期间及两年的考验期不能计算在减刑后的有期徒刑刑期内。 （3）死刑缓期执行的核准：死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。 （4）死缓的三种结果：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。
第二节 附加刑
附加刑是补充主刑适用的刑罚方法。附加刑既可以独立适用，也可以附加适用。适用附加刑时，对一个犯罪可以适用两个以上的附加刑。我国刑法规定的附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产，以及对犯罪的外国人适用的驱逐出境。
一、罚金 罚金是财产刑的一种，指人民法院判处犯罪分子向国家交纳一定数额金钱的刑罚方法。在旧刑法中，罚金刑的地位不高，新刑法在分则中大量增加了关于罚金刑的规定。 罚金和罚款不同，前者是一种刑罚措施，后者是一种行政处罚措施。 （一）罚金的适用方式 在刑法分则中，规定罚金的方式有以下几种：（1）选处罚金。在法定刑中，罚金和其他刑罚并列，这时如果适用罚金，只能独立适用。（2）单处罚金。只能判处罚金，不能适用其他刑罚。单位犯罪中对犯罪的单位只能适用单处罚金。（3）并处罚金。除了适用主刑外，还应当判处罚金。（4）并处或单处罚金。在这种情况下，罚金既可以附加适用，也可以单独适用。 （二）罚金的数额 刑法第52条规定，“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”从刑法对罚金数额的规定看，主要有倍数罚金制、比例罚金制、定额罚金制和无限额罚金制四种方式。 （三）罚金的交纳 根据刑法第53条的规定，罚金的交纳有四种方式。（1）罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。（2）强制交纳。期满不缴纳的，强制缴纳。（3）随时交纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。（4）减免交纳。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
二、剥夺政治权利 （一）剥夺政治权利概说 剥夺政治权利，指人民法院判处剥夺犯罪分子参加国家管理活动和政治活动的权利的刑罚措施。剥夺政治权利既可以单独适用，也可以附加适用。单独适用时，剥夺政治权利是一种轻刑，附加适用时，则是一种重刑。 根据刑法第54条的规定，剥夺政治权利是剥夺下列权利：（1）选举权和被选举权；（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（3）担任国家机关职务的权利；（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。 （二）剥夺政治权利的适用方式 剥夺政治权利在以下情况下适用： 1．对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利； 2．对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利； 3．被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身； 4．独立适用剥夺政治权利的，依照刑法分则的规定。 （三）剥夺政治权利的期限及其计算 包括四种情况：（1）被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身；（2）判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行；（3）在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。（4）除刑法第57条规定外，为一年以上五年以下。 附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
三、没收财产 没收财产，指人民法院判决没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收财产是一种比较严厉的附加刑。它只能独立适用，不能附加适用。从刑法分则的规定看，没收财产刑的适用方式包括和罚金刑选择并处、并处、可以并处等情形。 法院判决没收财产时，可以判决没收部分财产，也可以判决没收全部财产。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。
四、驱逐出境 驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的刑罚方法。作为一种特殊的附加刑，驱逐出境不具有普遍适用的价值，它只适用于犯罪的外国人。 思考题：（1）如何评价我国刑法中的死刑？（2）如何评价财产刑在我国刑罚体系中的地位和作用？ 介绍下节课内容并布置参考书： （1）马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版； （2）赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版； （3）陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1999年版。
通过提问复习上节课内容：（1）管制、拘役、有期徒刑、剥夺政治权利的期限各是多少？（2）我国刑法在总则中对死刑作了哪些限制性规定？（3）非刑罚处罚方法有哪些？
第十七章 刑罚裁量
内容提要：刑罚裁量的原则和情节。 教学方法：讲授法、实训法。 第一节 刑罚裁量概述
刑罚裁量，又称量刑,指人民法院根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重，在定罪的基础上，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处何种刑度的刑罚以及是否立即执行的刑事审判活动。量刑具有以下四个特征： 1．量刑是人民法院的一种审判活动。其他任何机关都没有量刑权。 2．量刑的对象是犯罪分子。只要对犯罪分子才能决定是否适用刑罚、适用何种刑罚。 3．定罪是量刑的前提。只有在解决了定罪问题的基础上，才能进一步决定量刑问题。 4．刑事责任的大小是量刑轻重的根据。 5．量刑的任务包括：（1）决定是判处刑罚还是免除刑罚；（2）决定刑种、刑度；（3）决定是否实行数罪并罚；（4）决定所判处的刑罚是否立即执行。
第一节 量刑原则
刑法第3条规定了罪刑法定原则，第4条规定了罪责刑相适应原则。这两项原则在量刑过程中也是需要遵守的原则。刑法第61条并明确规定了量刑的原则：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”根据该规定，量刑原则可以概括为“以事实为根据，以法律为准绳”。
第二节 量刑情节
一、量刑情节概述 量刑情节，指人民法院在对犯罪分子量刑时据以决定处罚轻重或免除处罚的各种主客观事实。某一个情节之所以会成为量刑情节，就是因为它对犯罪行为的社会危害性或者犯罪人的人身危险性有影响。
二、量刑情节的分类 （一）法定情节和酌定情节 法定情节指法律明文规定的量刑情节，酌定情节指法律没有明文规定，但是对量刑也具有重要作用的情节。 法定情节包括应当情节和可以情节。在应当情节中，法律或者明确使用了“应当”一词，或者只规定“从重处罚”。对于可以情节，法律都明确使用了“可以”一词。 应当情节和犯罪行为的社会危害性或者犯罪人的人身危险性之间存在必然联系，如主犯行为的社会危害性必然大于从犯，累犯的人身危险性必然小于非累犯，防卫过当行为的社会危害性及行为人的人身危险性必然小于一般犯罪，等。 可以情节和犯罪行为的社会危害性或者犯罪人的人身危险性之间存在高度盖然性联系，也就是说，在绝大多数情况下，可以情节的存在会影响到犯罪行为的社会危害性或者犯罪人的人身危险性，但在例外的情况下，可以情节对犯罪行为的社会危害性或者犯罪人的人身危险性则没有影响。如未遂犯，绝大多数情况下未遂犯的社会危害性小于既遂犯，但也存在着例外的情形。所以，如果在案件中存在着可以情节，首先应考察该情节对行为的社会危害性或者行为人的人身危险性是否有影响。如果不能肯定该情节对社会危害性、人身危险性没有影响，量刑时应当适用该情节；只有能肯定该情节对社会危害性、人身危险性没有影响，量刑时才可以排除该情节的适用。 酌定情节和犯罪行为的社会危害性或者犯罪人的人身危险性之间存在或然联系，在有些情况下，酌定情节会影响到社会危害性或者人身危险性，但有些情况下则不发生影响。如犯罪动机，有些犯罪动机值得同情和怜悯，从而使犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性有所降低；有些犯罪动机比较卑劣，使犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性有所增大；但也有一些情况下，犯罪动机对社会危害性或者人身危险性则不发生影响。所以，当酌定情节出现在案件中时，首先要考察该情节和社会危害性、人身危险性的关系，如果有关系，量刑时必须考虑该情节；如果没有关系，量刑时则排除该情节的适用。 法定情节和酌定情节除了是否在法律上有明确规定不同、和社会危害性、人身危险性的关系不同之外，还有一个很重要的区别。法定情节对量刑结果的影响是单向的，一个法定量刑情节要么是从重情节，要么是从轻情节；酌定情节对量刑结果的影响不是单向的，同一个酌定情节有时属于从重情节，有时属于从轻情节。 （二）从严情节和从宽情节 从严情节包括从重情节和加重情节，我国法律没有规定加重情节。从宽情节包括从轻情节、减轻情节和免除处罚的情节。 根据刑法的规定，犯罪分子具有刑法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 （三）总则性情节和分则性情节 （四）单功能情节和多功能情节
三、法定情节 法定情节中，有的是总则性情节，有的是分则性情节。
四、酌定情节 酌定情节包括8种：（1）犯罪起因。主要考察被害人有无过错。如果被害人有过错，对犯罪人应从宽；如果被害人完全是无辜的，对行为人则应从严。（2）犯罪手段。（3）犯罪侵害的对象。（4）犯罪造成的结果。（5）犯罪的时间、地点。（6）犯罪动机。（7）犯罪后的态度。（8）犯罪人平时的一贯表现。
第十八章 刑罚裁量制度
内容提要：累犯、自首和立功的概念和条件，掌握数罪并罚和缓刑制度。 教学方法：讲授法、演讲法、实训法。
第一节 累犯
一、累犯的概念 累犯，指因犯罪被判过一定刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免之后的一定期间内再犯一定之罪的犯罪分子。 对累犯从重处罚，是世界各国刑法普遍的做法。对累犯从重处罚的理由包括：（1）累犯的人身危险性大于初犯。累犯已经受过刑罚处罚，接受过劳动改造，仍然不思悔改，在短期内再次实施了犯罪行为，说明其人身危险性较大，只有对其判处较重的刑罚，才能达到改造的效果。（2）累犯的社会危害性也较大。表现在三个方面。累犯往往会耗费国家司法机关在侦破案件、审判和执行方面更多的人力物力；累犯的出现会损害国家司法权威，影响国家法律在公民心目中的威信；累犯的行为会对社会心理秩序和公民个人的心理秩序造成较大的破坏。所以，根据罪刑相适应原则和刑罚个别化原则，对累犯应当从重处罚。
二、累犯的成立条件 我国刑法规定的累犯包括一般累犯和特殊累犯。 （一）一般累犯 刑法第65条规定，“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”“前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。” 根据该规定，成立累犯应具备以下三个条件： 1．实质条件——前罪和后罪都是故意犯罪。如果都是过失犯罪，或者有一个是过失犯罪，就不能成立累犯； 2．前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。有期徒刑以上刑罚，指有期徒刑、无期徒刑和死刑； 3． 后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。 被假释的犯罪分子如果在假释考验期内再犯新罪，不能成立累犯。在假释考验期满5年内再犯新罪的，成立累犯。前罪被判处缓刑的犯罪分子在缓刑考验期满后5年之内再犯新罪的，不能成立累犯。 （二）特殊累犯 又称为特别累犯、危害国家安全罪累犯。刑法第66条规定，“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”根据该规定，成立特殊累犯应具备的条件是： 1．前罪和后罪都是危害国家安全罪。 2．前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚种类及轻重不受限制，但不能包括免除处罚的情形。 3．后罪发生的时间不受限制，但必须是在前罪执行完毕或者赦免之后。在前罪刑罚执行期间再犯危害国家安全罪的，不能成立特殊累犯，但应根据《监狱法》第59条的规定从重处罚。
三、累犯的刑事责任 刑法第65条规定，对于累犯，应当从重处罚。 思考题：（1）量刑情节的本质是什么？某一个案件事实为什么会成为量刑情节？（2）人身危险性对量刑有什么影响？（3）为什么对累犯要从重处罚？ 介绍下节课内容并布置参考书： （1）马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版； （2）赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版； （3）陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版。 关于自首的问题采用演讲法讲授。
通过提问复习上节课内容：（1）我国刑法中的量刑原则是什么？（2）法定情节和酌定情节有什么区别？（3）什么是累犯？累犯的成立条件是什么？
第二节 自首和立功
一、自首
该部分内容由同学自己以演讲的方式讲授。随机点学生走上讲台分别讲授“自首”问题，同学们进行评价，老师进行点评。1.5课时。
（一）自首的概念 自首，指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，以及被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。自首从宽是各国刑法的一项共同规定。 自首从宽的根据：（1）自首意味着行为人终止了因自己的犯罪行为而形成的危害社会的持续状态，自行减少了对社会的危害。这是自首从宽处罚的首要根据。（2）自首是犯罪人犯罪后有悔罪或自新之心的开始，说明行为人已经初步具备了接受改造、重新做人的前提条件，说明行为人的人身危险性比较小，比较容易接受改造。所以，自首后从宽处罚是刑法目的的必然要求。（3）自首从宽可以分化瓦解犯罪分子，维护社会治安。自首从宽给已经实施了犯罪行为的人指出了一条改过自新之路，可以促使犯罪人自动投案。（4）自首可以节省司法机关侦查、审理案件的人力物力，自首犯比较容易接受改造，也减少了执行刑罚的难度，从而实现刑罚的效益。 根据刑法的规定，自首包括一般自首和特别自首。 （二）一般自首的成立条件 一般自首，指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。成立一般自首应具备的条件是： 1．自动投案。指犯罪分子犯罪后，在未被讯问、未被采取强制措施之前，出于本人的意志而向有关机关或个人交代了自己的犯罪行为，并且将自己置之于有关机关的管束、控制之下的行为。自动投案是成立一般自首的前提。理解自动投案时注意以下几点： （1）投案时间。投案必须在犯罪行为发生之后、被动归案之前。 （2）投案对象。一般是向有侦查权的机关如公安、检察等机关投案，向其他司法机关投案的，向纪律检查机关、行政监察机关投案的，向单位内部的纪律检查部门或其工作人员，向单位负责人或基层组织负责人投案的，也属于自动投案。 （3）投案方式。一般是自行来到司法机关交代自己的行为并听候处理。在亲属陪同或规劝下投案的属于自动投案，但被亲属扭送到司法机关的，或被亲属检举后司法机关将其抓获的，不是自动投案。因伤、因病或因为其他原因暂时不能来到司法机关，而以电信方式投案的，或者委托他人先行报案的，也属于自动投案，但在这种情况下，犯罪人必须等候司法机关的处理，而不得逃逸。如果在被追捕过程中因走投无路而停止逃跑、等待抓获的，不能成立自动投案。 （4）投案动机。投案动机一般是出于悔罪心理，但也可以出于其他动机，如为了争取从宽处罚，出于好汉做事好汉当的心理，由于潜逃在外被生活所迫，慑于法律的威严等。不同的投案动机对成立自首没有影响。但如投案是为了包庇同伙，则不能成立自动投案。 （5）投案后必须将自己置之于司法机关或有关部门的管束、控制之下。如果投案后脱逃的，不能成立自动投案，更不能成立自首。 2．如实供述自己的罪行。犯罪人在自动投案后，应当如实供述自己的主要罪行。主要罪行是相对于次要罪行而言的，指影响定罪量刑的重要犯罪事实和情节。理解“如实供述自己的罪行”时，应从以下几点把握： （1）在共同犯罪中，一般共同犯罪人除了应交代自己的犯罪事实外，还应当交代所知道的共同犯罪人。主犯除了要交代自己实施的犯罪行为外，还应当如实交代其他共犯的犯罪事实。 （2）一人犯有数罪时，如果只交代了其中的一部分犯罪事实，只就已经交代的部分成立自首，未交代的不能成立自首。如果如实交代了所有的犯罪事实，则均成立自首。 （二）特殊自首的成立 特殊自首，又称准自首，指采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。成立特殊自首应具备的条件是： 1．主体必须是已经被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。 2．必须是如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。关于“本人其他罪行”的范围，司法解释认为指异种他罪，但理论界有不同的见解。司法解释的内容既没有法律根据，也没有理论根据。 （三）自首和坦白的关系 广义的坦白指犯罪人如实供述自己的犯罪事实的行为，包括自首在内。狭义的坦白指犯罪分子被动归案后，如实供述司法机关已经掌握的本人罪行的行为。狭义的自首属于“犯罪后的态度”这一酌定情节的一种表现方式。应注意自首和狭义的坦白的区别。 （四）自首的处罚 刑法第67条第1款规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第68条第2款规定，犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
二、立功 立功，指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情形。 除了法律明确规定的这两种情形外，常见的立功还有：阻止他人的犯罪行为的，协助抓获其他罪犯的，其他有利于国家和社会的行为，等。 刑法第68条规定，犯罪分子有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
第三节 数罪并罚
一、数罪并罚概述 数罪并罚指对于一人在一定期限内犯有数罪的，在分别定罪量刑的基础上，依照一定的并罚原则和刑期计算方法，决定最终执行的刑罚的制度。适用数罪并罚的特征： 1．必须是一人犯有数罪。 2．数罪是在一定的期限内实施的。根据我国法律的规定，包括判决宣告前犯有数罪、刑罚执行期间发现漏罪、刑罚执行期间再犯新罪三种。 3．在对各罪分别定罪量刑的基础上，依照一定的并罚原则和刑期计算方法，决定最终执行的刑罚。
二、数罪并罚的原则 关于数罪并罚的原则，大致有以下几种： 1．并科原则，又称相加原则，对数罪所判的刑罚简单地进行相加，执行的刑罚是各刑罚的总和。 2．吸收原则。重罪之刑吸收轻罪之刑，执行的刑罚是数个刑罚中最重的刑罚。 3．限制加重原则。在决定执行的刑罚时，应当在数个刑罚中的最高刑以上、总和刑以下，选择一个适当的刑期。 4．折衷原则。上述三种原则都既有优点，又有缺点，所以各国一般都将三种原则结合起来，对不同的刑种采取不同的并罚方法，这就是折衷原则。我国刑罚也采用该原则。
三、适用数罪并罚的三种情形 我国刑法中的数罪并罚包括三种情形。 （一）判决宣告以前犯有数罪的 刑法第69条规定，“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”这里规定的原则就是折衷原则。具体的说，包括以下情形： 1．数罪中，有一罪被判处死刑或者无期徒刑的，只执行死刑或者无期徒刑，其他刑罚不再执行。在这种情况下，由于只执行一个最高的刑罚，所以采取的是吸收原则。 2．数罪分别被判处有期徒刑、拘役或者管制的，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。这里采取的限制加重原则。 对于数罪被判处两种以上有期自由刑时应如何并罚，理论界有分别执行说、换算说、吸收说等不同观点。该问题有待于立法上的明确。 3．数罪中有被判处附加刑的，附加刑仍须执行。这里采取的并科原则。 对于被判处数个附加刑时应如何并罚的问题，立法上没有规定。理论界有不同的看法。该问题也有待于立法上的明确。 （二）发现漏罪 刑法第70条规定，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”在这里，如果漏罪应当被判处死刑或者无期徒刑，适用吸收原则；如果应被判处有期自由刑，则采取“先并后减”的方式计算刑期。 （三）再犯新罪 刑法第71条规定，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”这里在并罚时采取的是“先减后并”的方式。
思考题：（1）立功和罪刑相适应原则的关系是什么？（2）如何对同时被判处不同种类的有期自由刑进行数罪并罚？如何对同时被判处的数个附加刑实行数罪并罚？ 介绍下节课内容并布置参考书： （1）马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版； （2）赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版； （3）陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版。
通过提问复习上节课内容：（1）什么是自首？成立自首的条件是什么？（2）什么是立功？（3）什么是数罪并罚？我国刑法规定的数罪并罚的原则是什么？（4）对于发现漏罪的或者再犯新罪的，应当如何并罚？
第四节 缓刑
一、缓刑的概念和意义 缓刑，指对被判处一定刑罚的罪犯，在一定期限内附条件地不执行所判刑罚的制度。如果在该期限内遵守了一定的条件，所判刑罚就不再执行，否则，仍然要执行所判刑罚。我国刑法规定的缓刑制度包括一般缓刑和战时缓刑。 缓刑为近代学派所倡导。该制度起源于英国的教士恩赦、司法暂缓、具结释放，现代意义上的缓刑起源于美国。随着近代学派的崛起，缓刑制度被推广到了全世界。 缓刑制度的出现了为了纠正短期自由刑的弊端。关于短期自由刑的弊端，人们认为主要有以下几点：（1）期限太短，一方面不能充分地展开教育、矫正，同时也使刑罚不具有相应的威慑力。因此难以实现刑罚特殊预防和个别预防的目的。（2）监禁场所的设施及职员素质低劣，对受刑人的身心产生坏的影响；将他们和其他犯罪人关押在一起，容易导致交叉感染，习得犯罪经验和技术，强化犯罪意识，使其产生恶习，增大其人身危险性。（3）受刑人多数是初犯，对他们来说，即使是短期自由刑，也会使他们丧失对拘禁的恐惧感，降低其自尊心，容易使他们成为累犯。（4）受刑人的家属在物质上、精神上都会受到沉重的打击，造成其物质上、精神上的贫穷。（5）导致受刑人的社会性毁灭，使其难以复归社会；（6）短期自由刑的受刑人多为社会下层阶级的人，上层阶级的人犯同样的罪一般只是判处罚金，这将会加深社会的不公正感。（7）过多地占用了监狱设施，成为行刑实务的沉重负担；对受刑人难以组织起来进行劳动，他们在服刑期间不能给社会创造财富，造成社会资源的浪费。 缓刑制度有利于促使罪犯改恶从善。它能够促使罪犯悔过，促使罪犯自新。由于缓刑没有关押罪犯，有利于罪犯的再社会化，使其在社会上社会、工作，不至于出现监狱化后很难适应社会的状况。缓刑制度被认为是现代刑法中“最富有促进机制的制度。”
二、一般缓刑 （一）一般缓刑的条件 刑法第72条规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”第74条规定，“对于累犯，不适用缓刑。”根据这两个条文，一般缓刑的条件是： 1．对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。由于缓刑制度是为了纠正短期自由刑的弊端，所以不能适用于被判处长期自由刑的犯罪分子，也没有必要适用于被判处管制或单处附加刑的犯罪分子。 2．根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。这是适用缓刑的实质条件。这里主要考察行为人的人身危险性。 3．犯罪分子不是累犯。累犯的人身危险性较大，当然不能适用缓刑。 （二）缓刑的考验期 刑法第73条规定，“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。”“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。”“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”实践中，对缓刑的考验期一般掌握在原判刑期的两倍左右。 （三）缓刑考验期内的考察 刑法第75条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（3）遵守考察机关关于会客的规定；（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。 刑法第76条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。 （四）缓刑的法律后果 根据刑法第76、77条的规定，缓刑的法律后果包括以下三种： 1．被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 2．被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。该规定是新刑法增设的规定。 3．如果没有上述两种的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。但是，被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 在前两种情况下，缓刑考验期不能折抵刑期，但是被宣告缓刑前先行羁押的期间应该折抵刑期。
三、战时缓刑 刑法第449条规定，“在战时，对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤消缓刑，不以犯罪论处。”该条文即对战时缓刑制度的规定。 战时缓刑和一般缓刑存在区别。（1）适用对象不同。（2）适用时间不同。（3）适用的本质条件不同。适用一般缓刑的实质条件是“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会”，适用战时缓刑的实质条件是“宣告缓刑没有现实危险”。（4）适用方法和考察内容不同。一般缓刑必须确定考验期，法律并明确规定了对其考察的内容和考察机关，战时缓刑则没有考验期，考察的内容是看犯罪军人是否有立功表现。（5）法律后果不同。一般缓刑的法律后果是，无论后来是否撤消缓刑、实际执行刑罚，所判之罪都已经存在，战时缓刑如果被撤消，则罪与刑同时消灭。
第十九章 刑罚执行制度
内容提要：减刑、假释、制度的概念和适用。 教学方法：讲授法。
第一节 刑罚的执行
一、刑罚执行概述 刑罚执行指将已经生效的判决对犯罪人确定的刑罚付诸实施的活动。刑罚执行必须由特定的机关进行。广义的刑罚执行包括对一切生效判决的执行，狭义的刑罚执行仅指监狱对有期徒刑、无期徒刑的执行。 刑法执行的原则包括：（1）教育性原则；（2）人道性原则；（3）个别化原则；（4）社会化原则。 在刑罚体系部分，对各种刑罚的执行已经做了讲授，这里只介绍刑罚执行过程中的两个特殊的问题。
二、减刑 减刑，指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，根据其在执行期间的悔改表现或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。减刑制度只存在于中国刑法中。减刑应符合以下条件： 1．对象是被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。 2．减刑的实质条件是有悔改表现或立功表现。 悔改表现，指认罪服法，认真遵守监规，接受教育改造，并且积极参加政治、文化、技术学习，积极参加劳动，完成劳动任务。立功表现，一般指阻止他人犯罪行为的，检举监狱内外犯罪活动，经查证属实的，有发明创造或技术革新的，等。有悔改表现或立功表现的，可以减刑。 对于有重大立功表现的，应当减刑。根据刑法的规定，重大立功包括以下情形：（1）阻止他人重大犯罪活动的；（2）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（3）有发明创造或者重大技术革新的；（4）在日常生产、生活中舍己救人的；（5）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（6）对国家和社会有其他重大贡献的。 3．减刑的限度条件。减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。 4．减刑的程序。对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
三、假释 （一）假释概述 假释，指对于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行一段时间后，因其有悔改表现，认为其不致再危害社会时，将其附条件地提前释放的制度。假释后，如果犯罪人遵守了一定的条件，尚未执行完毕的刑罚就不再执行，否则仍将执行尚未执行完毕的刑罚的制度。 假释和缓刑一样，是近代学派大力倡导的结果。缓刑是为了纠正短期自由刑的弊端，假释则是为了纠正长期自由刑的弊端。长期自由刑在适用过程中出现了很多弊端，其中最主要的是，罪犯因为被长期关押、和社会彻底隔离，出狱之后将很难重新适应社会，由于无法适应已经变化了的社会，很多人不得不重新实施犯罪行为。假释使犯罪人获得了一个适应社会的缓冲阶段、过度阶段，有利于其再社会化。各国刑法几乎都规定了假释制度。 （二）假释的条件 适用假释应具备以下条件： 1．对象是被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。由于假释制度是为了纠正长期自由刑的弊端，所以只能适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。 2．必须已经执行了一定的刑期。刑法第81条规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，才能适用假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。 3．必须如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会。确有悔改表现一般包括认罪服法，认真遵守监规，接受教育改造，并且积极参加政治、文化、技术学习，积极参加劳动，完成劳动任务等内容。确有悔改表现，说明其人身危险性有所降低，适用假释不至于危害社会。这是适用假释的实质条件。 4．限制条件：对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。 （二）假释的考验期及考察 期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为10年。 假释考验期限，从假释之日起计算。 被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：（1）遵守法律、行政法规，服从监督； （2）按照监督机关的规定报告自己的活动情况；（3）遵守监督机关关于会客的规定；（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，由公安机关予以监督、考察。 （三）假释的后果 犯罪分子被假释后的法律后果包括以下四种情形： 1．被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照刑法第71条的规定实行数罪并罚。 2．在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照刑法第70条的规定实行数罪并罚。 3．被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。 4．如果没有上述情形，假释考验期满的，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告，尚未执行完毕的刑罚不再执行。
第二十章 刑罚消灭制度
内容提要：时效、赦免制度的概念和适用。 教学方法：讲授法。
一、刑罚消灭概述 刑罚消灭指由于法定的事实或原因的出现，国家不再对犯罪人追究刑事责任，不再行使求刑权、量刑权或者行刑权。 刑罚消灭的原因主要有：（1）犯罪人死亡的。（2）告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的。（3）被判处罚金的犯罪人被依法免除交纳尚未交纳的罚金的。（4）超过诉讼时效的。（5）经特赦免除刑罚的。这里研究后两者情况。
二、时效 时效包括追诉时效和行刑时效。追诉时效指刑法规定的，对犯罪人追究刑事责任的有效期间，再该期间内，司法机关有权也有责任追究犯罪人的刑事责任，超过该期间的，司法机关就不再追究其刑事责任。所以，追诉时效和求刑权、量刑权有关。 行刑时效指刑罚规定的、对被判处刑罚的人执行刑罚的有效期间。在该期间内，执行机关有权执行该刑罚，超过了该期间，执行机关对所判处的刑罚则不再执行。行刑时效和行刑权有关。 我国刑法只规定了追诉时效。 （一）追诉时效的期限 刑法第87条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（1）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（2）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（3）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。 刑法第88条还规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。 被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。 （二）追诉期间的计算 追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。
三、赦免 赦免指国家宣告对犯罪人免除其罪、免除其刑的法律制度，包括大赦和特赦。大赦指国家对某一时期内犯有一定罪行的犯罪人免予追究和免除刑罚的制度。大赦涉及的范围非常广，其法律后果是既赦其刑，又赦其罪。我国1954年宪法规定了大赦，但实践中没有实行过大赦，后来的几部宪法包括82宪法对大赦制度都未再规定。特赦，指国家对特定的犯罪人免除执行刑罚的全部或一部的制度，特赦的对象是特定的犯罪人，只赦其刑，不赦其罪。我国宪法规定了特赦制度。刑法中没有对其加以规定。
布置参考书： （1）马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版； （2）赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版； （3）陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版。
| 课件名称： | 刑法学 |
| 课件分类： | 法学 |
| 课件类型： | 电子教案 |
| 文件大小： | 157.29KB |
| 下载次数： | 5 |
| 评论次数： | 2 |
| 用户评分： | 6 |
