民法学详细教案 第一编 民法总论 民法概述 　　【学习目的与要求】 本章是对民法总体概貌的阐述。学习本章要掌握民法的概念、调整对象、性质、基本原则、渊源、效力；了解民法的不同含义、民法调整的社会关系的特点，民法基本原则的表现，民法的任务。 民法的概念 一、民法的概况 （一）民法的涵义 民法是人们私人生活的基本准则之一，其内容十分宽泛，涉及到人们生活的许多方面。作为社会生活中的一员，我们从一出生，就和父母之间形成了父母子女关系，就享有生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权等人格权利；我们到商店去购物，就与商店形成了买卖关系；我们完成了一项发明、出版了一本著作，就形成了知识产权关系；某个自然人去世，就在其特定的范围的亲属间形成了财产继承关系。可见，不管你有没有意识到，民法已深深地介入了我们的生活，并成为我们日常生活的基本准则。  　　民法也是调整商品经济的法律，商品经济在法律上的反映主要是民法。从民法的发展轨迹看，它总是与一定的商品经济相联系的，商品经济发达，民法就发展；反之，民法则衰落。关于这一点，我国著名民法学家佟柔先生早就指出：“民法部门，无论从传统意义上或是从现代意义上说，都是与一定的商品关系紧密地联系在一起的。……商品交换的实现，必须要求交换者具有独立人格权、财产自主权以及与这两种权利相适应的合同自由权。商品关系的内在要求也必然要表现为民法上的民事主体、所有权、债和合同这三位一体的制度。……民法的主要任务就是为特定历史时期的不同社会的商品经济服务的。……民法的发展和演进的历史向我们启示，在存在着商品生产、交换的社会，就需要制定与该社会商品关系本质特征相适应的法律，这种法律就是民法。” 佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第1-2页。  　　同时，一个国家民法的发展水平也反映出一个国家的文明程度。19世纪英国著名的法律史学家梅因爵士曾指出：一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道，大凡未开化的国家，民法少而刑法多；进化的国家，民法多而刑法少。李静冰编：《民法的体系与发展——民法学原理论文选辑》，中国政法大学教材（《民法学原理》参考读物），1995年，第3页。 　　我国已把建立社会主义市场经济作为经济体制改革的目标，而市场经济就是一种高度发达的商品经济。在市场经济条件下，民法有其独特的作用和价值。民法是规范市场经济的基本法，具体地说，民法是直接规定和调整商品生产和交换的基本法律制度。彭万林主编：《民法学》（修订第3版），中国政法大学出版社2002年版，第9页。 　　民法所确立的平等、自愿、公平、诚实信用等原则，都从不同侧面反映了市场经济的基本要求；民法所确立的民事主体制度，是对市场参与者的一种法律规制；民法所确立的物权制度，是对财产的一种法律定位，进而发挥出财产在市场经济中的效用；民法所确立的债和合同制度，是对财产流转关系一种法律调整，使财产在市场主体间的流转有序进行；民法所确立的知识产权制度，使人类的精神生产得到肯定和促进，并使其造福于人类。总之，市场经济的许多制度都能在民法中找到它的法律体现。 　　 我国现在已正式加入WTO，作为WTO的成员国，我国已日益融入世界经济体系中。在此情形下，我国的民法亦将日益体现出其独特的意义和价值。因为在世界经贸往来中，其交往实质就是财产在不同主体间的一种流转，要使这种财产流转有序进行，就需要有民法的介入和调整。事实上，随着世界经贸关系的不断发展，民法在发挥其重要作用的同时，自身也不断获得发展和提升。 （二）民法的历史沿革 民法是一个有着悠久历史的法律部门。自人类进入阶级社会，出现商品生产和商品交换后，就有了相应的民事法律规范。当然，最初的民事法律规范并不成体系，也不能用今天的标准来对其进行衡量。 　　　一般认为，现代民法渊源于罗马法。也有学者认为现代民法可追溯至古希腊时期。青年学者易继明教授认为，现代民法的源头可追溯至古希腊的《格尔蒂法典》，该法典制定于公元前5世纪前期，大部分内容为今天所称的民法规范。见易继明著《私法精神与制度选择》，中国政法大学出版社2003年版，第32页。 　　所谓罗马法，一般是指古罗马奴隶制国家从形成到衰亡整个历史时期的法律制度的总称。古罗马国家产生于意大利半岛，它承袭并发展了古代东方和希腊各国的政治、经济和文化成果，从一个以罗马城为中心的城邦国家，发展成地跨欧、亚、非的大帝国。它的法律经过长期演变，成为奴隶制社会最发达、最完备的法律体系，对后世以私有制为基础的各时代的法律均有很大的影响。 　　罗马法的内容十分庞杂，既有调整政治国家的法律，也有调整市民社会的法律。但最为完备、对后世影响最大的，是罗马私法，以至于后来提到罗马法时，往往仅指罗马私法。在古罗马，人们认为凡涉及罗马帝国政体的法律为公法，凡涉及私人利益的法律为私法。罗马私法有人法、物法与诉讼法之分，其中，前二者为实体法，后者为程序法。 　　罗马私法不仅体系较为完备，而且立法技术也很高超，其反映商品生产和商品交换的法律规范也非常完备、精辟，以至于恩格斯在谈及罗马法时赞叹到“罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的最完善的立法” 《马克思恩格斯选集》第36卷，第169页。 ，“罗马法是纯粹私有制占统治地位的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以至一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”。 《马克思恩格斯选集》第21卷，第454页。  　　早期罗马法的代表是十二铜表法。公元前454年，元老院被迫承认人民大会制定法典的权力，成立了一个由10人组成的法典编纂委员会，并派人赴希腊考察法制。至公元前451年制定法律10表，第二年又补充2表。因该法律刻在青铜上，故史称十二铜表法。十二铜表法内容广泛，包括传唤、审理、索债、家长权、继承和监护、所有权和占有、房屋和土地、私犯法、公法、宗教法等内容。 　　集罗马法之大成的，是查士丁尼时期的法典编纂活动。公元6世纪，罗马皇帝查士丁尼即位之初，一方面企图用武力消灭西欧各封建“蛮族”国家，恢复罗马帝国的版图，另一方面着手编纂罗马历代的法律，力图中兴昔日罗马帝国的政治和法律制度。从公元529年至534年，历时6年，编纂了3部法典，即《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》（又称《法学阶梯》）、《查士丁尼学说汇纂》。公元565年，又出版了《查士丁尼新律》。中世纪时，上述4部法律汇编合称《查士丁尼民法大全》或《罗马法大全》。 　　罗马法由于适应了商品经济的发展，不仅在当时发挥了重要作用，而且对后世也有着广泛的影响。自12世纪罗马法复兴以来，对罗马法的研究、传播一直不断，《法国民法典》和《德国民法典》的制定都深受罗马法的影响。 　　1804年颁布施行的《法国民法典》，是世界上最早的一部资产阶级民法典。1799年拿破仑上台后，在稳定资产阶级政权的同时，进行了大规模的法典编纂活动。其中的成果之一，就是《法国民法典》的公布实施。由于拿破仑在民法典制定过程中的杰出贡献，该法典于1907年正式命名为《拿破仑法典》。1814年拿破仑下台后，该法典又恢复了《法国民法典》的名称。 　　《法国民法典》以《法学阶梯》为蓝本制定，包括序言和人、财产和所有权、取得财产的各种方法3编，共2281条。《法国民法典》总结了法国革命时期的民事立法经验，吸收了罗马法、法国习惯法、王室敕令以及著名法学家著作中的有关内容。法典确立了私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过失责任三大原则，对商品生产者的利益作了极为详尽的规定，因而适应了资本主义自由竞争时期商品经济的需要，极大地促进了资本主义的发展。同时，《法国民法典》还以其语言精炼、概念清晰、通俗易懂，立法技巧高超闻名于世。 　　《法国民法典》制定后，不仅以法律的形式巩固了法国资产阶级革命的成果，促进了本国资本主义经济的发展，而且对当时的欧洲和后来许多国家的民事立法树立了一个典范。法国革命胜利后，使法国成了欧洲当时的政治和文化中心，对欧洲各国影响极大，这就为《法国民法典》的对外传播创造了条件。同时，拿破仑的对外征服以及他对传播《法国民法典》的热衷，也在很大程度上扩大了《法国民法典》的影响。19世纪初，几乎所有西欧国家都处于法国的统治之下，拿破仑的军队打到哪里就把民法典带到哪里。有些国家以《法国民法典》为蓝本制定了本国的民法典，有的国家则干脆直接适用《法国民法典》。即使在法兰西帝国崩溃后，比利时和卢森堡仍继续采用《法国民法典》。后来，随着法国和在其影响下制定本国民法典的国家的殖民扩张，《法国民法典》的影响又扩及到美洲、非洲、亚洲的许多国家。 　　由于《法国民法典》在欧洲大陆的广泛传播，大陆法系也因之开始确立。 　　作为一部影响及于全世界的法典，《法国民法典》所体现的启蒙思想和自由精神，对于任何地方、任何时代寻求自由和解放的人民，都具有极大的教育意义和价值，对于任何一个想要建立新的法律秩序的人民，也具有极大的益处。法国人民对《法国民法典》也异常珍爱，几次想要改造而又舍不得，故到目前为止，法典基本上保持了原貌。同时，鉴于《法国民法典》高度的学术价值和优美的语言，许多国家在将其看作一部法典的同时，也将其作为一部学术著作来认识。我国商务印书馆也将其列入了“汉译世界学术名著丛书”之中。拿破仑本人对民法典也情有独钟，他曾自夸地说：“我的光荣不在于打胜了四十个战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利……，但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。”李浩培、吴传颐、孙鸣岗译：《拿破仑法典》，商务印书馆1979年版，译者序第3页。 　　如果说《法国民法典》是自由资本主义时期民法典的杰出代表的话，那么，1896年制定的《德国民法典》则是垄断资本主义时期民法典的杰出代表。与法国是一个单一国家不同，德国是由若干邦（或称州）组成的，这些邦早已有自己的法律或法典。1871年德意志帝国成立时，全国有普鲁士邦法、法国民法、撒克逊民法、普通法四大法域。因此，德国进行民事法典编纂的重要任务之一就是统一全国的法律。1874年6月，德意志帝国参议院设立了一个由11人组成的委员会，从事民法典的起草工作。经过长达20多年的努力，《德国民法典》终于于1896年通过，定于1900年1月1日施行。 　　《德国民法典》设总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法5编，计2385条。《德国民法典》立法技术高超，体系合理、条理清晰、逻辑严密，这一特点一直为人们所称道。法典创造性地设“总则”一编，对整部法典的基本制度和原则作出概括性规定，后面各编则是对总则的扩充和具体化。这一立法思路极具特色，为后世各国立法所效仿。 　　《德国民法典》全面吸收了罗马法，其中，受《学说汇纂》的影响最大。法典在肯定了私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过失责任三大原则的同时，也对其作了相应修改并加了一些限制，反映出立法思想上的发展和变化。由于《德国民法典》比《法国民法典》晚了将近100年，故其内容也就更能适应资本主义发展的需要。同时，由于其立法技术高超，为许多国家所效仿，故其影响也就越出了德国本身，成为了一部具有世界影响力的法典。 　　《德国民法典》对我国的民事立法影响也很大。从清朝末年开始制定民法典时起，就深受该法典的影响。南京国民政府制定的《民法典》，其编名几乎与《德国民法典》一样，其内容也有许多直接渊源于《德国民法典》。即使是在100多年后的今天，当我国着手制定民法典时，其体例仍深受其影响。 　　前苏联1922年制定的《苏俄民法典》，是世界上第一部社会主义性质的民法典。该法典分总则、物权、债、继承4编。从其基本原则和主要内容来看，主要是调整流通领域中的商品经济关系的。《苏俄民法典》颁布后，各加盟共和国相继以该法典为蓝本制定了本国的民法典，有的则直接援用《苏俄民法典》。1961年12月，前苏联通过了《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》。根据该《纲要》，各加盟共和国于1963年到1965年相继制定了民法典。前苏联的民事立法不仅在其本国发挥了作用，而且由于其特殊的政治地位，也对第二次世界大战后的东欧各社会主义国家的民事立法产生了巨大的影响。 　　前苏联和东欧各国的民事立法，由于受其政治、经济制度的影响，均强调对社会主义公有财产的保护，强调社会利益和个人利益的统一。前苏联解体和东欧国家发生巨变后，其民事立法也有了新的变化。但其民事立法的成果和经验，仍是世界民法发展史上的重要一页。 　　我国是一个有着悠久历史的文明古国，中华民族在创造了辉煌灿烂的古代文明的同时，也创造了辉煌灿烂的法律文化。从公元前21世纪建立的夏朝开始，我国的法律制度就已萌芽，夏朝即有“禹刑”之说。至春秋战国时期成文法的公布，我国的法律制度逐步形成。历经2000多年的封建社会，我国的法律制定、法典编纂不断发展，不仅形成了独树一帜的中华法系，而且对周边国家也产生了很大的影响。 　　但是，在我国漫长的法制发展过程中，刑法占据统治地位，形成了诸法合体、民刑不分、以刑为主的特点。据史料记载，我国在殷商时期就有了禹刑、汤刑等以刑法为主的法律，这一时期虽也有调整财产关系、人身关系的民事法律规范，但内容不多、散见于史书之中。如《礼记》有“田里不鬻”之记载，意为土地不得买卖；《周礼》有“人民、牛马、兵器、珍异，凡买卖者必质剂焉”之记载，意为重要的买卖关系应当有书面契约。《诗?齐风?南山》有“娶妻如之何，必告父母”，“娶妻如之何，匪媒不得”之说，意为婚姻大事须由父母主持，媒人说合。到了唐代，我国民事法律规范的内容已涉及到财产法、契约法、亲属法、继承法等诸多方面，有些内容还规定得较为详细。随后的历朝历代，调整民事关系的法律规范均有所发展，但由于各种原因，自始未能形成具有学科意义上的民法。 　　我国在长期的发展过程中，之所以未能形成独立、系统的民法，其原因主要有三：一是商品经济不发达。民法是调整商品经济的法律，其经济基础是商品经济。而我国在长期的发展过程中，自给自足的自然经济一直占主导地位，历代统治者在经济政策上也一直采用以农为本、重农抑商的措施，把农民固定在土地上，这就使民法缺少生存和发展的土壤。二是我国的刑法一直比较完备，统治者往往以刑代民、利用刑法来调整民事关系，从而使得社会对民法的要求不甚迫切。三是我国历史上一直缺乏人权、平等的理念。民法的核心理念是权利、平等，没有权利、平等，也就不可能有真正意义上的民法。而我国历史上缺少的恰恰是这些，三从四德、男尊女卑等封建思想严重抑制了民法产生的思想基础。 　　直到清朝末年，随着当时法制改革的发展，民法才正式出现在我国的法律文献中。1907年，清政府决定制定《大清民律》，并着手起草。至1911年，《大清民律草案》编纂完成。该草案仿《德国民法典》拟定，分总则、债权、物权、亲属、继承5编，共33章，1569条。其中，前三编委托日本法学家松岗正义、志田钾太郎协助起草，后两编由法律馆会同礼学馆起草。草案曾提交资政院审议，但至清朝灭亡该法也未能公布。 　　1925年，北洋军阀政府在《大清民律草案》的基础上，编纂完成了《中华民国民律草案》，该草案的内容与《大清民律草案》大致相同，但该草案也没能公布施行。 　　南京国民政府于1927年成立后不久，即在立法院设立民法起草委员会着手民法典的起草工作。从1929年至1930年，立法院先后通过民法典的总则（1929年5月）、债（1929年11月）、物权（1929年11月）、亲属和继承（1930年12月）5编。该法共计1225条，于1931年5月起施行。国民党政府于1949年败退台湾后，该法在台湾地区继续施行。南京国民政府颁布的《民法典》，是我国历史上第一部正式颁布施行的民法典，该法的内容主要来自德国、瑞士、日本等国的民法典，同时也保留了不少封建传统。 　　1949年中华人民共和国建立前，中国共产党领导下的人民政府即明令废除了包括民法典在内的“六法全书”。中华人民共和国成立后，我国的民事立法几经周折，制定民法典的工作也几上几下，至今仍未制定出来。 　　1954年，全国人大常委会成立民法起草小组，着手我国民法典的起草工作。至1956年，起草小组完成了民法典征求意见稿。征求意见稿共计五编、433条。但由于1957年的反右斗争扩大化，我国的政治生活进入了不正常时期，民法典的制定工作也就搁置起来。 　　1962年，针对我国当时法律虚无主义思想的泛滥，毛泽东同志指出：“不仅刑法要，民法也需要。现在是无法无天，没有法律不行。刑法、民法一定要搞。”根据毛泽东同志的这一指示精神，全国人大常委会第二次组织进行民法典的起草工作。至1964年，完成了《中华人民共和国民法草案（试拟稿）》，该草案分总则、所有权和财产流转3编，共24章，262条。由于受当时特定政治环境的影响，该草案充斥了许多政治口号。后来由于“文化大革命”的爆发，这次民法典起草工作也随之停顿下来。 　　1976年粉碎“***”后，尤其是1978年党的十一届三中全会后，我国的法制建设开始提上议事日程。1979年8月，全国人大常委会再次成立民法起草小组，着手第三次民法典起草工作。这次起草吸收了一批专家、学者参加，进行了广泛的调查研究，先后完成了四稿。1980年4月完成了民法草案征求意见稿第一稿，1981年4月完成了民法草案征求意见稿第二稿，1981年7月完成了民法草案征求意见稿第三稿，1982年完成了民法草案征求意见稿第四稿。但经多次研究论证后，认为我国尚处于经济体制改革时期，制定民法典的条件还不成熟。为此，全国人大常委会决定，根据实际情况，先将民法典草案中那些急需而又比较成熟的部分制定单行法律。 　　1983年，全国人大常委会法制工作委员会成立起草小组，着手起草《民法通则》。经过反复调查研究和论证，完成了《民法通则》建议稿。1986年4月12日，《民法通则》经第六届全国人民代表大会第四次会议讨论通过，并于1987年1月1日起施行。《民法通则》共分9章、156条。9章分别为基本原则、公民（自然人）、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用、附则。《民法通则》的通过与施行，是我国民事法律发展史上的一件大事，具有十分重要的意义。 　　《民法通则》是在充分总结我国30多年来民事立法经验，广泛吸收各方面的意见和建议的基础上制定出来的。它虽不是一部完整意义上的民法典，但它在我国确实起到了民事基本法的作用，对于民事立法、民事司法都有着重要的指导意义。但我们在充分肯定《民法通则》积极意义的同时，也应看到，《民法通则》毕竟不是一部民法典，它的条文简略难以完全满足司法工作的需要。同时，随着社会经济的发展变化，《民法通则》也愈来愈显示出其局限性。因此，自上个世纪90年代以来，制定民法典的呼声一直很高，学界也进行了大量的调查研究工作。 　　经过立法机关和法学界的长期不懈努力，在进入21世纪后，我国民法典的制定工作加速进行。2002年12月，我国的民法典制定工作终于进入了立法程序。该月召开的第九届全国人大常委会第31次会议首次审议了民法典草案。 　　这次提交的民法典草案共分9编，计1209条。这也是我国自1949年以来提交审议的法律中条文数量最多的。民法典草案中的9编分别为总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法。民法典草案与已有民事法律相比，主要有下述变化：（1）降低了无民事行为能力人的年龄，将10周岁以下的未成年人是无民事行为能力人，修改为7周岁。（2）将一般诉讼时效期间从2年延长为3年，同时借鉴国外的立法例，适当修改了诉讼时效的起算时间。（3）增加了物权法的内容，规定了物权法的调整范围。（4）强调了对私有财产的保护，以专章形式规定了私人所有权。（5）在人格权方面，增设了信用权、隐私权的内容。 　　民法典草案的提请审议，标志着我国民法典的制定工作已进入了一个新的发展阶段。由于制定民法典工作的复杂，大量的问题还有待进一步研究。因此，我们也不能急于求成，不要指望民法典在短期内获得通过。 （三）民法的语源 据学者考证，民法一词来源于罗马法的市民法（jus civile）。在罗马法中，市民法是相对于万民法（jus gentium）而言的，它主要调整罗马公民之间的关系，而万民法主要调整罗马公民与外国人之间的关系。 王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第4页。日本民法典用的“民法”一词由法国民法典的“droit civil”翻译而来。 梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第14页。 “民法”一词传入我国是在清朝末年。当时，清政府聘请日本学者松岗正义等人起草民法，于1911年完成《大清民律草案》，“民法”一词遂传入我国，但当时不称“民法”，而称“民律”。我国法律上使用“民法”一词始自南京国民政府于1929年5月23日公布的《民法总则》（民法典的第一编）。魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第1页。 　　但也有学者认为，我国古代就已有“民法”一词，如《尚书?孔传》就有“咎单，臣名，主土地之官，作《明居民法》一篇，亡。”的记载。不过，我国古代即使有“民法”一词，但其基本含义也与现代意义上的“民法”相去甚远。 　　人们在具体使用“民法”一词时，往往根据语境的不同而赋予其不同的含义。有时它指的是作为一个部门法的民法，有时它指的是作为一门法学学科的民法。作为一个部门法的民法，它是指调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。作为一门法学学科的民法，它是指研究民法规范及其相关学理的法律科学，亦即民法学。但严格来讲，民法与民法学是两个不同的概念，二者不能混淆。民法是民法规范的总称，是以国家强制力保证实施的，其表现形式是法律、法规、司法解释、判例等。民法学则只是一种法律学说，不具有强制执行的效力，其表现形式是论文、专著、教科书等。民法与民法学虽是两个不同的概念，但它们也有着密切的联系。民法学的发展会影响到民事立法，民事立法的发展也同样会影响到民法学的研究。这种相互影响可能是积极的，也可能是消极的。当二者呈现良好的互动关系时，这种影响是积极的，会互相促进、共同发展；当其中一方出现失误或问题时，则会给另一方造成负面效应和消极影响。 （四）民法的分类 在理论上，按一定的标准可将民法分为形式民法与实质民法，广义民法与狭义民法，普通民法与特别民法。 　　形式意义上的民法，是指以“民法”或者“民法典”命名的法律，如《法国民法典》、《德国民法典》，我国的《民法通则》等。由于形式意义上的民法是从法律规范的表现形式上来定义民法的，故一般只在大陆法系国家才有，英美法系国家一般并无直接以“民法”或“民法典”命名的法律。这里还应指出的是，形式意义上的民法直到近代才出现，以法国1804年颁布的《法国民法典》为肇始，形式意义上的民法才在大陆法系或受大陆法系影响的国家相继出现。实质意义上的民法是指所有调整民事关系的法律规范，它既包括直接以“民法”或“民法典”命名的法律、法规，也包括其他法律、法规中有关调整民事关系的法律规范。由于实质意义的民法是以法律规范的内容来定义民法的，故与形式意义的民法相比，其形成则要早得多，即使在法律出现的初期，也有着大量的调整民事关系的民事法律规范。在民法理论上，一般以实质意义上的民法为研究对象，本书所称的民法如无特别说明，均是指实质意义上的民法。在现代社会，一个国家可以没有形式民法，但绝不能没有实质民法。如英美法系国家虽无形式民法，但同样有着内容广泛、形式多样（如单行法律、判例、习惯、学说等）的实质民法，并以之调整着丰富多彩的民事关系。一个国家有无形式民法，既不取决于其政治、经济制度，也不取决于其社会发展水平，而在于本国的法律传统以及对本国法律传统的扬弃。一般而言，大陆法系国家或受大陆法系传统影响的国家，多采用形式民法。英美法系国家或受英美法系传统影响的国家，多没有形式民法。 　　广义民法与狭义民法的划分，是由于各国调整民事关系的法律体制（主要指私法体制）不同而形成的一种分类。广义民法，是指所有调整民事关系的法律规范。在实行私法一元体制的国家，其民法典内容广泛，调整所有的民事关系。如意大利民法典，其规定调整的范围包括了物质资料占有关系、智慧财产占有关系、商品交换关系、劳动关系、继承关系、婚姻家庭关系等各种民事社会生活关系，此种民法便为广义的民法。 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第3—4页。 从调整社会关系的范围来看，广义民法与实质民法并无不同。狭义民法仅指私法的一部分，在实行私法多元体制的国家，其民法典除以总则形式对民事关系作出一般规定外，法典的分则部分只规定了对部分民事关系的调整，其他民事关系则另行制定法典或单行法律（如商法、劳动法、专利法、商标法、著作权法、婚姻家庭法等）加以规范和调整。此种民法即为狭义民法。 　　普通民法与特别民法的划分，是以民法规范表现形式的不同为标准的。普通民法是指经过编纂，以民法或民法典的形式集中表现出来的民法规范，如《法国民法典》、《德国民法典》、我国的《民法通则》等。特别民法是指没有收入民法或民法典之中，散见于其他法律、法规、司法解释、习惯之中的民法规范，如我国的《公司法》、《合同法》、《专利法》、《商标法》、《婚姻法》、《继承法》等。区分普通民法与特别民法对于民法规范的适用具有重要的意义。 二、民法的调整对象 任何一个法律部门都是以特定的社会关系为其调整对象的。在现代国家，其法律形式虽然多种多样，内容也丰富多彩，但它们并不是毫无联系、杂乱无章的，而是分类组合为不同的法律部门，共同构成一个相互联系、相互作用的有机整体。从法理学的角度考察，一个法律部门的存在理由主要就在于其有独立的调整对象。因此，要进一步了解民法的实质，就有必要研究民法的调整对象。 　　在现代国家的法律体系中，民法是一个独立的法律部门。民法之所以能成为一个独立的法律部门，就在于其有独立的调整对象。 　　所谓民法的调整对象，是指由民法加以规范、可以由民法解决其矛盾、冲突的特定社会关系。我国《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”根据这一规定，我国民法的调整对象就是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。但随着我国新的民事主体的出现以及立法的发展，这种概括已不全面，因为我国的民事主体除了公民、法人之外，还有合伙以及其他非法人组织（又称非法人团体）。同时，“公民”一词主要在公法上使用，在私法上使用“自然人”一词更为贴切。因此，我国民法的调整对象应概括为：平等主体的自然人、法人以及其他组织之间的财产关系与人身关系。根据体现的利益不同，民法的调整对象可分为民事财产关系和民事人身关系两大类。 平等主体之间的财产关系 要明了民事财产关系，首先就要对财产有个确切的理解。一般认为，财产是具有经济价值的有体物、智力成果和利益。魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第3页。我们认为，作为法律上的财产，应具备以下条件：（1）能满足人的某种需要，即具有经济价值。没有经济价值的事物自不能成为财产。（2）能够为人力所控制和支配。如太阳对人们来说虽不可少，但目前人们尚不能有效地对其加以控制，故也不是财产。（3）具有稀缺性，即其存在是有限的。如果某些事物可无偿取得且取之不尽、用之不竭，也无作为财产之必要。（4）具有合法性，法律上的财产须为法律所认可。如学位、职称、军衔等，虽具有稀缺性，但基于公共利益的考虑，法律禁止其成为财产。 　　关于财产的内容，随着市场经济的发展，财产的范围呈现出不断扩大的趋势。在现代社会，财产大致可分为两大类，一类是有形财产，一类是无形财产。有形财产是指能为人们掌握和控制，可以在社会的生产经营活动中和人们的生活中加以利用的物质资料，如土地、矿藏、水流、汽车、书籍、衣服、日常用品等。无形财产是指对人具有经济价值的非物质财富，具体包括智慧财产（如作品、技术发明等）、具有经济价值的权利（如专利权、商标权、股权）、劳动力等。劳动力虽为人的一种本能，但在商品经济中，劳动力也是一种财产或商品。江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第32页。  　　财产关系就是指主体之间基于财产而形成的一种权利义务关系。根据财产关系主体的地位不同，财产关系可分为横向财产关系和纵向财产关系。主体地位平等的财产关系就是横向财产关系，主体地位不平等的就是纵向财产关系。民法调整的是横向财产关系，亦即民事财产关系。 　　 根据财产关系的内容，可将其分为静态财产关系和动态财产关系。静态财产关系又称财产支配关系，是指财产在特定民事主体支配下形成的支配者与其他民事主体之间的社会关系。静态财产关系主要解决财产的归属问题。就社会理念和法律理念而言，各财产支配者的法律地位都是平等的，可在法律允许的范围内自主行使自己的财产权利。因此，静态财产关系都在平等主体之间发生，均由民法调整。静态财产关系主要包括物质财产占有关系和智慧财产专有关系。动态财产关系又称财产流转关系，是指财产由一主体向另一主体移转时所形成的社会关系。动态财产关系主要解决财产的流转问题。动态财产关系既可以发生在平等主体之间，也可以发生在不平等主体之间。发生在平等主体间的动态财产关系（如买卖关系、赠与关系等）由民法调整，发生在不平等主体间的动态财产关系（如征纳税关系、财产征收关系等）由经济法、行政法等法律部门调整。一般认为，民法所调整的动态财产关系主要包括商品交换关系、投资及盈利分配关系、劳动工资及劳动保险关系、遗产继承关系、近亲间的扶养关系等。 平等主体之间的人身关系 　　人身关系又称人身非财产关系，是指基于人格和身份发生的、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系。 　　 所谓人格，是指生物学上的人被承认为法律上的人的状态，这种承认的结果表现为国家赋予生物学意义上的人以权利能力。彭万林主编：《民法学》（修订第3版），中国政法大学出版社2002年版，第12—13 页。 　　 因此，人格主要是就自然人而言的，但考虑到对法人及其他组织利益的保护，也同样赋予法人以人格。人格关系又可分为自然人的人格关系和法人及其他组织的人格关系。自然人的人格关系，是自然人基于其生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私等人格利益而发生的社会关系。法人及其他组织的人格关系，是指法人及其他组织基于其名称、名誉等人格利益而发生的社会关系。 　　身份是相比较而言的，所谓身份，是指基于先天的血缘或后天的社会活动而在一定的社会结构中所处的地位。身份关系是指人与人之间基于彼此的社会身份而形成的、以特定的身份利益为内容的社会关系。民法上的身份关系主要指自然人的身份关系，即指以自然人的血缘与婚姻为纽带而形成的社会关系。 　　 人身关系主要由民法调整，但其他部门法也从不同的角度对人身关系进行调整。与其他部门法调整的人身关系相比，民法调整的人身关系具有以下特点： 　　 一是主体地位平等。民法所调整人身关系的主体地位是平等的，相互之间不存在隶属关系。在现代社会，任何民事主体都有其独立的人格利益，对于这种人格利益均应予以平等的保护和尊重。在自然人的身份关系中，虽然有长幼之别、夫妻之别，但其民事地位都是平等的，同样享有独立的人格。 　　二是与人身不可分离。由于人身关系是基于人身利益而发生的，故离开了人身也就无人身关系可言。根据法律的规定，民事主体的人身权利除法律另有规定外，不能转让、不能放弃，也不能被剥夺。 　　三是不直接体现财产内容。人格与身份本身并非财产，故因其产生的人身关系就不直接体现财产内容。但人身关系不直接体现财产内容并不意味着人身关系就与财产没有任何联系，事实上，对人身权的合理行使即可使人身权转化为财产利益。如企业有偿转让其名称时，就可取得财产利益；自然人有偿转让其肖像使用权时，也可获得财产利益；自然人基于一定的身份行使继承权时，也同样可以取得财产利益。 三、民法的概念 　　　民法是指调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 四、民法的调整方法 事前调整 1、确定。是为法律关系的形成提供前提条件的民法调整方法，其具体形式有规定法律关系的主体、规定法律关系的客体和拟制三种。 规定法律关系的主体。民法通过其权利能力和行为能力制度，规定了法律关系参加者的主体资格，将不合格的主体排除在法律关系之外，由此控制了法律关系的参加者的范围，以实现民事活动参加者方面的秩序。 规定法律关系的客体。民法通过其物的制度，规定了可以参加民事流转的客体的范围，将不合格的客体（例如毒品、武器等）加以排除，从而保障了民事流转的秩序。 拟制。所谓拟制，是立法者基于公共政策的考虑，把甲事实当作乙事实适用法律的活动。立法者常常使用带“视为”的句子制定拟制性条文。拟制既可适用于主体，也可适用于客体。就前者而方，有如《民法通则》第11条第2款的规定：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”本来，在行为能力问题上，16周岁以上不满18周岁的公民，与18周岁以上的公民，是两个不同的范畴，由于前者以自己的劳动收入为主要生活来源，表明他们具有与后者相当的辩认自己的行为的能力，立法者基于扩大完全民事行为能力人的考虑，遂运用拟制的调整手段，赋予前者以完全的民事行为能力。就后者而言，有如许多国家关于船舶、飞机在法律上视为不动产的规定。从事理之性质来盾，船舶、飞机本身为动产，但立法者考虑到它们价值巨大且极为重要，遂赋予它们以不动产的地位，对其适用不动产方面的法律。 ２、范导。是为当事人可能的行为提供法律模式的民法调整方法，最典型地体现为法律行为制度。民法规范是对一个事实状态赋予一种确定的法律后果的规定，其逻辑结构分为行为模式和保证手段两个部分。行为模式由假定和处理构成，前者指定民法规范适用的条件和情况；后者指可以做什么、不可以做什么、应该做什么的具体规定。民法规范的行为模式部分旨在指导人们的行为，划定人们行为的可能空间，表达和反映立法者的意志和愿望。保证手段部分由假定行为和法律后果两者构成。前者指法律关系主体的可能性行为选择；后者指立法者对法律关系主体行为选择的裁决和处理。民法规范的保证手段部分旨在督促人们依照法律所规定的行为模式行事，体现和反映民法的国家强制力。当事人通过分析民法规范，即可在行为前预先知道法律对自己行为的要求以及违反这些要求所产生的后果，从而作出依法行事的选择。作出相反选择者，将承担相应的法律后果，通过这些过程，立法者所愿望的社会秩序得以实现，民法完成其调整功能。 民法为当事人提供的行为模式，分为任意性的和强制性的。任意性规定是民法中可由当事人自由选择是否遵循的规定；强行性规定是不能由当事人自由选择，而必须无条件地一体遵循的规定。任意性规定体现了意思自治原则；强行性规定体现了公共秩序的要求。由于强行性规定在民法中的存在，故不能说民法是完全的私法。在民事领域，立法者既要鼓励当事人的自主性和能动性，又要对民事活动保持一定的控制，使之在一定的秩序内进行。为达到此目的，在诸多民法规范中，既设置任意性规定，又设置强行性规定。具有任意性规定是民法独具的特点，因为民法所调整的社会关系范围十分广阔、复杂，它们需要鼓励和诱导，使当事人在自主的前提下循利而行，形成一个活跃的局面。范围的广阔、复杂使立法者从技术上难以完成对各种民事活动的一无遗漏的强行性设计，而只能听凭当事人于一定前提下的自由选择，这些就使在民法中设立任意性规定为必要。供当事人选择的任意性规定，是作为专家的立法者对当事人提出的建设或忠告，并无强制力。它的存在前提，是相信当事人作出最有利于自己的判断和选择。任意性规定往往由那些不能作出更好选择的当事人所选用，因此，它们对于那些缺乏经验的当事人具有积极意义。强行性体现了社会的基本阶段，对这些价值的不尊重或破坏，将危害社会赖以存在的根基，因此不允许当事人选择是否遵循。 任意性与强行性规定在民法中的并存，是当事人自主性和国家干预相结合的表现，二者的比重反映了国家对民事生活的干预程度。随着我国市场经济体制的建立，我国民法将逐步减少强行规定的比重。 事后调整 1、修补。就是以补充性规定完善当事人间的法律关系的民法调整方法。法律作出某些规定，在当事人设立的法律关系就相关内容无约定，以致影响法律关系的圆满状态时，推定当事人以这些规定为法律关系的当然内容，以恢复法律圆满状态。这些用以修补当事人间法律关系残缺的规定，即为补充性规定。 设立补充性规定也是民法独有的特征。由于民法在许多情况下允许当事人自己设计行为模式，由于思虑不周，可能出现当事人的特别约定就某些必要内容缺乏规定而呈现残缺的情况，民法便提供补充性规定进行修补。如当事人就标的物的价金、质量、交付时间、交付地点未作约定，便适用民法中的相应补充性规定。民法通过这种方法，维持法律关系的稳定与顺利运转，不致因法律关系呈现残缺便废止这些法律关系。 2、保障。就是通过适用民事救济使被破坏的法律关系恢复圆满状态的民法调整方法。通过事前调整，民法将社会关系转化为法律关系，形成一种理想的社会秩序。但并不排除法律关系被破坏的可能。法律关系中的权利受到侵害时，民法便通过事后调整使被破坏的权利得到恢复。如果说民法规范的行为模式部分旨在实现事前调整的功能，则其保证手段部分承担着事后调整的任务，事后调整的手段为民事救济，主要有返还财产、恢复原状、赔偿损失等方式。 3、惩罚。就是在行为人没有按照法律的要求行为的情况下，使其承担不利的法律后果的民法调整方法。惩罚有失权、强令生效、价格制裁和证据规则等形式。失权，是在行为人没有按照法律的要求行为的情况下，法律令其丧失权利。例如，当事人在时效期间内怠于行使权利的，时效规则使其丧失胜诉权；强令生效，是在当事人故意为不真实的意思表示，并无使其生产的动机的情况下，法律强令该意思表示生产，以惩戒不负责的表意人;价格制裁，指在法律行为履行中，其标的物价格发生变化的，法律令逾期履行的一方承担人格变动造成的损失。《合同法》第63条即为这样的规定;证据规则，就是以分配举证的途径达到有利于一方当事人，不利于另一方当事人的立法目的的措施。证据规则作为调整方法，有采用有利证据和举证责任倒置两种形式，前者有《菲律宾民法典》第33条的例子。该条规定：“在破坏名誉、诈欺和人身侮辱的案件中，可由受害人的当事人提起完全与刑事诉讼分开与分别地要求赔偿损害的民事诉讼。这样的民事诉讼将独立于刑事追究进行，并且只要求有利的证据。”在这一规定中，法律基于公共政策的考虑，对破坏名誉、诈欺和人身侮辱这些特别恶劣的案件中的受害人提供特别的保护，他们就上述类型的案件提出的证据，以有利于他们的主张，换言之，不考虑不利于他们的证据，这样，加害人在诉讼中被置于不利的地位，由此实现制裁他们的立法目的。后者有违约责任中的过错推定责任的例子。在通常情况，实行“谁主张，谁举证”的原则，但许多情况下举证困难，因而举证是一项负担。在违约之情形，违约人只要有违约的事实，就被推定为有过错，要承担相应的违约责任，除非他证明了不是由其过错造成的，才可免责，被违约人不承担证明违约人有过错的责任。法律通过这种制度来敦促合同当事人避免违约行为。如果违约，就处在不利的地位。 民法的性质 一、民法是调整社会主义市场经济关系的基本法 历史进入20世纪90年代，中国经济体制改革以建立社会主义市场经济体制目标，掀起了前所未有的新高潮。市场经济较之于计划经济，是一种自由的经济，它要求打破政府计划指令对经济的束缚，给经济主体决定供、产、销等自主权。但是，市场经济也并非不受任何约束和干预，可以在无政府状态下生存和发展的经济。市场经济是法治经济。市场经济不仅需要运用法律来约束市场主体，规范市场行为，维护市场的秩序与安全，还需要用法律界定政府干预经济的范围与限度，使政府对经济的干预既不至于窒息市场的活动，又能维护市场的秩序和安全，并实现国家对国民经济的宏观调整目标。资本主义市场经济伴随其法制的健全与完善由乱而治的历史经验表明，市场经济仰赖一座以它为基础的法律大厦。 民法本质上是商品经济的法律形式。民法伴随商品经济的产生而产生，伴随商品经济的发展而发展。商品经济由古代的简单商品经济发展为现代的市场经济，民法也相应地由反映简单商品经济的古典民法发展为反映现代市场经济的现代民法。现代民法作为现代市民社会的法律准则，其调整的民事关系虽然不限于市场商品经济关系，但是市场商品经济关系作为现代市民社会的经济基础，始终是现代民法调整的主要对象和核心部分。现代民法的民事主体制度、物权制度、知识产权制度、债权制度，都是直接针对现代市场经济的法律调整而设置的民法制度。民法作为市场经济基本法的性质也就由此而表现出来。 民法作为市场经济基本法，对市场经济的健康运行发挥着以下作用： 民法的私权神圣、意思自治、平等、公平、诚实信用和禁止权利滥用等项原则最适应市场经济发展的要求，是规范市场活动的基本法律准则。 2、民法的民事主体制度，包括对自然人、合伙组织和法人的法律规范，是规范市场经济主体的基本法律制度。 3、民法的物权制度和知识产权制度是市场经济主体支配其有形财产和无形财产从事商品生产经营活动的基本法律制度。 4、民法的合同制度是规范市场交易行为的基本法律制度。 5、民法的民事责任制度和债的担保制度是维护市场交易安全的基本法律制度。 二、民法为权利法 民法的重要内容就是规定和保障民事主体的合法民事权利。《民法通则》第1条将保护公民、法人合法人民事权益作为自己的根本立法理由之一，这是因为，民法是权利法，每个公民都依法享有政治权利和民事权利，政治权利主要由宪法规定;民事权利则主要由民法规定。民法的一切制度都以权利为轴心建立起来，它规定了权利的主体（自然人、法人、合伙）、行使权利的方式（法律行为和代理）、民事权利的种类、权利保护的方式（民事责任）、权利保护的时间限制（诉讼时效）等内容，这完全是一个以权利为中心的体系。 民法之所以为权利法，在于它的规范多为授权性规范，这类法律规范规定具有肯定内容的权利，如人格权、身份权、物权、债权等，被授权者有完成这样或那样的积极行为的权利。授权性规范不同于禁止性规范，后者规定主体不为一定行为的义务，民法规范多属此类。以授权性规范为主体的民法，重在鼓励民事主体积极进行活动并对这种活动加以引导。以禁止性规范为主体的刑法，则重在限制主体的行为，二者的立足点完全不同。因此，民法是以权利为本位的法，民法学就是权利之学。 民法作为权利法，是实现人权的手段。人权是作为人所应有的权利，它只有由制定法加以体现，才能变成现实的权利。民法中规定的人身权和财产权，是人权的具体化和确定保障。因此，严格实施民法，就是保障人权;完善民法，就是提高我国对人权的保护水平。 在改革开放之前，我国存在过不新生民事权利的历史记录。在人权日益受到重视的今天，我国的民法学应高扬起民法是权利的法之旗帜，为倡私权神圣的观念。 私权神圣，指民事权利受到法律的充分保护，不受任何人及任何权力的侵犯，不依正当的法律程序，不受限制或剥夺。私权神圣包括人格权神圣、财产权神圣和契约神圣三个基本点。 人格权神圣，首先指自然人作为一个市民社会或法律的共同体成员的资格应受到充分尊重，不得随意剥夺或侵犯。这是抽象的人格权神圣。对外，它表现为应以平等的态度对待外国人和无国籍人，在对等的条件下，不能对之课加歧视待遇或赋予特权待遇，因此，人格权神圣的要义在于平等； 对内，它表现为要把法律赋予的平等权实际地落实到社会的各种各样的成员身上，尤其是属于少数群落的成员身上。在现代社会，已经难以找到在立法上公开地确定社会的不平等的立法例子，但法律上允诺的平等不能兑现的事例，却不难找到。例如，男女在法律上是平等的，而在劳动报酬、受雇机会等问题上，却存在对妇女的实际的歧视，这种做法是对广大妇女的人格权的侵犯，必须加以消除;其次，人格权神圣要求新生自然人的各种具体的人格权。具体的人格权以抽象的人格权为基础，没有抽象的人格作为支撑，人就处在放逐法外的地位，各项权利无从谈起。具体的人格权神圣，要求自然人的生命、身体、健康、自由、名誉、荣誉、私生活等权利须受特别尊重，不得侵犯，以保障个人作为主体生存和发展的必要条件，使人的价值得到充分实现。 具体的人格权的范围，不以法律有明文规定者为限，如果一项合理的人格权益受到侵犯，人们还可援用一般的人格权要求保护。 财产权神圣，指财产权应受特别尊重，不得侵犯，因为财产是个人和社会发展的基础，是主体权利的保障。按照费希特的说法，“财产不只是表示对不动产之类的东西的占有，而且也表示对感性世界中的自由行动的权利”。由于人作为主体不能孤立地存在，必须与客体发生关系，主体与客体最经常发的关系就是财产关系，人作为财产的创造者和利用者生活于这种关系中。因此，从财产关系的角度看，任何法律人格都建立在财产之上，无财产即无人格。财产与人格的这种联系，反映了主体的基本生存样态。对财产权的神圣性加以确认，可促进个人对财富的追求，从而促进整个社会财富总量的增长。个人财富的增长，又将促进个人全面发展，从而推动整个社会的进步。因此，承认财产权神圣，具有巨大的意义。 契约是现代社会的最基本特征，古代社会的主要组织形式是身份；现代社会的主要组织形式是契约，“从身份到契约”，表现的是社会组织形式的变迁过程。在现代社会，人们通过契约满足自己生存和发展的各种需要，利用其他社会成员的服务，形成人人为我，我为人人的社会连带关系。契约所维系者，主要是陌生人之间的关系，人际关系的陌生性，是现代社会的基本特征。正因如此，有的学者把市民社会定义为超越亲属关系和熟人关系的陌生人之间的广泛合作。这种合作，是通过契约关系来达到的，因此，舍去契约，现代社会无法存在。维护契约之尊严，就是维护现代社会的基本结构。如果我们找不到取代契约的现代社会的组织形式，我们就必须承认契约的神圣性。 三、民法为私法 公法和私法的划分是西方法律史上源远流长的对法律的分类，但分类标准颇不一致，有法律保护的利益是共同利益还是私人利益、权利是否可以抛弃、主体是国家还是私人、规定关系是否平等、行为者是公主体还是私主体、法律的渊源是由国家创制还是由私人创制、法律的规定是否可以由当事人的合意加以变更等至少七种分类标准。关于何谓私法，本书基于平衡保护私人自治与维护社会公共秩序两个基本点的考虑，采用最后一种分类标准，即“变更说”。按照这种观点，民法原则上为私法，但并非全然私法，因为民法总则的规定、物权法、亲属法、继承法的许多规定，是不能以当事人的合意加以变更的，属于强行法，即公法。它们都属于保障社会秩序的规定，但它们不占据民法的本体，民法的大部分规定，仍属于可以以当事人的合意加以变更的任意性规定。因此，民法原则上为私法，这不过是说，为了维护社会秩序，保护弱者，强行性规定仍有必要存在于民法之中。 前苏联建国后，由于不承认市民社会，实行高度集中的计划经济，政治专制，因而取消了公法与私法的划分，将民法视为公法，以便扩大国家对社会生活的行政干预。我国受其影响，长期持民法是公法的观点。 民法为公法的理论在前苏联和我国的实践，已被历史证明是失败的。无论是前苏联还是我国，在民法公法论的支配下，都存在国家对社会生活的行政干预过多过细，使社会生活缺乏活力的问题。因此，在社会主义国家中，实际存在的公法与私法的划分标准是国家行政干预的程序和方式。国家直接干预且干预较多的法律部门，就是公法;国家干预较少且以间接方式干预的法律部门，就是私法。所谓间接干预，就是力图减少行政干预，由当事人自己决定他们之间的权利义务关系，只在双方发生纠纷不能通过协商解决时，国家才由司法机关出面以仲裁者身份对当事人之间的纠纷作出裁判。在这种司法干预是间接的，也称为第二次干预。实际上，私法的民法观就是认为，对经济生活的调整应以民法的事前调整、任意性规范调整为主，建立当事人自由竞争的规则。事后调整和强制性规范调整是次要的调整手段，而行政调整应减少至最低限度。 四、民法为市民法 民法对社会关系的调整通过调整人的行为进行，因此，民法必须以一定的人性观点为出发点，以此为基础规制人的行为，制定相应的规则。 在所有的西方语言中，“民法”都是市民法，我国称“民法”，是沿用日本学者的不确切翻译。“民法”作为市民法的意义，首先在于“民法”中的“民”，不是公民，而是市民。市民与公民，是两个不同的概念。事实上，在卢梭的著作中，公民和市民已经区分开来，在卢梭的祖国自16世纪加尔文时代以来，各种居民即分为五等：公民、市民、居民、土著与臣民。作为主权权威的参与者，就叫做公民。凡是一个公民能为国家所做的任何事情，一经主权者要求，就应该立即去做。公民享有完全的政治权利;市民是取得了市民证书的人，可以参与行政但不能担任最高行政，市民证书给他以经营各种商业的权利。可见，公民是一个公法的概念，具有应祖国的召唤作出奉献的性质;而市民是一个私法的概念，具有自利性。除了继承长期的民法思想传统的原因外，把民法中的“民”界定为市民，还由于民法的各项规定在通常情况下，不要求民事主体遵循过高的道德标准的经验观察。只有这样处理，才可以使民法规范与道德规范区分开来，使民法中的人区别于宗教和道德中的人。宗教和道德规范通常只对人提出最起码的要求，即不得为恶的“毋害他人”的要求。所以，民法的大部分规范都贯彻了“经济人”假说，把民事主体设想为合理地追求自己利益最大化的人。一个以利他为目的的人，已经脱出法律的境界而进入宗教和道德的境界，民法规范对他已经完全多余。这是民法的市民法性质的一个方面。 另一方面，在少量的民法规定中，立法者又根据社会团结的需要，对“经济人”假说加以限制。例如各国民法皆规定诚信原则，该原则要求当事人对自己事务的注意处理他人事务，爱人如己，不得利用自己的优势地位凌迫处于不利地位的相对人。民法通过这种对“经济人”假说与社会团体的协调，追求各种等级的社会势力之间的均衡，减少事实上的不平等的消极后果，达成一种全社会的和谐。 五、民法为实体法 法律按其内容可分为实体法和程序法。实体法主要是规定主体权利义务的法律，程序法则是主要规定保障实体权利得以实现的程序的法律。民法规定主体的行为准则，确认主体的权利义务，因此，民法为实体法。 　民法与相邻法律部门的关系 一、民法与商法 由于“商”的法律含义为营利性的活动，而企业是以营利为目的的经济组织，因此，商法的调整对象就是企业，商法就是调整企业内部关系（商事组织）及对外关系（商事活动）的基本法。由于商法以企业的活动为调整对象，这样，对一个经济行为性质的理解，就不能仅仅根据它是否以营利为目的来加以判定，而是必须根据做出行为的主体的性质来加以判定。因此，必须是由企业做出的营利性行为，才由商法调整。如果自然人出租自己的少量房屋，收取房租，这无疑是一种营利性的，但主体不是企业，因此不是商行为，而是民事法律行为，由民法调整。相反，若由一房地产开发公司建造大批住房出租营利，由于主体与行为皆符合上述商法定义的界定，故为商行为，由商法调整。 联系。民法与商法同为私法，商法为民法的特别法，民法和商法的关系是普通法和特别法的关系。（1）商法调整的对象是民法调整对象的一部分，（2）商法的基本原则来源于民法的基本原则，如平等原则，诚实信用原则等;（3）民法中的种种基本制度是商法的依据，如所有权制度、债权制度等;（4）民法的许多基本制度适用于商法，如法律行为、代理、民事责任制度等。 区别。（1）主体不同，民法的主体是一般的人;商法的主体必须是以营利为目的的商人（商自然人和商法人）;（2）调整范围不同，商事关系几乎全是纯粹的财产关系，这种财产关系都是有偿的;而民法不仅调整财产关系，而且调整人身关系，民法调整的财产关系中，有个别从短期看是无偿的，从长期看是有偿的;（3）商法具有国际性，这是由商业交往没有国家、民族和地区的限制决定的;而民法的许多制度具有地域性（如婚姻家庭性、物权法等）。此外商法还规定民法所没有的制度（如商业几簿等）。 民法合一是我国的立法传统。多数学者主张在我国制定民商合一的民法典，不制定单独的商法典，但可以商事特别法作为民法典的补充。 二、民法与经济法 经济法与民法之间的关系对一个初学者来说是非常容易混淆的。“经济法”这个概念，是法国空想共产主义者摩菜里在1775年出版的《自然法典》中提出。在20世纪以后，各国的法学家和法律都开始使用它。而在我国，从1979年之后，经济法一词也开始在相关的法学著作中被使用。 尽管经济法一词在中国已经在广泛地应用，但经济法这个概念学术界却存在着很多争议，尚未取得一致的看法。关于经济法的概念，在中国比较有影响力的观点有综合经济法说，纵横统一说，纵向关系说、经济行政法说、学科经济说等。此外，随着市场经济体制的完善，学者们对经济法又发表了许多新的见解，不一而足。但目前占主流的观点是：经济法是调整政府在干预、管理社会经济活动中形成的经济关系的法律规范的总称。从中可以看出民法和经济法的区别在于： 调整对象的内容不同 民法调整的是具有平等性的财产关系、人身关系中，而经济法调整的是政府在干预、管理经济活动的过程中所形成的经济关系，它一般不调整人身关系。而且，民法的调整对象是具有平等性的财产关系和人身关系，是横向联系的关系。而经济法所调整的经济关系是具有隶属性的非平等性的经济关系，是纵向联系的关系，即调整商品经济的管理关系。 被调整主体的地位不同 由于民法和经济法调整对象内容的差异，决定了各自的被调整主体在法律地位上也有所不同。在民事法律关系当中，主体之间地位上一个最基本的特征就是平等性。他们之间不在着隶性关系。即使是原先在别的角度上地位不平等的当事人，一进入民法的调整领域，都会被民法强制性地归结为平等的地位，并且尽一切所能消解可能导致双方民事地位不平等的因素。而经济法关系的主体一个明显的特征就是双方处于一种管理与被管理、监督与被监督的关系之中，从这个意义上来说，双方的地位并不平等，存在着一种隶属关系。 调整方法不同 民法对平等性的财产关系、人身关系的调整，主要采取一种宽容的态度。它尽量地把选择权交给当事人自己，鼓励当事人采用自愿、平等、协商的方法来确定权利义务。除非涉及国家公益、社会利益，它一般不作太多的强制性、禁止性的规定。与民法通常采用不干预和间接干预的方法不同，经济法主要采用政府直接干预、管理的方法，采用一种命令与服从、管理与被管理的方式。 三、民法与婚姻家庭法 婚姻家庭法，又称亲属法，是调整婚姻家庭关系的法律规范的总和。其主要内容既有关于结婚的条件和程序，离婚的条件和程序以及离婚后的子女及财产问题的处理原则的规定，又有关于家庭成员身份的取得和丧失，特定亲属之间的权利和义务的规定。婚姻家庭关系在本质上属于市民社会平等主体之间的身份关系以及与此相联系而派生的财产关系。所以，婚姻家庭法在传统法律体系中以亲属法的名义附属于民法，从而构成民法的组成部分。在立法形式上，大陆法系各国一般把普遍性法编入民法典。英美法系各国的亲属法，一般是由多数的单行法规构成的，如婚姻法、家庭法、已婚妇女财产法、离婚法等，虽名称不同，但它们都是民法的组成部分。 在社会主义市场经济条件下，家庭是市民社会最基本的经济文化和教育单位，本质上属于作为平等主体的家庭成员自愿结合的社会组织，而婚姻又是家庭的构成基础，所以，婚姻家庭关系本质上仍属于市民社会成员间的平等关系，调整婚姻继承关系的法律规范仍属于作为市民社会法律表现的民法。民法和婚姻家庭法的关系是一般法和特别法的关系，将来制订民法典，婚姻家庭法或亲属法应成为民法典的组成部分。 四、民法与行政法 行政法是规定国家行政机构的组织及其管理活动的法律规范的总称。它与民法之间存在着以下差别：（1）在调整对象上，行政法调整的是国家行政机关履行其职能的过程中所发生的社会关系，即行政关系，这种行政法律关系具有国家意志性、隶属性、强制性、不对等的特点;而民法所调整的是民事关系，这种民事法律关系具有平等性、任意性的特点。（2）在调整方法上，行政法采取的是命令与服从的调整方法，而民法是采取平等、自愿、等价、有偿的调整方法。（3）在法律原则上，行政法强调行政合法性和行政合理性的原则，而民法则贯彻平等、自愿、等价有偿、诚实信用、公序良俗等原则。（4）在法律规范上，行政法更多的是强制性的法律规范，而民法大部分是任意性的法律规范。 五、民法与劳动法 按照通说，劳动法是调整劳动关系以及由此产生的其他社会关系的法律规范的总称，包括劳动合同，劳动保险，劳动争议和处理，劳动法律监督等等方面的规定。劳动法经历了一个从依附民法到逐渐从民法中分离的发展过程。在19世纪以前，西方民法都把劳动关系纳入民法的债篇之中。但由于这种调整方法没有考虑劳动关系领域的特殊性，更由于在19世纪以后工业革命和资本主义工业化的发展，出现了许多社会问题。因此，在19世纪以后，劳动法从民法中逐渐分离出来并成为一个独立的法律部门。 在我国，劳动法与民法存在着一些共同点，比如，它们都是一个独立的法律部门，它们所调整的主体之间都具有平等性――民法调整的主体之间是平等的，劳动者同单位或组织之间也是平等的。但民法与劳动法也存在着区别：（1）民法调整民事关系，而劳动法则是调整劳动关系及由此产生的其他社会关系。（2）民事关系一般是等价有偿的，而劳动关系则贯彻按劳分配的原则。（3）劳动者与用人单位之间还存在着劳动上的隶属关系，而民事关系中不存在此类隶属关系。（4）劳动争议往往是依靠劳动行政部门解决，而民事争议一般是由人民法院解决。 第四节 民法的渊源和效力 民法的渊源 （一）成文法 　成文法指以文字形式表述并于生效前公布的法律。以文字形式表述使其具有确定性，于生效之前公布使其对于当事人具有可预见性。成文法的特点和优点在于，它是由执法者与守法者所共知的法律，守法者在作为执法客体之同时，是监督执法者的主体。因此，成文法的形式即意味着执法者在人民的监督下司法，防止司法者的任性和专横，最利于保障人民权利的安全。 成文民法在我国有如下形式： 1、民法典。民法典是成文民法的最高形式。所谓民法典，指将绝大部分民法规范集中在一部立法文件中加以规定的立法方式，以条文众多、体系完备、逻辑严密、便于当事人和法寻法为特征。 ２、有关的民事立法文件。民法典为形式意义上的民法，同时还存在着实质意义上的民法，这是包括在民法典之外的立法文件中的民法规范。它们主要有： （1）宪法中的民法规范。如《宪法》41条的规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”即属于民法中的侵权行为法规范。 （2）民事特别法。这是对不便在民法典中加以规定的问题由全国人大常委会制定的民事立法，以增强法律的灵活性，因为其制定和修改的程序都较简单，如《商标法》、《专利法》等。 （3）行政法规中的民法规范。国务院颁布的一些行政法规中包括了部分民法规范，如《城市私有房屋管理条例》，其中第10条规定：房屋所有人出卖共有房屋，在同等条件下，共有人有优先购买权。这属于民法中的物权规范。 （4）其他规范性文件。国务院所属各部、委员会以及地方政府，可颁布各种涉及民法内容的规范性文件。如商务部1984年发布的《纺织品、针织品、服装购销合同实施办法》;上海市的《技术有偿转让管理暂行办法》，都含有民法的合同法规范。 （5）最高人民法院就民事问题所作的意见和批复。最高人民法院有权就审判工作具体运用民事法律、法令的问题作出具有法律效力的解释，通常以“意见”、“批复”的形式发布。如最高人民法院发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》，这些司法文件为我国民法的重要渊源。 （6）其他有权机关的解释。我国除最高人民法院外，还有其他国家机关有权就法律的应用作出解释，它们在职权范围内对民事法律所作的解释，同样具有法律效力。如财政部《关于集体所有制企业和事业单位的职工死亡后遗留无人继承的财物应归集体所有的批复》，即为这种情况。 （二）习 惯 　　习惯是独立于国家制定法之外，发生于某种社会权威和社会组织，具有一定的强制力的行为规范。是制定法之外的另一类法律渊源，它并非由国家立法机关制定，而是在社会全体或某一社会领域内以约定俗成的方式形成，由一定的强制力加以保障的法律渊源。构成习惯法须符合两个条件：其一，经长期反复适用;其二，为一般国民法律意识所接受，信其为法律而受其约束。 国际条约和国际惯例 《民法通则》第142条规定了在涉外民事关系中，我国缔结或参加的国际条约可作为法律渊源;国际条约没有规定的，可适用国际惯例，由此确立了国际条约和国际惯例在涉外民事关系中的法律渊源地位。 二、民法的效力 民法在时间上的效力即时间上的适用范围 据民法从生效到失效的时间段，在这个时间段内，民法持续地保持其法律效力。民法通常从公布之日起经过一段时间后生效。公布之日与生效之日不一致是为了让人民在法律生效之前有时间了解该法律，并给有关实施机关以准备时间。在例外的情况下，有些民事特别法从公布之日起生效。 民法原则上没有溯及力，法不溯及既往是法治的根本原则，因为人们不可能按他们不知道的法律行事，只能根据已经公布生效的法律来筹划自己的行为，如此，当事人才能预计自己行为的法律后果，获得行为的安全性。 民法在空间上的效力即地域上的适用范围 指民法在什么地域内适用。《民法通则》第8条规定，在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。从这条规定可以看出，我国民法的适用范围以属地法为原则，凡在中国领域内发生的民事活动，原则上都适用中国法。作为例外的有，外国人在中国实施关于身份的法律行为，可以适用他们的属人法。例如，两个外国人在中国缔结合同，关于当事人的行为能力，适用他们共同的本国法。此外，涉外合同尽管在中国订立，当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。 民法对人的效力即对人的适用范围 “人”作为民法用语，若无特别说明、兼指自然人、法人和合伙。民法对人的适用范围，即指民法适用于哪些人之问题。就自然人而言，一国之内存在三种人，即本国公民、外国人和无国籍人。原则上，我国民法适用于我国境内的一切人，包括我国公民、外国人和无国籍人。就法人而言，一国之内的法人亦有本国法人与外国法人的区分。原则上，我国民法适用于我国境内的本国法人和外国法人。 考核目标 一、考核知识点 民法的概念和调整对象 民法的性质和任务 民法的渊源和效力 二、考核要求 识记 领会 应用 民法的基本原则 【学习目的与要求】通过本章的学习，掌握民法的基本原则，为今后学好民法打下坚实的基础。 第一节 民法基本原则的概述 一、民法基本原则的概念 民法基本原则，是指效力贯穿整个民事法律制度的根本规则，是民事立法、民事司法和民事活动的基本准则。民法基本原则体现了民法的基本价值，集中反映了民事立法的目的和方针，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用。一般认为，我国民法的基本原则有平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则。 二、民法基本原则的特征 （一）民法基本原则集中体现了民法的基本价值 　　　　　前文已述，民法是以市民社会关系为调整对象的，具有私法、权利法、市民法的性质，与此相对应，民法基本原则就应反映市民社会的价值准则。从我国民法所确认的基本原则来看，无论是平等原则、自愿原则、公平原则，还是诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则，无不体现出市民社会的价值要求。以平等原则、自愿原则为例，就充分反映了市民社会中普通社会成员要求平等、自由的价值理念。 　　（二）民法基本原则是效力贯穿整个民事法律制度的根本规则 　　　　民法的原则有基本原则和具体原则之分。民法体系庞大、内容丰富，民事法律制度实际上是由众多的民法具体制度组合而成的。一般认为，民事法律制度有民事主体制度、民事法律行为制度、代理制度、时效制度、人身权制度、物权制度、债权制度、知识产权制度、婚姻家庭继承制度等。这些具体民事法律制度因其本身的特点各有其自身的原则，如物权制度有物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则，婚姻制度有一夫一妻原则、夫妻平等原则。这些原则由于只适用于特定的民事法律制度中，对其他民事法律制度并无指导作用，故它们构不成民法的基本原则。只有那些效力贯穿于整个民事法律制度的原则，才能成为民法的基本原则，如诚实信用原则就对所有民事法律制度具有指导作用，故其能作为民法的基本原则。 　　（三）民法基本原则是指导民事立法、民事司法和民事活动的基本准则  　　　从动态看，民事法律制度包括民事立法、民事司法、民事活动等诸环节，每一环节对于民事法律制度的完善都是不可或缺的。由于民法基本原则集中反映了民法的基本价值，故无论是立法机关进行民事立法、司法机关进行民事司法，还是民事主体进行民事活动，都应遵循民法的基本原则。事实上，也只有那些对整个民事法律制度诸环节具有指导意义的民法规则，才能成为民法的基本原则。 三、民法基本原则的功能 民法基本原则的功能，是指民法基本原则在整个民事法律制度中的作用。一般认为，民法基本原则具有以下几个方面的功能： 　　（一）立法准则的功能 　　　　民法基本原则的立法准则功能，是指民法基本原则在民事立法中的指导作用和约束力。民事立法必须在一定的原则指导下进行，没有一定的原则指导，民事立法就难以准确体现立法的宗旨，也难以达到立法的目的。民法基本原则在民事立法的过程中，就具有重要的指导意义，如平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等基本原则的确立，就对我国的民事立法起着指导作用。这种作用无论是在制定民事基本法上，还是在制定民事单行法或民事特别法上都有所体现。具体而言，在民法的基本原则确立后，所有的民事立法都应在这些原则的指导下进行，具体的民法规范也要受其约束而不能与其相抵触。 　　（二）行为准则和审判准则的功能 　　 　 民法的行为准则功能和审判准则功能，是指民法基本原则在民事活动和民事审判中的指导作用和约束力。民法基本原则虽然具有非规范性和不确定性的特点，但它却体现了民法的精神实质和价值取向，对整个民事法律制度有着统帅作用。在我国目前民事立法尚不完善，存在着诸多缺陷的情况下，民法基本原则对民事活动和民事审判就起着重要的指导作用。首先，民事主体在民事活动中，如果遇到法无明文规定的情况，就可依据民法基本原则的精神实施自己的行为，而且可以合理地预期只要自己的行为符合民法基本原则的精神，就可得到法律的确认和保护。其次，人民法院在审理民事案件时，如果寻找不到相应的法律规范来适用，而且又不能以法无规定不处理时，则可直接依照民法基本原则的精神对案件作出适当的处理。甚至有学者认为，在现行法对某一现象已有规定但该规定违背民法基本原则，其适用会导致显失公正时，法院可以不适用该具体规定而直接适用民法的基本原则。不过，在这种情形下应报请最高人民法院核准。 参见梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载梁慧星主编《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第70-71页。  　　（三）弥补民事法律规范缺陷的功能 　　　　　弥补民事法律规范缺陷的功能，是指民法基本原则在民事法律规范存在缺陷的情形下，可起到弥补其缺陷的作用。事实上，民法基本原则在立法上的确定，正是克服成文法局限性的产物。由于立法者不可避免地存在认识上的局限，立法时不可能穷尽一切可能出现的社会现象，同时由于受法律本身稳定性的限制，不能朝令夕改，因此，现行民事法律规范往往不能完全适应社会发展的实际需要，有些民事法律规范甚至成为阻碍社会经济发展的桎梏。在此情形下，民事主体就可以直接依据民法基本原则进行民事活动，人民法院也可直接适用民法基本原则处理有关案件。从这个意义上理解，民法基本原则实质上就是原则性民法规范，是具体民法规范的补充。魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第23页。 第二节 各民法基本原则 一、平等原则 　我国《民法通则》明确规定：“当事人在民事中的地位平等。“平等原则，是民法调整对象的性质和反映，它的具体含义是，在民事活动中一切当事人的法律地位平等，任何一方当事人都不得把自己的意志强加给对方。在民法调整的社会关系中，大部分是商品经济关系。商品经济关系的一个很重要的特征就是平等性。马克思曾经指出：“经济是天生的平等派”，可见，当事人地位平等是商品交换的前提和基础，也是商品交换得以实现的保障。民法作为调整商品经济的法，自然应该把当事人地位平等当做自己的首要原则。除此之外，民法所调整的其他财产关系和人身关系也属于平等主体之间的关系。这些社会关系的性质，决定了平等原则是民法的一条基本原则。民法的平等原则具体细化，体现在以下方面： 民事主体资格（民事权利能力）一律平等 民事主体的地位平等民事主体的合法权益平等地受法律保护 公平原则 所谓公平原则，是指民事主体应该本着社会公认的公平观念从事民事活动，而司法机关地裁判民事纠纷时，也应该本着公平的观念和要求。《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循公平的原则。 公平原则具体体现在： 民事主体充分享有平等的机会参与民事活动，与他人处在同一起跑线上平等竞争，行使和实现自己的合法民事权益。 民事主体在订立合同时，或者进行其他活动时，所享有的权利和义务应该具有对应性，不得显失公平。 3、 民事主体在承担民事责任时，如果是适用过错责任的场合，那么就应该按照他的过错程度承担相应的民事责任，如果是无过错责任，那么就应该由双方对损失合理分担。 4、 法院在处理民事案件时，法律有明确规定的，应该适用明确规定的条款，但是在没有明确规定或者无规定，而且当事人也无约定的情况下，就应该依照公平原则作出裁判。 三、意思自治原则 意思自治原则是指民事主体在进行民事活动时，在法律允许的范围内享有完全的自由，意志独立、行为自主，根据自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立、变更和终止民事法律关系。 意思自治原则的具体含义表现在以下几个方面： 民事主体根据自己的意愿设立、变更或者终止民事法律关系 双方和多方的民事行为的内容和形式由当事人协商 意思表示的内容具有优先于法律推定条款或任意条款的效力 四、诚实信用原则 诚实信用原则，简称诚信原则，指的是民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应该按照诚实、善意的态度，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切民事主体的行为树立了一个诚信的标准，是当代民法的重要原则。 诚实信用原则其本质体现在： 诚实信用属于市场活动中的道德准则 诚实信用原则为道德准则的法律化 诚实信用原则的实质在于授予法院以自由裁量权 五、权利不得滥用原则 权利是人们为或不为一定行为的可能性。这样，就可能出现权利人行使权利超过法律和公共秩序所允许的范围，给他人利益或社会的利益造成一定损害的情形。此即权利滥用。所谓禁止权利滥用原则，就是指民事主体对自己民事权利的行使，不得超越法律所确定的正当界限，如果行使权利超过其限制，损害他人利益和社会利益，则构成了权利的应该承担相应的法律责任。 我国禁止权利滥用原则的法律依据在于：（1）我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”（2）《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”（3）《民法通则》第58条规定，“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的民事行为无效。可以看出，我国民法已经确定了禁止权利滥用的原则。 考核目标 一、考核知识点 民法基本原则的概念 民法基本原则 二、考核要求 （一）识记 （二）领会 （三）应用 第三章 民事法律关系 　　【学习目的与要求】民事法律关系是学习民法的基本线索和总纲。民法问题说到底是民事法律关系问题。学习本章应重点掌握民事关系的概念、特征、要素;理解民事法律关系与法律事实的关系，民事法律关系和民事权利分类的意义，民事责任的概念和特征及分类;会分析各种民事法律关系和民事权利、义务;明确民事权利的行使原则和保护方法，民事责任的承担方式。 第一节 民事法律关系概述 一、民事法律关系的概念 民事法律关系，是指基于民事法律事实，在平等主体之间发生的，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。民事法律关系是法律关系的一种，一定的社会关系经由民法调整即形成民事法律关系。民事法律关系这一概念包含以下几层意思：一是民事法律关系是民事法律规范调整财产关系和人身关系所形成的一种社会关系，没有民事法律规范就没有民事法律关系；二是民事法律关系是基于民事法律事实而形成的社会关系，没有民事法律事实民事法律关系就无从产生；三是民事法律关系是以民事权利义务为内容的社会关系，民事法律关系说到底就是以民事主体的民事权利和民事义务为内容，没有民事主体的权利和义务，民事法律关系就无任何意义。 二、民事法律关系的特征 民事法律关系为法律关系之一种，与其他法律关系相比较，民事法律关系具有以下特征： 　　（一）民事法律关系的主体地位平等 　　与其他法律关系相比，民事法律关系的最大特点是主体地位平等。民法是以平等主体的财产关系和人身关系为调整对象的，民法所调整的这种社会关系的平等性就决定了其主体的平等性。在民事领域，无论是自然人，还是法人或其他组织，只要其参与民事法律关系，其身份就是平等的。一位省长到一个小报童那里买1份报纸，他们的地位也是平等的，是平等主体间的一种买卖关系。 　　（二）民事法律关系大多依民事主体的意志发生 　　　　由于民事法律规范大多为任意性规范，同时，在民事领域奉行自愿原则，因此，民事法律关系大多依民事主体的意志发生，体现民事主体的意志。这在合同法里表现得最为明显，当事人是否订立合同、和谁订立合同、以什么形式订立合同等事项，只要不违反法律的强行性规定，均可依当事人的意愿确定。当然，在法律已有强行性规定的情况下，当事人则应依法办事，否则，其行为就会因违法而无效。 　　（三）民事法律关系主体的权利义务通常是对等的、相互的 　　　　在民事法律关系中，当事人的权利义务通常是对等的、相互的，一方享有权利须以承担相应的义务为前提。一般而言，在民事领域没有无权利的义务，也没有无义务的权利。有些民事法律关系的权利义务看似不对等，如所有权、人格权，似乎是一方单纯地享有权利，其他人纯粹地承担义务，但这只是事物的一个方面。其实，全面来看，每个民事主体在享有权利（如人格权）的同时，也承担着不得侵害他人相应权利的义务。 　　（四）民事法律关系的保障具有补偿性 　　　　由于民事主体地位平等，相互间不存在隶属关系，一方无权对另一方施以惩罚。当一方损害另一方的民事权益时，就主要是以赔偿或其他的方式弥补对方的损失或使对方受损害的权利回复到原有状态。而行政法律关系、刑事法律关系的保障就具有明显的惩罚性，如人民法院对故意伤害他人身体者处以刑罚，就是对致害人的一种惩罚。这种方式虽使致害人受到制裁，但却无法使受害人获得补偿。而民事法律关系的保障则恰恰以补偿受害人的损害为己任，在前例中，受害人可提起民事诉讼，要求致害人赔偿其损失。 三、民事法律关系的分类 民事权利总体上可分为六大类，即人格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权。与此相对应，民事法律关系亦包括六大类，即人格权关系、身份权关系、物权关系、债权关系、知识产权关系、继承权关系。对这六大类民事法律关系作进一步概括，可对其作如下划分： 　　（一）人身权关系与财产权关系 　　　　依民事法律关系的内容不同，可将民事法律关系分为人身权关系与财产权关系。民事法律关系中，凡以人身权为内容的，即为人身权关系；凡以财产权为内容的，即为财产权关系。按此分类，人格权关系、身份权关系为人身权关系，物权关系、债权关系为财产权关系，知识产权关系、继承权关系兼有人身权关系和财产权关系双重属性。 　　划分人身权关系与财产权关系的意义在于，人身权关系的主体一般不能转让自己的权利，而财产权关系的主体则可依法转让自己的权利。 　　（二）绝对权关系与相对权关系 　　　　依义务主体的范围不同，可将民事法律关系分为绝对权关系与相对权关系。民事法律关系中，凡权利主体为特定的人，义务主体为不特定的人的，是绝对权关系，如人格权关系、物权关系、知识产权关系即属此类；凡权利主体和义务主体皆为特定的人的，是相对权关系，如身份权关系、债权关系、继承权关系即属此类。 　　划分绝对权关系与相对权关系的意义在于，绝对权关系的义务主体是权利人以外的一切人，其承担的是不作为义务；相对权关系的义务主体是特定的，其承担的是作为义务。 　　（三）单一民事法律关系与复合民事法律关系 　　依民事法律关系的复杂程度，可将民事法律关系分为单一民事法律关系与复合民事法律关系。凡一方纯粹地享有权利、另一方纯粹地承担义务的，是单一民事法律关系，绝对权关系一般为单一民事法律关系；凡当事人双方互为权利义务的，是复合民事法律关系，相对权关系一般为复合民事法律关系。 　　划分单一民事法律关系与复合民事法律关系，有助于正确确定主体的权利义务，准确地适用法律规范。 第二节 民事法律关系的要素 一、民事法律关系的主体 民事法律关系主体，是指参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。这里的“人”应该作广泛的理解，不仅包括自然人，还包括不具有自然生命，却具有法律生命的法人以及其他社会组织，在某些场合下，还包括以民事主体身份参与民事法律关系的国家。民事法律关系是发生在人与人之间的经过法律调整的社会关系，没有民事主体就不能构成民事法律关系。可以说，主体是民事法律关系的首要要素。 民事法律关系主体表现出以下几个特点。（1）地位平等。民事法律关系的主体是处于民事领域的主体，平等性是民事领域最突出的特点，因此，民事法律关系的主体之间自然也是平等的。（2）意思自主。民事法律关系主体被承认为法律上的人，也就被承认具有自主表示意思的能力。意思自主是民事法律关系主体最基本的能力，也是判断民事法律关系是否有效的标准。（3）范围广泛。民事法律关系的主体非常广泛，不仅包括生理意义上的自然人，也包括非生理意义上的法人、其他社会组织、国家等等。（4）权利义务的一致性。民事法律关系是关于民事权利和义务的关系。民事法律关系主体既可拥有法律所赋予的民事权利，又必须承担法律所要求的义务。权利义务的一致性是民事法律关系主体的重要特点。 按照我国《民法通则》的规定，我国民事法律关系主体主要包括公民、个体工商户、农村承包经营户、法人、合伙、国家以及外国人和外国组织等等。 二、民事法律关系的内容 民事法律关系的内容，是指民事法律关系的主体所享有的民事权利和必须履行的民事义务。民事法律关系的内容是民法所调整的社会关系的内容在法律上的反映。没有民事权利和义务，民事法律关系是不可能存在的。而且，民事主体是否享有民事权利和民事义务，也是民事法律关系与其他法律关系相区别的依据，因此，民事法律关系的内容是民事法律关系的要素之一。 民事法律关系的内容的重要性体现在： （一）它是把民事主体与民事客体联系在一起的纽带，同时也是把民事主体联系在一起的中介。没有民事权利和义务，民事主体和民事客体不可能发生联系，民事主体之间也不会发生民事交往。 （二）民事法律关系的内容体现了民事法律关系的性质及其与其他民事法律关系的区别。不同的民事法律关系，就有不同的民事权利义务的内容。在买卖合同中，体现的是一方转移标的物所有权的义务，收取货款的权利，另一方则享有取得标的物所有权的权利并承担支付货款的义务。而在加工承揽合同中，则体现的是一方加工标的物、交付加工物并收取加工费，另一方接受标的支付加工费用的权利义务。 （三）民事法律关系内容体现了民法的调控功能。民事法律关系的内容，正是民法调控功能的体现。民法通过确认民事主体之间的民事权利、民事义务内容，为当事人提供了相关的行为模式，从而调整相关的社会关系。 三、民事法律关系的客体 民事法律关系的客体，指的是民事法律关系的主体的民事权利和民事义务所指向的对象。民事法律关系的客体的意义在于，如果没有民事法律关系的客体，民事权利和民事义务就无所依托。 民事法律关系的客体具有以下特征：（1）客观性。它不依主体的意志独立于人们的意识之外，能为人们的意识所感知，并能被人的行为所支配。（2）需求性。即民事法律关系的客体能满足人们的物质利益要求和精神需要。（3）法律性。即民事法律关系的客体必须是得到国家法律承认和保护的客体。 按照通说，民事法律关系的客体主要是四类，即物、行为、智力成果和人身利益。 （一）关于物。学者们普遍认为它是指存在于人体之外，能满足权利主体的利益需要，而且能被主体所支配的物质实体。对物的分类有许多种分类方法，其中主要有：（1）流通物、限制流通物和禁止流通物。所谓流通物，指的是法律允许自由流转的物;所谓限制能物，是指法律对流通范围和流通程度都有一定限制的物，如黄金、白银、外汇等等;所谓禁止流通物，指的是法律明令禁止流通的物，如矿藏、水流等。（2）动产与不动产。动产是指能够移动不影响其价值的物;而不动产指的是不能移动，或者虽能移动却会影响其价值的物，如建筑物等。动产与不动在法律行为的要件上以及纠纷管辖等等方面存在着重大的差异。（3）特定物与种类物。种类物就是具有共同特征，具有共同物理属性，具有相互可替代性的物;而特定物则是指具有独立特征，不能以其他物所代替的物。（4）主物和从物。所谓主物是指在两种以上的物相互配合，按一定的经济目的组合在一起时，能独立存在并起主要作用的物;而从物是指配合主物的使用而起辅助作用的物。 （二）关于行为。行为作为民事法律关系的客体，指的是在民事法律关系当中，权利人行使权利的活动和义务人履行义务的活动。哪些行为可以成为民事法律关系的客体，学界没有达成统一的意见，有人认为债权的客体既不是物，也不是债务人，而是债务人的行为，称为给付。 （三）关于智力成果。智力成果指的是知识产品。它是指人们创造性的、以一定形式表现出来的智力成果。它具有创造性、非物质性、客观表现性的特征，包括文学、艺术、科学产品，包括发明，实用新型、外观设计等等。 （四）关于人身利益。人身具体于表现为人格和身份。关于人身能不能作为民事法律关系的客体，学术界有很多的争议。有的学者认为把人格和身份当做民事法律客体，等于降低了人的法律身份。本书认为，从我国目前的民事立法及司法实践来看，确立人身利益作为民事法律关系的客体，事实上有利于加强对人身权的保护。 第三节 民事法律事实 一、民事法律事实的概念 民事法律事实，是符合民法规范，能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。民事法律关系的发生，指建立民事法律关系，例如，由于被继承人的死亡发生继承关系。民事法律关系的变更，指民事法律三个要素中的一个或数个发生变化，有主体的变更、内容的变更、客体的变更三种形式，例如将租赁关系更改为买卖关系，即为民事法律内容的变更。民事法律关系的消灭，指终止民事法律关系，如合同一方当事人行使解除权，可使合同关系归于消灭。 二、民事法律关系的特征 1、法律事实是一种客观的现象。没有表现为客观现象的主观意识，不是法律事实。例如，内心存在订立合同的意思，却未表示出来，这种内心意思不能使合同成立。 2、作为法律事实的客观现象必须同一定的法律效果相联系，能够引起民事法律关系的发生、变更和消灭。并非一切客观情况都可作为法律事实，日出日落、闲谈，不能引起任何法律效果，因而不是法律事实;而人的出生、死亡、成年等，能够引起一定的法律效果，因而是法律事实。 3、作为法律事实的客观现象必须符合民法的规定。客观现象能否作为法律事实在，是由民法规定的，违反民法规定的客观现象，不是法律事实。 民事法律事实的分类 事　件 事件又称自然现象，指与当事人的意志无关、能够起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。人的自然死亡、自然灾害等，皆为事件。人的自然死亡可导致继承关系的发生，又可导致保险关系的消灭。自然灾害的发生，导致保险合同所附条件的成就，引起保险公司对投保人的赔偿关系。 行　为 行为指与当事人意志有关的、能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的人的活动。此为最经常发生作用的法律事实，又可再分为表意行为和非表意行为等类别。 1、表意行为。是行为人通过意思表示，旨在设立、变更、消灭民事法律关系的行为，又称法律行为，是最大量地产生民事法律关系的法律事实。 2、非表意行为。是行为人主观上没有产生民事法律关系的目的，但依所在法律的规定，客观上引起了某种法律效果之发生的行为，如发现埋藏物的行为、侵权行为等，即属非表意行为。非表意行为包括事实行为（如发现埋藏物）和非法行为（如侵权行为）。 四、民事法律事实构成 民事法律事实构成，指能引起民事法律关系发生、变更、消灭的几个法律事实的总和。 通常情况下，一个法律事实足以构成一个民事法律关系发生、变更、消灭的原因，但在有的情况下，须具备几个法律事实作为原因，才能使一个民事法律关系发生、变更和消灭。例如，在遗嘱继承的情况下，继承关系之发生，有赖于被继承人死亡、被继承人留有遗嘱、继承人接受继承三个法律事实。 第四节 民事权利、义务和责任 一、民事权利 民事权利的含义 权利在我国法理学界是众说纷纭的概念，对其有多种多样的解释。相应地，关于民事权利的概念，学界也有非常多的看法，通说认为，所谓民事权利，指的是民事主体为实现某种利益为或不为一定行为的可能性。它具体包括：（1）权利人在法定范围内享有为或者不为一定行为的可能性;（2）权利人要求他人为或不为一定行为的可能;（3）权利人的权利受到侵害时，有权要求国家机关采取强制措施给以保护。 民事权利的分类 按照不同的分类方法，民事权利可以分成以下类别： 按照其是否具有财产内容，民事权利可以分为财产权和人身权。 所谓财产权，是指以财产利益为内容、直接体现财产利益的权利，如物权、债权等;所谓人身权，指的是以人身利益为内容、与人身不可分离、不直接体现财产利益的民事权利，如人格权和身份权。财产权可以用金钱价值来衡量，允许转让，而人身权不能用金钱价值去衡量，一般不能转让和继承。同时，有些民事权利具有财产权和人身权的双重属性，如知识产权。 支配权、请求权、抗辩权、形成权 按照作用的不同，民事权利可以分为支配权、请求权、抗辩权、形成权。所谓支配权，是指权利人可以直接支配权利客体，并具有排他性的权利，如物权、人身权、知识产权等。所谓请求权，指的是请求他人为或者不为一定行为的权利，如债权上的请求权和物权上的请求权。所谓抗辩权，指的是对搞他人请求权的权利，分为一时性的抗辩权和永久性的抗辩权，前者如我国合同法规定的不安抗辩权和同时履行抗辩权等，后者如因时效届满而拒绝履行义务的抗辩权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示，使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利，如追认权、撤销权、抵销权、解除权、终止权等。 绝对权与相对权 按照效力范围的不同，民事权利可以分为绝对权与相对权。所谓绝对权，是指无须义务人配合，自己就可实施一定行为以实现权利，同时又可以对抗一切人的权利，又称对世权。所有权、人身权即属此列。而所谓相对权，则是指必须通过义务人实施一定行为才能实现，同时只能对抗特定的人的权利。债权就是典型的相对权。 主权利和从权利 按照民事权利相互之间的关系，民事权利可以分为主权利和从权利。所谓主权利，是指在两个相互关联的民事权利当中，居于主导地位、能够独立存在的权利;而从权利指的是以主权利的存在为其存在前提的权利。在民法中，一个重要的原则就是，如无特别约定，从权利与主权利同一命运，即主权利转移、消灭或者被设定负担，从权利也随之转移、消灭和设定负担。 专属权和非专属权 按照民事权利与民事主体结合程度的不同，民事权利可以分为专属权和非专属权。所谓专属权，指的是专属于某特定民事主体，不得转让和继承的以利，如人身权;而非专属权，则是指不专属于特定民事主体，可以转让和继承的权利，比如一般的财产权等（但矿藏和水流的所有权归国家，为专属权） 既得权和期待权 按照民事权利发阶段的不同，民事权利可以分为既得权和期待权。所谓既得权，是指权利人已经具备法律上规定的要件，已经取得并且可以实现的权利。所谓期待权，是指须待特定事件的发生或一定时间的经过，权利人才可以和行使其权利并享受特定利益的不完整权利。如附延缓条件法律行为所产生之法律地位、所有权保留买卖之保留买主的法律地位等。 民事权利的保护 这里所说的民事权利的保护，指的是当民事权利受到分割时，用民事权利的保护方法，确保民事权利不受侵犯或者使受到分割的权利得到恢复的措施。包括自我保护（私力救济）和国家保护（公力救济）两种保护方法。 自我保护（私力保护） 所谓自我保护，是指民事主体的民事权利受到分割时，民事主体自己采取各种必要的合法措施进行保护。它包括： （1）自卫行为 所谓自我保护，是指民事主体的民事权利受到侵害或者有受到分割的危险时，权利人采取的必要措施，它包括正当防卫和紧急避险两种形式。 （2）自助行为 所谓自助行为，指的是民事主体在自己的民事权利受到侵害时，由于事情紧急，来不及请求国家机关救助的情况下，对加害人的人身或者财产进行扣押或者毁损，而为法律所许可的行为。由于我国法律对其没有明文规定，所以自助行为的构成要件非常严格，学者们通常认为应该包括：①目的是为了保护自己的不受侵害；②情况紧急，来不及请求国家机关救助;③采取的手段并无过分;④事后应该提请有关国家机关处理。 2、国家保护（公力保护） 国家保护是民事权利保护的最后一道防线，它是指在民事权利受到侵害时，由专门的国家机关通过法定的程序加以保护。民事权利受到多个法律部门保护，因此，国家保护民事权利可以通过多种国家机关，以多种方式进行。但最主要的是通过人民法院民事诉讼的方式进行保护。 二、民事义务 民事义务的概念 所谓民事义务，指的是民事义务人为满足权利人的利益而为一定行为或者不为一定行为的必要性。它具体包括：（1）义务人必须按照法律规定的要求，为或不为一定行为的必要性;（2）义务人必须按照合同中约定的要求，为或不为一定行为的必要性;（3）义务人不承担义务时，将面临着承担民事责任的后果。 民事义务的分类 民事义务一般有以下分类： 法定义务和约定义务 所谓法定义务，指的是根据现行法律的规定所产生的义务;而约定义务，则是根据当事人协商确定的合同所规定的义务。 　　2、积极义务和消极义务 　积极义务指的是义务人必须作一定的积极的举动或者行为的义务;而消极义务指的是义务人不作为的义务，如不得侵害他人的物权等义务。 　　3、本义务和附随义务 　　所谓本义务指的是合同本身约定的义务;而附随义务指的是除合同约定之外，基于诚实信用原则而产生的辅助债权人利益实现的义务，如告知义务、照顾义务和保密义务等。 三、民事责任 民事责任的概念 由于法理学界对法律责任的概念采取不同的理解，因而在民事责任的概念上，学者们也有多种盾法，有的认为民事责任是指义务人违反其义务时所应该遭受的制裁，有的认为民事责任是一种不利的法律后果，还有的学者认为这是一种义务，总之，众说纷纭。本书认为民事责任指的是民事主体因为违反法律规定的和合同约定的义务从而应该承担的法律后果。 民事责任的特征 民事责任的的特征体现在： （1）民事责任以义务主体违反为前提的，没有民事义务，就没有民事责任。但有了民事义务，不一定有民事责任。因为义务人可能恰当地履行义务。但有了民事义务，不一定有民事责任。因为义务人可能恰 当地履行义务，从而使民事责任的产生没有必要。 　　　（2）民事责任的主要目的在于补偿。 民法是私法，它调整的民事法律关系是平等的社会关系，因此，在义务人不履行义务时，主要分割的是私人的利益，按照平等原则，补偿受损失人的损失，即可符合平等的要求。因此，民事责任具有补偿性的特征，一般不具有惩罚性的特征。 　　　（3）民事责任可以由双方当事人约定。 由于民法的私法性特征，当事人自愿原则也可以应用到民事责任当中。在义务人必须承担民事责任时，双方当事人可以协商约定责任的方式和程度。当然，民事责任的约定性必须以不违背法律规定为前提。 　　（4）民事责任体现了国家的强制性。 前文已经说过，民事责任与民事债务一个重要的区别就是民事责任的国家强制性。正是因为民事责任具有国家强制性，从而能够使民事权利的实现得到最后的保障。 民事责任的分类 民事责任有多种分类，主要有： 1、合同责任、侵权责任和其他责任 所谓合同责任，指的是违背合同或者违背合同法规定的义务而产生的责任；所谓侵权责任，指的是侵害他人财产或者人身所产生的民事责任。其他责任指的是除合同责任以外的民事责任。其他责任指的是除合同责任和侵权责任以外的民事责任，如基于不当得利而产生的责任等等。 无限责任和有限责任 所谓无限责任，指的是责任人应该以自己所有的财产承担的责任，比如基于合伙所发生的债务责任；所谓有限责任，指的是责任人只在法律规定的财产限额内承担的民事责任。对这两种责任作出区分主要是为了明确责任的范围和方式。 单独责任与共同责任 单独责任指的是由单个责任人独自承担的民事责任。而共同责任指的是由两个以上的责任主体承担的民事责任。根据责任人之间是否有连带关系，共同责任又可以分为按份责任和连带责任，前者指的是责任人按照法律的规定和合同的约定各自承担一定份额的民事责任，后者指的是责任人对权利人的请求不分份额、不分先后地承担的民事责任。 过错责任、无过错责任与公平责任 过错责任指的是因为行为人主观上存在过错，而且事实上也给他人造成了损害而应承担的责任。无过错责任指的是即使行为人主观上没有过错，只要事实上给他人造成了损害就应该承担的民事责任。公平责任指的是不能适用过错责任，也不能适用无过错责任的情形下，根据社会公平观念所判定的当事人应该承担的责任。 民事责任的承担方式 民事责任的方式，又称民事责任的承担方式，它是指国家针对违反民事义务、需要承担民事责任的情形所规定的对受侵害权利的补救方法。 根据我国《民法通则》和其他相关法律规定,民事责任的方式主要有：（1）停止侵害;（2）排除妨碍;（3）消除危险;（4）返还财产;（5）恢复原状;（6）修理、重作、更换;（7）赔偿损失;（8）支付违约金;（9）消除影响、恢复名誉;（10）赔礼道歉，等等。 以上责任方式，可以合并适用，也可以单独适用，根据法律的精神和具体条件而定。 考核目标 考核知识点 民事法律关系的概念和特征 民事法律关系的要素、分类 民事法律事实 民事权利和民事义务的概念 民事权利的分类、行使原则和保护方法 民事责任的概念、特征和承担方式 考核要求 识记 领会 应用 自然人 【学习目的与要求】本章是关于自然人的基本知识。学习本章要掌握自然人民事权利能力的概念和特征，民事行为能力的概念和分类，住所的概念、监护的概念、宣告失踪和宣告死亡的概念;了解自然人民事权利能力的开始与终止，民事行为能力的宣告，监护的确定，住所的确定，宣告失踪和宣告死亡的条件与程序;理解民事权利能力与民事权利的区别，民事权利能力与民事行为能力的关系，监护人的职责，监护人的更换与撤换，宣告失踪与宣告死亡的法律后果。 第一节　自然人的民事权利能力 一、自然人的概念 自然人是指基于出生而取得民事主体资格的人。自然人包括本国公民、外国人和无国籍人。自然人是相对于法人以及其他非法人组织而言的，在法人制度确立前，人就单指自然人，但在法人制度确立后，法律已赋予一定的社会组织以人格，在此情形下，民法上所称的人就包括自然人、法人以及其他非法人组织，亦即包括所有民事主体。 　　自然人与公民是两个既有联系又有区别的概念。自然人是个私法概念，主要在私法领域使用；公民是个公法概念，主要在公法领域使用。自然人的外延大于公民，所有基于出生的人都是自然人，而公民则仅指具有某国国籍的自然人。因此，公民只是自然人中的一部分。我国制定《民法通则》时没有严格区分自然人与公民，将两个概念在同一意义上使用，如该法第二章即是以“公民（自然人）”命名的。用现在的标准来衡量这是不太适当的，但这也在一定程度上反映了当时立法者对这一问题的认识水平。 二、自然人民事权利能力的概念 　　　　自然人的民事权利能力，是指自然人依法享有民事权利、承担民事义务的资格。换言之，自然人的民事权利能力就是法律赋予自然人一种法律上的人格。只有具备这种人格，自然人才能作为主体参与民事活动，并取得民事权利、承担民事义务。 　　　民事权利能力与民事权利是两个既有联系又有区别的概念，应对其加以区分。民事权利能力是民事主体取得民事权利的资格，民事权利则是民事主体凭借这种资格进行活动的结果。因此，民事权利能力是民事主体取得民事权利的前提和条件，民事权利则是民事主体运用民事权利能力进行民事活动所取得的一种利益。 三、自然人民事权利能力的特点 自然人的民事权利能力在不同的时代具有不同的特征，在现代民法上，自然人的民事权利能力具有以下特征： 　　1、统一性 　　　　这里所称的统一性，是指自然人民事权利能力的内容，包括自然人享有民事权利的资格和承担民事义务的资格，是民事权利资格与民事义务资格的统一。这种统一性就意味着自然人既是民事权利主体又是民事义务主体。 　　2、平等性 　　　　这里所称的平等性，是指自然人平等地拥有民事主体资格。民事权利能力是自然人的生存资格，是自然人从事民事活动的前提。在现代民主政治下，所有自然人均应平等地享有民事权利能力，而不受民族、种族、性别、年龄、职业、职务、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等因素的限制。 　　3、广泛性 　　　　这里所称的广泛性，是指自然人享有民事权利能力的内容是广泛的，涉及到自然人生存和发展的诸多方面。在财产领域，自然人享有取得财产所有权、债权及其他财产权的权利能力；在人身领域，法律则赋予自然人人格方面（如生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等）和身份方面（如亲权）的权利能力。 　　4、不可转让性 　　　　这里所称的不可转让性，是指自然人的民事权利能力不可转让给他人。由于民事权利能力是自然人生存和发展的基础，如转让给他人就无异于抛弃自己的生存权。因此，自然人的民事权利能力不可转让，即使自然人自愿转让、抛弃，法律亦不承认其效力。 四、自然人民事权利能力的开始 根据我国《民法通则》第9条的规定，自然人从出生时起即享有民事权利能力。关于自然人出生时间的认定，在民法理论上主要有一部露出说、全部露出说、独立呼吸说三种观点，国外民法多采用全部露出说。我国现行民法未对出生时间的认定作出明确规定，实践中采用的是独立呼吸说，即自然人从其脱离母体独立呼吸时开始享有民事权利能力。但在理论上和实践中，仍有两个问题需要特殊解决。一个是胎儿法律地位的问题。从理论上讲，由于自然人的民事权利能力从出生时方可享有，故胎儿自无民事权利能力。但纯粹作这样的机械的认定，就难以保护胎儿的某些合法利益。各国民法为了保护胎儿的利益，主要有三种立法例：一是总括性的保护，即胎儿亦同样享有民事权利能力，瑞士、泰国即采此立法例；二是在个别情况下视胎儿为出生者，对其利益加以保护，法国即采此立法例；三是在不承认胎儿享有民事权利能力的前提下，考虑到胎儿将会出生这一事实，对其利益予以特殊保护，我国即采此立法例。我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”另一个是某些特殊的民事权利能力问题，如结婚的权利能力、劳动的权利能力等。这些权利能力基于其特殊性，自不能从出生时起即享有。因此，各国立法均从年龄上予以限制。根据我国相关法律的规定，自然人劳动的权利能力从年满16岁时起享有；自然人结婚的权利能力，男性从满22岁时起享有，女性从满20岁时起享有。 五、自然人民事权利能力的终止 根据我国《民法通则》第9条的规定，自然人的民事权利能力从死亡时起终止。由于民事权利能力是自然人作为人的一种资格，当自然人的生命消失时，其权利能力亦告丧失。自然人的死亡包括生理死亡和宣告死亡。但导致自然人民事权利能力终止的仅限于生理死亡，因为宣告死亡只是一种死亡推定，被宣告死亡的人仍然可能活着。 　　生理死亡是指自然人生命的终结。如何认定自然人生理死亡的时间，历来有种种不同的学说，如脉搏停止说、心脏搏动停止说、呼吸停止说等。随着现代医学的发展，器官移植水平的提高，在医学上又提出了脑死亡的学说。我国民事立法尚未对自然人死亡的时间标准作出规定，实践中一般是以呼吸和心跳均告停止作为自然人生理死亡的时间。自然人在医院死亡的，以死亡证上记载的死亡时间为准；案件的当事人对自然死亡时间有争议的，应以人民法院调查后确定的死亡时间为准。互有继承权的多人在同一事件中死亡，不能确定死亡时间的，推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自有继承人的，推定长辈先死亡；辈份相同的，推定同时死亡。 　　自然人死亡后，是否还存在一定的民事权利能力，理论上颇有争论。肯定者认为，自然人死亡后其民事权利能力终止仅为一般性的规定，但亦存在例外，如对已故自然人的某些人格予以保护就是基于其仍然享有一定的民事权利能力进行的。否定者则认为自然人一死亡其民事权利能力即告终止，至于对死者某些人格利益的维护，则是基于其他的原因。 第二节 自然人的民事行为能力 一、自然人民事行为能力的概念 自然人的民事行为能力，是指自然人能够以自己的行为独立地取得民事权利、承担民事义务的资格。民事行为能力与民事权利能力是两个既有联系又有区别的概念，民事权利能力是民事行为能力的前提和基础，自然人只有有了民事权利能力，才有可能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务。但有了民事权利能力不一定就有民事行为能力，因为自然人的民事行为能力与自然人的年龄、精神状态密切相关，自然人只有在达到一定年龄、且精神状态正常的情况下，才能正确认识自己行为的性质与后果。我国《民法通则》根据自然人的年龄与精神状态正常与否，将自然人的民事行为能力分为三种情形，即完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力。 　　与民事行为能力相关的还有民事责任能力。所谓民事责任能力，是指行为人对民事违法行为承担民事责任的能力。一般情况下，民事行为能力与民事责任能力相一致，如完全民事行为能力人就同时具有民事责任能力。但有时也不一致，如限制民事行为能力人在一定范围内具有民事行为能力，但却不一定具有民事责任能力。 二、自然人民事行为能力的划分 完全民事行为能力 完全民事行为能力，是指自然人能以自己独立的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。根据我国《民法通则》第11条的规定，完全民事行为能力人有两种：一是一般完全民事行为能力人，年满18周岁且无精神性疾病的自然人即属一般完全民事行为能力人；二是视为完全民事行为能力人，年满16周岁不满18周岁并能以自己的劳动收入作为主要生活来源的自然人，即被视为完全民事行为能力人。视为完全民事行为能力人，在传统民法上称作准治产人，是指虽未达法律规定的成年年龄，但具备已成年人的智力与能力，因而法律赋予其与成年人相同的民事行为能力。 限制民事行为能力 限制民事行为能力又称不完全民事行为能力，是指自然人只具有一定范围内从事民事活动的资格。换言之，是指法律赋予那些达到一定年龄但尚未成年，或虽已成年但精神不健全、不能完全辨认自己行为性质的精神病人在一定范围内进行民事活动的资格。根据我国《民法通则》第12条第1款和第13条第2款之规定，限制民事行为能力人也有两种：一是10周岁以上的未成年人；二是不能完全辨认自己行为的精神病人。不能完全辨认自己行为的精神病人，在传统民法上称作禁治产人。 　　限制民事行为能力人可以进行与他的年龄、智力、精神状况相适应的民事活动，其他民事活动则由他的法定代理人代理或征得其法定代理人的同意。 无民事行为能力 无民事行为能力，是指自然人不具有以自己的行为进行民事活动，取得民事权利、承担民事义务的资格。根据我国《民法通则》第12条第2款和第13条第1款之规定，无民事行为能力人也有两种：一是10周岁以下的未成年人；二是不能辨认自己行为的精神病人。不能辨认自己行为的精神病人，在传统民法上亦被称作禁治产人。 　　　无民事行为能力人的民事活动由其法定代理人代理进行，但其纯获利益的行为可认定为有效。近来，民法学界认为无民事行为能力人的年龄限制应适当降低，2002年12月全国人民代表大会法律工作委员会向全国人民代表大会常务委员会提交的《民法》草案，亦将无民事行为能力人的年龄界定在7周岁以下。 三、自然人（精神病人）民事行为能力的宣告制度 精神病人的行为能力较难判断，为避免他人误解以及免除举证责任，我国《民法通则》规定了精神病人的民事行为能力宣告制度。根据规定，精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。 第三节 自然人的住所 一、姓名 姓名是用以确定和代表一个人的符号或标志。公民作为民事主体，必须有自己的姓名，才能便其从众多的社会成员中特定出来。 二、户籍和身份证 户籍是确立公民法律地位的基本条件。户籍登记簿记载着公民的姓名、出生、住所、结婚、收养、家庭成员、迁徙、受教育程度及死亡等事项。 我国自1984年起开始在继续实行户籍簿制度的同时，实行居民身份证制度，根据国务院1984年4月6日颁布的《中华人民共和国居民身份证试行条例》的规定，除未满16周岁的公民现役军人、人民武装警察，以及依法正在服刑的犯人和被劳动教养的人员外，凡居住在中华人民共和国境内的公民，均应按照规定申领居民身份证。 三、住所的概念 住所是指公民生活的主要场所。 四、住所的确定 《民法通则》第十五条规定：“分民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”所谓经常居住地，是指公民离开住所地后连续居住一年以上的地方（住医院治病除外）。 第四节 监 护 一、监护的概念 监护是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产用其他合法权益进行保护的法律制度。 二、监护的设立 各国和地区的立法中，监护的设立式不尽相同，大致包括法定监护、遗嘱监护和指定监护三种：不论那一种监护方式，都必须要求监护人具有监护能力。我国民法通则依据监护人的设立方式，把监护划分为法定监护的和指定监护两种情况。 三、监护人的职责 我国民法规定监护人的职责主要有以下几个方面：（1）、保护被监护人的人身、财产及其他合法权益不受侵害。（2）、照顾被监护人的日常生活，关心的教育被监护人。（3）、管理被监护人的财产。（4）、代理被监护人进行民事活动。（5）、代理被监护人进行诉讼活动。（6）、监督被监护人的行为，承担因被监护人的行为给他人造成损害的了事责任。（7）、法律规定的其他职责。 四、监护关系的开始、更换 、和终止 （一）、监护关系的开始 　监护开始的时间是指监护人应该开始履行监护职责的时间。 　一般而言，以法定监护方式确立的监护人，监护自被监护人出现监护事由而开始，如子女的出生是父母成为监护人的开始，成年人患有精神病是其配偶或父母、成年子女、其他近亲属行使监护权的开始。另外，由于原监护人的死亡或丧失监护能力等原因而行使原监护关系结束的，结束的时间即为新监护人应该履行监护职责的开始。以指定监护方式确定的监护人，监护应自未成年人的父母所在单位、精神病人所在单位或未成年人、精神病人住所地的居民委员会、村民委员会指定监护人的决定生效之日开始。在司法实践中，如果有关单位、组织或人民法院依照民法通则的规定指了监护人，并以书面或口头通知了被指定人的，应当认定指定成立。被指定人不服，应当在接到通知的次日起30日人民法院起诉。逾期起诉的，按变更监护处理。在人民法院作出判决前，监护责任一般应按指定监护人的顺序由有监护资格的人承担。也就是说，对于不起诉于法院的监护指定，应当自规定的起诉期限届满时生效；而对于起诉于人民法院的监护指定，应当自人民法院的监护指定，应当自人民法院的判决生效之时开始。 （二）、监护人的变更 监护人的变更是因监护人的情况发生重大变化，而使原监护人的监护已不利于被监护人利益的保护后产生的，如监护人丧失监护能力等。它包括的三种情况：（1）依协议变更监护人；（2）依有关单位或人民法院的指定而变更 ；（3）依据人民法院撤销原监护人及另行指定而变更。 （三）、监护关系的终止 监护关系的终止可以分为自然终止和因人民法院的撤销而终止。 （1）、自然终止。自然终止是指随着一定的时间到来，监护关系即行终止，而不需任何机关或组织进行正式宣布。这主要指未成年人随着年龄增长而成为成年人，已具备民事行为能力，监护人关系即自然终止。 （2）、因撤销而终止。因撤销而终止是指人民法院根据被监护人或有关人员或有关单位和申请，宣告撤销监护人，监护关系即终止。实践中，主要有两种情形可能导致监护关系的终止：一种是被人民法院宣告为无民事法律行为能力或限制民事法律行为能力的精神病人在其痊愈时，人民法院可以根据被监护人的健康状况，经其本人或利害关系人申请，作出撤销监护的裁决。另一种是监护人侵害被监护人的合法权益时，人民法院可以根据有关人员或单位的申请，经查明事实，撤销监护人的资格，从而终止监护关系。 第五节 宣告失踪和宣告死亡 一、宣告失踪 宣告失踪的概念 宣告失踪是指法院根据利害关系人的申请，依法宣告下落不明满一定期限的自然人为失踪人。以确定其财产代管关系的一种法律制度。 宣告失踪的条件 （1）、必须处于下落不明的状态。下落不明是指自然人最后确切行踪消失后没有音讯，处于生死不明的状态。对于仍可确定其是生存，只是无法正常通讯联系的，或者已经确知死亡，则不适用宣告失踪，即必须是从已知的消息无法判定自然人是生是死才符合该条件。 （2）、下落不明必须达到一定期限。依我国民法通则的规定，下落不明的期限应该是2年。下落不明的起算时间，应从自然人音讯消失的次日起计算；战争期间下落不明的，应从战争结束之日的次日起算。 （3）、须由该自然人的利害关系人向法院申请。对于有权提出申请的利害关系人的范围，我国司法实践中一般认为应该包括两方面：一是被申请宣告失踪人的近亲属，如配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、孙子女、外孙子女；二是与被申请宣告失踪人有民事权利义务关系的人，如债权人，合伙人，对该自然人有监护责任的人等。 （4）、须经法院依法宣告。在我国，宣告失踪的案件应依照民事诉讼法规定的特别程序审理。具体地说，法院审理宣告失踪案件，应当查清被宣告失踪人的财产，指定临时财产管理人或者采取诉讼保全措施，发出下落不明的公告。公告期届满后，法院应当根据被宣告失踪人的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或驳回申请的判决。 宣告失踪的法律后果 　根据我国民法通则的规定及司法实践中和具体做法，自然人被宣告失踪后，直接发生失踪人的财产被代管及民事权利义务被代为履行的法律后果。 （四）失踪宣告的撤销 　　宣告失踪是对自然人失踪事实的确认，一旦被宣告失踪的自然人新出现在或者有人知道了其确切下落，则说明法院对失踪事实的推定已经被新的事实推翻。 二、宣告死亡 宣告死亡的概念 　　　　　宣告死亡又称推定死亡，是指自然人失踪达一定的期间后，由利害关系人申请，法院宣告该自然人死亡，以便结束以其生前所住地为中心的民事法律关系的制度。 宣告死亡的条件 宣告失踪虽然解决了失踪人的财产代管问题及稳定了一部分财产关系，但如果失踪这种状态长久地持续下去，仍然不能从根本上消除因为当事人长期下落不明而引起的财产关系和人身关系不稳定的状态，而且将会给其婚姻家庭关系带来严重影响。所以，民法通则同时设置了宣告失踪制度和宣告死亡制度。依照我国民法通则、民事诉讼法的规定，司法实践中的具体做法，宣告下落不明的自然人死亡，必须符合下列条件： （１）自然人必须持续处于下落不明的状态并达到一定期间。依我国民法通则规定，这里的一定期间可以分为普通期间和特殊期间：普能期间是指下落不明满４满期年，一般从下落不明次日计算；如果是在战争期间下落不明的，从整个战争结束之日起计算。特殊期间是指因意外事故而下落不明的，从意处事故发生算起满２满期年。 （２）必须由利害关系人向法院提出申请。在我国的司法实践中，这里的“利害关系人”一般包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母亲、孙子女、外孙子女；其他有民事权利义务关系的人。而且，这里的列举是有顺序的。另外，宣告失踪是宣告死亡的必经程序。利害关系人可以先申请宣告失踪，再申请宣告死亡，也可以直接申请宣告死亡。如果符合申请死亡的法定条件，但利害关系人也只申请宣告失踪的，应宣告失踪。如果符合申请宣告死亡的法定条件，同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的申请宣告失踪，有的不同意申请宣告失踪或死亡，应当宣告死亡。有权受理这类案件的是下落不明人住所地基层人民法院。 （３）法院受理宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明的公告。依我国民事诉讼法的规定，公告期一般为１年。因意外事故下落不明，经有关机关证明自然人已经不可能生存，宣告死亡的公告期为３个月。 （４）公告期间届满，法院应该根据被宣告死亡的事件是否得到确认，作出宣告死亡的判决或者是驳回申请的判决。一般来说，公告期间届满，下落不明的自然人仍无音讯的，法院应该确认该自然人已经死亡，并作出宣告自然人死亡的判决。宣告死亡和判决应确定被宣告死亡人和死亡日期，判决中未确定死亡日期的以判决宣告之日为被宣告人死亡的日期。如果在公告期间自然人有音讯或者该自然人已经死亡的事实能够确认，则应作出驳回申请的判决。 （三）宣告死亡的法律后果 被宣告死亡的自然人，在其原来的住所地、居所地等活动范围内于民事领域与自然死亡产生同样的法律后果。我国民法对自然人被宣告死亡后的婚姻、收养关系等的处理作了规定： （１）财产关系：被宣告死亡的自然人的债权债务要行清理，继承关系开始。在被宣告死亡的住所地或居住地为中心的区域内，一切享有以失踪人死亡条件的财产权利人，即可因此而取得权利，如继承者开始继承， （２）婚姻关系：被宣告死亡人与其配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭，即其配偶可另行缔结婚姻关系。 （３）子女收养关系：被宣告死亡的人在被宣告死亡后，其他子女可以被他人依法收养。 死亡宣告的撤销 　　　　　　被宣告死亡的自然人，在其原来的住所地、居所地等活动范围内于民事领域与自然死亡产生同样的法律后果。我国民法对自然人被宣告死亡后的婚姻、收养关系等的处理作了规定： 　　　（１）财产关系方面：被撤销宣告死亡的人有权请求返还财产。在要求返还财产时，依照继承法取得其财产的公民或组织，应当归还原物；原物不存在，给予适当补偿。如果其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。对于有利害关系人隐瞒情况使他人被宣告死亡而取得财产的，除返还全部财产及利息外，造成损失的，应予以赔偿，情况严重的，应依法追究其他法律责任。 　　　（２）婚姻关系方面：被宣告死亡人的配偶已经与他人结婚的，这种新和婚姻关系受法律保护。如果死亡宣告被人民法院撤销，而其配偶尚未再婚，夫妻关系从撤销死亡宣告之日自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚的或再婚后配偶又死亡，则不得认定夫妻关系自行恢复。 　　　（３）收养关系方面：被宣告死亡人在死亡宣告被撤销后，以未经本人同意而主张收养无效的，一般不应准许，但经收养人和被收养人同意的除外。 考核目标 一、考核知识点 （一）、自然人的民事权利能力 （二）、自然人的民事行为能力 （三）、自然人的住所 （四）、监护制度 （五）、宣告失踪和宣告死亡 二、考核要求 （一）、识别 　１、自然人的民事权利能力的概念；２、自然人的民事权利能力的开始；３、自然人的民事行为能力的概念；４、自然人的民事行为能力的分类和依据；５、住所的概念；６、监护的概念和特征；７、监护的种类和职责；８、监护人的撤换的条件；９、监护的终止；１０、宣告失踪和宣告死亡的概念；１１、宣告失踪和宣告死亡的条件和程序；１２、宣告失踪和宣告死亡的法律后果；１３、撤消失踪宣告和死亡宣告的法律条件和后果。 （二）、领会 １、民事权利能力和民事行为能力的区别；２、自然人的民事权利能力和民事权利能力的关系；３、自然人的民事行为能力的宣告条件；４、住所的法律意义；５、监护的目的；６、宣告失踪和宣告死亡的意义。 （三）、应用 １、说明自然人民事权利能力的特征；２、说明自然人民事行为能力状况不同的原因和后果；３、说明未成年人和精神病人监护人；４、举例说明宣告失踪和宣告死亡制度的意义。 第五章 法　人 【学习目的与要求】法人是自然人以外的另一类民事主体。学习本章，重点掌握法人的概念、特征、条件、了解法人的本质和基本分类，法人的设立的程序，法人变更的情形，法人终止的原因，法人清算的内容;理解法人的民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力的特点，法人机关与法人的关系，法人财产与法人责任的关系，学会分析法人的责任与法人法定代表人的责任，法人成员的责任与法人责任的联系。 第一节 概 述 一、法人的概念 　　　法人是相对自然人而言的一类民事主体。在现代社会，从事民事活动的主体除自然人外，还有以团体名义进行活动的组织，这些团体或组织可分为法人和非法人团体。根据我国《民法通则》第36条的规定，法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。 二、法人应具备的条件 （一）法人是依法成立的一种社会组织。法人首先表现为一种人的组织体，这是法人与自然人最大的区别。但并非任何社会组织都能取得法人资格，只有那些依法成立获得法律认可的组织才能取得法人资格。如一个有限责任公司具备法人资格，而有限责任公司的一个车间虽然也是一种社会组织，却不具有法人资格。 　　（二）法人拥有独立的财产或经费。这里所称的独立财产或经费，是指法人享有所有权或经营管理权的财产或经费，它们与法人成员的财产以及其他民事主体的财产是截然分开来的。拥有独立的财产或经费，是法人作为一个独立民事主体的前提和条件，也是法人独立享有民事权利和承担民事义务的基础。 法人具有自己的名称、组织机构和活动场所 1、名称。法人的名称是其拥有独立于其成员的人格的标志，也是将其特定化，以区别于其他法人的标志。法人的名称还是其商誉的载体，因此，法人的名称权是财产性的权利，可以转让、出卖。法人的名称应包括其所在地、责任形式、经营范围等内容，以便于交易相对人联系和识别。 ２、组织机构。股份有限公司是最典型的社会法人，通过分析这种公司的内部组织，可明了一般社团体法的组织机构。 在股份有限公司中，设股东大会，此为公司的最高权力机关和重大事项的决策机关。在股东大会之下，设董事会，为此日常决策机关。董事会之下设经理，此为执行机关。与董事会平行，设监事会，此为监察机关。董事会、监事会皆由股东大会选举产生，因此，股份有限公司是一种民主的企业形式。 上述机关分为权力机关、执行机关和监察机关三个分支，互相制约、互相配合，使法人的意思能够产生并得到正确执行。一般法人也应具备这三类机关。法人组织机构的健全是法人开展正常活动的必要条件，因此，具有完备的组织机构，才可成为法人。 3、场所。法人同自然人一样，要有自己的住所，以便确立一个活动中心地同各方面进行联系，开展业务活动。法人的住所是法人的主要办事机构所在地。法人的场所包括法人的住所，但场所除住所外，还包括法人从事经营活动的其他地点以及其他分支机构的所在地。 　　（四）法人独立承担民事责任。法人独立承担民事责任，是指法人仅以自身的财产对外承担债务或其他民事责任。由于法人的财产是独立的，故其民事责任也由其独立承担。法人独立承担民事责任，意味着除法律另有规定外，组成法人的个人或组织，以及创设法人的国家均不对法人的债务承担责任。同样，法人也不对组成法人的个人或组织以及国家的债务承担责任。 三、法人的历史沿革和本质 （一）法人的历史沿革 法人的出现及法人制度的确立，是商品经济发展到一定阶段的产物。在社会生产力很不发达的情况下，生产与交换的规模较小，与这种生产力发展水平相适应，民事主体主要是自然人。后来随着商品经济的发展，产生了运用较大数量的资本进行分工和协作的要求，于是出现了另一种民事主体——合伙。合伙是自然人主体向法人主体发展的中介，或者说是法人制度的萌芽。到了资本主义时期，随着社会生产力的进一步发展，生产规模不断扩大，不仅需要集聚大量的资金，而且投资者还渴望减少在竞争中的风险，合伙组织显然已不能满足这一要求。为了适应经济发展的需要，一种新的民事主体——公司产生了。公司是依法定程序设立，以营利为目的的社团法人。在商品经济高度发达的条件下，公司是最活跃的民事主体，民法中的法人制度主要是以公司为标本进行研究的。 　　在公司的发展历史上，最早出现的是无限公司，无限公司实质上仍是合伙，不过其家族色彩已经淡化。由于无限公司的财产和人格未与其成员的财产和人格完全分开，故其仍不能满足经济发展的要求。后来在无限公司的基础上发展出两合公司，两合公司是部分股东负有限责任、部分股东负无限责任的公司。两合公司由于允许存在有限责任股东，一定程度上满足了人们对投资安全的要求，因而能募集到较多的资本。同时，有限责任股东不参加公司经营，又满足了不想参加经营的投资者的需要。但两合公司仍存在有限责任股东的股份转让受较大限制，难以及时转移投资风险的缺陷。 　　随着公司的进一步发展，产生了股份有限公司。股份有限公司是依法由一定人数的股东组成，全部资本分为相等的股份，其成员以其所认购的股份对公司负责的公司。股份有限公司是公司的典型形式，也是法人的典型形式。股份有限公司的优点在于：一是股东的人数在理论上可以无限多，因而能募集到巨额资本；二是股东只对公司债务承担有限责任，这就大大减少了股东的投资风险；三是公司一旦经营不利，股东可通过抛售股份以转移投资风险；四是股东一般不参与经营，能满足部分想赚钱却又不愿从事经营的资金拥有者。 　　股份有限公司的出现，标志着法人制度发展到了较为完备的阶段。但股份有限公司也有其缺陷，如股东不关心公司经营，公司的经营过于公开化等。故后来又出现了股份有限公司的改良形式，即有限责任公司。有限责任公司是依法由一定人数的股东组成，股东以其出资额为限对公司负责的公司。有限责任公司设立简便，内部机构也较精简，股东大多参与经营，其经营状况也无需向社会公开，故它避免了股份有限公司的一些弊端。 （二）法人的本质 法人的本质问题一直是民法学者所关注的问题，主要有以下观点： 　1、法人拟制说。该说源于中世纪的罗马注释法学派，后为德国历史法学家萨维尼所倡导。该说认为权利主体以具有自由意思的自然人为限，法人只是国家在法律上以人为的、特殊的方式、使其成为财产权的主体，性质上是一种拟制的法人。 　2、法人否定说。该说不承认法人有独立的人格，认为法人只是假设的主体。该说又分为：（1）目的财产说，该说由德国法学家布林兹提出，而贝克尔所发展，认为法人不过是为一定目的而存在并受该目的拘束的无主财产而已。（2）受益主体说，该说为德国著名法学家耶林首创，认为法人并非真正的权利主体，参与法人事务管理并享受其利益的自然人才是真正的权利主体。（3）管理人主体说，该说为德国著名法学家荷尔德和宾德所倡，认为法人财产实际上属于依章程而任命的董事会或法人的财产管理人，因此法人不过是为了管理人而存在的财产而已，管理人才是真正的主体。 法人否定说否认法人独立主体人格的存在，难以适应社会的经济生活发展的需要，所以一直没有成为通说。 ３、法人实在说。该说认为法人并不是法律虚构的，也并非没有团体意思和利益，而是一种客观存在的主体。该说又分为组织体说与有机体说。 四、法人的分类 　　依不同的标准可对法人作不同的分类。在理论上，通常对法人作如下几种分类： 　　（一）公法人与私法人 　　　　依法人设立的目的及法律依据不同，可将法人分为公法人与私法人。这是大陆法系国家对法人进行分类的一种方式，按此标准，凡以实现社会公共利益为目的，并依公法组织起来的法人就是公法人，国家机关均为公法人；凡以追求私人利益为目的，并依私法所设立的法人就是私法人，公司是典型的私法人。 　　（二）社团法人与财团法人 　　　　依法人成立的构成要素为标准，又可将私法人分为社团法人与财团法人。这也是大陆法系国家对法人的一种分类，社团法人是以社员权为基础的法人，公司即为社团法人；财团法人是以一定的财产作为成立基础的法人，宋庆龄儿童基金会即为财团法人。　　在英美法系国家，没有社团法人与财团法人之分，这些国家一般把法人分为集体法人与独任法人。集体法人是指由多数人组成且可以永久存在的社会组织，如国家机关、公司等；独任法人是指一个人依法律的确认而享有法人资格的情形，如教区的教长。 　　（三）公益法人与营利法人 　　　　依法人活动的性质不同，还可将私法人分为公益法人与营利法人。凡以实现社会公共利益为目的的法人为公益法人，如中国残疾人福利基金会即为公益法人；凡以营利为目的而设立的法人为营利法人，如公司即为典型的营利法人。一般而言，社团法人多为营利法人，财团法人多为公益法人。一个国家对公益法人和营利法人的设立条件、程序及其管理方式是不相同的。 　　（四）企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人和捐献法人  　　　　　我国《民法通则》依法人的性质不同，将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人与社会团体法人。 　　企业法人是以从事生产、流通、科技等活动为内容，以获取盈利和增加积累、创造社会财富为目的的营利性社会经济组织。在一国的经济生活中，企业法人有着特殊重要的地位。在我国《民法通则》里，企业法人依所有制不同，又可分为国有企业法人、集体企业法人和私营企业法人；依是否有外资参与，又可分为中资企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。依我国《公司法》的规定，企业法人分为有限责任公司和股份有限公司。 　　机关法人是指依法行使国家权力，并因行使职权的需要而享有相应的权利能力和行为能力的国家机关。国家机关主要是行政法上的主体，它只有在参与民事活动时才能成为民法意义上的法人。 　　事业单位法人是指为了社会公益事业目的，由国家机关或者其他组织利用国有资产主办的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。事业单位法人不以营利为目的，一般不进行生产经营活动。但随着我国政治、经济体制改革的深入，也有一些事业单位法人采用企业化的管理方式（如出版社、医院等），其营利性显而易见。因此，事业单位法人的界定在我国已很模糊，值得进一步研究。 　　社会团体法人是指由自然人或法人自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性法人。如中国法学会、残疾人联合会、书法协会等。社会团体法人又可进一步分为学术性社会团体法人、行业性社会团体法人、专业性社会团体法人和联合性社会团体法人等。 　　捐献法人又称基金会法人，是对他人自愿捐赠的资金以公益为目的进行管理的民间非营利组织，如茅盾文学奖基金会、中国残疾人福利基金会等。捐献法人的重要特点是先有财产后有管理组织，且其成立目的具有社会公益性质。 第二节 法人的设立 一、法人设立的概况 （一）法人设立的实质要件 设立中的组织，只有符合法人成立的实质要件才能确认其法人的资格。我国《民法通则》第37条规定：“法人应当具备下列条件：1、依法成立;2、有必要的财产或者经费;3、有自己的名称、组织机构和场所;4、能够独立承担民事责任。 （二）法人成立的形式要件 由于法人的类型不同，其成立的形式要件也不完全一样。依《民法通则》、《企业法人登记管理条件》和《社会团体登记管理条例》等的规定，企业具备取得法人资格的实质要件的，在得到主管部门的核准，并通过登记程序之后，才能取得法人资格;机关法人与一部分事业单位法人通过行政命令的程序设立，只要机关与事业单位具备法人成立的实质要件，无需登记即可取得法人资格;另一部分事业单位与大多数社会团体，具备法人成立的实质要件的，在经过业务主管部门的许可并由登记主管机关核准登记之后，方可取得法人资格;此外，依法不需要办理法人登记的社会团体，只要其法人成立的实质要件，即可取得法人资格。 二、法人设立的程序 （一）概　述 1、关于法人成立的三种主义。（1）特许主义，要求法人的成立必须经过国家的特别许可。（2）准则主义，即法律事先规定法人成立的条件，成立符合这些条件的法人即可获得国家承认。（3）核准主义，即成立法人必须经行政机关审核。在上述三种主义中，以特许主义最不自由，准则主义最为自由，核准主义执其中，在法人成立上，我国主要采用核准主义，我国数次“公司热”导致的滥设公司、危害经济秩序的现象，证明采取这种主义是必要的。 2、企业自由。经济体制改革的方向就是增加经济生活的自由度，即逐步实现经济自由，它是政治民主的条件和结果。 （二）法人成立的程序 1、根据国家法律和行政命令成立。机关法人和事业单位法人根据这一程序成立，这是采取的特许主义。机关法人和事业单位法人的成立，不用进行法人登记。 2、通过核准登记成立。企业法人、社会团体法人和基金会法人皆通过这一程序成立，这是采取的核准主义。 （1）企业法人的成立程序。 ①企业法人的发起人向有关国家业务主管机关提出设立企业法人的申请，得到其批准;②履行上述手续后，向工商行政管理机关申请法人登记，工商行政管理部门经过审查，认为符合法定条件的，准予登记，同时对申请者颁发企业法人营业执照及其必要副本;③工商行政管理部门将准许法人登记的事实予以公告;④申请者取得法人资格。 （2）社会团体法人的成立程序。社会团体法人的发起人在取得国家有关机关的批准后进行筹建，向民政机关登记后取得法人资格。 （3）基金会法人的成立程序。根据1988年颁布的《基金会管理办法》第3条之规定，建立基金会，必须报经人民银行审查批准，经民政部门登记发给许可证，才可取得法人资格。 　　　　　　第三节　　法人的民事能力 一、法人的民事权利能力 （一）法人的权利能力的概念 法人的权利能力，是国家赋予社会组织和目的性财产参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的资格。法人的权利能力和行为能力，合称为法人的能力。 （二）法人的权利能力与自然人的权利能力的区别 法人尽管和自然人一样享有权利能力，但两种权利能力并不完全一样，存在着以下区别： 　　1、自然人的权利能力一般是普通一致的;法人则因经营、业务范围的不同而权利能力不同。各个法人因受到法律和自己章程的限制;其权利能力的内容各有不同。因此，法人的权利能力被称为特殊的权利能力。 　　2、专属自然人的某些权利能力的内容，如继承权、扶养请求权等，法人不可能享有;专属某些法人权利能力的内容，如银行法人开展信贷业务的权利，自然人不能享有。 　　3、法人特殊权利能力。《民法通则》第42条规定，企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。这是关于法人的特殊权利能力的立法规定。 二、法人的民事行为能力 （一）法人的行为能力的概念 法人的行为能力，是国家赋予社会组织和目的性财产独立进行民事活动的资格。国家赋予法人行为能力，是为了保证法人能实现其权利能力。法人的行为能力，不仅包括法人为法律行为和其他合法行为的能力，而且包括法人对其违法行为承担民事责任的能力。 （二）法人的行为能力的特点 法人的行为能力与权利能力一起发生和消灭，两者的开始和终止的时间完全一致。而自然人的权利能力和行为能力的开始和终止时间并不一致，是先有权利能力，后有行为能力 2、法人的权利能力和行为能力的范围完全一致。由于法人的权利能力为特殊的，法人的行为能力也是特殊的，因此，各个法人彼此的行为能力也并不一样。 3、法人的行为能力由其机关或代表实现。法人机关或代表的行为，就是法人的行为，法人承担其法律后果。这是由法人是社会组织的特点决定的。 第四节 法人的机关 一、法人机关的含义 　 1、法人机关的概念。法人的机关，是根据法律或法人章程的规定，对内管理法人事务，对外代表法人从事民事活动，行使其权利能力和行为能力的个人或集体。 　2、法人机关的特征 　（1）法人机关有自主的意志。法人的独立意志要通过一定的机关来形成、表示和实现，所以，作为一个法人，至少必须有自己的意思机关和执行机关。 （2）法人机关由个人或集体组成。 （3）法人机关有权代表法人进行活动。 （4）法人机关的活动具有连续性。 二、法人机关的种类 １、意思机关。是法人得以形成自己意思的机关，又称为权力机关或决策机关。它有权决定法人进行民事活动和业务管理的重大问题，具体形式有股东大会、职工代表大会等。 2、执行机关。是具体执行法人的意思机关所形成的意思的机关。法人的对内进行管理、对外进行民事活动的功能，由执行机关具体实施，其具体形式有董事会、厂长、经理等。 3、代表机关。是法人的意思表示机关，代表法人对外进行民事活动和诉讼活动，通常称为法人的法定代表人。具体形式有董事长、厂长、经理等。但是，在有些法人中，执行机关和代表机关是互相重合的，例如厂长、经理，同时为法人的执行机关和代表机关。 4、监察机关，是对法人执行机关的活动进行监督的机关，其设立宗旨在于维护法人的出资人的利益，具体形式有监事会或监事。并非任何法人都必须设监察机关，只有股份有限公司和有限公司设此机关。 三、法人的法定代表人 　《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”法定代表人是法人机关的组成之一，其特征在于：（1）是由法律或者法人的组织章程规定的。（2）是代表法人行使职权的负责人。法定代表人代表法人行使职权，直接根据法律或章程的规定以法人的名义代表法人进行民事活动，无须另行授权。法定代表人只能是法人的负责人。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第38条规定：“法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人的，以董事长为法定代表人;没有董事长的，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人”。（3）是代表法人进行业务活动的自然人。法人的法定代表人只能由自然人担当，一个自然人担任法定代表人在职权范围内代表法人进行活动时，才为法定代表人，其行为也才为法人的行为。若其不是代表法人进行活动，则不为法定代表人，其行为属于自己的个人行为。 四、法人机关与法人的关系 　在法人机关与法人的关系上，有代理说与代表说两种观点。代理说以法人拟制说为根据，认为法人本身没有意思能力，其民事活动由自然人代理，法人机关是法人的代理机关，法人的法定代表人是其法定代理人，法人代表以法人名义进行民事活动时，应适用关于代理的规定。代表说以法人实在说为根据，认为法人机关是法人的有机组成部分，法人机关与法人间是代表关系，法人机关在其权限范围内的活动就是法人的活动。代表说为通说。 法人机关与法人之间不是两个主体之间的关系，而是具有同一的法律人格。法人机关是法人的组成部分，二者是部分与整体的关系。法人机关在其职权范围内以法人名义进行活动，是代表法人的，其行为就是法人的行为，而不是代理法人的代理行为。法人机关虽由自然人担当，但法人机关与法人机关的担当人是不同的。如公司的董事、董事长与担任董事、董事长的自然人是不同的。法人机关担当人的更换，并不是法人机关的变更。同时，法人机关的成员只有在其职权范围内以法人名义所为的行为，才为法人的行为。 第五节 法人的财产与责任 一、法人的财产 　 法人的财产是指法人独立拥有的财产。如前所述，必要的财产和经费是法人应具备的条件，法人的独立性表现之一就是财产上的独立。法人的财产虽是由发起人、投资人或捐助人投入形成的、但它是法人独立拥有的财产。 　 法人的财产具有以下特点：第一，法人的财产是法人独立享有、自主支配的财产。不为法人享有，不能由法人独立自主支配的财产，不属于法人的财产。第二，法人的财产是与其他组织、发起人或投资人、法人的成员的财产完全相分离的财产。如没有与其他组织或个人的财产完全相分离，则也不能成为法人的财产。 二、法人的责任 　这里所说的法人的责任是指法人对其在民事活动中发生的债务负责清偿的民事责任。法人的责任具有以下特点： 　　第一，法人的责任是法人独立承担的民事责任。法人能够独立承担民事责任，这是法人应具备的条件。法人的责任是法人独立承担的责任，而不能由其他组织或个人承担。 　　第二，法人的责任是法人对其自己的债务承担的责任。法人只对自己在民事活动中发生的债务承担责任，对不属于法人自己的债务不负清偿的责任。法人的债务既包括因法人的法定代表人和其他工作人员执行职务中发生的债务，也包括法人的代理人在代理权限范围内为代理行为所发生的债务。 　　第三，法人的责任是以法人的独立财产承担的责任。法人的独立责任是与法人的独立财产相联系的，法人须以自己的全部财产承担法人的责任，而不能仅以部分财产承担责任。 第六节 法人的变更与终止 一、法人的变更 　（一）法人变更的概念 法人变更，是指法人成立后在其存续期间内因各种原因而发生的组织体、组织形式以及其他事项的变动。法人的变更主要指企业法人的变更。 　（二）法人组织体的变更 法人组织体的变更包括法人合并和法人分立两种情形。 　 1、法人的合并，是指两个以上的法人合并为一个法人。 　 2、法人的分立，是指由一个法人分为两个以上的法人。 　（三）组织形式的变更 组织形式的变更是指企业法人组织形式的变更。 　（四）其他重要事项的变更 其他重要事项，是指法人登记中应登记的事项，如法人的名称、法人的代表、场所、住所、注册资本等。 二、法人的终止 法人的终止，又称法人的消灭，是指法人的民事主体资格不再存在，其民事权利能力和民事行为能力终止。 依《民法通则》第45条规定，企业法人由于下列原因之一终止： （一）依法被撤销 既包括基于国家法律或主管机关的决定被撤销，也包括因违法经营被撤销（吊销营业执照）。 （二）解散 这里的解散，是指企业法人因任务完成或法人机关决议或章程规定的存续期间届满或因其他事由而自行决定解散。 （三）依法被宣告破产 当企业法人出现破产法规定的应宣告破产的事由时，经该法人的代表人、主管机关或其债权人等的申请，人民法院受理后依法宣告该企业法人破产。 其他原因 除上述原因外，个业法人也可因其他原因终止，如合并、分立都会引起企业法人的终止。 三、法人的清算 　法人的清算，是指于法人终止时由清算组织依职权清理该法人的财产，了结其参与的财产法律关系。 　《民法通则》第40条规定：“法人的终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”因此，法人的清算是法人消灭中的必要程序。依《民法通则》第47条规定，“企业法人解散，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。” 　清算组织，是依法成立的对终止的法人进行清算的组织或个人，又称为清算人。清算组织的职责就是进行清算活动，包括：（1）了结现存的业务。如未履行的合同，若能够继承履行，则应继承履行完。（2）收取债权和清偿债务。（3）将清偿债务后剩余的财产移交给享有权利的人。 清算组织于清算结束后，应按有关规定向有关部门或人员报告清算情况，向登记机关注销登记并公告。 考核目标 一、考核知识点 法人的概念、特征和应具备的条件 法人的分类 法人的民事权利能力，民事行为能力，叫事责任能力 法人的机关 法人的财产与法人责任 法人的设立、变更、终止和清算 二、考核要求 第六章 非法人组织 【学习目的与要求】学习本章要了解非法人组织的概念和特点，非法人组织的种类;掌握合伙的概念和特征，合伙的分类，合伙的内外部关系，入伙，退伙及解散，法人分支机构，个人独资企业，个体工商户，农村承包经营记的概念、特征及责任。 第一节 非法人组织概述 一、非法人组织的概念 非法人组织又称非法人团体，是指不具有法人资格但能以自己的名义进行民事活动的组织。现实生活中，除了自然人和法人之外，还有大量不具有法人资格的组织或团体，这些组织因其工作的需要也要进行相应的民事活动，故有必要在法律上明确其地位。非法人组织，在德国仅指无权利能力社团；在日本包括非法人社团和非法人财团；在我国台湾称为非法人团体。 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第95页。  　　从民事主体理论与立法的发展过程来看，民事主体有一个从单一主体向多元主体发展的趋势。1804年颁布的《法国民法典》只规定了自然人的民事主体地位，1896年颁布的《德国民法典》则在自然人的基础上确立了法人的民事主体地位。第二次世界大战后，鉴于非法人组织的迅速发展，民法理论开始承认非法人组织亦具有一定的民事权利能力和民事行为能力，这种观点在各国的立法和判例上均有所反映。 　　传统民法理论一般不把合伙纳入非法人组织的范畴，认为合伙重视其成员的独立性，合伙人之间是一种契约关系。但现代社会的发展，合伙在继续保留其契约性质的同时，其组织性也日益突出。故现代各国立法大多在自然人和法人之外，承认合伙的民事主体地位，即所谓第三民事主体。基于此种认识，本书将合伙作为非法人组织之一进行讨论。 　　在我国，非法人组织也很多，如合伙、农村承包经营户、个人独资企业、法人的分支机构、筹建中的法人、非法人社会团体等。关于非法人组织的法律地位，我国《民法通则》未做明确规定，合伙、个体工商户、农村承包经营户也只是作为一种特殊的自然人主体来对待的。但从其他相关法律的规定来看，非法人组织的民事主体地位已经确立，如《合伙企业法》、《合同法》、《著作权法》、《专利法》等法律，均对非法人组织的民事主体地位予以承认。从我国民事基本法的立法趋势看，非法人组织的民事主体地位亦将会得到确认。 二、非法人组织的特征 非法人组织作为与自然人、法人并立的一种民事主体，其地位和作用已越来越为人们所认识。与自然人、法人相比，非法人组织作为民事主体具有下述特征： 　　（一）、非法人组织是较为稳定的社会组织体。非法人组织首先表现为一种人的组合，并且这种组合不是临时、松散的，它一般也有一定的名称和组织机构，能形成独立于成员个体意志的团体意志，由其代表人或管理人对外代表该组织进行有关活动。同时，非法人组织通常有相对独立的财产或经费，非法人组织虽然对这些财产或经费不享有所有权，但它能支配和使用。非法人组织的设立亦须通过一定的程序，也有其内部机构设置、议事规则，但这些事务更多地是由组织成员自己决定，法律一般不作过多规定。 　　（二）、非法人组织具有相应的民事权利能力和民事行为能力。在现代社会，非法人组织作为民事主体的一种，它也与自然人、法人一样，享有民事权利能力和民事行为能力，只不过它的民事权利能力和民事行为能力要受到相应的限制。这种限制一般由法律明确加以规定，限制的内容有的与法人相同，如非法人团体与法人一样不享有肖像权；有的则与法人不一样，如作为企业法人分支机构的非法人组织未经上级授权就无权为他人提供担保。 　　（三）、非法人组织不能完全独立地承担民事责任。这是非法人组织与法人的重大区别，法律对法人有较为严格的财产要求，以确保法人有一定的财产基础独立地对外承担民事责任，进而有效地保障债权人的合法权益。而对非法人组织法律则没有明确的财产要求，这样，非法人组织对外承担民事责任的能力就可能十分有限。为切实保障债权人合法权益，当非法人组织不能清偿到期债务时，就应当由非法人组织的出资人或开办单位承担连带责任。 三、非法人组织的种类 非法组织也是多种多样的，可作以下分类： （一）营利性非法人组织和非营利性非法人组织 根据非法人级织的成立目的，可分为营利性非法人组织和非营利性非法人组织。营利性非法人组织是指以营利为目的的不具有法人资格的社会组织。例如，合伙企业，个人独资企业等。非营利性非法人组织是指不以营利为目的的不具有法人资格的社会组织。例如，不具有法人资格的社会团体。 （二）需登记的非法人组织和不需登记的非法人组织 根据其成立是否以办理登记为要件，非法人组织可分为需登记的非法人组织和不需要登记的非法人组织。需登记的非法人组织，是指不经登记原则上不能成立的非法人组织。依我国法律规定，社会团体以及从事工商业经营活动的非法人组织需要办理登记手续，领取《社会团体证书》或《营业执照》后方能取得相应的主体资格。不需登记的非法人组织，是指不需要办理登记手续也可成立的非法人组织。例如，农村承包经营户依法不需办理登记手续。 第二节 合　伙 一、合伙的概念和特征 合伙是指两个以上的人为了共同的经济目的，按照共同协议组成的联合体。 《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第52条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”《合伙企业法》第2条规定：“本法所称合伙企业是指按照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共同收益、共担风险，并对合伙企业的债务承担无限连带责任的营利性组织。”根据以上规定，合伙具有以下特征： （一）合伙是按照共同协议组成的联合体 （二）合伙是独立从事经营活动的联合体 （三）合伙人共同出资，共同经营 （四）合伙是合伙人共享收益、共担风险并对合伙债务承担连带无限责任的组织 二、合伙的分类 （一）普通合伙与有限责任合伙 根据合伙人对合伙债务承担责任的范围，合伙可分为普通合伙和有限责任合伙。普通合伙是指合伙人对合伙债务均承担无限责任的合伙。有限责任合伙是指合伙债务合伙人中至少有一个承担无限责任，有一人承担有限责任的合伙。我国现行法上规定的合伙基本上为普通合伙。 （二）个人合伙与单位合伙 根据合伙人的自然属性，合伙可分为个人合伙与单位合伙，个人合伙是指自然人之间的合伙，即合伙人为自然人。单位合伙，是指由企业、事业单位为合伙人的合伙，这是法人之间联营的一种形式。 （三）合伙企业与其他合伙 根据合伙的目的和组织形态，合伙可分为合伙企业和其他合伙。合伙企业是指组成企业的合伙。合伙企业的成立须符合合伙企业法规定的条件。合伙企业以外的合伙，则为其他合伙。 三、合伙的内部关系 （一）合伙人有出资的义务和管理使用合伙财产的权利 （二）合伙人有合伙事务的决策权、执行权和监督权 （三）合伙收益的分配权和分担合伙亏损的义务 四、合伙与第三人的关系 （一）合伙人以合伙名义进行的活动对外代表合伙 合伙人以合伙名义代表合伙进行的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙协议中对合伙事务执行人的限制不得对抗善意第三人。《民法通则》第34条第2款规定：“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”《合伙企业法》第38条中规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业的限制，不得对抗不知情的善意第三人。” （二）合伙人对合伙债务负连带无限责任 合伙债务是指在合伙存续期间因合伙的经营活动而发生的债务。合伙人对于合伙债务负连带责任，任一合伙人都有义务清偿合伙的全部债务，尽管就其内部来说，每个合伙人按一定比例承担债务的清偿额，但只要合伙债务未全部清偿，不论合伙人是否已就自己承担的份额为清偿，其清偿责任不能免除。并且合伙人对合伙债务的清偿负无限责任，不以其出资为限。 入伙和退伙 （一）入伙，是指在合伙存续期间第三人加入合伙成为合伙人。 书面合伙协议中对入伙有约定的，入伙应按协议中的约定办理。合伙协议中对入伙没有明确约定的，入伙须经全体合伙人的一致同意。因为合伙是建立在相互信任的基础上的，第三人入伙时，即使合伙人中有一个不同意，也不能入伙。 （二）退伙，是指在合伙存续期间，合伙人与其他合伙人脱离合伙关系而不再为合伙人。退伙分为任意退伙和法定退伙两种情形。 　　任意退伙，又称声明退伙，是基于合伙人自己的意思而决定的退伙。个人合伙，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。 　　法定退伙，又称非任意退伙，是指根据法律直接规定的条件而非基于合伙人的意思而发生的退伙。 六、合伙的解散与清算 合伙的解散，又称合伙的终止，是指合伙终结，合伙人间结束合伙关系。 合伙解散的原因主要有以下几种：（1）合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿意继承经营;（2）合伙协议约定的事由出现;（3）全体合伙人一致同意解散;（4）合伙人仅余一人;（5）合伙协议约定的目的实现或者无法实现;（6）合伙被依法吊销营业执照;（7）法律、法规规定的合伙解散的其他原因。 　　合伙清算人在清算期间执行下列事务：（1）清理合伙财产，必要时分别编制资产负债表和财产清单;（2）处理与清算合伙未了结的事务;（3）清缴所欠税款;（4）清理债权、债务;（5）处理合伙清偿债务后的剩余财产;（6）代表合伙参与民事诉讼。 第三节 其他非法人组织 一、法人分支机构 法人分支机构是指由法人为实现其职能而设立的一种可以自己名义进行民事活动但不能独立承担民事责任的独立机构。 法人分支机构具有以下特点： 第一、法人分支机构是由法人为实现其职能而设立的机构，从属于法人。 第二、法人的分支机构是相对独立的机构。 第三、法人的分支机构不能独立承担民事责任。 二、个人独资企业 依《个人独资企业法》第2条规定，个人独资企业是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。 个人独资企业具有以下法律特征： （一）由自然人一人投资，财产为投资人个人所有 （二）有一定的经营规模并须经核准登记 （三）以自己的名义进行民事活动 （四）不能独立承担民事责任 三、个体工商户 关于个体工商户和农村承包经营户是否为非法人组织，是否具有民事主体资格，学者中有不同的观点。本书持肯定的观点。 具有以下法律特征： 1、个体工商户是以户为经营单位的 2、个体工商户须依法核准登记 3、个体工商户须在法律允许的范围内从事工商业经营 4、个体工商户以户的名义进行民事活动，享受民事权利和负担民事义务 5、个体工商户的户主对个体工商户的债务承担无限责任 四、农村承包经营户 《民法通则》第27条规定：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。“农村承包经营户具有以下法律特征： 1、农村承包经营户是以户为单位的农村集体经济的一个经营层 2、农村承包经营户依照承包合同从事商品经营 3、农村承包应在法律允许的范围内从事生产经营 4、农村承包经营户的经营者对承包经营期间的债务承担无限责任 考核目标 一、考核知识点 二、考核要求 第七章 民事法律行为 【学习目的与要求】本章是关于最主要的法律事实－－行为的基本知识和基本理论。学习本章，重点掌握民事法律行为的概念和特征，民事法律行为的分类，民事法律行为的分类及意义，意思表示的含义、分类;理解民事行为的成立与生效的要件，附条件和附期限民事法律行为的特点和种类;了解无效民事行为、可撤销民事行为、效力待定民事行为的概念、种类及后果;学会分析民事行为的效力。 第一节 民事法律行为概述 民事法律行为的概念 民事行为是民事法律行为的上位概念，故要理解民事法律行为首先就要对民事行为有所了解。从立法上看，首次使用民事行为这一概念的是我国《民法通则》。但《民法通则》并未对民事行为进行明确定义，从立法者的意图来理解，民事行为是指行为人以意思表示为要素发生的、能引起民事法律后果的行为。根据这种理解，民事行为应包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为。我国民法上的民事行为大致相当于大陆法系民法的法律行为。与民事行为相对应的概念是事实行为。所谓事实行为，是指行为人不具有设立、变更或终止民事法律关系的意图，但依照法律规定仍能引起民事法律后果的行为。侵权行为、违约行为、无因管理行为、拾得遗失物的行为、发现埋藏物的行为等皆为事实行为。事实行为与法律行为虽然都能产生一定的民事法律后果，但二者是存在着根本的区别的，这种根本区别就在于，事实行为的行为人主观上并无设立、变更或终止民事法律关系的意图，而法律行为的行为人则在主观上具有明确的设立、变更或终止民事法律关系的意图。 　　民事法律行为是民事行为的一种，又称法律行为，根据《民法通则》的规定，民事法律行为是指民事主体设立、变更或终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为是民法理论的一个基础性概念，是一种重要的民事法律事实。 民事法律行为的特征 （一）、民事法律行为以发生一定的民事法律效果为目的 　　民事法律行为的行为人之所以实施某种行为，就在于追求一定的民事法律效果。同时，也只有民事主体所实施的、能产生民事法律效果的行为才是民事法律行为。实践中，其他主体所实施的行为有的虽然也能产生一定的民事法律后果（如人民法院的民事判决），但这不是民事法律行为。 　　（二）、民事法律行为以意思表示为要素 　　这里所称的意思表示，是指行为人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。行为人只有通过一定的方式才能使自己的内心意思为他人所知晓，才能使自己的目的得以实现。意思表示是民事法律行为最基本的要素，是区分民事法律行为与事实行为的根本所在。 　　（三）、民事法律行为是合法行为 　　民事法律行为是民事行为的一种，在我国民事立法上，只有合法的民事行为才能构成民事法律行为。事实上，民事主体所实施的民事行为由于各种原因，不一定都具有合法性，凡是在构成上有瑕疵的民事行为均不是民事法律行为。同时，这里所称的合法性，既包括内容上的合法也包括形式上的合法。 三、民事法律行为的分类 民事法律行为的类型较为复杂，从不同的角度，按照不同的标准可对民事法律行为进行不同的分类。民事法律行为的主要分类有以下几种： 　　（一）单方法律行为、双方法律行为与多方法律行为 　　　　这是以进行法律行为人数的多寡为标准所作的一种分类。单方法律行为是指仅有一方当事人的意思表示即可成立的法律行为，如订立遗嘱、抛弃继承权、追认无权代理的行为等；双方法律行为是指由当事人双方的意思表示一致而成立的法律行为，双方法律行为的典型形式是合同；多方法律行为又称协定行为，是指由三个或三个以上的当事人意思表示一致而成立的法律行为，如合伙协议等。 　　（二）有偿法律行为与无偿法律行为 　　　　这是以法律行为有无对价为标准所作的一种分类。有偿法律行为是指当事人一方享受利益就须向对方支付相应对价的法律行为，民事法律行为一般贯彻等价有偿的原则，大多为有偿法律行为，如买卖行为等；无偿法律行为是指一方承担给付义务，他方不承担对等给付义务的法律行为，如赠与行为、民间不计利息的借贷行为等。 　　（三）诺成法律行为与实践法律行为 　　　　这是以法律行为成立要件的不同所作的一种分类。诺成法律行为又称不要物行为，是指只要当事人意思表示一致即可成立的法律行为，民事法律行为大多为诺成法律行为，如订立租赁合同、建筑工程承包合同等；实践法律行为又称要物行为，是指除要求当事人意思表示一致外，还须以物的交付作为成立要件的行为，如公共场所的小件物品保管合同等。 　　（四）要式法律行为与不要式法律行为 　　　　这是以法律行为的成立是否以某种特定的形式为标准所作的一种分类。要式法律行为是指依法律规定或当事人约定，必须采取一定形式或履行一定程序方可成立的法律行为，如与金融机构订立的借款合同就必须采用书面形式。不要式法律行为是指法律不要求特定形式，当事人自由选择一种形式即可成立的法律行为，如民间借款既可采用书面形式也可采用口头形式。 　　（五）主法律行为与从法律行为 　　　　这是以法律行为之间的相互依从关系为标准所作的一种分类。主法律行为是指不需要有其他法律行为的存在就可独立存在的法律行为；从法律行为是指要以其他法律行为的存在为前提的法律行为。主法律行为与从法律行为是相对应而存在的，如有担保的借款合同中，借款合同是主法律行为，担保合同是从法律行为。 　　（六）独立的法律行为与辅助的法律行为 　　　　 这是以法律行为是否有独立的实质内容为标准所作的一种分类。独立的法律行为是指当事人仅依自己的意思表示即可成立的法律行为，如完全民事行为能力人所实施的法律行为即属独立的法律行为；辅助的法律行为是指不具有独立的内容，而仅仅是辅助其他行为生效的法律行为，如法定代理人对限制民事行为能力人的意思表示所作的同意行为即是辅助的法律行为。 　　（七）物权行为与债权行为 　　　　这是以法律行为内容的不同所作的一种分类。物权行为是指能引起物权关系发生、变更和终止的行为，转移所有权、共有财产的分割即为物权行为；债权行为是指能引起债权关系发生、变更和终止的行为，签订合同的行为即为债权行为。物权行为通常与债权行为有着密切的关系，如交付标的物的行为，就是通过物权行为实现债的履行。　（八）有因行为与无因行为 　　　　这是以法律行为与其原因的关系为标准所作的一种分类。有因行为是指行为与其原因在法律上相互结合不可分离的行为，这里的原因就是民事法律行为的目的，如买卖行为的原因，对买方而言就是取得标的物的所有权；无因行为是指行为与原因可以分离，不以原因为要素的行为，如票据行为即为无因行为。 　　（九）生前行为与死因行为 　　　　这是以法律行为效力的发生时间不同为标准所作的一种分类。生前行为是指当事人生前发生法律效力的行为，大部分的法律行为是生前行为，如订立合同的行为、赠与财产的行为等；死因行为是指以当事人的死亡为生效要件的法律行为，遗嘱为典型的死因行为。 四、民事法律行为的形式 民事法律行为的形式，是指当事人进行意思表示的方式。民事法律行为总要通过一定的方式表现出来，在我国，民事法律行为的方式有下述几种： 　　（一）口头形式 　　　　　口头形式是指以对话进行意思表示的方式，具体包括当面交谈、电话交谈等方式。口头形式的优点是交易简便、迅速，成本较低；缺点是由于没有文字记载，一旦发生纠纷，就难以分清当事人的权利义务以及责任。因此，口头形式大多运用于标的额较小、即时清结的民事法律行为。 　　（二）书面形式 　　　　书面形式是指以书面文字进行意思表示的方式，在现代科学技术条件下，书面形式包括电报、电传、电子数据交换以及电子邮件等形式。与口头形式相比，书面形式具有证明力强、当事人权利义务明了、责任易于分清的优点，主要用于履行期限较长、交易规则复杂或标的额较大的法律行为。书面形式又可以分为一般书面形式和特殊书面形式。 　　一般书面形式，是指当事人的意思表示仅以文字记载即可成立的方式。一般书面形式在合同行为中广泛采用。法律规定应当采用书面形式，或者当事人约定采用书面形式的，当事人就应当采用书面形式。 　　特殊书面形式，是指除要求要有书面形式外，还须履行特定程序的方式。特殊书面形式包括公证形式、鉴证形式和审核登记形式。公证形式可以是法律规定的，也可以是当事人约定的，但多数是当事人自行约定的。鉴证形式只适用于合同，鉴证机关主要是工商行政管理部门。审核登记形式一般有法律的明确规定，当事人只有履行了这一程序后其行为方可发生相应的法律效力。 　　（三）推定形式 　　　　推定形式是指通过当事人有目的、有意义的积极行为，推测出当事人的内心意思。一般情况下，当事人都是通过口头或者书面的形式来表达自己的内心意思，这些方式直接明了，对方易于理解。但有些时候当事人并没有作出口头或者书面的表示，而是通过自己的一些行为来表达自己的内心意思。如在房屋租赁中，租期届满后，当事人未就房屋的续租进行协商，但承租人继续交纳房租，出租人也继续收取，由此即可推知当事人双方作出了延长租期的法律行为。 　　（四）沉默形式 　　　　沉默方式是指在当事人既无语言、文字表示，又无积极的行为可供推定的情况下，根据法律的规定得知其内心意思的方式。通常情况下，当事人的意思都是通过一定的语言、文字或者行为表现出来的，沉默不是表达意思的方式，不能成立法律行为。因此，只有在法律有特别规定的情况下，沉默这一消极行为才被赋予一定的表示意义。如根据《继承法》的规定，继承人在继承开始后两个月内未公开表示放弃继承的，就视为其接受继承。这就是典型的赋予沉默以意思表示的意义。 民事行为的成立与生效 一、民事行为的成立要件 （一）法律行为的一般成立要件 　　　　　法律行为的一般成立要件，是确定一项法律行为是否成立的标准。行为人已作出意思表示是法律行为的一般成立要件。它包括以下基本要求： 　　　１、行为人的意思表示中必须包含设立、变更或终止民事法律关系的意图，换言之，必须包含追求一定法律效果的意思，无这种意思，不成立法律行为 ２、行为人的意思表示必须完整地表达将要设立、变更或终结民事法律关系的必需内容。内容残缺不全的意思表示通常不能使法律行为成立。 ３、行为人必须以一定的方式将自己的内心意力表示于外部，可以由他人客观地加以识别。存在于内心的意图、内心意图与外部表达不一致的意思表示、内心意图虽已表达于外部，但他人无法识别的意思表示，均不能成立法律行为。 　（二）法律行为的特别成立要件 　　　　在合同行为、要物行为和要式行为的成立中，除了须具备一般成立要件外，还须具备特别成立要件。在合同行为的成立中，须具备当事人双方意思表示达成一致的特别成立要件；在要物行为的成立中，须具备交付标的物的特别成立要件；在要式行为中，须具备采用特别表意形式或履行特定程序的特别成立要件。 二、民事行为的生效要件 （一）民事行为的一般生效要件 　　　法律行为的有效，指法律行为因符合法律规定而获得能引起民事法律关系设立、变更和终止的法律效力。法律行为有效，证明法律行为已成为合法行为，因而获得了国家的保护。根据法律行为的不同性质，法律规定了法律行为的一般有效要件和特别有效要件。依《民法通则》第５５条的规定，任何法律行为皆须符合如下一般有效要件： 　１、行为人具有相应的行为能力。 　２、当事人的意思表示真实。 　３、不违反法律或社会公共利益。 　４、法律行为的内容必须确定和可能。 （二）民事行为的特别生效要件 　　　通常情况下，法律行为具备一般有效要件，即产生法律效力，但在特殊情况下，法律行为除具备一般有效要件外，还须具备特别有效要件，才能产生法律效力。例如附延缓条件或延缓期限的法律行为、遗嘱行为，它们成立且具备有效要件后，并不马上生效，只有在条件成就、期限届至或遗嘱人死亡后，上述法律行为才发生法律效力。上述使具备一般有效要件的法律行为的效力开始运行的因素，为法律行为的特别有效要件。依《民法通则》第５７条之规定：民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或取得对方同意，不得擅自变更或者解除。因此，法律行为在具备一般有效要件后，具备特别有效要件前的间隙时间内，受到法律的保护。 第三节　民事法律行为的样式 附条件的法律行为 附条件的法律行为的概念 　　　附条件的法律行为，指把法律行为效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的法律行为。 条件的种类 　　　１、延缓条件。指法律行为效力的开始取决于其成就的事实。 　　　２、解除条件。指法律行为在成立、生效后，因其成就而丧失法律效力的事实。 （三）　对附条件法律行为的保护 　　　　附条件的法律行为，是当事人基于意思自治原则，使行为人的动机获得法律表现的形式，因而受到法律的保护。因此，当事人恶意促使条件成就的，法律视为条件不成就；恶意促使条件不成就的，法律视为条件已成就。 二、附期限的法律行为 附期限的法律行为的概念 　附期限的法律行为，是以一定期限的到来为其效力开始或终止原因的法律行为。 期限的种类 延缓期限。即法律行为所附的使法律行为成立、有效后并不发生效力。 而待其到来后才开始生效的期限。 解除期限。即法律行为所附的使法律行为成立、有效后即发生效力，而待其到来时使其效力消灭的期限。 法律对期限的限制 法律不允许对法律行为附加不能期限。 三、附负担的法律行为 　　（一）附负担的法律行为的概念和历史发展 　　　　　附负担的法律行为，是其效力受当事人设定的负担影响的法律行为。 　　（二）负担的特征 　　　　　１、负担是课加给当事人一方的义务，因此，他方当事人可以要求强制性地履行这一义务。 　　　　　２、负担是一种附加的义务，对因它得到的权利产生约束，不在适当的时间内履行负担所包含的义务，已经取得的权利可能丧失。 　　　　　３、负担是一种例外的义务，换言之，并非任何授予权法律行为都要附加负担。 　　　　　４、负担与它联系的权利具有从属性，权利的转移导致负担的转移，但负担之履行具有人身性者除外。 　　　　　５、负担必须具有合法性，不得把不道德或违法的事项设定为法律行为的负担。 （三）负担与条件和期限的区别 与条件的区别。 负担是人的行为；条件是将来不确定的事实，既可以是人的行为，也可以是事件。 负担具有履行的必然性，是确定的；条件是否成就，则是不确定的。 负担不停止法律行为的效力；而条件停止法律行为的效力。 负担具有履行的强制性；条件不具有这样的强制性。 负担对法律行为效力的影响 １、如果当事人不履行法律行为设定的负担，利害关系人可以通过法院请求权利取得人履行之。如当事人没有约定履行负担的期限，应在法院确定的期限内履行之。在法院作出判决前，权利的取得和行使不受影响。 ２、如果负担具有解除性质，权利取得人不履行负担的，利害关系人可请求法院撤销取得人已取得的权利。 ３、如果负担已不能履行或无必要履行，法院行为的效力维持，权利人享有已经取得的权利， 　　　　　　　　　 第四节 无效民事行为 无效民事行为的概念和特征 无效的法律行为，是已经成立，但欠缺法律行为的有效要件，行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表示不能发生法律效力的法律行为。 无效民事行为的种类 就无效法律行为的类型问题，《民法通则》与《合同法》作了有所不同的规定。前者之第５８条规定的无效法律行为的类型有：（１）无民事行为能力人实施的；（２）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（３）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（４）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（５）违反法律、行政法规的强行性规定的。另外，其第５４条第２款规定欺诈、胁迫、乘人之危的行为可以变更或撤销。 根据所欠缺的有效要件的不同，可将无效法律行为作如下的分类： １、行为人不具有相应的行为能力的行为。自然人和法人超越其行为能力实施的行为，原则上无效。 ２、意思表示不真实的法律行为。意思表示不真实并非法律行为无效的必然原因，相反，对于因主观原因造成的意思表示不真实，法律在一定条件下强令其生效，以惩戒不负责任的表意人。但对因如下原因造成的意思真实，法律采取令其无效的立场。 （１）因欺诈导致的意思表示不真实。欺诈是当事人一方故意捏造虚假情况。或歪曲、掩盖真实情况，使表意人陷入错误认识，并因此作出不合真意的意思表示。欺诈行为，以损害了国家利益为限，导致法律行为无效。 （２）因胁迫导致的意思表示不真实。胁迫是当事人一方用施加肉体或精神压力的方式使他方当事人陷人恐惧而作出不合其真意的意思表示。胁迫行为违反了意思自治原则，导致法律行为无效。但对胁迫的解释不能过宽，胁迫无非是通过一定方式向表意人施加压力。在市场经济条件下，压力是市场活动的正常内容，完全不受压力作出意思表示的情况是罕见的，因此，应将压力区分为正常压力和非正常压力，只对非正常的压力（如人身伤害）作出限制，而对正常压力（如退出交易的表示），应允许其存在。胁迫行为以损害了国家利益为限，导致法律行为无效。 ３、违反法律或社会公共利益的法律行为。《民法通则》第58条第4－7项规定了下列因违反法律或社会公共利益导致无效的法律行为： 　（１）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的法律行为。指法律行为的双方或多方当事人，故意合谋，弄虚作假所实施的损害国家、集体或第三人利益的法律行为。 　（２）以合法形式掩盖非法目的的法律行为。又称为伪装的法律行为，指行为人采取合法的形式实施内容违法的法律行为，例如，以赠与的合法形式掩盖非法转移财产的目的，损害债权人利益的行为。 ４、其内容缺乏确定性和可能性的法律行为。法律行为内容缺乏确定性，证明当事人的意思表示根本没有达成合意，该法律行为无效。例如，《合同法》第１２条规定了合同的基本条款，合同欠缺这些条款，当事人又没有约定将来确定这些条款的方法的，证明当事人的意思根本没有达成一致，合同因其内容缺乏确定性而无效。法律行为内容缺乏可能性，证明当事人的目的不现实，是在做无谓的努力，也使法律行为无效。 第五节　可撤销、可变更民事行为 可撤销、可变更民事行为的概念和特征 可撤销的法律行为 是因为法律行为欠缺合法性，根据法律享有撤销权的法律行为当事人，可依其自主意思使法律行为之效力归于消灭的法律行为。 可撤销的法律行为的特征 １、可撤销的法律行为在被撤销前已发生针对无撤销权的当事人的效力。在撤销权人行使撤销权之后，这一效力继续保持。 ２、是否使可撤销的法律行为的效力归于消灭，取决于撤销权人的意思。撤销权人以外的人不得主张撤法律行为。 ３、撤销权人可行使其撤销权使法律行为的效力归于消灭；也可以通过承认的表示抛弃撤销权，此时，可撤销的法律行为可转化为有效的法律行为。 ４、可撤销的法律行为效力的消灭，必须有撤销行为。仅有可撤销事由而无撤销行为时，法律行为的效力并不消灭。 ５、撤销权一旦行使，可撤销的法律行为原则上溯及其成立之时，其效力归于消灭。 可撤销民事行为的种类 　　参照《民法通则》第５９条的规定，有如下种类的可撤销的法律行为。 １、行为人对行为内容有重大误解的法律行为。指法律行为的当事人在作出意思表示时，对涉及法律行为法律效果的重要事项存在认识上的显著缺陷，在此基础上而实施的法律行为。 重大误解之构成，从主观方面看，行为人的认识应与客观事实存在根本性的背离；从客观方面看，因为发生这种背离，应给行为人造成较大损失。例如，行为人因对行为的性质、标的物的品种、规格、质量、数量和价格，以及法律关系的主体发生错误认识，使行为的后果与行为人的意思相悖，造成较大损失的，才构成重大误解，行为人才可提出撤销该法律行为。 ２、显失公平的法律行为。是出于非自愿的原因，对一方当事人过分有利、对他方当事人过分不利的法律行为。“显失公平“必定是某种原因造成的结果，造成”显示公平“原因可以是欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、行为人欠缺行为能力等。对上述可能导致“显示公平”的，在《民法通则》已对因它们产生的法律行为作出了无效或可撤销的规定，这是对“显示公平“的原因进行的立法。然而，《民法通则》又就这些原因的结果作出了显失公平的法律行为可以撤销的规定。这就出现了就”显失公平“的原因和结果分别立法，并且就原因和结果规定了不同的法律效果的现象。就上述可能导致”显失公平“的原因，《民法通则》将由此发生的法律行为确定为无效，而将这些原因导致的具有”显失公平“结果的法律行为确定为可撤销，对”显失公平“原因的处理重于对其结果的处理。 可撤销、可变更民事行为的撤销 （一）、撤销权的概念 可撤销、可变更民事行为是可以变更或撤销的，当事人享有的行使可撤销民事行为自始不发生效力的权利即为撤销权。 依《合同法》第５４条规定，重大误解的民事行为和显失公平的民事行为，当事人任何一方都享有撤销权；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思下所为的民事行为。受损害一方享有撤销权。 　　（二）、撤销权的消灭 　　　　　享有撤销权的当事人应当及时行使撤销权。依《合同法》第５５条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（１）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起１年内没有行使撤销权；（２）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，撤销权消灭后，当事人不得请求变更或者撤销，该民事行为有效。 （三）、可撤销、可变更民事行为被变更、撤销后的后果 可撤销、可变更民事行为经当事人请求被变更的，应按变更后的内容履行；经请求后被撤销的，该民事行为自始无效，发生无效民事行为的法律后果。 可撤销民事行为被撤销后，虽发生与无效民事行为相同的法律后果，但它不同于无效民事行为。其区别主要在于：（１）二者发生的原因不同。可撤销民事行为发生的意思表示有瑕疵；无效民事行为发生的行为根本不具备民事法律行为的要件。（２）二者的效力不同，可撤销的民事行为是有效的，仅是在有撤销权人行使撤销权而撤销该行为时，该行为的效力才因被撤销而溯及地消灭，自始无效。而无效民事行为自始就不能发生效力。（３）确认二者无效的条件和程序不同。可撤销民事行为是否撤销决定于当事人意思，只有有撤销权的当事人才有权请求法院或仲裁机构予以撤销，其他人无权主张该行为无效或撤销。而无效民事行为是绝对无效的，行为当事人及利害关系人都可主张无效，法院或仲裁机构也可依职权确认其无效。 　 第六节　效力特定民事行为 效力待定民事行为的概念和特征 效力待定民事行为，又称效力未定民事行为，是指于行为成立时其是有效还是无效尚不能确定，还待其后一定事实的发生来确定其效力的民事行为。 　《民法通则》中对效力待定民事行为未作规定，而《合同法》中作了规定。效力待定民事行为具有以下显著特征： 效力待定民事行为是于成立时是否有效或无处于不确定状态的民事行为 效力待定民事行为因欠缺民事法律行为的某种非实质性要件，于成立时不能确定有效，但其又不是当然无效的，可以通过其他的行为使之有效。因此，效力待定民事行为既不同于无效民事行为，也不同于可撤销的民事行为。无效民事行为因欠缺民事法律行为的根本性要件而当然无效，可撤销的民事行为在未被撤销时是有效的。 　　 （二）效力待定民事行为既可成为有效的民事行为，也可成为无效的民事行为 　　　　　效力待定民事行为可能有效，也可能无效，但它不同于可撤销民事行为。可撤销民事行为于成立时是有效的，只是因意思表示有瑕疵，有撤销权的当事人可行使撤销权而使之自始无效，而效力待定民事行为于行为成立时并不能确定有效，也不能确定无效，其是有效或无效决定于他人的行为。 二、效力待定民事行为的类型 限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的双务行为 限制民事行为能力人可以独立实施与其年龄、智力、精神健康状况相适应的或者纯获利益的民事行为，其他民事行为须由法定代理人代理或者经法定代理人同意。因此，限制民事行为能力人未经法定代理人同意而独立实施的依法不能独立实话的民事行为，属于效力待定的民事行为：经法定代理人追认，该行为有效；若法定代理人拒绝追认，则该行为无效。 所谓法定代理人追认，是指法定代理人于限制民事行为能力人实施的民事行为成立后表示同意该行为。法定代理人追认的意思表示既可以向限制民事行为能力人作出，也可以向与限制民事行为能力人实施行为能力人实施行为的相对人作出。 无权代理行为 代理人应在代理权限内为代理行为。无权代理人以本人名义所为的民事行为，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力；而经被代理人追认，则对被代理人发生效力。因此，无权代理行为也属于效力待定民事行为。 无权处分行为 无权处分行为，是指无处分权人与相对人所为的处分他人的物或权利的行为。处分他人的财产，应有处分权。依《合同法》第５１条规定，无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人实施行为后取得处分权的，该行为有效。所以无权处分行为，属于效力待定民事行为：于行为成立后，权利人予以追认或者无处分权的人取得处分权，该行为有效；权利人未予以追认或者无处分权的人未取得处分权，该行为则无效。 欠缺债权人同意的债务移转行为 债务移转，是指债务人将其债务转移给第三人负担。《合同法》第８４条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。“因此，欠缺债权人同意时债务人与第三人实施移转债务的民事行为，属于效力待定的民事行为，经债权人同意的，为有效，可发生债务移转的后果；若债权人不同意，则为无效，不能发生债务移转的后果。 考核目标 一、考核知识点 民事法律行为的概念和特征 民事法律行为的分类 意思表示 民事行为的成立与生效 附条件、附期限的民事法律行为 无效民事行为、可撤销民事行为、效力待定民事行为 二、考核要求 识记 领会 应用 第八章 代 理 【学习目的与要求】学习本章，重点掌握代理的概念和特征、代理的分类、代理权的授予、代理权行使的原则、代理权的终止;了解代理的意义和适用范围;理解滥用代理权、无权代理及表见代理的构成的法律后果。 第一节 代理概述 代理的概念 代理有广义与狭义之分，广义的代理包括直接代理和间接代理，狭义的代理仅指直接代理。直接代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接由被代理人承担的法律制度。间接代理是指代理人以自己的名义与第三人为民事法律行为，而使其法律效果间接地由被代理人承担的法律制度。我国《民法通则》只规定了直接代理，但《合同法》对间接代理作了相关规定，如行纪合同即是对间接代理的承认。此处所称的代理为狭义代理，即仅指直接代理。 　　在代理制度中，以他人名义实施民事法律行为的人，称为代理人；由他人代为实施民事法律行为的人，称为被代理人，也叫作本人；与代理人实施民事法律行为的人，称为第三人，也叫作相对人。 　　代理制度是商品经济发展到一定阶段的产物。在古罗马时期，以简单商品经济的发展为基础，曾出现过类似于后世委托代理的规定，但限于当时的历史条件，未能形成较为完善的代理制度。到了资本主义时期，随着生产规模的扩大，商品经济的繁荣，使社会经济活动更加频繁和复杂，产生了需要通过他人来办理有关事务的需求，于是，代理这一与商品经济和社会化大生产密切相关的制度就应运而生。1804年的《法国民法典》将代理制度作为“委任契约”加以规定，从而使代理在法律上得以确立。1896年的《德国民法典》则将代理制度列入“法律行为”中加以规定，此一立法例后来为许多国家所效仿。 　　在现代社会，代理制度之设立具有重要的意义。首先，代理制度能扩展民事主体的民事活动能力。代理制度使民事主体不仅可以利用自己的知识和能力进行民事活动，而且可以利用他人的知识和能力进行民事活动，从而使民事主体从事民事活动的能力得到了极大的扩展。其次，它能弥补某些民事主体民事行为能力的不足。对无民事行为能力人和限制民事行为能力人来讲，通过代理制度就能使其民事行为能力不足的缺陷得以弥补。再次，代理制度有利于提高交易效率、降低交易成本。代理制度使民事主体在进行民事活动时不必事事到场，通过代理人即可迅速处理好有关事务，从而大大提高交易效率、降低交易成本。 代理的特征 （一）、代理人以意思表示为职能 　　　　在代理活动中，代理人虽是为被代理人的利益进行相应的活动，但代理人在代理权限内，可独立地进行意思表示并以此作为自己的基本职责。正是由于代理人能独立地进行意思表示，就把代理人与使者、中介人区分开来。 　　（二）、代理人须以被代理人的名义进行活动 　　　　代理人实施代理行为必须以被代理人的名义进行，惟其如此，其行为才对被代理人产生效力，被代理人也才对代理人的行为承担责任。如果行为人是以自己的名义进行活动，那其行为就是自己的行为且应自行承担责任。 　　（三）、代理行为的法律效果由被代理人承担 　　　　由于代理制度的目的是帮助被代理人顺利地处理有关事务并增进其利益，且代理人在代理活动中是以被代理人的名义进行的，代理人的行为就被视为被代理人的行为，产生与被代理人自己行为相同的法律后果，故代理行为的法律效果也就理所应当地由被代理人承担。 三、代理的意义和适用范围 代理的意义 从代理制度的产生和发展来看，代理制度是随着商品经济、市场的发展而产生和发展和重要民事法律制度。其意义主要在于： １、充实了民事自由，使当事人意思自治得以真正实现。 ２、弥补和扩充了民事主体的民事行为能力。 ３、扩展了民事法律行为和民事法律关系的范围。 ４、代理制度有力促进了社会经济的发展。 代理的适用范围 １、可以适用代理的行为 　　　　　　代理的适用范围是有一定限制的，并非任何行为都可适用代理。严格说来，代理只能适用于民事法律行为，但为了更好地保护民事主体的合法权益，促进民事流转和维护社会经济秩序，充分发挥代理制度的作用，法律允许将代理制度及其规则适用于民事法律行为之外的其他行为。具体而言，代理适用于下列行为： 　　　　（1）、民事法律行为 　　　　代理广泛适用于各类民事法律行为，自然人、法人以及其他组织的民事法律行为除法律另有规定外，一般均可适用代理，如代理被代理人签订合同、履行债务等。 　　　　（2）、申请行为 　　　　申请行为是指请求国家有关部门授予某种资格或特许权的行为。如向国家专利局申请专利，向国家商标局申请商标等。　 （3）、申报行为 　　　　申报行为是指向国家有关部门履行法定的告知义务或给付义务的行为。如向税务机关申报纳税，向海关申报进出口货物事项等。 　　　　（4）、诉讼行为 　　　　诉讼是一种在国家司法机关主持下解决有关争议的活动。在我国，民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼的原告、被告、第三人等当事人，均可聘请律师或法律允许的人员作为代理人参与诉讼。 　　　 ２、不能适用代理的行为 　　　 代理的适用应受法律规定或当事人约定的限制，凡具有严格人身性质的行为不能适用代理，具体而言，下列行为不能适用代理： 　　 （1）、意思表示具有严格人身性质的行为 　　　　为有效保护行为人的合法权益，凡必须由表意人亲自作出决定和进行表达的行为，不适用代理。如自然人结婚时，必须双方亲自到婚姻登记机关办理结婚登记手续，不得由他人代为办理。 　　 （2）、具有严格人身性质的债务 　　　　具有严格人身性质的债务，是指经约定必须由行为人亲自履行的债务。如某著名歌星签约演出，届时就不得改由他人代为演出。 四、代理的分类 委托代理、指定代理和法定代理 这是依代理权产生的依据不同而作的一种分类，同时也是对代理所作的最重要、最基本的分类。 　　　1、委托代理 　　　　　委托代理又称意定代理，是指基于被代理人的委托授权而发生的代理。委托代理在社会生活中适用广泛、最为常见。委托代理一般产生于代理人与被代理人之间既存的某种法律关系之上，这种法律关系可以是委托合同关系，也可以是劳动合同关系或合伙合同关系。如某人与一公司签订了劳动合同，在此基础上，该公司可授权某人代理从公司某些事务。在这里，某人与公司的劳动合同就是委托代理的基础法律关系。 　　　2、法定代理 　　　　　法定代理是指基于法律的直接规定而发生的代理。法定代理之成立是基于法律的直接规定，法律作此规定主要是为了切实保障无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，维护交易安全。无民事行为能力人和限制民事行为能力人由于其年龄、智力或精神状况的原因，难以辨认和控制自己的行为，也难以有效地维护自己的合法权益，为此，法律设立了监护制度，监护人即是被监护人的法定代理人。如未成年人的父母是未成年人的法定代理人，精神病人的配偶是精神病人的法定代理人。法定代理具有概括性，范围较广，不允许代理人任意辞任的特点。 　　　　法定代理是对无民事行为能力人和限制民事行为能力人（或称未成年人和精神病人）而言的，享有完全民事行为能力的自然人和法人都不存在法定代理的问题。在这里，有必要将法定代理与法人的法定代表人区分开来。法人的法定代表人不是法人的法定代理人，法人的法定代表人并非独立于法人的民事主体，其职权来源于其本身的地位。 　3．指定代理 　　　　指定代理是指基于人民法院或其他有关机关的指定而发生的代理。在指定代理中，代理人的代理权是基于人民法院或有关机关的指定，与被代理人的意志无关。指定代理主要是针对无民事行为能力人和限制民事行为能力人（或称未成年人和精神病人）而言的一种代理方式，一般是在其没有法定代理人或法定代理人不明确的情况下采用。有权指定代理人的机关包括人民法院，未成年人的父母所在单位或者精神病人的所在单位，未成年人或精神病人住所地的居民委员会或村民委员会。 　　　除上述为无民事行为能力人和限制民事行为能力人指定代理人外，人民法院为失踪人的财产指定代管人，为民事诉讼中的原告、被告指定代理人，亦属指定代理。 一般代理和特别代理 根据代理人代理权限的范围，代理可分为一般代理和特别代理。 一般代理，又称为总括代理、全权代理，是指代理人的代理权及于一般事项的全部，其范围并无特别限定的代理。特别代理，是指代理特别限定代理某一事项，代理权限限定于一定范围或特定事项的代理。 区分一般代理与特别代理的意义主要在于：对于法律规定的某些须特别授权的事项，只有在特别授权的情况下，代理人才有代理权。 单独代理和共同代理 根据代理人的人数，代理可分为单独代理和共同代理。 单独代理，是指代理权仅授予一人，代理人只有一人的代理。共同代理，指代理权授予二人以上，代理人为人数的代理。 区分单独代理和共同代理的意义主要在于：共同代理的代理人应共同行使代理权。共同行使代理权的数个代理人，如果其中一人或者数人未与其代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的代理人承担民事责任。需要说明的是，被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。 本代理和再代理 　　　　以代理权是由被代理人授予，还是由代理人转托为标准，可将代理分为本代理与复代理。 　　　　1．本代理 　　　　本代理又称原代理，是指基于被代理人的委托，或依法律规定，或依有关机关的指定而产生的代理。本代理是相对于复代理而言的，没有复代理也就无所谓本代理。 　　 2．再代理 　　　　再代理又称复代理、转代理，是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人行使而产生的代理。在复代理关系中，因代理人的转托而享有代理权的人，称为复代理人或再代理人。复代理具有下述三个特征：一是复代理人不是由被代理人选任的，而是由代理人选任的；二是复代理人不是原代理人的代理人，而仍然是被代理人的代理人；三是代理权不是由被代理人授予的，而是由原代理人转托的。 　　　　委托代理由于是基于被代理人对代理人的一种信任产生的，故委托代理人原则上应亲自处理有关委托事务，不能将代理权转托他人行使。但在下述情况下，原代理人可将其享有的代理权转托他人：（1）被代理人事先授权可以转委托的；（2）转委托前征得被代理人同意的；（3）转委托后得到被代理人追认的；（4）在紧急情况下（如突患疾病、通讯中断等），为了保护被代理人的利益而转委托的。 　　　法定代理由于是基于法律的直接规定而产生，且此种代理具有概括性，范围较广，不允许代理人任意辞任的特点，故法定代理人无条件地享有将代理事务转托他人的权利。 　　　指定代理由于是基于人民法院或其他有关机关的指定而产生，且代理行为往往限于特定的事务，故指定代理人原则上不能将代理事务转托他人处理。但在紧急情况下，为了被代理人的利益将代理事务转托他人的除外。 五、代理证书 （一）、代理证书的概念和内容 代理证书是委托授权行为的书面形式，是由被代理人制作的证明代理人之代理权及其权限范围的证书，只存在于委托代理中。在法定代理和指定代理中，不存在代理证书。 代理人证书包括代理人的姓名或名称、代理事项、代理的权限范围、代理权的有效期限、被代理人的签名盖章等内容。代理证书应制作得尽可能详尽具体，不易发生歧义。在实际生活中，介绍信也被作为代理证书使用，司法实践承认其法律效力。 （二）、代理证书的效力 代理证书是向第三人证明代理人拥有代理权的文件，它以委托合同为基础作出。但委托合同为代理内部的关系，作为第三人。无必要知道有委托合同的存在，只凭代理证书，即可认定其持有者具有代理权，根据这种信赖产生的法律关系受法律保护。由于委托授权行为具有独立性，委托合同已经消灭而代理证书未收回的，持有者与第三人发生的法律关系，其效果仍由被代理人承受，这是为了保护善意与第三者的利益及交易安全。因此，被代理人对代理人证书管理不善、或已取消委托关系但未及时回收证书的，将自负其法律后果。 （三）、代理证书不明确的法律责任 　　　　根据《民法通则》第６５条第三款的规定：委托授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。代理证书授权不明。容易使代理人作出违反被代理人革意的行为，从而对第三者造成损害。发生这种情况，被代理人代理人要连带第三人承担赔偿责任。被代理人承担责任的根据，在于他于授权时处于漫不经心的状态；代理人承担责任的根据，在于他有机会发现代理证书授权的不明确并提出改正，但他没有这样做。因此，对第三人的损害，是由被代理人和代理人共同造成的，故由他们连带承担赔偿责任。 第二节 代 理 权 代理权的概念 　　　　代理权，是指代理人以被代理人的名义进行民事活动，并由被代理人承担其法律后果的一种法律资格。 代理权的授予 　　　代理权的授予，是指授予代理人代理权和法律现象。代理的授予是代理发生的根据，没有代理权的授予。代理人也就不享有代理权。代理人证明自己被代理权的法律文书通常称为代理证书。 代理权的性质、行使、内容 关于被代理人授予代理权的授权行为的性质，有不同的观点。通说认为，授权行为是一种单方法律行为，只要有本人一方授予代理权的意思表示，就可以发生授权效力，本人授权的意思表示，应向代理人为之，就可以向代理人为民事行为的第三人为之。 （一）、代理权行使的含义与原则 代理权行使的含义，是指代理人在代理权限内实施代理行为，代理权的行使应遵循的原则： （１）、在代理权限内积极行使代理权 行使代理权，是代理人的权利和义务，是代理人的职责。代理人应在代理权限内积极行使代理权，而不得消积行使。这里代理人履行代理职责的基本要求。 （２）、维护被代理人的利益 代理权的行使是以被代理人取得利益为目的的，因此，代理人行使代理权时应当维护被代理人的利益，而不得为自己的利益计算。 （３）、合法行使代理权 代理人行使代理权，不得逾越代理权限，也不得滥用代理权。超越代理权的代理行为，构成无权代理。滥用代理权则为禁止行为。 （二）、滥用代理权的禁止 滥用代理权，指代理人行使代理权违背代理的宗旨而实施损害被代理人利益的行为。滥用代理权行为的构成须具有以下条件：（１）代理人有代理权；（２）代理人实施行使代理权的代理行为；（３）代理人所实施的代理行为损害或会损害被代理人的利益； 滥用代理权主要有以下三种情形： （１）、以已代理。是指代理人以被代理人的名义与自己实施法律行为。 （２）、双方代理。是指代理人同时代理双方为同一法律行为。 （３）、代理人与第三人恶意串通。是指代理人与第三人为事行为时串通损害被代理人利益的行为。 代理权的消灭 代理权的消灭，也就是代理关系的终止。因发生代理权的根据不同，代理权的消灭原因也有所不同。 依《民法通则》第６９条规定，有下列于情形之一的，委托代理终止：（１）代理期间届满或者代理事务完成；（２）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（３）、代理人死亡；（４）代理人丧失民事行为能力；（５）作为被代理人或者代理人的法人终止；依最高人民法院解释，被代理人死亡的，代理也应终止，但“被代理人死亡以后有以下情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：①代理人不知道被代理人死亡；②被代理人的继承人均予承认的；③被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；④在被代理人死亡之前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。” 依《民法通则》第７０条规定，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止；（１）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（２）被代理人或者代理人死亡；（３）代理人丧失民事行为能力；（４）指定代理人的人民法院或者指定单位取消指定；（５）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。 代理权终止，代理人就不再有权代理，不得以本人的名义进行民事活动，否则其所为的行为即属于无权代理。代理权终止后，代理证书也就失去了效力，为维护当事人和第三人的利益，代理人要交回代理证书，而不得留置，本人有权要求代理人交回代理证书。 第三节 无权代理与表见代理 无权代理 （一）无权代理的概念：是指代理人不具有代理权所实施的代理行为。 （二）无权代理的种类： 　　　１、根本未经授权的代理 　　　２、超越代理权的代理 　　　３、代理权已经终止后的代理 无权代理的法律后果 １、确定无权代理之法律效果时的价值选择 确定无权代理之法律效果时，需要考虑两方面的利益并加以兼顾。一方面被代理人的利益必须保护，另一方面，由于代理人与被代理人的关系是难以让第三人知晓的代理的内部关系，第三人往往难以知晓代理权授予的确定根据，而只是按一些表面现象来判断代理人有无代理权，并根据这种判断发生的信赖与代理人进行交易活动，若一概确定无权代理行为无效，则可能损害第三人的信赖利益，不利于交易安全。 ２、无权代理的生效 　（１）事实的追认。是指被代理人对无权代理行为于事后以积极的意思表示与予以承认的单方法律行为。 　（２）拟制的追认。指被代理人对于无权代理行为，于第三人已行使催告权后，仍不作出是否追认的意思表示，法律对被代理人的沉默，视为对无权代理人的追认 二、表见代理 表见代理的概念和构成 １、表见代理概念:是被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖与无权代理人进行交易，由此造成的法律效果由法律强制被代理人承担的代理。 ２、表见代理的构成 （１）、客观上存在使善意第三人相信无权代理人拥有代理权的理由。 （２）、第三人为善意且无过失。 （３）、无权代理人与第三人所为的法律行为，符合法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。 表见代理人发生原因 １、被代理人以书面或口头形式直接或间接地对第三人表示以他人为自己的代理人。 ２、被代理人将有证明代理权之存在意义的文件交给别人，第三人信赖此项文凭文件而与该他人为交易，而事实上，被代理人对该他人并无授予代理权的意图。 ３、代理证书授权不明，代理人超越代理权限为代理行为，第三人善意无过失地因代理证书的授以不明相信其为有权代理。 ４、代理关系终止后被代理人未采取必要的措施公示代理关系终止的事实，并收回代理人持有的代理证书，以致造成第三人不知代理关系终止而仍与代理人为交易。 ５、被代理人知道他人以自己的名义进行活动而不置可是否。 （三）表见代理的效力 符合构成要件的表见代理具有与有权代理同样的效力，代理行为的法律效果直接归属于被代理人。被代理人承担表见代理的法律后果，如果因此受有损失，有权向无权代理人请求赔偿。 第四节 代理关系的消灭 代理关系消灭的原因 代理期限届满或代理事物完成。 被理人取消委托或代理人辞去委托。 被代理人或代理人死亡。 代理人失去行为能力。 被代理人或代理人为法人时，因法人消灭使代理关系消灭。 二、代理关系消灭的效果 １、代理关系消灭后，代理权归于消灭，代理人不得再以被代理人的名义进行活动，否则即为无权代理。 ２、代理关系消灭后，代理人在必要和可能的情况下，应向被代理人或其继承人，遗嘱执行人、清算人、新代理人等，就其代理事务及有关财产事宜作出报告和移交。 ３、委托代理人应向被代理人交回代理证书及其他证明其代理权的凭据。 考核目标 一、考核知识点 代理的概念和特征 代理的意义和适用范围 代理的分类 代理权的概念、代理权的授予、行使、消灭 无权代理和表见代理 二、考核要求 识记 领会 应用 第九章 诉讼时效和与期限 【学习目的与要求】学习本章重点掌握时效的概念、条件、性质、种类，诉讼时效的概念、特征、分类的适用范围，诉讼时效与除斥期间的区别;学会计算诉讼时效期间;理解诉讼时效和中止、中断、延长的条件和区别;了解期限的概念、意义、分类、确定方式和计算方法。 第一节 概 述 效的概念和种类 时效，是指一定的事实状态经过一定的时间即产生一定法律效果的制度。时效的构成应具备两个条件：一是一定事实状态的存在，这种事实状态是指占有财产或不行使权利的客观状况；二是这种事实状态持续了一定的时间，一定的时间应由法律加以规定。只有在一定的事实状态与一定的时间相结合，才构成时效并产生一定的法律效果。 　　　时效是一种法律事实，由于时间的经过不取决于当事人的意志，故时效属于法律事实中的事件。同时，时效完成所产生的法律效果由法律明文规定，当事人不得预先排除或抛弃。 　　时效有取得时效与消灭时效之分。取得时效又称占有时效，是指占有他人财产的事实经过法定的时间，即取得该项财产所有权的制度。消灭时效又称诉讼时效，是指不行使权利的事实状态经过法定的时间，即依法产生该项权利不再受法律保护的制度。 　　关于时效的立法体例有两种。一种是以《法国民法典》为代表的统一立法主义，即将取得时效与消灭时效统一加以规定，如《法国民法典》在第三编“取得财产的各种方法”中专设第二十章“时效”，统一规定取得时效和消灭时效。另一种是以《德国民法典》为代表的分别立法主义，即将取得时效与消灭时效分别加以规定。如《德国民法典》在第一编“总则”中设第五章规定消灭时效，在第三编“物权”的第三章中规定取得时效。 　　我国《民法通则》只规定了诉讼时效（即消灭时效），对取得时效则未做任何规定。此种立法例反映了我国制定《民法通则》时对取得时效的认识水平。事实上，我国现行民事立法未对取得时效加以规定暴露出我国民事时效制度的缺陷，在制定《物权法》或《民法典》时应对该缺陷予以弥补。 诉讼时效的概念和种类 （一）、诉讼时效的概念 前文已述，诉讼时效是指不行使权利的事实状态经过法定的时间，即依法产生该项权利不再受法律保护的制度。在我国，根据《民法通则》的规定，诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失在诉讼中胜诉权的法律制度。 　　诉讼时效的构成应具备下列要素：（1）有权利人不行使权利的状态存在，如财产被他人非法占有而不要求对方返还；（2）权利人不行使权利的状态持续到了法定的期间，如身体受到伤害在1年内未要求对方赔偿；（3）权利人不行使权利的状态引起了其丧失胜诉权这一法律后果的产生，时效届满后，权利人虽然可以向人民法院起诉，但却不能胜诉。 　　诉讼时效不同于除斥期间。所谓除斥期间，是指法律规定某种权利预定存在的期间，权利人在此期间不行使权利，便发生该权利终止的法律后果。如前面介绍过的可变更、可撤销的民事行为，权利人可在1年内行使变更权或撤销权，如权利人在1年内未行使该项权利，该项权利即告终止。在这里，1年的期间就是除斥期间。除斥期间是一个固定的期间，不存在诉讼时效中可能出现的中止、中断、延长等情形，同时，除斥期间届满后，终止的是实体权利而非程序权利。 （二）诉讼时效的种类 依适用范围和时间长短的不同，诉讼时效可分为普通诉讼时效、特殊诉讼时效和权利的最长保护期限。 　　 １、普通诉讼时效 　　　普通诉讼时效又称一般诉讼时效，是指由民事基本法规定的，普遍适用于法律未作特殊规定的各种民事法律关系的时效。除法律另有规定外，所有民事法律关系均适用普通诉讼时效。 　　　我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”该条即是关于普通时效的规定。根据这一规定，我国的普通诉讼时效期间为2年。 　　 ２、特殊诉讼时效 　　 特殊诉讼时效，是指由民事基本法或其他法律就某些民事法律关系规定的长于或短于普通诉讼时效期间的时效。考虑到某些民事法律关系的特殊性，要求其适用普通诉讼时效可能会发生困难或有失公平，因此，有必要对一些特定的民事法律关系规定特殊诉讼时效。从我国现有关于特殊诉讼时效的规定来看，主要有下述情形： 　　 （1）、《民法通则》规定的特殊诉讼时效 　　《民法通则》第136条规定：“下列的诉讼时效期间为1年：（1）身体受到伤害要求赔偿的；（2）出售质量不合格的商品未声明的；（3）延付或者拒付租金的；（4）寄存财物被丢失或者损毁的。” 　　 （２）、《合同法》规定的特殊诉讼时效 　　《合同法》第129条规定：“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。” （3）、其他法律规定的特殊诉讼时效 　　　如《食品卫生法》第40条第2款规定：“损害赔偿的要求，应当从受害人或者其代理人知道或者应当知道被损害情况之日起1年内提出，超过期限的，不予受理。” 　　 ３、权利的最长保护期限 　　　 权利的最长保护期限，是指自权利人的权利被侵害之日起，法律对该项权利所给予保护的最长时间。为了维护社会经济生活的稳定，防止出现某些权利长期处于不确定的状态，故法律对权利的保护也不是无限期的。我国《民法通则》第137条规定：“从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。”根据这一规定，我国民事权利的最长保护期限为20年。权利的最长保护期限与诉讼时效的区别主要在于其起算点不同。诉讼时效的期间是从权利人知道或者应当知道权利被侵害之时计算，权利的最长保护期限则是从权利被侵害之日起计算。权利的最长保护期限之设，旨在克服诉讼时效制度可能出现的权利受到无限期保护的缺陷。因为普通诉讼时效和特殊诉讼时效的期间均是从权利人知道或者应当知道权利被侵害之时起计算，如果权利人不知道或者不应当知道自己的权利受到侵害，诉讼时效期间就不能起算，这样的话权利人的权利就一直处于法律的保护之下，长期处于不确定的状态，从而有违设立时效制度之初衷。 　　权利的最长保护期限是一个不变的时间，它不存在诉讼时效期间可能出现的中止、中断或延长。就这一点而言，权利的最长保护期限与除斥期间类似。 三、诉讼时效的作用 （一）促使权利人及时行使权利 　　　按照时效制度的本旨，就是督促权利人及时行使权利，权利人如不在法定的时间内行使自己的权利，该项权利就不再受法律的保护。因此，诉讼时效制度之设，就能在很大程度上防止权利人懈怠自己的权利，督促其认真对待权利，积极地行使权利。 　　（二）稳定民事法律秩序 　　　权利人如果不及时行使自己的权利，就势必使一些权利长期处于不确定的状态，影响民事法律秩序的稳定，影响社会财富的有效利用和交易的安全。而通过时效制度的作用，就能使不确定的民事法律关系尽快确定化，进而促进民事法律秩序的稳定和安全。 （三）避免证据灭失，有助于人民法院的工作 　　　人民法院审理案件要以确凿的证据为前提，否则其工作就失去了基础。一种民事法律关系存在的时间越长，其证明难度就越大。如时间一长，有些物证、书证就可能灭失，证人也可能死亡，要证明某一事实状态的存在就会很难甚至无法证明。而通过时效制度的督促，就能在一定程度上避免证据的灭失，有助于人民法院对民事案件的审理。 第二节 诉讼时效期间的计算 诉讼时效的起算 　诉讼时效的起算，指确定诉讼时效期间开始的时间点。根据《民法通则》第１３７条的规定，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被分割时起计算。权利人知道自己的权利遭到了分割，这是其请求法院保护其权利的基础，从这一时间点开始计算诉讼时效时间，符合诉讼时效是权利人请求法院保护其权利的法定期间的本旨。知道权利遭受了侵害，指权利人现实地于主观上已明了自己的权利被侵害之事实的发生；应当知道权利遭受了侵害，指权利人尽管于主观上不明了其权利已被侵害之事实的发生；应当知道权利遭受了侵害，指权利人尽管于主观上不明了其权利已侵害的事实，但根据他所处的环境，有理由认为他已明了其权利已被侵害的事实，他对权利被侵害的不知情，出于对自己的权利未尽必要注意或将之作为推延诉讼时效期间起算点的借口的情况。对于不尽必要注意照料自己的权利的人，当然要使其承受消灭时效的不利后果；对于以不知权利被侵害为借口使诉讼时效期间起算点后推者，出于维护社会关系确定性的考虑，当然使其借口不成立。 诉讼时效的中止 诉讼时效中止的概念 指在诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由使权利人不能行使请求权，故暂时停止计算诉讼时效期间，待阻碍时效进行的法定事由清除后继续进行诉讼时效期间的计算。 诉讼时效中止的事由和时间 １、中止的法定事由。依《民法通则》第１３９条之规定，不可抗力和其他障碍为使诉讼时效中止的法定事由。不可抗力为不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。自然灾害如地震、洪水；人的活动如战争、罢工，皆可构成不可抗力。 　　　　２、诉讼时效可以中止的时间。依《民法通则》第１３９条的规定，诉讼时效可以中止的时间为诉讼时效期间的最后６个月。这是督促权利人及时行使权利的规定。在时效期间最后６个月前的期间发生的法定中止事由，并不能使诉讼时效期间中止，因为权利人还有足够的时间行使权利。 　（三）诉讼时效中止的后果 　　　　诉讼时效中止的法律效果。诉讼时效中止后，中止的期间不计入时效期间内，待中止事由消除后，时效期间继续进行，与中止前已经过的时效期间合并计入总的时效期间。 三、诉讼时效中断 诉讼时效中断的概念 诉讼时效中断的概念。指在诉讼时效进行期间，因发生一定的法定事由，使已经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新起算。 诉讼时效中断的事由 中断的法定事由。依《民法通则》第１４０条之规定，可使诉讼时效中断的法定事由有权利人提起诉讼、当事人一方主张权利或者同意履行义务。 中断的法定事由。 １、提起诉讼。起诉的性质为权利人主张权利之保护。基于这一性质，应对提起诉讼作扩张解释，使其不仅包括权利人向法院起诉的行为，而且包括权利人具有同样性质的其他行为，如向有关行政机关提出保护权利的请求，向法院申请强制执行，向清算人申报破产债权等。但权利人起诉后又自行撤诉，或因起诉不合法定程式被法院驳回的，不构成提起诉讼，因而不能使诉讼时效中断。 ２、权利人主张权利。指权利人于诉讼外主张其权利的意思表示，可向义务人、保证人、义务人之代理人或财产代管人、调解委员会作出，其效力并无二致。 权利人主张权利是其行使权利的行为，不合诉讼时效制度制裁怠于行使权利者之本旨，因而使诉讼时效中断。 　３、义务人认诺。即义务人对权利人作出表示，承认其权利的存在，愿意履行义务。这种表示使当事人间的权利义务关系重新得到确定，使诉讼时效失去适用理由，因而使时效中断。义务人对权利人的认诺表示，可以各种方式作出。以口头或书面对权利人或其代理人作出通知、请求延期给付、提供担保、支付利息或租金、清偿部分债务等义务人的行为，在法律上皆构成认诺。　 诉讼时效中断的法律后果 发生诉讼时效中断时，已经经过的诉讼时效全归无效。重新开始计算诉讼时效期间。 诉讼时效中断与中止的区别 发生的事由不同。中止的法定事由出自当事人的主观意志所不能决定的事实；中断的法定事由为当事人的主观意志所能左右的事实。２、发生的时间不同。中止只能发生在时效期间的最后６个月内；中断可发生于时效期间内的任何时间。３、法律效果不同。中止的法律效果为不将中止事由发生的时间计入时效期间，中止事由发生前后经过的时效期间合并计算为总的时效时期间；而中断的法律效果为于中断事由发生后，已经经过的时效期间全部作废，重新开始起算时效期间。 四、诉讼时效的延长 通常情况下，权利人在诉讼时效期间内不行使权利，于时效期间届满后，向法院要求保护权利的，法院不予支持。但有的权利人在诉讼时效期间内未能行使权利确有正当原因，而它们又不包括在使时效期间中止、中断的法定事由内，严格适用诉讼时效将造成不公。针对这种情况，《民法通则》第１３７条规定：有特殊情况的，法院可以延长时效期间，以便保护特殊情况下权利人由于特殊未能及时行使的权利，避免造成不公平之结果。　 第三节 诉讼时效完成后的法律后果 关于诉讼时效效力的诸学说 诉讼时效完成后的法律效果，即诉讼时效的法律效力。就这一问题，各国立法的认识颇不一致。《日本民法典》持权利消灭说。依此说，诉讼时效之完成，使权利人不及时行使的权利本身消灭，义务人履行而权利人接受履行的，构成不当得利，权利人应予返还。此说未免对权利人过苛，而且杜绝了义务人于时效完成后自愿履行的合法性，将法律与道德区分得过于绝对。《德国民法典》持抗辩权发生说。依此说，消灭时效之完成，并不使权利人不及时行使的权利归于消灭，但使义务人发生抗辩权，可以时效已完成之抗辩对抗权利人的权利主张，而拒绝履行义务。由于抗辩权同其他权利一样可以抛弃，义务人自愿履行义务的，法律不予置问，承认权利人的接受履行为合法。此说正确地处理了法律与道德的关系，承认义务人基于道德原因的自愿履行之合法性，较为可采。《法国民法典》和１９２２年《苏俄民法典》持诉权消灭说，依此说，消灭时效之完成，并不使权利人不及时行使的权利消灭，而只使附着于权利之上的诉讼消灭。时效完成后，权利人向法院起诉要求保护权利的，法院将以丧失诉权为由驳回起诉。由于无诉权的权利为自然权利，消灭后，自然权利依然存在，权利人仍可不宵法院向义务人主张其自然权利，义务人也可自愿履行，法律不加干预。我国时效立法采诉权消灭说，再进一步将诉权区分为起和胜诉权，认为诉讼时效之完成，仅使权利人的胜为。严格言之，我国采用的是胜诉权消灭说。因此，胜诉权之消灭，为我国时效法上消灭时效之完成的主要法律效果。 二、诉讼时效完成后的法律效果 （一）、权利人之胜诉权消灭 权利为法律的保护对象，权利请求法律保护的途径为附着于权利之上的。即为请求法律保护权利之权，无诉权的权利为自然权利或裸体权利，因为它们已失去法律的强制力的后盾。诉权包括起诉权和胜诉权，前者为权利人发动诉讼程序以保护权利之权；后者为在权利之存在经诉讼程序确认后，请求法院运用国家强制力使权利得以实现之权。在我国，诉讼时效完成后，不及时行使权利的权利人不丧失起诉权，仍可向法院请求发动诉讼程序，以便法院调查有无诉讼时效已完成的事实，以及权利人于时效期间内不行使权利有无法定事由之外的正当理由，从而作出正确的处置。但在诉讼程序开始后，法院经调查确认诉讼时效已完成，权利人于时效期间内不行使权利无法定事由外的正当原因的，将驳回权利人之诉讼请求。 （二）、义务人之自愿履行 依《民法通则》第１３８条之规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。因此，于诉讼时效完成后，义务　人自愿履行其义务的，权利人可受领其履行，不因此构成不当得利。义务人于履行后反悔的，不得诉请权利人返还其所受履行。 第四节 期　限 期限的概念和意义 期限，指权利义务产生，变更和终止的时间，分为期日和期间。 １、期日。指一的时间点。如某年、某月、某日等。 ２、期间。指一定的时间段，即自某一时间点至另一时间止的时间段如自某年某月某日至某年某月某日 二、期间的分类 任意性期间和强行性期间 根据其是否具有强制性，其间可分为任意性期间和强行性期间，任意性期间，是指法律允许当事人自行约定的期间，强行性期间，是指由法律直接规定的并且当事人不得排除其适用的期间。 确定期间、相对确定期间和不确定期间 根据其确定性，期间可分为确定期间、相对确定期间和不确定期间。确定期间，是指以日历上的某一时间来确定的期间，如合同的有效期为２０００年５月１５日至２００１年５月１４日。相地确定的期间，是指以某一事件或行为的发生而准确计算的期间，如继承开始后两个月。不确定期间，是指未明确规定而由当事人根据情况来确定的期间。 连续期间和不连续期间 根据其计算方法，可分为连续期间和不连续期间。 连续期间，是指期间开始后连续不间断地进行计算，不因任何情况的出现而中断计算的期间，如除斥期间。不连续期间，是指期间开始后只计算其中某些时间或者可能会除去某些时间的期间。 法定期间、指定期间和意定期间 根据其确定根据，期间可分为法定期间、指定期间和意定期间。法定期间，是指由法律直接规定的期间，如诉讼时效期间。指定期间，是指由法院或仲裁机构等确定的期间。意定期间，是指由当事人自行约定的期间，所以又称约定期间。 普通期间和特殊期间 根据其适用范围，期间可分为普通期间和特殊期间。 普通期间，是指除法律另有规定外，可普遍适用于某类或各种民事法律关系的期间。特殊期间，是指仅适用于法律特别规定的某些特定民事法律关系的期间。 三、期限的确定与计算 　　（一）期限的确定 规定日历上的霜一具体时刻为期限，如１９９９年１０月８日。 规定一定的时间段为期限，如３个月。 规定某一必然发生的事件之发时刻为期限，如房屋落成之日，人死亡之时。 规定以当事人提出请求的时间为期限。 期限的计算 期日为不可分的特定时间点，不发生计算问题。 期间为一定的时间段，存在计算方法问题。就期间的计算，有自然计算法和历法计算法两种方法。前者以实际的精确时间计算，以时、分、为计算单位，如一天为２４小时；后者以天为计算单位，以日历所定的日、月、年计算。我国民法的期间计算法兼采二者。 １、小时为单位的期间计算法。以规定时为起点，经过规定的期间所达到的时为届满点。如租用相机３小时，自８时开始起算，经过３小时，达于１１时，１１时即为届满点。 2、日、月、年为单位的期间计算法。期间开始的当天不算入，从次日开如计算，期间的最后一天算至当日的第２４时。有业务时间的，算至业务活动停止之时。最后一天为星期日和其他假日，以其次日为期间的最后一天。若星期日和其他法定假日有变通，则以实际休假日的次日为期间的最后一天。 当事人非以月、年的第一天为起算点的，则１个月以３０天计；１年以３６５天计。在期限的表达中，三“以上、以内”用语的，在计算中均包括本数；有“不满”、“以外”用语的，在计算中均不包括本数。当事人对期间的起算时间有约定的，从其约定。 考核目标 一、考核知识点 时效的概念、性质和种类 诉讼时效的概念、特征和分类 诉讼时效与除斥期间的区别 诉讼时效的适用范围和效力 诉讼时效的起算、中止、中断、延长 期限 二、考核要求 识记 领会 应用 第二编 人身权 第十章 人身权概述 【学习目的与要求】通过本章的学习，了解人身权的特点，种类及民法保护方法。 第一节 人身权的概念和特征 一、人身权的概念 人身权是与财产权相对应的一个概念。法学上使用的人身权一词具有多种涵义，它既可指人身权利，又可指人身权法律关系、人身权法律制度。人身权作为人身权利使用时，它是指民事主体依法享有的，与其人身不可分离且无直接财产内容的民事权利；人身权作为人身权法律关系使用时，它是指民法调整人身关系时在当事人之间形成的权利义务关系；人身权作为人身权法律制度使用时，它是指依据有关人身权的法律所形成的关于人身权的产生、人身权的实现、人身权的保护等规则。本书所称的人身权专指人身权利。 　　人身权是民事主体所享有的最基本的民事权利，是民事主体享有其他民事权利的基础，同时也是现代文明社会人们赖以生存和发展的必要条件。一个民事主体由于某种原因可能不拥有财产，不享有财产权，但却不可能不拥有人身权。在任何一个国家，法律总要赋予民事主体以这样或那样的人身权，否则，民事主体就失去了存在的前提。在现代社会，从一定的意义上讲，人们所享有的许多人身权利是与生俱来的，这也是人身权与财产权的一个重大区别。因为任何财产权的取得都得基于一定的事实和理由，而非与生俱来。 　　在论及人身权时往往会涉及人权这一概念，人权是西方法学和政治学上的一个概念，是指自然人基于自然属性和社会属性所固有的基本权利。在西方国家有天赋人权之理论，认为人权是与生俱来的，是自然人所固有的。人权也曾经是资产阶级摆脱封建桎梏、发展资本主义的政治口号，有其历史的进步意义。我国现在也在一定意义上使用人权一词，其内涵大致相当于宪法所规定的“公民的基本权利”。民法上所使用的人身权与人权是两个不同地概念，人身权只是人权的一个组成部分。在使用上，人权更多地是在公法上使用，人身权则更多地是在私法上使用。 二、人身权的法律特征 （一）人身权是一种与权利主体紧密联系、不可分离的权利  　　人身权主要表现为一种精神性权利，所要保护的也主要是一种精神利益，而这种精神利益是以自然人的人身和法人及非法人组织的组织体为依附的。离开了权利主体的人身，人身权就失去了依托，也就变得没有任何意义和价值。 　　在现代社会，人身权是民事主体一种固有的权利，无论是自然人，还是法人或非法人组织，自他们具有法律上的人格时起，就自然地享有人身权。即使民事主体自身没有意识到人身权的存在，民事主体也仍然享有人身权，并受法律的保护。人身权与民事主体的紧密联系还表现在人身权除法律另有规定外，通常不得以任何形式转让，即不得出售、赠与或继承。人身权可以转让的一个例外，是企业法人、个人合伙和个体工商户的名称权可以依法转让。 　　（二）人身权是一种没有直接财产内容的民事权利 　　人身权是以人身利益为其权利客体的，而人身利益本身不具有财产属性，不能用金钱去衡量，只能用一定的观念对其作出评价。因此，人身权不直接体现权利人的财产利益，也不以满足权利人的财产利益为目的，故其本身没有直接的财产内容。 　　人身权没有直接的财产内容，并不意味着人身权与财产没有任何关系。事实上，人身权与财产权是有着密切联系的，它往往是财产关系发生的依据并为权利人带来财产利益。如一个企业良好的商誉可以为其吸引大量的顾客，进而为其带来滚滚财源；一个自然人良好的声誉可使其获得他人的信赖，为其经济活动创造有利条件。 　　（三）人身权是一种具有绝对性和支配性的民事权利 　　人身权是一种绝对权，其权利主体是特定的，权利主体之外的任何人都是义务人，都负有不妨害权利主体人身权的义务。民事主体在自己的人身权受到他人的不法侵害时，可依法自行保护或请求有关机关予以保护。 　　人身权是一种支配权，其权利主体在法律允许的范围内可自主行使该权利，而无须他人的协助。如自然人对自己的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权等人格权利可直接进行支配，并且在支配这些权利时不需要特定的义务人予以协助。 三、确立人身权法律制度的意义 　　人身权是一种重要的人权。确立人身权法律制度，对人身权予以有效地保护，是现代文明国家的普遍做法，具有重要的意义。这些意义具体体现在以下各个方面： 　　（一）有助于人类的繁衍和发展 　　人类的繁衍是人类社会存在和发展的前提条件，没有人类的繁衍人类社会就无从维系。而人身权法律制度的确立，就赋予自然人以许多具体的人格权利，如生命权、身体权、健康权、姓名权、名誉权等，这些权利从人的生命健康到人的精神利益，都予以明确规定和保护，这就在很大程度上避免了人与人之间的相互损害或残杀，使人类这一生物物种得以健康、有序地繁衍和发展。 　　（二）有助于保护人格尊严、实现人的价值 　　与其他动物不同，人有思想、有尊严、有自我实现的愿望。如果没有对人身权予以严格保护的法律制度，人的自由就得不到保护，人的尊严就得不到尊重，人的自我实现就更无从谈起。我国《宪法》虽然明确规定：“人格尊严不受侵犯”，但该规定只是原则性的，在适用上存在诸多困难，而将人身权作为一种民事法律制度加以确立，就有助于对人格尊严的维护和民事主体人生价值的实现。 　　（三）有助于建立和维护正常、和谐的人际关系 　　正常的人际关系应是人与人之间彼此分开并相互尊重的，而要做到这一点仅靠人的道德良知和自律是不够的，必须要有相应的制度性规范。人的彼此区分有赖于人的姓名、名称、肖像等要素，人的相互尊重的内容包括人的自由、名誉、隐私、荣誉等人格利益。人身权法律制度正是通过对各项具体人身权利的规定，赋予其以法律保障的性质，从而对人与人相互之间的行为予以规范和调整，进而促进正常、和谐人际关系的建立和维护。 四、人身权与人权 人权与人身权是含义相近、外延上有交叉的两个概念。区分二者，能无们准确地认识人身权。 人权是西方法学的概念，是人基于自然属性和社会属性所固有的基本权利。从历史发展角度讲，人权本是资产阶级为摆脱封建桎梏，发展资本主义而提出的政治口号，最早可以追溯到资产阶级革命初期。１７世纪初，英国资产阶级根据其经济利益，要求自由竞争，而自由竞争最若何珠条件却是政治上的个人自主、不受等级限制，于是，英国国会于１６２８年提出了《权利请愿书》，其基本原油早就是“保障人权”，规定人民有不受非法拘禁、处罚、摊派税债、其住宅不受非法强占的权利。后于１６７９年的《人身保护法》和１６８９年的《权利法案》中，均表述了人权思想。作为人类历史上“第一个人权定宣言”的１７７６年《美国独立宣言》庄严宣称：“人人生而平等，造物者赋予他们若干不可割让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福权。”真正开他人权史的，则是１７８９年的《法国人权与公民权宣言》，它规定：“人生来是而且始终是自由平等的；一切政治组合的目的学说和口号，从思想上瓦解了封建统治的基础，从政治上摧毁了封建政权。新兴的资产阶级以人对抗神，以人权对抗神权和君权，以至，”从今以后，迷信、偏私，特权和压迫，必将为永恒的真理，为永恒的正义，为基于自然的平等和不可剥夺的人权所排挤。“尽管如此，资产阶级的人权仍有一定的历史局限性和阶级局限性。 马克思主义人权观认为，人权无论是作为一种要求、一种政治主张，还是作为法定权利，它的产生、实现和发展，都必须以一定社会的经济条件和基础，“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结权所制约的社会的文化发展。“人权是一个历史范畴，它不是天赋的，而是历史的产物。在阶级社会里，人是有阶级性的，因此，人权自然带有阶级的烙印。 人权的作用和目的不仅在于使人获得权利，而且在于使人明确自我解放的目标和获得自我解放的手段。可见，马克思主义的人权观主张人权是市民社会成员的普遍权利，是资本主义方式的必然产物，它的存在不取决于法律而是取决于社会。 “人权”一词在国内法上大致相当于各国宪法上规定的“公民的基本权利”，而在国际法律文献中的使用时，则包括的范围更广。１９４８年１２月能的《世界人权宣言》以及据此于１９６６年制定的《民事权利和政治权利公约》与《经济权利、社会权利和文化权利公约》中，“人权”不仅包括政治权利，也包括民事性权利。 民法上所讲的人身权比“人权”概念的范围要小得多，它只是指那些与权利主体的人身不可分的民事权昨，是人权的一个组成部分。从逻辑上看，人身权属于民事权利，而民事权利又属于人权。 第二节 人身权制度的产生与发展 一、古代人身权法律制度 人身权是现代　世界各国民事立法的一项重要内容，并随着社会的进步愈来愈为各国所重视。然而，人身权的产生与发展较之财产权的发展则缓慢得多。作为一项独立的民事法律制度，乃是近代才逐步形成、发展起来的。 在古代社会，个人受到宗法的、家庭的、身份的关系的种种束缚，很难享有并实现独立的人身权。在古罗马时期，奴隶在法律上不属于“人”的范畴，而属于“物”，被称作“会说话的工具”，根本无人身权可方。正如盖尤斯《法学阶梯》所言：“奴隶是处于主人权力之下，这种对奴隶的权力是万民法的制度；因为我们可以发现，在各民族中，主人都对奴隶拥有生存权、处死权，以及奴隶所获得的一切也就是主人获取的；根据裁判官法，或根据市民法，或根据其他替代法，奴隶被认为是每个人的财产。”在这一时期，家长对家子拥有人身权，即家长对家子拥有生杀权、出卖权、剥夺自由权到。到了共和国末期以后，虽然立法已开始对家长权作某些限制，如禁止家你杀戮家子等，但家长权仍然十分强大。在我国奴隶社会，奴隶、奴婢首先被视为客体，如同财货，是剥削者占有、奴役、买卖、赠与、赏赐的对象。 在家庭关系上，“你为子纲”、“夫为妻纲”、“家无二尊”，父权、夫权、家长权集于一身。你母有权教令、惩戒，甚至杀死子女。 封建社会，由于土地的多重等级占有结构，决定了家民对封建地主存在着严重的人身从属和依附关系，农民没有或只有很少的人身自由，而封建地主阶级及其总代表皇帝，则享有许多特权，包括人身权。故此期，真正的人身要在法律上并未形成。　　 二、近代人身权法律制度 　　　近代意义上的人身权是伴随着资产阶级革命而产生的。法国资产阶级革命时期发表的《人权与公民权宣言》，力图以法律形式确立“人”所应有的一切权利。其中包括公民的人身权、财产权和政治权利。１８０４年的《法国民法典》作为“典型的资产阶级的法典虽对人身权未作出任何规定，但它不能不受《人权宣言》的影响。它不仅确立了作为“人”的意思表示自由、契约自由等原则，而且将“人”作为该法典首卷的卷名，表示“人”在民事法律关系中处于主体资格的地位。１８９６年公布的《德国民法典》在总则中规定了对公民姓名权的保护，并在债务关系法中对侵害生命、身体健康、自由、信用的行为规定了侵权的责任。它对人格权的保护和人身权制度的形成起到了推动作用。１８９８年施行的《日本民法典》以《德国民法典》为蓝本，在第３编债权的侵权行为中，有“非财产损害的赔偿”的规定，提出了致他人身体、自由、名誉、生命的损害的赔偿责任。１９０７年的《瑞士民法典》在总则中不仅就公民的姓名权作了规定，而且就人格权的保护作了一般性的规定。其第２８条明确宣称：“人格关系受到不支分割时，可请排除分割，诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金，只有在法律明确规定的情况下始得允许。”这些人法律上肯定人格权，确立了精神损害赔偿，初步形成了一套保护人身权的民事法律制度。 三、社会主义国家人身权法律制度 人身权民事法律制度在社会主义国家的民事立法历程中，也经历了一个逐步发展和完善的过程。１９２２年的《苏俄民法典》中，调整人身关系的条文很少，仅在第１３章“致人损害所生之债”中规定了对生命、健康损害的财产赔偿。１９６４年施行的新《苏俄民法典》在人身权的保护范围方面有了明显的扩展，除了债编中保留保护生命、健康的规定外，不在总则中专门增加了保护名誉和尊严的条文。此后，在东欧各社会主义国家的民事立法中，凡是制定了民法典，几科都对人身权的保护作了较为系统的规定，１１９６４年宵的《捷克斯洛伐克民法典》和１９７７年重新修订的《匈民利民法典》中，列为人身权的客体加以保护的有公民的身体、健康、姓名、名誉、尊严、肖像以及录音、私人文件、私人住宅等等。《匈牙利民法典》还宣告对公民因性别、民族、出身而实行歧视、妨害公民信仰自由、限制人身自由、侵犯通信秘密等等，都是分割人身权的行为，并摒弃了对人格的侵害不能用金钱赔偿的观点，首先在社会主义国家的民事立法上确立了精神损害赔偿制度。尽管这些国家现行的政治制度、经济制度发生了变化，但在民事立法上对人身权加以确认和保护的规定并未改变，且在不断完善。 我国《民法通则》从我国国情出发，借鉴各国民法的先进经验，对公民和法人的人身权利作了专节规定，并赋予相当重要的地位。之所以这样规定，有其深刻的历史原因。我国历史上封建社会延续时间较长，商品经济未能得到充分发展，封建专制主义思想残余很顽固。建国以来，我国法制工作虽取得很多成绩，但也走了不少弯路，民事主体的人身权利未得到充分的保障。党的十一届三中全会以来，我国在总结建国以来正反两方面的历史经验，特别是十年动乱的历史经验教训的基础上，对运用法律切实保障公民的人身权利方面给予了足够的重视。《民法通则》正是在此形势下审议通过的，因而人们必须倍加重视对人身权的保护，要求以基本法的形式明确、系统地对人身权作出规定。从具体规定来看，《民法通则》明确宣告公民的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严、婚姻自主权和法人的名称权、名誉权及荣誉权均受法律保护，且对其中的大多数权利都从确认权禁止侵权行为两个方面加以规定。另外，《民法通则》还在第６章“民事责任”中相应地规定了侵害各种人身权所应承担的民事责任，规定了对精神损害可以请求物质赔偿。就如何正确确定精神损害赔偿责任，２００１年３月１０日施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》作了详尽解释。这些我国民事立法中人身权法律制度已基本确立的重要标志。它是调整民事主体间人身权民事法律关系的重要立法，也是人民法院正确处理人身权纠纷的重要法律依据。 第三节 人身权法律关系 人身权法律关系的主体 人身权法律主体是指参加人身权法律关系并享有民事人身权或承担民事人身义务的人。其中享有权利的人为权利主体，可以是公民、法人或其他组织等；负有义务的人是义务主体。依我国《民法通则》的规定，公民从出生时起，即享有民事权利能力，具有民事主体资格，同时也就成为人身权的主体。而当公民死亡、民事权利能力消灭时，其人身权主体的资格也同时消失。法人作为人身权主体的资格始于成立，终于终止　，是与其法律生命共始终的。由于人身权主体的资格与主体的法律上的人格不可分离，因此，民事主体法律上人格的存在与否是断定其人身权享有与否的首要标准。这与财产权法律法律关系不同，财产权是离开权利主体的人身而单独存在的，是一种身外权，只要该项财产存在，就可依法取得而成为该项财产的权利主体。 人身权是一种绝对权，其义务主体为权利主体以外的任何人。而财产权法律关系的义务主体，有的（如所有权法律关系）是除权利主体以外的不特定的。 人身权法律关系的内容 人身权法律关系的内容是指人身权法律关系特定权利主体所负有的义务。人身权法律关系权利主体所享有的权利是基于权利主体人身的存在而产生的。凡具有法律人格的自然人或社会组织，都享有具体的人格权，并根据其自身状况享有一定的身份权。就公民而言，其生命权、健康权、身体权、肖像权、姓名权、名誉权、人格尊严权、人身自由权等人格权，是与人身俱来的，一律平等，且只需有出生和生命延续这一法律事实便可取得，而不需要民事主体实施某种行为。身份权是基于一定的身份事实而产生的，依法取得后，要以其身份事实的存在方能享有该种身份权。如果该身份事实一旦消灭，其特定的身份权也随之消灭。比如，只有履行结婚登记手续的男女双方，才享有具体的配偶权，并非任何人都享有这种身份权。 人身权法律关系中义务主体所负担的义务，都是一种不作为的义务，即不得妨碍、侵害、干涉人身权主体对其权利的行使或其权利享有状态的保持。 人身权法律关系的客体 　　　人身权法律关系的客体是指人身权法律关系中权利和义务所共同指向的对象。与一般财产权和知识产权的客体不同，人身权法律关系的客体既不是物也不是行为和智力成果，而是一种无形的不直接反映为财产内容的人身利益。人身利益是精神利益在民法上的用语，是指民事主体因享有人身权而得到的心理上、生理上、生产经营以及从事民事活动等方面不可缺少的切身利益。一般情况下，人身利益主要表现为以下两种形式： （一）格利益 　　　　人格利益为人格权所保护的对象，主要包括以下内容： 1、生命。生命是指人的生理活动能力，是人身权主体最基本的人身 2、健康。健康是指人体生理机能完整正常，无缺陷和疾病。它是健康权所保护的对象。 3、身体。身体是指自然人的生理组织整体，包括主体部分和附属部分。它是健康权所保护的对象。 4、肖像。肖像是公民个人真实形象通过造型艺术或其他客观形式的再现。它是肖像权所保护的对象。 5、姓名和名称。姓名是公民的代号，专属于特定公民的人身，是姓名权所保护的对象。名一法人或组织区别于其他法人或组织的标志，专属于特定法人或组织享有，是名称权所保护的对象。 6、名誉。名誉是民事主体因其观点、行为、作风、工作表现等所形成的有关品德、才干、素质等方面应有的社会评价。公民和法人的名誉是名誉保护的对象。 7、人格尊严。人格尊严是公民对自身价值的认识及社会和他人对其客观评价的结合。 8、人身自由。人身自由包括公民身体自由和精神自由两个方面。身体自由，即运动的自由，公民按照自己的意志和利益，在法定范围内作为或不作为的状态；精神自由，即决定意思的自由，是公民按照自己的意志和利益，在法定范围内自主思维的状态。 　 （二）身份利益 　　　　身份利益为身份权所保护的对象，主要包括荣誉和职称。 　　　　１、荣誉。荣誉是指社会组、国家机关通过表彰而授予翁、法人的称号，是荣誉权所保护的对象。 　　　　２、职称。职称是指社会各行业对其从业人员职务上的称谓，是职称所保护的对象。  　　 第十一章 人身权种类和内容 【学习目的与要求】通过本章的学习，了解人身权的种类、内容。 第一节 生命、身体、健康权 生命权 生命权是自然人以其性命维持和安全利益为内容的人格权。生物学意义上的是指由高分子的核酸蛋白体和其他物质组成的生物体所具有特有现象。而法律上的生命则是指能够独立呼吸并能进行新陈代谢的活的有机体，是人赖以存在的前提，也是公民行使其他民事权利的基础。生命的存在和生命权的享有，是每个公民的最高人身利益。如果生命终止了，自然人的其他任何权利，也就全部失去了意义。因此，民法以充分保护生命权为其重要目的。 身体权 身体，即自然人的躯体，包括四肢、五官及毛发、指甲等。假肢、假牙已构成肢体不可分离的一部分，亦应属于身体，但可以自由半年者不属于身体。身体是人的生命和健康得以存在的物质载体。无身体，也就无所谓生命、健康。身体权则为自然人对肢体、器官和其他组织依法享有的完整和支配的人格权。我国《民法通则》第１１９条对此规定：“分割公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助等费用。”与自然人的生命权不同，身体权主要保护的是人的肢体、器官和其他组织的完整。 健康权 健康，是指人体各种生理机能的正常机转，没有任何身心障碍。健康不限于器质健康、功能健康，也包括生理健康和心理健康。健康与生命互相联系而又不相同。生命是健康的前提和条件，没有生命，无所谓健康；但有生命则不一定健康。健康权是自然人以其器官乃至整体的功能利益为内容的人格权。 　　保护公民的生命、身体和健康，是我国各个法律部门的共同任务。司法实践中，侵害生命、身体和健康，是甸各个法律部门的共同任务。司法实践中，侵害生命、身体和健康权的违法行为主要表现为三种：一是侵害生命权，即非法剥夺他人生命；二是侵害身体权，即因直接伤害行为或不履行法律规定的义务而伤害公民身体完整；三是侵害健康权，即违反环境保护法或违反相邻关系法律准则，以污染物、噪音等损害他人健康。对侵害公民生命、身体和健康的行为，根据侵害行为的性质、情节和程度等，可分别追究加害人的行政责任、刑事责任、民事责任。我国《刑法》第232条、第233条、第234条、第235条，对故意杀人或过失致人死亡、伤害等严重侵害他人生命、身体和健康的犯罪行为分别规定给予不同的刑事处罚，最高刑可判处死刑。《治安管理处罚条例》第22条，对殴打他人等侵害他人生命、身体和健康权的行为，不论是追究刑事责任，还是追究行政责任，都不排除民事责任的适用。通常情况下，大部分侵害公民生命、身体和健康的行为，可能不构成犯罪，或够不上承担行政责任，但一般都能依照《民法通则》的规定令其承担民事责任。 第二节 姓名权、名称权与肖像权 姓名权 姓名包括姓氏和名字两个部分。它是每个人所固有的并同其他人区别开来的特定标志。 姓名权则是公民依法享有的决定、使用、改变自己姓名，并排除他人侵害的权利。姓名权作为公民的一项重要的人格权，主要包括下列内容： 姓名的命名权 即公民有权决定自己的姓名。每一个公民都有权依照法律和有关规定，决定自己的姓名、别名、笔名、艺名等，任何人无权干涉。 姓名的使用权 即公民有权使用自己的姓名。姓名权是一种绝对权，公民对自己的姓名享有专用权，任何人无权加以阻止。同时，公民也有权请求他人正确使用自己的姓名。但公民使用姓名的权利也有一定的限制。凡具有法律意义的证件、契据、文件及向司法机关作证等场合，要求公民必须使用正式姓名。 姓名的变更权 即公民有权变更自己的姓名。公民的姓名在其出生后即记入户籍登记簿成为一项重要的人身权利。公民可以改变自己的姓名，但必须依照有关规定申请户籍管理机关批准并在户籍簿和身份证上作变更登记。至于笔名、艺名等的变更不在此限。 二、名称权 名称权是法人及个体工商户、个人合伙等依法享有的决定、使用、改变其名称，并排除他人非法分割的权利。法人的名称，是它作为民事主体而存在的重要条件，也是一法人区别于他法人的樗。法人的名称通常必须反映其营业性质，业务活涠、隶属关系，且只能使用一个名称。个体工商户、个人合伙的名称，是指它们在经营活动中的字号。根据我国有关法律、法规的规定，企业法人、个体工商户、个人合伙的名称，必须向工商行政管理部门申报登记，经批准方得使用，而且只准登记、使用一个名称。 三、肖像权 肖像是指公民的个人形象通过摄影、造型艺术或其他形式在客观上的再现。它反映肖像者的真实形象和特征，与特定的人格不可分离。肖像可以是一般的照片、画像，也可以是其他艺术形式的再现物，或艺术摄影、雕塑等等。肖像权是指公民通过造型艺术或其他形式在客观上再现自己形象所享有的专有权。公民有权同意或不同意在造型艺术作品或其他客观形式中再现自己的形象;同意或不同意某一社会组织或个人使用其肖像;以及同意或不同意在某种范围内以何种方式使用其肖像。 形象再现权 即公民享有通过造型艺术或其他形式来再现自己形象的专有权，通常表现为制作肖像的决定权和实施权。 肖像使用权 即公民享有对其肖像是否允许传播、展览、复制、用作言行或商标等的专有权。公民可以同意、也可以不同意他人使用自己的肖像。不得未经本人同意，以早为目的使用他人的肖像，如擅自将他人的肖像用于广告，制作挂历、书刊封面、插页等。 　名誉权与荣誉权 一、名誉权 　名誉是指社会或他人对特定公民、法人的品德、才干、信誉、商誉、功绩、资历和身份等方面评价的总和。 （一）公民的名誉权 公民的名誉是指有关公民道德品质、生活作风及其社会评价。公民的名誉权通常表现在以下几个方面： 1、任何新闻报道、书刊杂志有对真人真事进行报道、评论、传播时，都不得与事实在不符，而影响公民原有的社会评价。 2、公民的个人隐私受法律保护，任何个人和组织都无权向社会公开或传播; 3、任何人都不得以侮辱、诽谤的方法，损害他人名誉; 4、任何人不得捏造事实，陷害他人，损害其名誉。 （二）法的名誉权 法人的名誉是社会对法人的全部活动的总的评价。通常情况下，法人的名誉取决于法人的活动成果、法人的信用、生产或者销售商品的质量、服务态度以及对社会的贡献等等。 二、荣誉权 　荣誉是指特定的公民、法人从特定组织依法获得的积极评价。荣誉权则为公民、法人依法享有的保持自己的荣誉称号，并不受非法剥夺的权利。从其性质看，它具有严格的人身属性，与权利不可分离，既不可转让，也不受非法剥夺;在内容上，该权利并无财产内容，但它可成为公民或法人获得财富和从事民事活的前提和基础;从其主体范围看，它属于绝对权，权利主体仅凭自身行为就可享有和实现自己的权利，其他不特定的任何人均负有不妨碍和不侵犯的义务。 （一）荣誉和名誉 荣誉和名誉一样，都是社会对特定的公民或法人行为的一种评价，在某些方面有一定的关联性，如获得荣誉称号能提高人的名誉，使之较其他人具有更高的名誉;而侵害了荣誉权，往往也就侵害了名誉权。但荣誉权与名誉权仍有很大不同，其主要的区别点在于： 1、取得的方式不同。名誉权是法律赋予每个公民、法人对自己的名誉依法享有的不可侵犯的权利，该权利的取得，不需任何其他条件;而荣誉权虽为每一个公民或法人可能取得的权利，但又不是每个公民或法人都能实现的，因为除了规定的之外，它必须通过自己的劳动，对社会作出贡献并受到国家机关或社会组织的表彰，授予荣誉称号时才能取得。 2、范围不同。名誉权是每一个公民、法人普遍享有的人身权，只要作为一个民事主体，便可享有一定的名誉权;而荣誉权则不是每一个公民、法人都享有，只有某些特定的公民、法人才能享有。因此，名誉权具有普遍性，而荣誉权则具有专属性。 3、内容不同。名誉是社会对每一个公民、法人的品德、生活作风、才干、声望等方面的评价;而荣誉则为国家机关或社会组织对某一特定的公民、法人授予的一种特殊名誉。 4、消灭不同。名誉权通常无法剥夺和限制;而荣誉权则不同，在法定事由下，对公民、法人已经获得的荣誉称号可依法予以剥夺。如获得荣誉称号的公民有犯罪行为被判处徒刑，依法院的判决剥夺其荣誉称号;公民或法人用虚报事等不正当方式骗取荣誉称号，经查实后由授予单位作出决定予以撤销;公民或法人有其他违反法律或社会公德的行为，显然与荣誉称号获得者的身份不相称时，也可由有关国家机关作出决定予以剥夺等。 （二）荣誉权的取得 按照有关法律的规定，公民、法人的荣誉因其种类不同，荣誉权的取得也不同。 1、因科学技术研究及技术进步而取得的荣誉权。该类权所涉及的荣誉主要包括：发明奖、合理化建设和技术改进奖、自然科学奖、科学技术进步奖等。 2、因企业产品质量而取得的荣誉权。根据我国《优质产品奖励条例》等2条的规定，国家对工业产品中的优质品，颁发国家质量奖，并分为甲、乙两种，甲种为金质奖章，乙种为银质奖章。经审批获得国家质量奖的产品，其企业享有的荣誉权，并有权有该产品、产品说明书及商标上标明优质品和奖章的荣誉标记。 3、公民因尽职尽责而取得的荣誉权。即企业职工和国家机关工作人员，根据国务院发布的《企业职工奖惩条例》和《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》的规定，有权获得奖励，包括：记功、记大功、发给奖金，授予先进工作（生产）者的荣誉称号，级、升职、通令嘉奖等。 4、荣誉权。公民或法人依法取得的其他荣誉，如模范教师、优秀党员、文明单位、先进集体等，对此所享有的荣誉权。 我国《民法通则》第102条规定：“公民、法人享有荣誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。”据此，凡侵犯公民、法人的荣誉权，包括非依法定程序取消荣誉获得者的荣誉称号或资格、取消荣誉称号获得者应得奖章、证书和奖励等行为，加害人应按《民法通则》第120条的规定承担民事责任。 第四节 自由权 人身自由权 人身自由权是指公民依法享有的其人身和行动完全由自己支配而不受任何组织或个人非法限制或侵害的权利。它是公民最起码、最基本的权利，也是公民参加政治、文化、社会、诉讼等活动和享受其他权利的先决条件。 公民的人身自由权，主要内容表现为公民不受非法拘禁、逮捕和搜查。 人身自由依法受保护。我国《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何会民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。 二、言论、出版、集会、结社、游行、示威自由权 我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这些规定是公民关心国家大事，表达自己的见解和愿望以及参加国家政治生活不可缺少的民主自由权。言论自由权是指宪法规定公民通过口头或书面以及著作表达自己意见的一种权利。 三、通信自由权 　公民的通信，包括信件、电报、电话等。通信自由权是指公民依法按照自己的意愿，采用信件、电报、电话等形式向他人表达自己意思的权利。除国家有关部门依法对公民信件、电报实施扣押和检查外，任何组织和个人不得非法干涉，不得非法扣押、隐匿或毁弃他人的信件。 四、住宅自由权 住宅是公民居住和生活的处所。住宅自由权是公民依法享有选择住宅并不受侵害的权利。 住宅是公民日常生活、休息的场所，依法是保护公民的住宅不受侵犯，有利于公民安定生活、学习、休息和生产，也有利于社会秩序的稳定。 婚姻自由权 婚姻自由权又称婚姻自主权，是涉及公民婚姻关系的一项重要的人格权，是指公民依法享有的按照自己的意志，自主自愿地结婚或离婚，不受他人非法干涉的权利。婚姻自由是我国《宪法》规定的一项原则，也是公民基本权利的一项重要内容。对此，我国《婚姻法》第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”《民法通则》第103条也规定：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”可见，婚姻自由在我国不仅是公民的一项重要权利，也是一种重要的法律制度。婚姻自主权包括结婚自由和离婚自由两方面的权利内容。 第五节 人格尊严权与隐私权 人格尊严权 人格尊严权是一个极其抽象的概念，通常与人格独立、人格自由密切关联，但又不相同。 人格独立强调的是人的客观地位;人格自由注重的是人的主观状态;而人格尊严是公民对自身价值的认识;从客观状态来看，人格尊严又是社会、他人对特定主体的最起码的做人的资格的评价。人格尊严权是指公民对自身价值的认识和他人、社会对其做人资格的评价依法所享有的不可侵犯的权利。 二、隐私权 隐私是指公民个人生活中不愿为他人公开或知悉的秘密，包括个人私人生活、个人日记、照相簿、储蓄及财产状况、生活及习惯及通讯秘密等。隐私权亦称个人生活秘密权或生活秘密权，是指公民不愿公开或让他人知悉个人秘密的权利。 隐私权是人类文明发展的结果。一般认为，这一概念起源于美国法理学家沃伦和布兰代斯合写的题为《私生活秘密权》的论文中，该论文于1890年在哈佛法学评论上发表。到20世纪70年代，美国相继制定了与保护隐私权有关的法律。随后，世界上许多国家都将隐私权作为一种宪法权利加以保护。由于各国以法律形式肯认隐私权，使得权 利的保护发展较快，并引起国际社会的关注。联合国大会1948年通过的《世界人权宣言》第12条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击，人人都有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第17条也作了类似规定，并指出“刑事审判应该公开进行，但为了保护个人隐私，可以不公开审判。” 隐私权的客体通常主要包括通信秘密与个人生活秘密。通信秘密在于保护公民信件、电报、电话及谈话的内容，非法公开他人电报、电话、信件、谈话的内容，为侵害公民通信秘密权利的违法行为。个人生活秘密在于保护公民个人的私生活、日记、财产状况、生活习惯、往事以及不愿他人知悉的有关事实，非法公开他人生活秘密，为侵害公民个人生活秘密权利的违法行为。此外，公民或法人的营业秘密，亦属于人身权范围，依法同样受到保护。 第六节 家庭成员之间的身份权 亲权 亲权是指父母基于其身份对未成年子女人身和财产方面的管教和保护的权利。亲权源渊于罗马法和日耳曼法。 通常情况下，父母同为未成年子女的亲权人。父母一方死亡或剥夺亲权时，一般由另一方行使亲权;父母离婚或别居或婚姻无效时，则由法院判归监护子女方行使亲权。 亲权的内容较为广泛，一般分为以下两种： （一）对于女人身上的权利 1、保护和教育权。保护是指父母对未成年子女的身心健康及安全负有保护权，如疾病防治、生活照料、人身安全防范以及人身遭受侵害时的保护等。教育则为父母对未成年子女身心发育和思想道德以及精神纯正等培育的权利，如不允许未成年子女女接触宣扬色情、恐怖、残忍和迷信的影视读物，防止他们沾染赌博、吸毒等不良习气。 2、住所决定权。即父母对未成年子女的居住、住所享有住所指定权。子女不得随意离开父母指定的住所、居住。该权利旨在保障未成年子女的安全。 3、惩戒权。当未成年子女不听从父母管教，沾染不良习气时，法律赋予亲权人在必要的范围内对未成年子女进行适当的惩戒，旨在惩前毖后。该权利的行使，应防止滥用，不容许虐待行为和不人道的体罚。 4、身份行为上的法定代理权和同意权。即未成年子女为无行为能力人时，须由法定代理人为意思表示;未成年子女为限制行为能力人时，须经法定代旦人同意方可进行法律行为。如未成年子女被伤害，父母得以法定代理人身份要求加害人予以治疗和赔偿;未成年子女因病需手术治疗须经父母同意等。 （二）对子女财产上的权利 管理权。即父母对未成年子女的财产享有保存和管理的权利。 使用收益权。即为了未成年子女的利益，在不毁损、变更财物或权利性质的前提下，父母有支配、利用财物并获取收益的权利。 处分权。即为了子女的利益和需要，经有关机关批准，父母可转让、处分未成年子女的财产。 除上述外，亲权还包括姓名设定权、职业许可权、子女交还请求权、法律行为补正权、失踪和死亡宣告申请权。 二、配偶权 依照法定的程序确立夫妻关系的双方互为配偶。配偶权则为合法有效的婚姻关系存续期间，夫对妻以及妻对夫为配偶的一种身份权。马克思主义认为，夫妻在家庭中的地位是由男女两性的一种身份权。马克思主义认为，夫妻在家庭中的地位是由男女两性的社会地位决定的，也就是由一定的社会制度决定的。 配偶权的内容包括以下几方面： 1、姓名权。即夫妻双方都有各自使用自己的姓名的权利。这是夫妻人身关系的重要组成部分，是配偶各方享有的一项重要权利。 2、配偶的人身自由权。即夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。 3、同居权。即夫妻双方以配偶身份共同生活的权利。夫妻性生活是重要的，但非惟一的内容。 4、忠实请求权。即夫妻互有要求对方保持贞操的权利。 5、协助权。即在婚姻关系存续期间，夫妻基于身份关系而彼此协作、救助的权利与义务。 6、离婚权。即解除婚姻关系的请求权。 7、其他权能。即除上述权利外，配偶权还包括财产权、代理权、监护权、扶养权、住所商定权、继承权、收养子女权、行为能力欠缺宣告申请权等。 三、亲属权 　亲属是指婚姻、血缘和收养所产生的社会关系。亲属权则为父母与成年子女、祖 父母与孙子女、外祖父母与外孙子女，以及兄弟姐妹之间的身份权。根据我国《婚姻法》和《民法通则》的有关规定，亲属权主要包括以下内容： 父母与成年子女之间的权利 父母对患有精神病的成年子女有监护权和抚养权;成年子女对父母有赡养权;父母子女之间互有继承权;父母子女之间互有行为能力宣告、失踪宣告和死亡宣告申请权;一方失踪后的财产代管权等。 祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间的权利 有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡，或者父母一方死亡，另一方确无能力抚养或父母均丧失抚养能力的未成年的孙子女、外孙子女有抚养权和监护权;有负担能力的孙子女，外孙子女，对于子女已经死亡或子女确无赡养能力的祖父母、外祖父母有赡养权;互有继承权、行为能力宣告、失踪宣告、死亡宣告申请权;一方失踪后的财产代管权等。 兄弟姐妹之间的权利 有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年的弟、妹有抚养权的监护权;由兄、姐抚养长大的有负担能力的弟、妹、对丧失劳动能力、孤独无依的兄、姐有扶养权;互有继承权、行为能力宣告、失踪宣告和死亡宣告的申请权;一方失踪后的财产代管权等。 家庭成员之间的各项身份权依法受保护。凡是虐待、遗产家庭成员，负有抚养、扶养、赡养义务而拒绝履行义务的，都是侵害家庭成员身份的行为。受害一方的家庭成员有权请求加害人停止侵害、履行义务、赔礼道歉以及赔偿损失。对于情节严重，构成犯罪的，应依照我国《刑法》有关规定，依法追究刑事责任。 考核目标 一、考核知识点 身体与生命健康权 姓名权与名称权 名誉权 肖像权 隐私权 荣誉权 二、考核要求 识记 领会 应用 第十二章 人身权的法律保护 学习目的： 第一节 保护人身权的意义 一、保护公民、法人的人身权利，有利于进一步保障公民、法人的合法权益 民法所规定的人身权制度是保障公民、法人合法权益的重要的法律手段。它表明了在我国社会主义制度下，人具有最高的社会价值，也说明了人身权是公民、法人最基本、最起码的权利。如果一个人连其生命健康、人格尊严、名称都可随意被侵犯，那么他的任何其他权利都只能是句空话。 二、保护公民、法人的人身权利，有利于人们同侵害人身权人身权的种种违法行为作斗争 民法所规定的人身权制度为公民和法人同侵害人身权的种种违法行为作斗争提供了法律武器。我国经历了长达两千多年的封建社会，受“男尊女卑”、“父权”、“夫权”、“等级”等封建思想影响很深，解放后对封建思想批判得又不彻底，并遭受“左”的思想影响，商品经济不够发达，使得社会生活中长期漠视公民、法人的人身权。尤其是在“文革”时期，随意侵害公民的生命健康权，肆意侮辱、诽谤、丑化他人的人格尊严，不知给我少人在肉体上、精神上造成了难以愈合的创伤。这种无法可依，有法不依，滥用职权，践踏他人人身权带给人们的后果，是莫大的遗憾和惨痛的教训。 三、保护公民、法人的人身权利，有利于社会主义精神文明建设 社会主义精神文明建设的一个重要内容，就是在社会公共生活中，要树立和发扬社会主义的道德风尚和人道主义精神;遵守公共秩序，讲文明礼貌;尊重他人，尊重他人人格;互相关怀，依法参与各种社会活动等等。 四、保护公民、法人的人身权利，有利于涉外经济的发展 我国实行对外开放政策，不断加强和扩在同世界各国在平等互利基础上的经济、科技合作，加强在文化、教育、卫生、体育等各个领域的交流。在我国进一步大力发展市场经济的新形势下，我国的商品经济已不限于国内市场，与国际市场也建起了多种联系，国际贸易不断扩大，引进先进技术增多，利用外资及各种形式的国际经济技术合作都在发展。而在商品经济交往中，公民、法人的人身权，尤其是其信誉能否得以保护，往往直接关系到公民、法人的经济利益和国家利益。我国民法确认和保护公民、法人的人身权，不仅可使我国公民、法人的人身权益在国际交往中得以保障，而且可使在我国投资经营及依法从事其他活动的法人和公民的人身权益依法得以保护。 第二节 人身权的法律保护 一、人身权的法律保护 人身权的法律保护，是指以国家的法律保障公民、法人在法律规定的范围内充分行使自己的人身权利，并依法追究侵害他人人身权利的侵权行为人的法律责任。 切实保护公民、法人的人身权利，是我国宪法、刑法、行政法、民法、婚姻法等法律的共同任务，公就刑法、民法、行政法这三大实体法来看，有关人身权保护的地位就显得极为突出。 二、民法对人身权的法律保护 对人身权的法律保护，虽为我国各个法律部门的共同任务，但主要是通过民法予以实现的。与国外相比，我国《民法通则》关于人身权的规定，无论是在内容上还是在立法技术上，都很有特色。如在体例上，《民法通则》吸收了外国有益之处，结合我国实际，对人身权的内容作了较为系统、全面的规定;在保护上，《民法通则》不仅确认和保障公民、法人的人身权得以实现，而且明确规定依法追究分割人的民事责任。可见，各种人身权的性质、内容、范围，以及对各种分割人身权的行为的认定和制裁，首先是由民法来规定的，离开了民法的直接克确认，就会失去保护的基准和依据，受害人的精神损害和财产损失也就难以得到补偿。同时，民事关系是社会日常生活最广泛、最复杂、最频繁的法律关系，而人身关系又是民事关系重要的组成部分，体现着人们人身方面的权益。因此，以法律手段时时处处保护公民、法人的人身权益便成为民法的重要任务。没有民法的普遍保护，人身性的社会关系就会陷入紊乱状态。 根据《民法通则》第6章“民事责任”的规定，承担民事责任的方式主要有10种。其中分割人身权的民事责任主要有停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等5种责任方式。前4种属于非财产责任方式，最后一种属于财产责任方式。具体适用时，几种责任方式既可单独用，也可合并适用。通常情况下，要以非财产性的责任承担方式为主，以财产责任承担方式为辅。 1、停止侵害。即在侵害人身权的行为持续进行尚未结束的情况下，受害人要求侵权人停止发行、传播败坏自己名誉的书刊、隐私等。停止侵害作为一种民事责任，对防止不良影响的扩大，妥善处理纠纷具有重要作用。 2、消除影响、恢复名誉。即当他人人格权受到不法侵害，造成了不良的社会影响时，受害人有权要求加害人以适当的方式，在其人身利益遭受损害的同等范围内，消除所造成的不良影响，以恢复受害人的名誉和人格尊严。 3、赔礼道歉。即侵权人对其侵害他人人身权的不法行为主动向受害人承认错误，致以歉意，请求受害人予以宽恕。它是侵害人身权责任中最轻的一种，但可起到在道义上补受害人心理所受到的无形损害的特殊作用。 4、赔偿损失。即当公民、法人的人身权遭受不法侵害并造成损失时，受害人有权自行要求通过司法机关判令加害人给以财产补偿。对受害人人身所造成的损失，既包括受害财产上的损害，也包括受害人精神上的损害。 第三节 人身权的保护中的几个法律问题 一、关于死者人身权的保护问题 关于死者人身权的保护，学理界认识不一。有的认为死者人身权的保护实际上保护的是死者近亲属的利益;有的认为保护的是死者近亲属的人身权;有的则认为保护的是死者生前的人身权或者死者生前取得的利益;还有的主张保护的是死者死后的人身权等。尽管观点相异，但均主张死者的人身权应依法予以保护。 从理论上讲，人身一旦消灭，人身权因无依附之主体即随之消灭，因而原受法律保护的人身权各内容，包括生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、自由权等，即不再受法律保护。但是，在实践中，行为人的行为如果侵害了死者的人身权内容，致与死者生前有特别关系的人员受到损害时，则可认定为侵害行为，受害人可以提起诉讼，依法请求保护。如行为人对死者鞭尸、或者冒用死者姓名行骗、或冒用死者肖像作商业性言行，或者丑化死者生前名誉等。所谓“与死者生前具有特别关系的人员”主要是指与死者有近亲属关系的父母、配偶、子女或者其他有关人员，如师徒或其他近亲属等。对死者人身权的保护，有的国家立法也有一定的规定。 关于精神损害赔偿适用范围问题 确认精神损害赔偿的范围往往涉及行为人是否承担赔偿责任和受害人有无赔偿请求权的法律适用问题。它是依法确定赔偿标准和赔偿数额的前提和条件。各国立法对此规定不尽相同。一般采取限制原油早，即精神损害赔偿的范围以法律明文规定的情形为限，不宜随意扩大。 例如，《德国民法典》第253条规定：“损害为非财产上的损害者，公以有法律规定的情形为限，始得请求金钱赔偿之。”《瑞士民法典》第28条规定：“任何人在其人格受到不法侵害时，可诉请排除侵害。诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金，只有在本法明确规定的情况下，始得允许。”至于“法律明确规定的情况”，立法上均予以明示，一般包括滥用姓名、违反婚约、致人死亡或身体伤害、侵害自由权、生命权、名誉权、肖像权以及人身关系等情形。法国和日本民事立法关于损害赔偿的范围则未采取法定原则。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”这一规定揭示了得请求损害赔偿之情形，并不以法律明文规定为限。只要受害人有精神上的损害，均可请求《日本民法典》第709条至第711条分别规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此产生损害的赔偿责任。”“不问是侵害他人身体、自由或者名誉情形，还是侵害他人财产权情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损害，亦应赔偿。”“害他人生命者，对于受害人的父母、配偶及子女，虽未害及其财产权，亦应赔偿损害。”这些规定明确了得请求精神上损害赔偿之情形，与财产上损害赔偿之情形并无不同，均不以法律明文规定为限。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”这一规定当时在司法实践中尽有不同的看法，但对进一步完善我国的人身权法律保护制度确定起到了积极作用，并掀起了学界深入研讨精神损害赔偿的热潮。随着我国社会生活的巨大变化，民主法制观念逐步深入人心，尤其是以人为本，权利在民的意识日益觉醒，为了正确适用法律，确保司法公正，最高人民法院在广泛征求意见的基础上，起草制定了《最高人民法院确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，并于2001年3月10日起施行。依据这一解释，精神损害赔偿适用以下范围： 1、侵害他人生命权、健康权、身体权。 2、侵害他人姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权。 3、侵害他人人格尊严权、人身自由权。 4、违反社会公共利益、社会公德、侵害亲子关系或者近亲属间的关系遭受严重损害，监护人请求赔偿精神损害。 5、非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者亲属间的关系遭受严重损害，监护人请求赔偿精神损害。 6、自然人死亡后，侵权者因对死者实施侵权行为而致其近亲属遭受精神痛苦的，其近亲属请求赔偿精神损害。 7、具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而意外性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由请求赔偿精神损害。 关于精神损害赔偿标准问题 精神损害赔偿的标准和数额不仅是一个最为复杂、棘手的理论问题，也是当前审判实践中亟待解决的问题。我国学术界对此主要有两种观点：一种主张应对侵害人身权的损害赔偿规定一个起点和上限额，在规定范围内依法确定精神损害赔偿数额； 另一种主张精神赔偿，不宜确定具体数额，而就从实际出发，依据公平、合理、合法的则来确定具体数额。 我们认为，金钱赔偿并不是给精神损害“明码标价”，精神损害与金钱赔偿之间不存在商品、货币领域中等价交换的对应关系，因为自然人的精神利益不可能在质上等同于任何质与量的物或金钱。同时，由于案件千差万别，我国各地经济发展水平和生活水平也相差很大，而且社会还处在不断的发展变化之中，故在法律上难以规定详尽的统一赔偿标准。金钱赔偿实质上是人民法院审判 人员依法行使审判权，对加害行为的可归责性及其道德上的可谴责性，结合精神损害后果的严重程序作出的司法主人。因此，精神损害赔偿的标准，应当根据当地社会的经济文化发展水平，考试社会公众的认可程度，公平、合理地确定赔偿数额。如果人为地对精神损害赔偿规定一个统一的限额标准，不仅理论上不科学，而且实践中也难以做到。 《最高人民法院民法通则意见》（修改稿）第174条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称以、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求损害赔偿的，人民法院可以根据侵权人的过错程序、侵权行为的具体情节、后果和影响，确定赔偿责任。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（1）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;（2）分割的手段、场合、行为方式等具体情节;（3）侵权行为所造成的后果;（4）侵权人的获利情况;（5）侵权人承担责任的经济能力;（6）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。 参照这些规定，针对精神损害赔偿的裣性和抚慰性等特点，我国学者普遍认为，在确定精神损害赔偿数额时，应考虑以下因素： 1、侵权人的过错程度。即故意实话分割他人人身权行为者，包括故意盗用或假冒他人姓名或名称、故意制造和散布谣言、恶意诽谤中伤他人、贬损他人人格尊严、侮辱他人名誉者等，在确定赔偿数额时应依法多赔。共同侵害他人人身权中过错大者或分割人事后态度恶劣者应依法多赔。 2、侵权行为的具体情节。即分割人所采取的侵权方法、场合和手段。 3、侵权行为的后果。即受害人的精神损害程度。对不同程度的精神损害应作出相应的损害赔偿数额，以示公平合理。因此，对受害人精神损害程度重者应依法多赔。 4、侵权行为的社会影响。即侵害行为所造成的社会后果。精神损害所产生的社会影响，往往同受害人的身份、地位、社会知名度的大小以及当地群众的思想意识和法律意识水平高低有关。考虑这一因素。有利于兼顾保护受害人、惩罚、教育侵害人和消除社会影响诸方面利益。 5、双方当事人的经济状况。即侵害人经济状况良好可依法多赔;受害人的经济状况不佳可依法多赔。具体赔偿数额应正当、合理、合伙，确实起到抚慰受害人、考育、惩罚侵权行为人的作用。 6、受诉法院所在地平均生活水平。即赔偿数额要切合实际。因我国各地经济、文化发展的情况不同，具体数额亦应有所差别。 关于侵害名誉权的认定问题 侵害名誉权纠纷，作为一种特殊的侵权案件，有自身的特点。根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》和《关于审理名誉权若干问题的解释》的有关规定，司法实践中认定和处理侵害名誉权纠纷案件时应注意以下几个问题： 1、侵害名誉权责任的认定。是否构成侵害名誉权，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害的后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。 2、因批评文章引起侵害名誉权的认定。因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，应根据不同情况处理：文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。 3、因文学作品引起侵害名誉权的认定。撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。描写某人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或披露隐私损害其名誉的;或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人为描写对象，文中有侮辱、诽谤或披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。 4、新闻单位报道国家机关的公开文书和职权行为引起侵害名誉权的认定。新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实话的公开的职权行为所作的报道。其报道客观准确的，不应当认定为侵害他人名誉权;其报道失实，或者前述文书和职权行为已公开纠正而拒绝更正报道，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权。 5、因提供新闻村料引起侵害名誉权的认定。因提供新闻材料引起的名誉权纠纷，认定是否构成侵权，应区分以下两种情况：（1）主动提供新闻材料，致使他人名誉受到损害的，应当认定侵害他人名誉权。（2）因被动采访而提供新闻材料，旦未经提供者同意公开，新闻单位擅自发表，致使他人名誉受到损害的，对提供者一般不应当认定为侵害名誉权;虽系被动提供新闻材料，但发表时得到提供者同意或者默许，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害名誉权。 6、因医疗卫生单位公开患者有某种病情引起侵害名誉权的认定。医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者有淋病、梅毒、麻风病、艾滋病等病情，致使患者名誉受到损害的，应当认定为侵害患者名誉权。医闻卫生单位向患者或其家属通报病情，不应当认定为侵害患者名誉权。 7、因对产品质量、服务质量进行批评、评论而引起侵害名誉权的认定。消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁、损害其名誉权的，应当认定为侵害名誉权。新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论、内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权;主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。 关于民事制裁措施的适用问题 在侵害人身权纠纷中，为了切实保护公民、法人的人身权益不受侵犯，建立良好的社会主义风尚，维护正常的经济秩序和社会秩序，凡侵害他人人身权利，情节恶劣，后果严重，依法需要予以民事制裁的，人民法院应对严重违法行为人采取民事制裁措施。 民事制裁措施指人民法院在民事诉讼中，对违法行为的当事人给予的制裁。它是国家对民事侵权人或其他违法行为当事人的一种惩罚措施，且只能由人民法院依法适用。民事制裁不能代替当事人承担的民事责任，它是在当事人承担民事责任的基础上适用的。一般主要适用于那些故意侵害或者重大过失侵害他人人身权行为，给受害人或国家、社会造成较大损失的侵权人。《民法通则》第134条第3款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定外以责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律夫定处以罚款、挽留。”《最高人民法院民法通则意见》（修改稿）第187条规定：“在诉讼中发现当事人在民事活动中有与本案的违法行为需要制裁的，可适用《民法通则》第134条第3款规定，予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，或者依照法律规定处以罚款、拘留。”根据这些规定，民事制裁主要有以下措施： 1、训诫，即人民法院对侵权行为人所采取的批评教育的方法。一般是当庭进行。适用于一方故意侵害他人人身权情节较为轻微的行为。 2、责令具结悔过。即人民法院强令侵权人写悔过书，保证不再生锈的强制性措施。适用范围基本上与训诫相同，目的重在教育侵权人。 3、收缴进行非法活动的财物和非法所得。即民事侵权行为侵犯了国家利益或社会公共利益的，可根据情况收缴非法所得收归国库，严重的可收缴进行非法活动的财物。 4、罚款。即人民法院对侵权人根据其侵害行为的具体情况，强令其交纳一定款项以示惩罚。如盗用、假冒他人姓名进行盈利活动或其他侵害人身权行为，情节严重的，可依法处以罚款。除法律另有规定外，对公民处以罚款的数额为500元以下。 5、拘留。即人民法院对侵权行为人，在一定时间内限制其人身自由的一种强制措施。除法律另有规定外，依法对法定代表人或公民处以拘留制裁的期限为15日以下。 上述民事制裁措施中，适用收缴、罚款、挽留制裁措施时，必须经人民法院院长批准，并另行制作民事制裁决定书。被制裁人对决定不服的，在收到决定书的当日内向上一级人民法院申请复议一次，人民法院应当在10日内将复议结果以书面形式通知申请人。复议期间，决定暂不执行。此外，一审法院在审理中未适用民事制裁措施的，二审法院可以直接适用;一审法院对当事人适用民事制裁措施错误的，二审法院可以直接用决定书撤销一审法院的制裁决定。 第三编 物 权 第十三章 物权概述 【学习目的与要求】学习本章要了解和认识物权的基本知识，包括：物权的概念和特征、物权的分类、物权的效力、物权制度的基本原则、物权的变动。 第一节 物权与物权法 一、物　权 物权的概念 物权的概念起源于罗马法。不过，罗马法并未明确提出物权的概念，物权一词是中世纪的注释法学家在解释罗马法时所创造的。现代各国民事立法普遍规定了物权制度，但除奥地利民法外，各国都没有在立法上对物权概念作出明确的界定。? 中外学者对于物权的概念历来存在分歧，有代表性的观点主要有三种：第一种观点是“对物关系说”，该观点从人与物的关系的角度，将物权定义为“对物支配之财产权”，或者“直接就物享受其利益之财产权”。第二种观点是“对人关系说”，该观点从人与人的关系的角度，将物权定义为“对抗一般人之财产权”或“具有禁止任何人侵害之消极作用的财产权”。第三种观点是“折衷说”，该观点综合上述两个方面，将物权定义为“直接支配一定之物而享受利益之排他的权利”，或“直接支配物之绝对权”。比较上述三种观点，我们认为“折衷说”较为可取，因为物权关系既体现了人与物的关系，也体现了人与人的关系，而且两者是紧密联系在一起的不可分割的两个方面，物权能直接对物进行支配即意味着物权能对抗一般人，物权能对抗一般人也就意味着物权主体能直接控制和支配物权标的。 ??? 因此，我们认为物权乃是民事主体对特定之物直接进行管领支配，并排除他人干涉的权利。我国现行立法中尚无物权这一概念，《民法通则》关于物权的内容，是以“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”表述的。但由于物权这一概念本身的科学性，在我国的民事立法中仍采用。 物权的特征 １、支配性 ???　　　 物权的支配性是指物权人可以直接对物进行支配，不需要借助其他任何人的行为。他可以依自己的意志直接占有、使用，或者以其他方式支配标的物，任何人非经物权人的同意，不得侵害其权利或者加以干涉。他在行使权利的时候，也无须得到任何人的同意。物权人对物的支配可以表现为对物的全面支配，如所有权，也可以表现为对物的某一方面的支配，如用益物权和担保物权。 ??? 　　２、对世性 ??? 物权的对世性是指物权的权利主体是特定的，而义务主体则是不特定的，除权利人外，其他任何人都负有不得侵害他人物权的义务，他们都是物权的义务主体，承担不侵害他人物权的不作为义务。 ??? 　　　３、排他性 ??? 　　物权的排他性主要表现在两个方面。第一，物权具有直接排除他人不法侵害的效力，当物权遭到侵害时，物权人凭借物权即可以直接请求侵害人排除侵害。其次，同一物上不能同时设立两个内容相互冲突的物权，例如，同一个物上不能同时有两个所有权，也不能同时有两个以上内容互不相容的他物权。但所有权的排他性并不妨碍数人对同一物共同享有所有权，也 不妨碍同一物上存在几个内容互不冲突的物权。 ??? 　　　４、绝对性 ??? 　　民事权利有绝对权和相对权之分。绝对权的行使不需义务人的积极协助行为，仅有权利人的合法支配行为即能实现。物权作为一种民事主体对特定之物直接进行管领支配，并排除他人干涉的权利，属绝对权的范畴。物权的实现不需要特定的义务主体为积极的协助行为，它以权利人对标的物的合法支配为惟一要件。 二、物权法 （一） 物权法的概念 物权法中通过规定物权调整物资料占有关系的法律规范的总和.在形式上物权法代表为对各种物权的规定,而其规定的目的则在于调整各种物质资料占有关系. （二）、物权法的基本原则 1 、物权法定原则 　　　　　物权法定原则,即物权的类型,各类物权的内容及创立方式,均由法律直接规定,禁止任何人创设法律没有规定的物权和不按法律有关物权内容及创立方式的规定法律已作规定的物权.换言之,按物权法原则的要求,人们只有遵循法律有关物权类型、内容及创立方式之规定而实施的法律行为,才能创设物权;否则,其法律行为便不能产生创设物权的法律效果. 2 、一物一权原则 　　　　　指大陆法系国家物权法奉行的在同一物上只能成立一个所有权,不能时同成立两个所有权的立法原则.大陆法系国家物权法奉行一物一权原则的目的,在于明确物的最终归属,确立物的所有人对物进行全面支配的地位,在此基础上建立以所有权为中心、、以用益物权和担保物权为两翼的系统化的物权体系.在按一物一权原则建立起的物权体系中,所有权被视为自物权、完全物权,所有人对其所有物被赋予总括的无所不包括的管领力.除所有人外,其他人对所有人的所有物都只能成立他物权,他物权的成立只构成对所有权的限制,并不引起所有权的消灭;即使所有物已由他物权人实际支配,所有人对其所有物仍然具有这样好运样的管领力.汉他物权消灭,所有权受限制除去,所有权又回复其圆满支配状态. 3 、公示公信原则 公示公信原则具有密切联系的两个方面的基本内容: ①、公示原则 　　　 按公示原则的要求,物权的存在与变动都应具有法定的公示形式.物权(或者说物权享有)的公示为物权的表态公示.按各国物权法的规定，占有动产物权存在的公示形式，国家不动产物权登记簿上所有的登记（这是的“登记”、作名词解，指不动产物登记簿上有关某人对某不动产享有某种物权之记载。为叙述的方便，并与作动词解的登记相区别，我们以下将作名词的登记称作“登记记载”）是不动产物权的公示形式。物权变动的公示形式，为物权动态公示。按各国物权法的规定，动产物权变动以交付作为其公示形式，不动产物权变动则以登记（这是的“登记”应作词解，指将当事人变动物权之意思登录到国家不物权的登记簿上）作为其公示形式。 ②、公信原则 按分信原则，法律推动产占有人对其占有的动产享有的物权，不动产物权的登记名义人享有登记于其名下的不动产物权。依此推定，法定的物权公示也就具有了社会的公信力。如公示错误，即公示的物权名义不是真正的物权人，因相信物权公示而与公示的物权名义人为交易的善意第三人受法律的保护。物权法行公信原则的目的，在于维护的占有秩序，确保交易的安全。 4、区分原则 我们认为区分原则是在法律上将一个物质商品交易区分为债权行为与物权行为两个民事法律行为。当事人订立交易合同的行为（如买卖合同、土地使用权出让或转让合同、抵押合同、质押合同等）为债权行为；而当事人按交易合同的要求按着实施的，以标的物的交付或登记为形式，以物权变动合意为内容的行为则为物权行为。 区分原则的基本精神有三条：（1）债要行为（交易合同）的成立与有效，均不以标的物交付或登记为条件（交付或登记是物权行为成立的条件，而不是债权行为成立或有效条件），也不发生物权变动的法律后果。债权行为为负担行为，其依法成立仅在当事人之间产生设定债权债务的法律后果。（2）、交付或登记是物权行为成立的形式要件，惟物权合意与交付或登记之结合，才能成立物权行为。物权行为为财产处分行为，物权行为依法成立，即产生物权变动的法律后果。如果当事人仅有物权合意，而其合意不具有交付或登记之形式者，物权行为不成立，不能发生物权变动的法律效果，其合意只有拘束当事人双方，不能对抗第三人。（3）在交易关系中，以物权合意为内容，以交付或登记为形式的行为。既是是物权行为，同时又是债的履行行为。如果当事人不按交易合同的要求实施物权行为，取得物权变动和法律效果，达成交易的目的，即构成合同之债的不履行，依法应承担违约责任。 第二节 物权法与所有制 一、所有制的概念与内涵 计划经济体制时期，人们对所有制及其法律表现问题一直按这样一种逻辑来理解：所有制是一定社会生产资料归谁所有、归谁支配的基本经济制度。所有制的法律表现就有所有权。这种理解无论是对所有制本身或者是对其法律上的表现，都具有很大的片面性。就所有制本身来说，这种理解只看到了所有制关系的一面——生产资料归谁所有和由所有者进行支配的一面。而忽视了所有制关系的另一面——生产资科在生产过程中由非所有人实际利用的一面。就所有制的法律表现来说，这种理解也只看到了所有权的对生产资料归属关系的表现，而忽视了他手权对生产资料之他主利用的表现。 物权法与所有制的关系问题，是物权法中的一个重大于理论问题。必须正确理解所有制及物权法的关系，才能制订出符合现实经济生活要求的物权法：对所有制及所有制物权法相互关系的错误理解，必然影响物权法的制订与完善。 改革以来，经济学界对所有制的概念与内涵进行了广泛的讨论。讨论中形成了两种对立的意见。一种意见认为所有制是生产的核心和基础，它决定劳动产品的分配关系和交换关系，但并不包括分配与交换关系本身。另一种意见认为所有制就是生产关系的总和，它并不包括生产资料的占有关系。虽然两种意见至今没有统一，但是经过讨论，人们对所有制的认识比起单一计划经济年代已有了很大的飞跃。已没有人再把所有制单纯归结为生产资料的系属关系，也没有人再认为生产资料的归属具有决定一切的作用。人们越来越普遍地意识到生产资料归属问题只能从静态上解决生产资料归谁所有的问题，不能从动态上解决如何利用生产资料创造社会财富，使财产增值的问题。因此，作为社会基本经济制度的所有制应当同时解决生产资料的归属和生产资料的利用两个问题。如不解决后一问题，前一问题的解决也就换去了任何实际意义。因为在现代商品经济条件下，无论生产资料为国家所有或个人所有，单凭所有者一已之力量都是不可能使生产资料得到有效的利用的。由此，人们也就形成了这样的共识：所有制不是一个简单的生产资料归属问题，它包含着生产资料的一定归属关系在具体生产过程中的实现方式问题，即生产资料在具有生产过程中的利用形式问题，而且后者的内容比前者的内容丰富得多，复杂得多。 基于这一共识，我们对所有制也就可以作出这样的定义：所有制是指生产资料归谁所有和生产资料在生产过程中如何具体利用经济制度。因此，所有制的内容也就包括两个方面；（1）、生产资料的归属关系；（2）、生产资料在具体生产过程中的实际利用关系。例如，我国农村的集体所有制现时就包含了这么两个方面：①土地和其他生产资料归集体所有；②集体所有的土地和其他生产资料通过承包交由承包者在生产中具有利用。这两个方面结合起来，也就构成了我佃农村集体所有制。 二、物权对所有制的反映与调整 依照历史唯物主义的理论，经济基础决定上层建筑物，上层建筑反作用于经济基础，有什么样的经济基础，就有什么样的上层建筑。由于所有制是一个包括生产资料归属关系和实际利用关系在内的两层面结构体，因此，对所有制关系的法律表现的调整就不是一个单纯的所有制度所能完成的，必须建立包括所有权和各种他物权在内的完整的物权法制度才能全面反映和调整所有制关系。所有权的一般社会功能是确认和保护生产资料的归属关系，对生产在生产过程中的实际利用关系，特别是在非所有人利用所有人的生产资料进行生产经营活动时，所有制的法律调整就显得地无能为力了。必须建立相应的他物权法律制度才能协调所有人与利用人以及所有人、利用人与第三人的物质利益关系。例如，对我国农村集体所有制的法律调整，就需要同时确认集体所有友的承包者的承包经营权（一种他物权）。 长期以来，在他物权问题上，即在生产资料实际利用关系的法律调整上，社会主义国家的资本主义国家抱着截然相反的态度。几十年过去后产生了不同的历史效果，其教训是十分深刻的。本来资本主义私有制和资本主义生产的社会化是一对难以克服的矛盾，但是资本主主义国家重视这对矛盾，注意运用包括他物权制度在内的一系列法律制度来解决这对矛盾，加强了生产资料利用关系的法律调整，其结果使资本主义渡过了重重难关，不仅垂而不死，而且在当今世界还出现不枯木逢春的现象。在这方面它们有许多值得我们借鉴的成功经验的。例如，它们运用地上权制度解决了企业化农业生产用地的问题，运用各种担保物权制度保证了资本信用经济的发展，运用银行法律制度、证券交易法律制度都在一定程度上起到了缓解资本主义私有制与资本主义生产社会化的矛盾的作用。 我们认为，生产资料的归属关系在所有制的两层面结构中是重要的，特别是在社会主义革命和社会主义改造的特定年代，无论怎样强调它的重要性都是不过分的。因为社会主义革命的第一个历史任务就是要废除私有制，建立社会主义公有制，根本改变数千年来形成的生产资料归属关系。但是，在社会主义生产资料公有制已建立并得到巩固后，无产阶级的历史使命也就由剥削者的生产资料转为运用这些生产资料进行大规模的社会主义建设。随着无产阶级历史使命的这一转变，法律对所有制关系调整的重心也就应当随之转移，加强生产过程中的一系列物质利益关系的法律调整。口是遗憾的是，由于历史的各种原因，我国迟迟未能实现这种转移。反映在法律上，一落千丈改革前我国法律没有任何他物权的规定，二是改革中制定和《民法通则》虽然规定了几种他物权，亦很不完善，远远不能适应社会主义市场经济下的所有制关系的法律调整要求。因此，完善我国物权法制度，特别是其中的他物权制度仍然是我国民法面临的艰巨任务。 第三节 物权的效力 一、物权的排他效力 物权的排他效力是指在同一标的物上不能同时存在两个以上的内容不相容的物权，亦即在同一物上已存在的物权且有排除在该物上再成立与其内容互不相容的物权效力。 　　物权的排他效力是由物权的支配性所决定的。因为物权是直接地对标的物加以支配的权利，为保障权利人的支配权的实现，他人则不能再为同样的支配。否则，物权的直接支配权就会落空，权利人就不能对标的物为有效的支配，也就不能对物为正常的交易。例如，若一物之上有两个所有权，则何人可处分标的物必成疑问。物权的排他性效力也是其与债权在效力上的区别之一。债权因系对人的请求权，就某一物之上成立债权时，债权人并不能直接支配该物，而只能请求债务人为给付，因此就该 物不妨再成立同一内容的债权。因为在同一物上成立多个内容不相容的债权时，仍不妨碍各债权人行使其对债务人的请求权。 二、物权的优先效力 　　物权的优先效力，主要是指物权优先于债权的效力，物权优先效力仍源于物权的对物支配权和排他性。法委赋予物权以优先效力，有利于维护既存的财产占有关系，充分发挥物质财富的效用。物权的优先效务主要表现在以下几个方面： （一）、物权破除债权 就债权的特定标的物权时，该物权可基于其优先效力破除债权，使已成立的债权不能实现。在这种情况下，债权人不能请求物权人交付原债权的标的物，只有请求原债务人承担违约责任。例如，甲就为出卖人以自己所有的某特定物训标的与乙订立了买卖合同，但未将该标的物交付给乙。几天后，甲又以该物为标的与丙订立买卖合同，并依合同将该标的物交付给丙。如丙与甲订立买卖合同为善意，按《民法通则》第72条第2款的规定，丙便取得了该标的物的所有权，由于物权的效力先优于债权，乙便不能以先订立买卖合同为由，要求丙交出该标的物，而只能请求甲承担不履行债务的违约责任。 （二）、优先受偿权 这里所称的优先受偿权，是指享有担保物权的债权人优先于其他债权人受清偿。基于担保物权的优先受偿权。当企业破产时担保物权人享有别除权，即将担保物权破产财产中别除由担保物权人单独受偿。待担保物权人全部受清偿后再将剩余财产列入破产财产，由其他债权人受偿。当担保物被其他债权人申请强制执行时，担保物权人可以向法院提起执行异议之诉。 （三）、优先购买权 　　优先购买权，是指财产所有人出卖其财产时，就该项财产志财产所有人存在物权关系的人在同等条件下可优先于其他人购买。我国《民法通则》延缓78条第3款规定按份共有人之一出卖其财产份额时，其他共有人在同等条件下享有优先购买权。租赁权具有物权性质，因此《最高人民法院关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见（试行）》第118条又规定了房屋承租人的优先权。优先购买权虽然只是物权人优先于一般人的优先权，不能说明物权优先于债权，但它同样是基于物权而发生的，同样体现物权的优先权。 １、物权相互间的优先效力 　物权相互间的优先效力是指在同一标的物上同时存在两个以上相同内容或性质的物权存在时，先成立的物权具有优先于后成立的物权的效力。这就是物权法称的“成立在先，权利在先”原则。 ２、物权优先于债权的效力 　物权优先于债权的效力是指在一物之上债权与物权并存时，无论物权成立先后，其效力均优先于债权。物权优先于债权的主要表现在三个方面：（1）所有权的优先效力；（2）定限物权的优先效力；（3）物权优先于一般债权。 三、物权的追及效力 物权的追及效力，是指物权的标的物无论辗转落入何人之手，除法律另有规定外，物权人均可追及至物之所在行使物权的法律效力。 物权的追及效力主要表现在以下两种情况中：一是当标的物由无权处分人转让给第三你时，除法律另有规定外，物权人有权向第三人请求返还原物。物权在此种情况下所具有的追及效力属于物上请求的一种形式。二是当抵押人擅自转让抵押物给第三人时，抵押权人得追及至抵押物之所在行使抵押权。 物权的追及效力不是绝对的。物权法为维护交易安全，保护善意指点三人的利益，对物权的追及效力设有若干限制。第一，善意第三人对标的物的占有受到即时取得制度和时效取得制度的保护。当善意第三人按即时取得制度或是时效取得制度的标的物的所有权时，原所有人无权请求善意第三人返还原物，只能请求无权处分人赔偿损失。第二，物要未按法定方式公示者，不具有对抗善意第三人的法律效力，即对善意第三人不具有追及效力。例如，未经登记有抵押权，如抵押人将抵押物擅自让与第三人，抵押人不得追及至第三人行使抵押权。第三。物权登记错误时，与登记名义人进行交易的善意第三人受登记公信力的法律保护，真权利人对善意第三人无追索力 四、物权的妨害排除效力 物权的妨害排除效力又称为物上请求权或物权的请求权，是指物权人于其物被侵害或有被侵害的危险时，物权人得请求排除侵害或防止侵害，以回复其物权的圆满状态的权利。 物权的妨碍排除效力是物权在保护方面的效力。因为物权是对标的物的一种直接支配权，为绝对权，具有排他性，任何人都负有不得侵害权利人的权利义务，因而为保障权利人对标的物的支配，以排除他人的非法干涉和侵害，确保物权的圆满状态，法律应自赋予物权以防他人排除效力。可见。物权的妨害排除力是以物权的存在为前提的，是以排除对物权的妨碍使物权处于圆满状态为目的的，是对物权的一种救济。因而，物权请求权上依存于物权的独立的请求权。 第四节 物权的分类 根据物权法定原则，各国民法都规定了与自己的经济条件和历史传统相适应的多种物权。《德国民法典》规定的物权多达12种，包括占有、所有权、地上权、地役权、用益权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、定期金债务、动产质权、权利质权。《日本法民法典》规定了占有权、所有权、地上权、永佃权、地役权、留置权、先取特权、质权、抵押权等9种物权。我国〈民法通则〉规定了所有权、使用权、经营权、相邻权、抵押权、留置权6种物权。对民法规定的各种物权进行科学的分类，有利于帮助我们了解各种物权的性质和特征，加深对物权制度的认识。 在学理上，物权可以按不同标准进行以下分类： 一、所有权和他物权 根据物权在权利主体是否财产的所有人，可以把物权分为所有权和他物权。所有权是财产所有人对自己所有的财产进行全面支配的物权。他物权是财产非所有人根据法律的规定或所有人的意思对他人的所有的财产享有的进行有限支配的物权一词不达意中的“他”字含义十分丰富：一方面它表明他物权是所有人以外的其他人享有的物权；加一方面还表明他物权是所有权以外的其它物权。区分所有权与他物权的意义在于正确处理财产所有人与他物权人的关系，公平保护财产所有人与他物权人的合法利益，充分发挥物质财富在生产中的效用，促进商品经济的发展，满足人们的物质需用。 所有权与他物权的区别表现在：所有权为自物权，即财产所有人对自己的财产享有的物权，他物权为他主物权，是非所有人对他人财产享有的物权；所有权为原始的物权，他物权为派生旭所有权限部分权能与所有权分离的结果；所有权是完全物权，他物权是限定物权；所有权是无期物权，他物权一般为有期物权。 用益物权与担保物权 根据设立的项目不同，他物权还可以进一步分为用益物权与担保物权。用益物权是以物的使用收益为目的而设立的物权。外国民法规定的地上权、地役权、永佃权等，都是用益物权；我国《民法通则》规定的全民所有制企业经营权、国有土地使用权用权、采矿权、农村集体土地及其它生产资料的承包经营权邮局是用益物权。担保物权是以保证债务的履行、债权的实现为目的而设立的物权。抵押权、质权、留置权都是担保物权。一般他物权的设立，或就物的使用价值进行利用，或就物的交换价值保证债的履行，通常只追求一种目的，其属于用益物权或担保物权是十分清楚的，惟我国历史上形成的典权是一个特殊的例外，它同时追求物的使用收益和保证和借款偿还两个目的，具有用益物权和担保物权的双重性质。 基于不同的设立目的，用益物权与担保物权呈现也以下几点区别： 1、用益物权与担保物权另同为物之支配权，但两者对物进行支配的主要方面则有不同。不益物权主要就的使用价值方面对物进行支配；而担保物权主要就的交换价值方面对物进行支配。但是用益与担保物权的这一区别只是相对的而非绝对的。一般说来，担保物权的权利主体只能就标的的价值优先受偿，不能对标的物进行使用权用收益。而用益物权则不限于对的使用收益，有的用益物权的权利主体除对物进行使用收益外，也可以将标的物出让或用于信用担保。例如，我国《城镇国有土地出让和转让暂行条例》明确规定了土地使用人转让土地使用权和用土地使用权进行抵押的权利。这源于用益物权本身也具有一定价值。 用益物权具有独立性，担保物权则具有从属性。用益物权根据法律的规定或与财产所有人的约定独立存在，不以用益物权人对财产所有人享有其他财产权利为前提。而担保物权的存在则以担保物权人对担保物的所有人或其关系人享有债权为前提，债权消灭，担保物权亦随之消灭。 用益物权的行使用权须以占有标的物为前提，因为用益物权人如不占有标的物就无法对标的进行使用收益。而担保物权人则可以直接占有标的物，也可以不直接占有标的物，只要从法律上明确主体对标物享有担保物权即可，随着商品经济和信用制度的发展，为同时发挥之使用权用价值和交换价值的效益，不转移物之占有的担保（包括动产）日益成为的担保的普选形式。 担保物权具有物以代位性，而用益物权则不具有这一性质。担保物权的标的物灭失，如担保人（即担保物的所有人）能够因此而获得赔偿请求权，担保物权就该因获得赔偿请求权而继续存在。而用益物权的标的物灭失，无论其灭失的原因如何，均导致用益物权的消灭。 动产权与不动产物权 按物权的客体是动产或不动产，可以将分为动产物权和与不动产物权。动产物权是以能够移动的财产为客体的物权，不动产物权是以土地、房屋等不能移动的财产为客体的物权。由于不动产（特别是其中的土地）在经济生活中具有特别重要的地位，人类社会针对不动产的矛盾历来十分尖锐、激烈，以到酿成一个阶级推翻另一个阶级的暴力革命。因此，如何调整不动产的占有关系（包括归属与利用两个方面）历来为各国统治阶级所重视。现代各国为缓和社会矛盾，稳定社会经常秩序，不仅在民法典物权编设有专章、专节或专门条文对不动产进行专门规定，还于民法典之外专门制定单行法律对基于土地、房屋等不动产而发生的各种社会关系进行综合调整，并设地政、房产机关以强化房地产的行政管理。由此也就形成了不动产物权与动产物权的一系列差别： 1、不动产与动产可得设立的物权类型不同。除不动产和动产均得设立所有权外，他物权的设定于不动产与动产则有很大差别。为解散不动产（特别是土地 ）所有以与不动产实际利用存在的矛盾，以满足那些不享有不动产所有权的社会成员对不动产的需要,各国民法对不动产都规定了多处用益物权,如地上权,永佃权,使用权、用益权、相邻权、地役权等等，以至我们可以说，如不为解决不动产利用的社会问题，就根本不可能有用益物权乃至整个他物权物权制度的出现。而动产，除依法、德民法典之规定和我国《民法通则》之规定，得与不动产一起成为用益权或经营权的客体外，一般则不能成为其他用益物权的客估。同样为了不动产的有效利用，各国民法典元气规定就不动产设立担保物权时不转移占有，而就动产设立担保物权则一般应当转移占有。 2、不动产物权与动产物权的公示方法不同。为强化不动产的行政管理，各为都对不动产物权的设立、转让、消灭建立了相应的登记制度。而对动产物权（轮船、机动车等重要动产除外）则没有这样的登记制度。由此也就形成了不动产物权与动产公示方法的差别。不动产物权的设立及转让以为家主管机关的登记作为向社会昭示的方法，如果不进行登记，即使实际占有了不动产，亦不能产生对抗善意第三人的法律效力。而动产物权的享有和转让则以占有和交付用为向社会进行昭示的方法，对动产的占有和交付也就具有了对抗第三人的法律效力。 ３、动产物权和不动产物权所受限制不同。由于动产取得与行使对社会公共利益影响不大，因此不论社会主义国家或资本主义国家，法律对动产物权的取得与行使一般都没有特别的限制。而不动产物权的取得与行使由于直接关系社会公共利益，法律则设有种种特别的限制。特别是对以土地为客体的物权，法律限制极严，以至地权以限制成为各国土地法的基础准则。首先，在土地所有权问题上，社会主义国家禁止私人取得土地所有权。资历本主义国家虽不禁止私人拥有土地，但为了打破封建大地主对土地的垄断，对私人土地所有权一般也都规定了一定限制。其次，现代各资历本主义国家的法律均宣布凡不归私人所有的土地均归国家所有，对土地不适用无主物的先占原则。不动产物权的行使也受法律的许多限制。如土地所有权与使用权的行使除受民法规定的相邻权制度的限制外，还受土地行政管理法规所规定的种种限制。对土地、房屋、国家还可以根据社会公共利益的需要进行强制征收。 本权与占有 战果有是指对物直接进行掌握控制之事实，相对于占有而言，民法规定的所有权、各种用益物权与担保物权，以及承租人、借用人基于债的关系而物进行占有、使用的权利，皆称本权。对占有，有人认为是一种单纯的事实，也有人认为是一种权利，但占有无论为权利还是事实，将它与本权加以区别，关在此基础上在民法物权编中对占有作出了专门的规定，建立相应的保护占有的法律制度，对稳定物之现实占有关系，维护物之动态安全（交易上的安全）均有重要的意义。 普通物权与准物权 普通物权是指由民事基本法---民法典规定的物权。准确性物权是指由矿业法、渔业法等特别法规定的具有物权性质的财产权，如矿业法规定的探矿权采矿权、渔业法规定的捕捞权、养殖权。这些物权，由于不是民法典规定的，且其取得与行使受行政限制较大，因此传统民法典理论称之为“准物权”。在我为立法把传统民法理视为准物权的三种财产权---采矿权、捕捞权、养殖权，在民事基本法----《民法通则》中加以了规定（后两种财产权包含在水面使用权中）。在这种立法体例下是否应当继续把这三种物权视为准物权，有待商榷。 第五节 物权的变动 一、物权变动的概述 物权变动的概念 物权变动是指物权的取得（发生）、变更、丧失（消灭）。物权就特定主体而发生，谓之物权取得。物权取得包括原始取得和继受取得。物权的变更，有广、狭二义。广义的变更包括物李的主体的变更、物权的内容变更和物权客体的变更。狭义的变更则不包括物权主体的变更，仅包括物权内容和客体的变更。因为物权的主体变更，同量引起原物权人物权的丧失的新物权人的取得，可分别归入物权的取得和丧失之中。物权丧失指物权与特定主体分离，包括绝对丧失和相对丧失两种情况。 物权变动是物权法上的一种民事法律效果。和其他民事法律效果一样，物权的变动也是由一定民事法律事实引起的。能引起物权变动的民事法律事实有两类： （1）、物权法律行为。简称物权行为，包括双方行为与单方行为。双方物权行为又称为物权契约或物权合同。 （2）、物权行为以外的法律事实。包括生产、收益（仅限天然孳息之收取，法定孳息之收取为法律行为）、继承、时效、先占、添附、遗失物之拾得、埋藏物之发现、国有化、征收、没收、法院强制执行、标的物消费、标的物消灭、混同、存续期限届满（限有期物权）、债务清偿（限担保物权）等。 （二）物权的取得 物权取得是指物权就特定主体而发生。物权之取得，以是否基于他人之权利与意志为标准，分为： 原始取得。指非基于他人权利与意志而取得的物权。物权之原始取得方法通常有：A通过生产而取得产品的物权；B 通过收益而取得物之天然孳息的物权；C 国家通过税收、国有化、征收、征用、没收而取得物权；D 国家按法定程序取得无人继承的遗产、无人认领的遗失物和所有人不明的埋藏物、隐藏物的所有权；E 集体组织取得其成员的无人继承的遗产的所有权；F 在法律允许的范围内通过先占有取得无主动产的所有权；G 取得添附物的物权；H 通过时效限制取得物权；I 通过即时取得制度取得物权。 继受取得。指基于他人的权利和意志而取得的物权。物权之继受取得可再分为：A 移转之继受取得，指原物权人的物权完整地转移给新物权人。发生此种继受取得的原因有买卖、互易、赠与、遗增、继承等。B创立之继受取得，指所有权人为他人创设所有权以外的物权。此种继承取得的方法有民事与行政两种方法。民事方法系指所有权人通过与他人订立契约的方式为他人创设他物权，如订立地上权契约、用佃权契约、地役权契约、土地使用权出让契约、抵押权契约等等。行政方法，指国家行政主管机关通过划拨或特许为别人、自然人创设他物权，如创设土地使用权、采矿权、水产资源捕捞权、取水权、狩猎权等等 （三）物权的消灭 　　 物权的消灭是指特定主体的物权不复存在，物权消灭有广义、狭二义。广义的物权消灭包括以下两种情况： 物权的绝对消灭。指物权与特定主体分离，而他人又未取得其权利。物权标的的物灭失、物权人抛弃其物权，他物权与所有权的混合等，能引起物权的绝对消灭。 物权的相对消灭 。指物权与原主体分离而归于新主体。例如转让人因转让而丧失物权。 （四）、物权行为 物权行为是指以发生，变更、消灭物权为目的的法律行为。在物权行为与物权发生、变更、消灭的相互关系上，物权行为是物权发生、变更、消灭的原因，而物权的发生、变更、消灭则是物权行为引起的法律效果。物权行为包括双方行为与单方行为。又方物权行为又称为物权契约，是最主要的物权行为。 二、物权变动的原因 　　物权的变动是以一定的法律事实施为根据的，引起物权的变动的法律行为就是物权变动的原因。物权变动的原因多种多样，可以是法律行为，也可以是法律行为以外的其他事实。能够引起物权变动的法律行为，包括单方法律行为与双方的民事法律行为。 三、物权变动的要件 物权的变动除须有当事人之间的同意外，还须有其他要件才能生效。当事人之间的债权合同，是物权变动的原因，债权合同无效自不能发生物权变动的效果，但物权未发生变动，不应影响其他原因关系的效力。物权的变动除其原因行为应为有效外，还须履行登记或交付，才能生效。因此，登记或交付是物权变动的特殊生效要件。 （一）登记 登记是指主管部门在相关的登记簿上记载物权变动的情况。依我国法律规定，不动产以及适用不动产规定和动产（以下通称一动产）的物权变动，以登记为生效条件。 （二）交付 依法律行为发生的动产物权变动的，以交付为生效要件。也就是说，不论动产所有权的转移，还是动产质权的设定、留置权的成立，均以不动产的交付为生效条件。例如，设定动产质权的，只有出质人交付质物于质权人时，质权才成立；转移动产所有权的，自标的物交付时起所有权转移。 在动产物权的变动中，交付包括现实交付和观念交付。现实交付是指动产物权的让与人将其对于动产的直接管领力，现实志转移于受让人，实际上也就是占有的现实转移。观念交付是指动产占有在观念上的移转而非现实称转。为照顾特殊形下交易的便捷，法律许可在特殊情形下，以观念交付代替现实实交付。观念交付主在包括以下三种情形： （1）、简易交付，即以当事人双方称转物权的合意代替该动产现实称转占有的交付。 （2）、占有改定，即让与动产物权的让与人仍直接占有标的物，而由受让人间接占有该标的物， （3）、指示交付，即当动产由第三人占有时，让与人以对于第三人的返还请求权让与受让人，以代现实的交付。 第六节 物权的公示 一、物权公示的概念 物权的公示是指物权享有及变动的可取信于社会公众的外部表现形式。物权的公示问题，是物权法中的重要问题。物权是绝对权，具有排他隆。要发挥物权的排他作用，防止人对物权的争夺，对他人财产的侵犯，法律就必须明定物权的公示方法，使人通过一定的外部形态（外观），一见而知某人对某物享有物权，某物的物权在某人之间发生了移转。因此建立科学的物权公示制度。对维护物的占有秩序和交易安全均具有重要意义，现代各国物权立法都实行公示公信原则，在民法典物权编中以专章、专节或专门条文规定物权人公示方法，并辅之以有关单行法律、法规，以建立完善的物权公示制度。 二、物权公示的基本内容 　　　物权公示制度的基本内容是规定物权公示方法物物权公示的效力。 （一）物权公示的方法。根据各国物权法的规定，物权公示的方法因不动产物权下动产物权的不现而有报区别：不动产物权以登记更作为其享有与变更的公示方法；动产物权以占有作为其享有的公示方法，以交付作为其变更的公示方法。法律赋予登记、登记变更、占有、交付以公信力。社会公众也就可以通过登记、登记变更、占有、交付等了解物权享有及变动情况。 （二）物权公示的威力。登记处、登记变更、占有、交付等法定物权公示的效力如何，世界各国有三种不同的立法主义： １、 成立要件主义。此种立法主义不仅赋予法定公示方法以社会的公信力，还把登记处与交付作为物权变动的要件之一。按照此种立法主义，仅有当事人的物权变动的意思表示，而无法定的公示方法，其物权变动的意思表示，不华裔不发生社会的公信力，也不具有物权变动的法律效果。 2、对抗要件主义。此种立法主义不仅赋予法定公示方法以社会的公信力，把它作为物权变动要件。按照此种立法主义，当事人一形成变动的意思表示，即发生物权变动的法律效果，只是在未依法进行公示前，不具有社会的公信力，不能对抗善意的第三人，即不知情的第三人可以以当事人未公示为理由否则其物变动的效果。 3、折衷主义。折衷主义，是成立要件主义与对抗要件主义兼采的一种立法主义。但是在兼采两种立法主义的同时，往往有所偏重，或以成立条件主义为原则对抗要件主义为例外，或以对抗要件主义为原则成立要件主义例外。我国《民法通则》第72条规定：“按照合同或其他合法方式取得财产除外。”此规定在原则上以交付作为物权变动要件的同时，也允许例外，在物权公示立法上采取的是以成立要件主义为原则，以对抗要件为例外的折衷主义。 通过前述三种立法主义的分析，我们可以看出成立要件主义、对抗要件主义虽有是否物权公示作为物权变动在件的区别，但它们都有同样规定了物权的公示方法并赋予了法定物权公示以公信力。因此，规定物权公示方法并赋予其公信力，是物权公示制度的两个基本点。 三、不动产物权的公示：登记 不动产物权的公示方法为行政主管机关的登记。不动产物权类型繁多，占有关系十分复杂，不动产的直接占有人常常不是不动产的所有人，而是非所有人。非所有你根据地地上权、永佃权、用益权 、经营权等他物权关系和租赁、借用等债权关系都有可以占有他人的不动产。 （一）登记的概念、性质登记的机关 不动产物权登记，是指不动产行政管理机关根据申请人的申请或依职权将不动产物权设立、变更、消灭等情况依法记载于其专门设置的登记簿上。不动产物权登记是一种行政行为，它所体现的是国家行政权力对不动产物权关系的合理干预，干预的目的是为了是明晰各种不动产物权，依法保护物权人合法的权益。 （二）、物权登记的分类 不动产物权登记可以按不现标准进行分类： 1、从登记管理角度可以人把不动产物权登记分为总登记与变动登记。总登记又叫静态登记，是不动产行政管理机关为立、换不动产证书，建立或健全不动产物权管理秩序，在对某种不动产的物权时行普遍清理、清查的基础是进行全面登记。 2、根据不动产物权登记是否以申请人的申请为基础，可以分为登记机关应申请人的申请进行登记与登记机关依职权进行的登记。后者如登记机关依职权注销错误登记处等。 3、根据不动产物权的类型可以把不动产物权登记分为不动产所有登记与不动产他项物权登记。他项物权登记在我国又包括使用权登记、抵押权登记以及采矿权、特许取水权、水产养殖权、水产捕捞权、林木采伐权、狞猎权等准物权登记。 4、根据不动产的类型不同，可以把不动产物权登记分为土地物权登记、房屋物权登记、矿权登记、水产登记、渔权登记、林权登记等。这些登记处分别由不同的行政管理机关负责。 （三）物权登记的效力 对物权登记的效力。各国立法规定不尽一致。相比之下，根据登记原因的不同而赋予登记不同效力的做法最为合理。 1、依当事人的民事法律行为而不动产物权者，非经登记不生效力。这里所说的法律行为，包括买卖、赠与、互易及在不动产上设定他物权的变更、丧失等。非经登记不生效是说必须当事人的法律行为与国家主管机关的登记结合起来才能产生物权变动的法律后果。 2、因继承、没收、征收、法院判决、土地回复、附和、房屋新建、夫妻法定共有财产制、除斥期间届满等原因而取得不动产物者，及无主不动产的国家取得等，非经登记不得处分。这里所述的各种取得原因，都是民事法律行为 以外的法律事实。只要这些法律事实发生，主体即取得不动产物权，只是在登记前主体不能对已取得的物权进行处分。 四、动产物权的公示：占有与交付 动产物权，除法律另有规定外，以占有与交付为其公示方阖。这里所称法律另有规定者，包括以民用航空器、船舶、机动车辆为客体的物权、动产抵押权和某些质权。按法律的规定，这些动产物权不以占有与交付为其公示方法，而以登记为其公示方法。除这些动产物权外，其他物权占有与交付为其公示方法。 （一）、占有是享有动产物权的公示形式。所谓占有，是指人对物的掌权与控制。占有，按照其体系，可分为直接占有和间接占有。直接占有是对标的物的直接掌握与控制。而间接占有则是对标的物未直接掌握、控制，而仅仅依据其与直接占有人的法律关系而对标的物有间接占有。在直接占有与间接占有中。惟直接占有，由于其依存于间接占有人下直接占有人的内部法律关系之中，无昭示于外的形态，故不能作为动产物权享有的公示形式。 占有所公示物权为何种物权，视占有人的意思而定：以所有的意思占有者，其公示的物权为所有权；以经营管理的意思而占有者，其公示的物权为经营权；以行使质权的所有权的意思而占有者，其公示的物权为质权。占有还可以作为享有具有物权性质的债权的公示手段。 (二)、交付的公示意义 　　 1、 交付是让不动产与物权的公示方法。交付是让与动产物权的公示手段。交付与登记不同，登记可以作为不动产物权一切的形式的公示手段，而交付则不能作为动产物权一切变动形式的公示手段，只能作为以民事法律行为让与动产物权的公示手段。这里所说的民事法律行为，包括转让与动产物权为目的的双方法律行为与单方法律行为（如遗赠）、诺成法律行为与实践法律行为、有偿法律行为与无偿法律行为。这里所说的让与，包括转让所有权与设定以占有为要素的他物权。动产物权的其他变动形式都不以交付为其公示手段。 2、交付及交付方式。交付是指当事人一方将物之占有移转给另一方，包括 移转物的直接占有与间接占有。但是单纯的交付只能表示物之占有人转移，不能表示物权之让与，因此交付作为动产物权让与的公示方法，须以交付人让与动产物权的意思为前提。交付人让与动产物权的意思，通常通过交付人单方的民事法律行为或交付人与受交付人与受交付的双方的民事行为表现出来。交付的方式有以下几种： （１）现实交付。现实交付包括：其一。在约定的时间和地点由转让人受让人直接物品。此种交付以受让人以受让人点收后完成。其二。根据受让人指示将物品托或邮寄。此种交付自转让人办完托运或邮寄手续时完成。 （２）简易交付。即根据当事人协议，将受让人原先他主占有变为自主占有。此种交付自转让所有权的协议达成之时，或者协议约定的时候到来时，或者协议约定的条件成就时完成。 （３）占有改定。即依双方的协议将转让的自主占有改为他主占有，此种交付自占有改定的协议达成时或协议约定的时间到来时完成。 （４）返还财产请求权的让与。所有人在转让由第三人占有的财产时，可以用让与返还原物请求权的方式作为交付。如出租人转让出租物的所有权，就可以用这种方式进行交付。 3、交付的效力。交付的效力如何，有生效要件主义与对抗要件两种不同的立法例。采取生效要件主义的立法，以《德国民法典》为代表，把交付作为让与动产物权的要件，非经交付不发生与的法律效果。采取对抗要件主义的立法，以《法国民法典》为代表，规定动产物权依当事人的意思而让与，当事人让与动产物权的意思表示直接具有移转动产物权的法律交力，交付只是对抗第三人的要件。根据我国《民法通则》第72条的规定，我国采取的是以生效要件主义原则，以对抗要件主义为例外的立法。 五、物权公示公信力 （一）、物权登记的公信力 1、公信力的概念。物权登记处的公信力，指物权登记机关在其物权登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众相信其正确、全面的效力。基于物权登记的公信力，即使登记处错误或有遗漏，因相信登记正确、全面而与登记名义人（指登记簿上记载的物权人）进行交易的善意第三人，其所得利益受法律保护。 2、受登记信力保护的善意第三人。受登记公信力保护的善意第三人包括自登记名义取得物权和向登记名义履行给付义务人。 （１）自登记名义取得物权的人。自登记名义人取得物权的人受以下法律保护：（1）自登记名义人取得所有权者，如登记名义人并非真正的所有人，取得人仍确定地取得其名义下登记的所有权，真权利人并因此而丧失其所有权。例如，某号房屋的真所有人为甲，然房管机关的房产登记簿，错误地将乙登记为该号房屋的所有人，丙自乙处买受该号房屋，如在办理所有权过户登记时，丙仍不知乙为所有人，丙确定地取得该号房屋的所有权，真所有人甲并因此而丧失该号房屋的所有权。（2）自登记名义人取得财产所有权者，如果该财产上存在没有登记的抵押权，视该财产上不存抵押权，取得人取得不负抵押权负担的所有权。（3）自处分受到限制的登记名义人（如登记名义人受有破产宣告的限制）受让物权者，如此种限制记载于物权登记簿，受让人受让的物权不受登记名义人所受限制的影响，仍能确定地取得受让的物权。 （２）向登记名义人履行给付义务的人。如登记名义人并非真权利人，然第三人基于登记信其享有权利而向他履行给付义务，第三人所作的履行有效，真权利人不得再请求第三人履行，只能请求登记名义人返还不当得利。法律赋予登记公信力，旨在保护善意第三人的利益，如错误登记使得第三人不利，则此错误登记不发生公信力。例如，在善意第三人受让的财产上错误地登记了实际上并不存在的抵押权，则视为没有此项错误登记，善意第三人取得无抵押权担负的财产所有权。 ３、第三人受登记公信力保护的条件。第三人受登记公信力的保护须具备以下条件： （１）须登记之错误不能从登记簿上发现。登记错误，是指登记与权利的实际情况不一致。此种不一致须不能从登记簿上发现，第三人方能受登记公信力的保护。如登记没有错误，或登记之错误能就登记簿发现，都不能发生第三人受登记公信力保护的问题。 （２）第三人须为善意。所谓善意，指第三人不知及不应知登记错误，如第三人明知或依当时之情形应知登记错误，则为恶意，不受登记公信力的保护。第三人须为善意的时间界限是权利自登记名义人移转于第三人之时，即第三人取得权利之时；第三人取得权利之后是否知道原登记错误，则在所不问。 （３）第三人取得权利须基于法律行为，而且此法律行为除登记名义人实际上无处分权外，在其他方面须具备法律规定的有效条件。非基于法律行为，或法律行为在其他方面存在无效原因者，均不受登记公信力的保护。例如，基于继承而自错误的登记名义人取得财产者，其取得不受登记公信力的保护。盖登记的公信力旨在保护交易的安全，而继承不是交易。 ４、须无异议登记。错误登记虽未获更正，然已有人提出异议并记载于登记簿上，此异议具有阻止登记公信力的效力。 ５、对真权利人的保护。法律赋予错误登记以公信力，旨在维护善于第三人的利益，确保交易的安全，并非将错就错，置真权利人的利益于不顾。法律对真权利人的利益，采取了如下保护措施： （１）善意第三人自登记名义人取得权利前，真权利人有权向登记名义人提起诉讼，请求法院否定登记名义人的权利，确定自己的权利。诉讼获胜后，真权利人有权以法院判决为依据，请求登记机关更真错误登记。在此之前，真权利人还可以向登记机关提出异议登记，阻止错误登记的公信力。 （２）善意第三人自登记名义人取得权利后，真权利人的权利虽然因此而丧失，但真权利人有权请求登记名义人赔偿损失。如登记机关对错误登记有过失，真权利人还有权请求登记机关赔偿损失。登记名义人的赔偿责任，须通过民事诉讼程序来确定。登记机关的赔偿责任为民事责任，须通过行政程序来确定。 （二）动产占有的公信力 　　法律规定动产物权的享有以占有为其公示手段。依此规定，动产之实际占有也就具了使社会公众相信占有人对其占有的动产享有物权的公信力。基于占有的这种公信力，即使占有人对其占有的动产无处分权，自占有人受让动产的善意第三人的利益也受法律的保护。为保护善意第三人的利益，维护交易的安全，现代各国都从占有的公信力出发，在其物权法中规定了善意取得制度。按善意取得制度的规定，自无权转让人受让动产的第三人，在具备法律规定的条件时，可取得取受让动产的权利（所有权或质权），原权利人的权利消灭。 第七节 物权的民法保护 一、请求确认物权 当物权归属不明或是否存在发生争执时，当事人可以向法院提起诉讼，请求确认物权。在我国，由于土地、房屋是不动产设有专门的行政管理主管，因此，有关不动产物权的争执也可以先申请行主管部门解决。如对行政主管部门的处理不服、再向人民法院起诉。请求确认物权，由于其争执直接涉及本权（实体权）是否存在及其归属问题，与其他不涉及本权之是否存在及归属问题的请求不同，通常不能在当事人之间解决，只能由有权确认物权之国家机关解决。特别是不动产物权，由于建立有严格的登记管理制度，只能由法院和主管国家机关解决。 二、请求排除妨碍 　　当他人的行为非法妨碍物权人行使物权时，物权人可以请求妨碍人排除妨碍，也可请求法院责令妨碍人排除妨碍。由于请求排除妨碍的事实依据是他人行为构成了对物权人行使物权，即对物权进行使用、收益的妨碍，因此排除妨碍之请求，不仅直接占有物的所有人可以提出，直接占有物的用益物权人也可以提出。 三、请求恢复原状 当物权的标的物因他人的侵害行为为损坏时，如果能够修复，物权人可以请求侵权行为人加以修理恢复物之原状。恢复原状物的请求，可以由物权之所有人基于物之所有权提出（不管所有人是否直接占有其所有物），也可以由物之合法占有人（如质权人、保管人）与使用权用人）如承包人、承包经营人）提出。因为这些人对所有负有维持其物有完整性的义务。请求恢复原状的目的，在于回复物之完好状态。恢复原状物之请求的提出，必须具备以下条件： （一）须财产损坏之事实存在。 （二）须财产损坏出于 他人违法行为，包括故意损坏财产行为和因使用人为损坏的行为。财产在使用过程中因自然磨损而造成的损坏，除非使用人为非法使用人，或者法律另有规定，所有人不得请求使用人修理。 （三）须损坏的财产有修复的可能。如已无修复的可以，物权人只能请求侵权人行为人的赔偿损失。 被损坏的财产经修复后，如果其价值有所降低，所有者有权请求侵权行为人赔偿损失。 请求恢复原状是保护财产不受他人非法损坏的方法，无论其构成条件或请求的目的，均与请求排除妨碍有所区别，因此我国民法把它作为保护物权的一种独立方法，是不无道理的。 四、请求返还原物 　　当所有人的财产被他人非法占有时，财产所有人或合法占有人，可以依照法律的规定请求不法占有人返还原物，或者请求法院责令不法占有人返还原物。这里所说“依照法律规定”，系指依照物权法的关于请求返还原物的具体规定。为维护商品交易的安全，稳定某些既成的占有关系，现代各国物权法无关对请求返还原物设有若干限制。因此。所有人或合法占有并不能完全按照物权的排他性请求任何不法占有人返还原物。有的占有人，按所有权的逻辑推导下来，其占有虽为“不法”但受物权占有制度的特别保护，所有人划合法占有人是不能请求其返还原物的。 　　我国民法对请求返还原物问题尚无具体规定，这里只能在比较研究外国民法有关规定的基础上，就返还原物的问题的一些基本准则做些探讨。 1、请求返还原物是保护物之占有权能的方法，因此无论所有或合法占有人，均可依物权问题的一些基本准则做些探讨。 2、请求返还原物之必要前提，是原物须为特定而且必须存在。如原物为种类物，没有请求返还原物之必要，只能请求赔偿损失。 3、如不法占有人系直接由所有人或合法占有处非法取得占有之人（相对于所有人或合法占有人而言，我们称之为第二人），如上偷、遗失物拾得者、不当得利者等等，所有人或合法占有请求其返还原物和请求其返还原物之收益，不受任何限制。 4、如不法占有人系由无权转让人处（包括属于第二人的不法占有人与享有占有权而无处分权的合法占有人）取得占有的第三人，所有人或合法占有人向其请求返还原物及收益，须受占有人制度有关规定的限制。其基本的精神是： （1）、第三人系街道或应当知道转让人的恶意受让人，所有人或合法占有人在任何情况下均能请求返还原物及收益。 （2）、如第三人系不知道亦不可能知道转让人为无权转让的善意受让人，须进一步区分两种不同情况：A 如非法转让人系依所有人的意思取得物之占有的占有人，所有人不能请求善意占有地人返还原物及收益，只能请求非法转让人赔偿损失。B 如非法转让人系依所有人或合法占有人之意思而取得物之占有的不法占有人（如小偷、遗失物拾得者），所有人或合法占有人在法律期规定的除斥期间内，可请求善意占有第三人反还原物（但不能请求返还收益）：如善意第三人是在公开市场上受让财产的，如善意第三人受让的财产为金钱和有价证券，所有人或合法占有人则不能请求其返还。 五、请求赔偿损失 当他人侵害物权的行为造成物权人的经济损失时，特权人可以直接请求侵害人赔偿损失，也可请求法院责令侵害人赔偿损失。物权人赔偿损失之请求既可以单独提出，也可以在行使物权上请求时同时提出。当侵害人的行为致物权标的物毁损灭失，物权人不能通过行使物上请求权而恢复其物权时，物权人得单独提出损害赔偿之请求。当采用排妨碍、恢复原状、返还原物等保护方法仍不能完全换回物权人所受之损失时，物权人得在行使物上请求权的同时，请求侵害人赔偿其余之损失。物之损害赔偿请求，既是可以由物之所有人提出，也可以怀物之合法占有提出。当物之损害赔偿由物之合法占有人提出时，如运送人就其运送之货物所受的损害请求加害人全部赔偿后，运送人应将扣除运费后之余额返还货物的所有人。 在处物权人请求赔偿损失之损失诉讼案件时，须注意以下两点：第一，损害赔偿请求之提出，须具备损害赔偿责任的构成在件；第二。向善意占有人请求人请求赔偿损失时，须受占有制度有关规定之限制。 考核目标 一、考核知识点 物权的概念、特征 物权的分类及其意义 物权的效力 物权制度的基本原则 物权的变动 二、考核要求 识记 领会 应用 第十四章 自物权（所有权） 【学习目的与要求】通过学习要了解和认识所有权的概念、特征、种类、权能，所有权与所有制的关系;理解和掌握土地所有权、房屋所有权、建筑物区分所有权的概念和特征、不动产相邻关系的概念、特征、种类及处理原则，动产所有权的取得方法，共有的概念和特征，按份共有和共同共有的特征及效力。 第一节 所有权概述 一、所有权的概念和特征 所有权是一个内涵十分丰富的概念，人们往往在多种意义上使用。所有权既可指所有权法律制度，也可指所有权法律关系，还可指财产所有人对自己所有之物所享有的权利。一般情况下，如无特别说明，所有权指的是财产所有人对自己所有之物所享有的权利，本书也是在这个意义上使用。 ??? 各国民法试图从不同的角度对所有权下定义。如《法国民法典》第544条规定：“所有权是指对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”《德国民法典》第903条规定：“所有权是物的所有人，在不违反法律或第三人权利的范围内，得自由处分其物，并得排除他人对物的一切干涉。”在上述两种定义方式中，第一种是列举 式的，第二种是概括式的。列举式的优点是内容具体、一目了然、便于理解，缺点是难以周全；概括式的优点是用语严谨、逻辑性强，但失之抽象，难于把握。 ??? 我国《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”根据这一规定，我们可以把所有权的概念表述为：所有权是财产所有人在法律规定的范围内，对自己的财产享有的占有、使用、收益、处分，并排除他人干涉的权利。 二、所有权的特征 所有权为物权之一种，当然具有物权的一般特征。除此之外，与其他物权相比，所有权还具有以下特征： ??? 　　1．所有权为自物权 ???　　　 物权有自物权与他物权之分，所有权属于自物权。也就是说，所有权是权利人对自己之物所享有的权利，而他物权则是权利人对他人之物所享有的权利。所有权的行使可以不通过任何中介而实现，而他物权的行使则必须以所有权为中介，在他人所有之物上行使。 ????　　 2．所有权是完全物权 ??? 　　　在所有的物权中，所有权是对物的最完整的权利。在不违反法律或第三人权利的范围内，所有权人可以对物进行自由处分，而无须受其他限制。而他物权则仅能在一定范围内对物进行支配，除受法律或第三人权利的限制外，亦须受所有权人的一定限制，不能对物进行自由、全面的支配。因此，所有权又称为完全物权，而其他物权则称为限制物权。 ???　　 3．所有权是无期物权 ??? 　所有权的存在是恒久的，没有期限的限制，所有权人可以无限期的享有所有权，当事人在取得所有权时也无须设定期限。当然，所有权具有恒久性并不等于说所有人不可通过出让等方式消灭其权利。而他物权则不同，他物权的存续都是有期限的，只能在法律规定或者当事人约定的期限内行使。因此，所有权又称为无期物权，其他物权则称为有期物权。 ??? 　　4．所有权是具有弹性力、回归力的物权 ??? 　　　所有权的权能可以通过设定他物权等形式与作为整体的所有权相分离，如在所有之物上设定质权。但这种分离是暂时和有条件的，一旦他物权期限届满，那些离开所有权整体的权能便回归原位，从而使所有权恢复其全面支配状态。事实上，他物权的期限正是所有权弹性力、回归力的表现。他物权则不同，其一旦丧失即引起他物权的消灭。 三、所有权与所有制的关系 所有权与所有制的联系主要表现在：（1）所有权是在一定的所有制基础上产生并建立起来的。因此，所有制的类别和形式，决定着所有权的性质和内容。（2）所有权随所有制的发展变化而发展变化。一定社会的所有制形态发生变动，所有权迟早也会发生相应的变革。（3）所有权是保护所有制的法律武器。所有权虽然是由所有制决定的，但所有权并不只是消极地反映所有制关系。所有权制度一经形成，就能动地反作用于所有制关系，促进其巩固和发展。 所有权与所有制的区别主要表现在：（1）所有权属于法律的范畴，反映的是以权利义务为内容的思想社会关系，属于上层建筑；而所有制属于经济的范畴，反映的是以生产资料的占有与利用为内容的物质社会关系，属于经济基础。（2）所有权作为一个法律范畴，并不是自有人类社会以来就存在的，而是在历史发展到一定阶段，即国家和法律产生之后才存在的，因而，所有权属于历史现象；而所有制作为生产资料的占有和利用关系，是人类社会存在的基础，是自己有人类社会就存在的，即存在于任何社会形态之中。因此，所有权属于社会现象。（3）所有权虽然是所有制在法律上的表现。但所有权并不是对所有制的简单模拟或直观反映。也就是说，所有权与所有制并不存在绝对的一一对应关系。在同一种所有制基础上，可以同时存在多各所有权形式。 四、所有权的种类 （一）、国家所有权 　　国家所有权是指国家对全民所有的财产享有中有、使用权用、收益和处分的权利。国爱所胡权的特征： （1）、国家所有权的主体是国家 （2）、国家所有客体的广泛性 （3）、国家所有权的行使具有特殊性 （4）、国家所有权的取得方法具有特殊性 （5）、国家所有权的保护具有一定的特殊性 （二）、集体所有权 　　　 集体所有权是指集体经济组织依法对集体财产享有、占有、使用、收益、处分的权利。集体所有权具有如下的特征‘ （1）、集体所有权的主体具有多元性 （2）、集体所有权的客体具有相对广泛性 （3）、集体所有权由集体组织直接行使 （三）、公民个人所有权 　　公民个人所有权是指公民个人结其财产依法享有占有、使用、收益、处分的权利。 （1）、公民个人所有权的主体是公民个人 （2）、公民个人所有权的客体主要是生法资科和法律允许公民所有的生产资料 （3）、公民个人所有权主要是通过公民的劳动所获得的。 　第二节 所有权的权能 一、占有权能 占有权能是实标掌握、控制的权能。行使物的占有权能是行使物的使用权能的前提条件。占有权能作为所有权的一项权能，通常属于所有人。所有人可依据其占有合法地占有所有物。 占有，根据占有人是否是所有人，分为所有人的占有与非所有人的占有。所有人的占有是所有人对其所有物的占有。所有人占有是所有人行使所有权的表现之一。非所有人占有，是指非所有人对他人所有物的占有。非所有人的占有，根据其有无法律依据，即有无占有权能，分合法占有与非法占有。合法占有，是有法律依据的占有，即基于占有权能的占有。非所有地人的占有权能，通常是基于所有人的意思而取得的占有。非法占有是没有法律依据占有，即没有占有权能的占有。非法占有根据占有人的主观心理状态又分为善意占有地与恶意占有。善意占有是占有人不知道，也不可能知道占有是非法占有。恶意占有是占有人知道或应当知道其占有是非法占有。善意占有是诚实的占有，受占有制度的特别保护，在一定条件下甚至可以对抗所有的物上请求。 使用权能 　　使用权能是指按照物的性能和用途对物加以利用，以满足生产、生活需要的权能。行使使用权能，对物时行使用，是实现物的使用价值手段。由于对物的使用权以对物的占有训前提，因此享有物之使用权能，必定同时享有物之占有权能。但是使用权能仍然是一项独立的权能。在一定条件玩下，享有物之占有权能者并不一定享有物的使用权能，例如质权只能顷标的物时行占有而不能对标的物进行使用。 收益权能 　　 收益权能是指收取由原物产生出来的新增经济价值的权能。所谓新增经济价值，包括由原物派生出来的果实（天然孳息），由原物产生的租金、利息等法定孳息，以及由运用原物进行生产经营活动而产生的利润等等。 处分权能 处公权能，是指依法对物进行消费，包括生产消费和生活消费，如在生产中消费原材料，在生活中消费日用消费品。事实上的处分是对物形态进行的处分，它将导致物的形体的变更划消灭。法律上的处分，是指通过不同法律行为对物进行的种种处置，包括转让物的所有权、设定他物权和需要转移物之占有的债权等等。 排除他人干涉、妨害的权能 我国《民法通则》第71条在规定所有权的权能时，虽然没有列出排除他人干涉、妨碍的权能，但依所有权的排他性，方兴未艾认为所有权具有此项功能，而且正是此项功能直接体现了所有权作为人与人之间的法律关系的性质。依此项权能，当所有人对其所有物进行占有、使用、收益及处分时，如遇他人之非法干涉与妨碍，可以根据其受干涉、妨碍的具体情况，请求排除妨碍、返还原物、恢复原状、赔偿损失。 第三节 所有权的取得 一、原始取得 　　 原始取得，是指根据法律的规定，取得新物、无主物的所有者，或者不以原所有人的权利的意志为根据而取得原物的所有权。原始取得主要有以下几种方法。 （一）、生产 生产是通过人的劳动攫取自然物，创造社会财富的过程。 （二）、取得有原物的孳息 生息物产生出来的孳息，包括天然的孳息、人工孳息和法定孳息。 （三）国家强制取得所有权 国家作为社会的总管，可以从社会的公共利益出发，凭借其依法享有的公共权利，不顾原所有人的意志，采用征税、国有化、没收、征收等强制手段取得财产所有权。 （四）、国家取得所有人不明和埋藏物、隐藏物与无人认领的遗失物 （1）、埋藏物与隐藏物。埋藏物是指埋藏于土地之中的物。隐藏物是指隐藏于土地以外的其他包葳物中的物。 （2）、遗失物。遗失物是所有人或合法占有人偶然丧失占有之物。《民法通则》指点79条第2款规定；“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由答主偿还。” （五）、国家或集体取得无人继承的财产 无人继承的财产，是指公民死亡后遗留下来的没有继承又没有受遗赠的财产。 （六）、无主动产之先占取得 无主动产由最先占有地者取得所有权，是西方各国民法一项公认的原则。我国民法虽然没有明确规定承认此项原则，但也没有像前苏联民法那样宣布一切无主物均归国家所有。 （七）、取得添附物 添附物是指不同所有人的物被结全、混合在一起成立一个亲物的，或者利用别人之物加工成为新物之事实状态。添附物的归属因添附物情况的不同而有所不同。添附物有以下三种情况： （1）、附合。附合是指不同所有人之物密切结合在一起而成为一种拳物。 （2）、混合。混合是指不同所有人之物掺合、融合在一起而成为一种新物。 （3）、加工。这里所说的加工，是指将他人之物加工制造成具有更高价值的新物。 （八）善意取得与时效取得 　　　 善意取得，是指无权转让人处取得占有的善意第三人，根据物善意取得制度的规定取得占有物的所有权。 二、继受取得 继受取得，又称为传来取得，是指根据原所有人的意思接受原物所有人移转之所有权。继受取得与始取得不同，它是以原所有人的所有权和原所有人移转所有权的意志为根据的。 （一）、继受取得所有权的方法 （1）、买卖，买卖是一方出让标的物所有权以换取价金，他方以支付价金为对价换取标的物所有权的双方民事法律行为。 （2）、互易，互易是以物易和的双方民来法律行为，是互相继受对方财产所有权的方法。互易是最古老的商品交换形式。 （3）、赠与，赠与是一方无偿转让财产所有权给另一方的双方民事法律行为。 （4）、继承与遗赠，公民死亡后，其遗产依法转让归法定继承人、遗嘱继承人和遗赠受领人所有。 （5）、取得法人终止后遗留的财产，法人终止后，提供成立清算组织进行清算。其留的财产，应首先用于清偿法人的债务。清偿债务后如有剩余财产，应由法人的出资人按比例进行分配。 （6）、其他继受取得方法。如能过完成一定工作，提供一定劳务，转让智力成果等方式取得财产所有权，也都属于继受取得。 （二）、继受人取得所有权的时间 原所有人所有权何时转移继受人，是所有权继受取得中的重要问题。因它不仅关系到所有权转移自何时完成的问题，而且还关系到标的物意外毁损灭失的风险由谁来负担的问题。因此，我国《民法通则》第72条规定：“按照合同或者当事人另有约定的除外。”依此规定，以继受方式取得所有权的，所有权原所有人移转于继受人的时间有以三种不同的情形： （1）、除法律师另有规定或汉事人另有约定外，所有权自原所有人将标的物交付继受人时起移转于继受人。 （2）、法律对所有权转移的时间有特别规定的，所有权自法律规定的时间转移。法律对所有权转移时间作出特另规定的，主要有以下两种情形： 遗产所有权转移时间。《继承法》第2条规定：“继承从被继承人死亡时开始。”依此规定，遗产所有权，无论动产或不动产，均自被继承人死亡时概括地移转于全体继承人 不动产所有权转移的时间。物权之转移方式须与物权之以示方法相一致。由于对不动产物权之公示采取登记主义，因此法律对不动产物权的取得、丧失及变更也没有要求登记之特别规定。我国《城镇房屋所有权登记暂行办法》第9条规定：“房屋所有权因买卖、赠与、继承、分析、调拨、以及改建、拆除等等原因转移、变更，应自转移变更之昌起，3个月内办理转移变更登记。”我国《土地使用权出让和转让暂行条例》第25条规定：“土地使用权和土地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。”因此。按照法律的特别规定，不动产所有权或使用权也就不是从财产交付时转移，而是从办理过户登记时间转移。 （3）、对动产所有权的转移时间，当事人有特别的约定的，所有权自当事人约定的时间转移。如果未约定时间，一般情况下动产财产所有权从财产转移的时间为财产转移的时间。 第四节 不动产所有权 不动产所有权的概念和种类 不动产所有权是不动产所有人依法对自己的不对产享有的占有、使用、收益和处分的权利 。不动产所有权主要包括土地所有权和建筑物所有权（包括房屋所有权和建筑物区分所有权）两种： 土地所有权 土地是人类生存之本，是人类社会最为重要的物质财富，因此，土地所有权是最为重要的不动产物权。 1、土地所有权的概念特征 土地所有权是指以土地和权利客体的不动产所有权。土地所有权具有的特征：A客体的特定性；B 主体的限制性；C 交易的禁止性； D 权能的分离性 2、土地所有权的范围 土地所有权的客体是土地，关于土地所有权的范围，可以从“横”和“纵”两个方面理解。在横的方面，尽管土地浩瀚无边，但人们可以通过明确四至的方法，划分疆界，即地界。凡地界以内的土地，在法律上即成立之物，可以作为所有权的客体。因此，土地所有权在横的方面即以地界为其效力所及的范围。从纵的方面，土地可以分为三层即地表、地上空产、地二地身。 3、我国土地所有权的种类 土地所有制度是土地制度中的根本制度，我国宪法、民法通则、土地管量法等法律都有关于土地所有权制度的规定。根据我国法津的规定，我国实行社会主义的土地所有权制度，土地所有权包括国家土地所有权和集体土地所有权两种形式，不允许土地私有。 房屋所有权 房屋是人们生产与生活所必不可少的生产资科，是人们安居乐业的基本生活条件，因此，房屋所有权在所有权制度中占有十分重要的地位 （1）、房屋所有权的概念和特征 房屋所有权是指以房屋为权利的不动产所有权。房屋支有权具有如下特征：A 客体的特定性，房屋所有权的客体为房屋。房屋是土地上人工建造的建筑物，包括生活用房、商业用房、办公用房等。B 主体的广泛性。房屋所有权与土地所有权的主体不同。其主体范围相当广泛，国家、法人、社会团体以及任何自然人都有可以成立房屋所有权的主体。C 交易的自由性。除法律另有规定外，房屋属于流通物，可以在民事主体之间进行自由交易。当然。房屋的交易应当按照法律规定进行，不得进行非法交易。 （2）房屋所有权的种类 在我国，房屋所有权的种类很多，主要可以分为两类 A、根据国家的坐落位置，房屋所有权可以分为城镇房屋所有权和农村房屋所有权。 B 、根据房屋的归属关系，房屋所有权可分为公有房屋所有权和法人房屋所有权和私有房屋所有权。 （3）、房屋与基地的关系 房屋属于土地上的定着物，物理是二者不可分离。但法律上，房屋与基地的关系如何，存在着两种不同的立法例：一种立法例是结合主体义，即将土地与房屋结合作为一个不动产，房屋只是土地的一部分，不构成独立的不动产；另一种立法例是分别主义，即将房屋和土地分别作为独立的不动产，房屋可以独立也基地存在，在我国，对于房屋与基地的关系，立法上明确采取了分别主义，这是一种适宜的立法例。因此，在我国，房屋与基地可以独立成立权利客体，即房屋所有权与基地使用权用权是两种独立的治国产物权。 建筑物区分所有权 建筑物区分所有权，又胡“住宅所有权”、“公寓所有权”、“楼房所有权”等称谓，是指多个区争所有人共同拥有一栋区争所有建筑物时，区分所有享有对其专用的专用部分的专有权和对共用部分的共有权的总称。建筑物区分所有权具有以下特征： （1）、客体具有特殊性 （2）、内容具有复合性 （3）、主体具有双重身份性 建筑物区分所有权中的专有权和共有权： 专有权是指区分所有人对区分所有建筑物的专用部分所享有的权利，其客体是区分所有建筑物中的独立建筑空间。与普通所有权相比，专有权不是对体物加以管理支配，而是对由建筑材料所组成的“空间”加以管领支配。因此，通说认为，专有所有权中一种空间所有权，专有权人对于专有部分享有所有权，因此，区公所有人享有所有人的权利，并承担所有人的义务。 　共有权是指区分所有人对区分所建筑的共有部分，即除专用部分之外的部分。共用部分有法定共有部分的约定共用部分、全体共用部分和部分共有部分。 第五节 动产所有权 一、善意取得 善意取得的概念 　善意取得又称即时取得，是指无权处分他人动产的占有，将动产非法转让于第三人时，如果第三人取得了该动产时出于善意，则取得该动产的所有杨。 善意取得的构成条件 善意取得作为动产所有权的一项基本制度，应当具备下列构成条件“ １、标的物须为动产 善意取得的标的物权限于动产，不及于不动产 ２、让与人须为无权处分动产的占有人 在善意中有取得中，让与必须上无权处分动产的占有人，这一条件包含了二层含义：一方面，让与人须为动产的占有人。只有动产的占有人才有可能将占有的动产移转于第三人，这是发生善意取得的前提，另一方面，让与人须没有处分动产的权利。如果让与人享有让与动产的权利，则无善意取得的适用问题。 3、受让人须基于交易行为而取得动产的占有且须支付对价 动产所有权的取得以交付为要件，所以善意取得的成立须受让人取得动产的占有，即受让人须实际占有让与人移转的动产。 4、受让人受让财产时须善意 　　 善意取得以受让人善意为成立条件。至于让与人是否为善意，对善意取得的成立不产生影响。所谓善意，是指受让人不知道或者不应知道让与人无财产所有权利。 善意取得的效力 善意取得成立后，依法即可派生一定的法律效力。这种法律关系的效力主要表现在两方面： （1）、受让人与原所有人之间的效力 受让人与原所有人之间的效力表现为一种物权关系，即受让人取得动产所有权。原所有人丧失其所有权。 （2）、让与人与原所有人之间的效力 让与人与原所有人之间的效力表现的债权关系，善意取得成立后，原所有人丧失了动产所有权，其利益必受到损害。 二、先　占 先占是指占有人以所有的意思，占有无主动产而取得所有权的法律事实。 先占属于事实行为 ，所以，先占人并不以具有完全行为能力者为限，即使行为能力受到限制者，也可以因先占有而取提所有权。按照大多数国家的民法规定，先占的成立应具备下列在下条件： 第一；先占的标的物须为无主物 第二，先占的无主物须为动产 第三，先占人须以所有的意思占有无主动产 拾重遗失物 拾得遗失物是指发现他人遗失物而予以占有的事实。拾得失物是一种事实行为，故拾得人不具有民事行为能力为限。只要拾得人发现遗失并予以实际占有，均可构成拾得遗失物。 发现埋藏物 所谓发现埋藏物，是指认识人埋藏物的所在地而予以占有的事实。发现埋藏物也是一种占实行为，此与先占、拾得遗失物并无不同 添附 添附是指不同所有人的财产结合地一起或不同人的劳动与财产结合在一起，而形成一种新的独立财产的法律状态。 （一）、附合 附合是指不同所有人有有形财产相互结合而形成一种新的独立财产的添附方式。附合主要有动产与不动产的附合，动产与不动产的两种形式： （1）、动产与不动科的附合 动产与不动产的附合，简称不动产附合，是指不同所有人的动与不动产相互结合而形成一种新的独立财产。 （2）、动产与动产的附合 动产与动产的附合简称动产附合，是指不同所有人的动产相互结合而形成一种新的独立财产 （二）、混合 混合是指不同所有人的财产相互混杂，形成一种新的不能公开或难以分开的财产的添附形式，因混合而形成的新的财产，称为混合物。 （三）、加工 加工是指对他人的财产进行制作或改造而形成一种新的财产的添附形式。如将他人的布料制作成衣服、将他人的木材制作成家具。因加工而形成的新的财产，称为加工物。 第六节 共 有 一、共有概念和特征 《民法通则》第78条规定：“财产可以由两个以上的分民、法人共有。”根据这一规定，共有是指两个以上的权利主体对同一项财产共同享有所有权的法律状态。在共有关系中，共同享有所有权的人称为共有物，共有的标的物称为共有物。共有具有如下法律特征： （一）、共有主体的多数性 共有主体的多数性又称为共有主体的多元性，是指共有人两个以上的权利主体 （二）、共有主体尽管具有多数性，但多数主体对同一项财产共同享有所有权。 （三）、共有内容的双重性 在共有关系中，既存在共有人之间的对内关系，也存在共有人与第三人之间的对外关系。 （四）、共有权的联合性 共有权的联合性是指共有所有权联合，而不是一种独立的所有权类型 （五）、共有生产原因的共同性 共有是权利主体根据自身的生产或需要而设定的，或者法律为满足权利主体的共同需要面规定的。前者如合伙共有、家庭共有等，后者如夫妻财产共有，遗产共有等。可见，共有产生的原因具有共同的特点。 二、按份共有 按份共有的概念和特征 《民法通则》指点78条规定：“按份共有按照确定的份额，对共有财产分别享有权利，分担任务。”依此规定，按份共有也就是各共有人按确定的额对共有财产分享权利的分担义务的共有。按份共有具有的特征： （1）、按份共有人对共有财产的权利物义务存在一定份额。 （2）、按份共有人的权利、义务及于全部共有财产、 （3）、按份共有人对其应有份额享有相当于分别所有的权利 。 按份共有的内部关系 按份共有的内部关系又称为按份共有的对内效力，是指各共有人之间的权利义务关系。按共有的内部关系中，共有人的权利义务有： （1）、共有物的使用、收益、处分 （2）、应有部分的处分 （3）、共有物的管理 A 共有物的保存行为 B 共有物的改良行为 （4）、共人物的费用负担 按份共有的外部关系 按份共有的外部关系又称为按份共有的对对个效力，是指共有人与第三人的权利义务关系。 （1）、共人有人对第三人的权利 （2）、共有人对第三人的义务 三、共同共有 共同共有的概念和特征 共同共有是指共有人对全部共有财产不分份额地享受权利和承担义务和共有。具有以下特征： （1）、共同共有是不分份额的共有 （2）、共同共有是效按共有联系更为密切的共有 （3）、共同共有的共有人只有在共有关系消灭时才通能协商确定各自的财产份额 （4）、共同共有的形成及持续以夫妻关系、家庭关系、共同继承遗产关系的形成及持续为前提，因此共同共有关系仅存在于婚姻家庭域之内及具有一定亲属身份关系的公民之间 共同共的内部关系 共同共有的内部关系是共同共有的对内效力，是共同共有人之间的权利义务关系。 共同共有的外部关系 共同共有的外部关系是共人的对外效力，是共有人与第三人之间的权利义务关系。 我国共同共有的主要类型 在我国共同共有的范围如何，法律上没有明确规定。通说认为，共同共有主要包括夫妻共有财产、家庭共有财产、共有继承的财产。 （1）、夫妻共有财产 （2）、家庭共财产 （3）、共有继财产 四、共有财产的分割 （一）、分割的原则 （1）、遵守法律原则 （2）、遵守约定原则 （3）、平等协商 （二）、分割方法 （1）、实物分割 （2）、变价分割 （3）、作价补偿 （三）分割的效力 　　　共有财产分割后，共有关系归于消灭，各共有者对其分得的财产取得单独的所有权。由共有人对全部财产共同所有有共变成各共有人对原共有财产的各个部分的单独所有，这便是分割共有人分割共有财产效力。但是共有财产分割后，各共有人都应以其分得的财产，对其他共有人分得的财产承担与出卖人一样的瑕疵担保责任。如果共有人之一分得的财产因其分割前的权利瑕疵问题被第三人强制追索，其所受之损失应由其他共有人按其所得财产的份额比例进行补偿。 考核目标 一、考核知识点 所有权的概念、特征、种类 所有权的权能 所有权与所有制的关系 土地所有权、房屋所有权、建筑物区分所有权 相邻关系的概念、特征、实质、处理原则和主要种类 善意取得的构成、效力 先占、拾得遗失物、发现埋藏物、添附的概念和构成 共有的概念、特征 按份共有、共同共有的概念、特征、效力 二、考核要求 识记 领会 应用 第十五章 他　物　权 【学习目的与要求】 通过学习要了解和认识各种他物权的概念和特征、理解和掌握各种他物权的概念、特征、取得、内容、消灭等。 第一节 经　营　权 一、经营权的概念和特征 经营权有狭义、广义之分。狭义的经营权指全民所有制企业对国家授予其经营管理的财产依法进行占有、使用、收益和处分的权利。广义的经营权是指一切他主经营企业，根据法律的规定物所有人的授权结其经营管理的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。我们在使用“经营权”这一概念时，是从它的狭义出发的。从理论角度审视，全民所有制企业经营具有以下特征： （1）、经营权法律关系的主体是依法取得法人资格的全民所有制企业。 （2）、经营权是既具有独立性同时又受所有权的制约的物权。 （3）、经营权的客体是国家交给企业经营管理的包括各种动产和不动产在内的综合财产。 二、两权分离原则 （一）两权分离原则的概说 两权分离原则是指会民所有制企业经营权与国家所有权的分离。 两分离原则是改革全民所有制企业旧的高度集中的管理体制的一种基本则。全民所有制企业旧的管理体制具有两个基本特征：一是企业生产上的集中计划原则。按照旧体制下的生产管理制度，企业生产什么，生产多少，原材料供应及产品销售，均由国家的指令性计划决定，企业没有生产的自主权，其活动和惟一目标是完成国家的计划生产任务。二是企业财务上的统收统支。按照旧的财务管理制度，企业生产的利润必须全部上缴国家财政，企业生产所需的固定资产和流动资金又由国家财产承担任何义务。在计划管理和统收统支为特征的旧体制下，企业没有自身的物质利益，没有自我发展的物质条件，也没有自我发生的动力的压力。所有现的不是企业自己的利益和意志，而国家的利益的和意志，企业实行处于国家主管机关直接占有企业财产的辅助占有人的地位，即通常所说的行政附属物的地位，没有任何真正的财力权利可言。随着社会主义经济体制改革发展，这种体制必然成为阻碍社会生产力发展的障碍，成为社会主义经济体制改革的主要对象。 （二）、两权分离原则的要旨 两权分离原则作为改革全民所有制企业旧管理体制的基本原则，包含了以下四点基本要求： （1）、弱化国家所有权 （2）、协调好国家与企业的物质利益关系 （3）、实行政企分开、国家所有要权与行政管理权公开，理顺政府与企业的相互关系。 A、代表国家行使企业国有资产的所有权。 B、对企业行使一般的经济行政管理 （4）、搞好计划体制、信贷体制、物资供应体制和价格体制的配套改革。 三、经营权的法定内容 经营权的内容由法律直接规定，包括企业对其经营管理的国家资产依法享有的权利和依法享有权利和依法享有承担义务， （一）、生产经营决策权 （二）、、购销自主权 （1）、物资须购权 （2）、产品销售权 （3）、产品、劳务定价权 （4）、进出口权 （三）、固定资产处置权 （四）、留用资金支配权与工资、奖金、奖金分配权 （五）、进行投资、联营、兼并的权利 企业的承包经营与租赁经营 （一）、承包经营 承包经营，是指在坚持企业全民所有制的基础上，按照所有权与经营权相分离的原则，以订立承包经营合同的形式，确定国家与企业的责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏的经营方式。 （二）、租赁经营 租赁经营，是指坚持企业全民所有制性质基础上，按照两权分离原则，对订立租赁经营合同的形式，由国家授权单位作为出租给企业承租方经营。 用　益　物　权 一、用益物权的概念与特征 ??? 　用益物权，是指以物的使用、收益为目的的他物权。作为物权的一种，用益物权也具有物权的一般属性，如支配性、对世性、排他性、绝对性等。作为他物权的一种，用益物权也具有他物权的基本属性，如派生性、受限制性、不完全性等。除此之外，与其他物权形态相比，用益物权还具有以下一些特征： ??? 　（一）用益性 ??? 　　所谓用益性，指的是用益物权的设立目的在于对物进行使用、收益。用益性是用益物权的基本属性，也是用益物权区别于担保物权的基本标志。与担保物权不同，用益物权着眼于标的物的使用价值的实现，而担保物权则着眼于标的物交换价值的取得。基于这一特性，用益物权不具有担保物权的变价受偿性和物上代位性等属性，也不像担保物权那样可以以权利为客 体。 ??? 　（二）独立性 ??? 与担保物权不同，用益物权可以独立存在，不以其他权利的存在为成立前提，也不随其他权利的让与、消灭而让与、消灭。 ??? 　（三）占有性 ??? 　　占有性是指用益物权以对标的物的实际占有为成立要件，因为用益物权成立的目的是要对标的物进行使用、收益，而如果不占有标的物，则对标的物进行使用与收益显然无从谈起。而在担保物权中，抵押权之成立无需占有标的物，而质权和留置权对标的物的占有并不具有用益性特征。 ??? 　（四）不动产主导性 ??? 　　用益物权的客体多为不动产。对于动产，人们一般可以通过取得其所有权而对其加以使用、收益。而不动产则不同，不动产所有权的取得往往需花费较大的代价，所有权人也往往基于不动产的保值性和增值性而不愿轻易转让。这样，用益物权就成为解决不动产的所有与利用之矛盾的理想途径，不动产也因此而成为用益物权的主导客体。 二、用益物权的形态 ??? 　　从本质上说，用益物权的产生和发展是商品经济的必然要求。在商品经济条件下，人与人之间是相互依存的，非所有人常常需要对他人所有之物享有占有、使用、收益甚至部分处分的权利，而所有人有时不可能也不必要亲自行使其所有权的全部权能，由于社会上这两部分人的相互供给与需求，导致用益物权制度在各国普遍存在。不过，各国法律所确定的用益物权 的形态并不完全相同。 ??? 罗马法上的用益物权包括役权、永佃权和地上权，其中役权又分为地役权和人役权。罗马法上的用益物权制度在大陆法系各国物权法中得到了不同程度的继受。如法国民法将罗马法上的役权分设为用益权、使用权、居住权和地役权。德国民法中的用益物权包括地上权、地役权、用益权、限制的人役权等。日本民法中的用益物权包括地上权、永佃权、地役权等。士 民法规定了地役权、用益权和其他地役权。与大陆法系不同，普通法系国家的财产法中没有独立的用益物权体系，各种对物的支配和利用关系被确认为不同的权利类型，适用不同的保护方法。 ??? 我国还没有制定民法典，故没有对用益物权做全面、系统的规定。有关用益物权的内容散见于《民法通则》和一些单行法律、法规之中。比较重要的用益物权有全民所有制企业经营权、国有土地使用权、自然资源使用权、采矿权、宅基地使用权、典权等。 三、用益物权的种类 （一）、城镇国有土地使用权 （二）、国有耕地、林地、草原的使用权 １、国家耕地有使用权 我国的耕地绝大部分归农村集体经济组织所有，归国家所有的耕地主要是土改后国营农场开垦的耕地，也的一部分是国家理拨给农村集体经济组织开垦的耕地。国营耕地的主要使用者是国营农场。国有耕地也可以由农村集体组织使用，或者通过国营农场、农村集体经济组织承包给个人使用。 ２、国有林地的使用权 林地、包括郁闷度0。3以上的乔木林地、疏木林地、采伐迹地、火烧迹地、苗圃地和国家规划的宜林荒地。我国的依法归国家所有集体所有。国家所有的土地，特别是成片的自然界林及其他林地，主要由国营林场经营近理的使用。 ３、我国草原的使用权 　　　　 我国的草原，依法属于国家所有或集体所有。国家所有的草原可以固定给集体长期使用。国家所有的草原、集体所有的草原和国家所有的固定给集体长期使用的草原可以承包给集体或者个人使用。草原的所有权和使用权由县及以上人民政府登记造册，核了证书，加以确认。 土地、水面承包使用权是指个人或集体依据承包合同取得的对集体所有的或者国家所由集体长期使用的土地、水面等自然资源进行占有、使用、收益的权利。 （三）、土地、水面的承包使用权 （四）、宅基地使用权 宅基地使用权是指公民个人在依法取得的国家所有权集体组织所有权的宅基地上建筑房屋并居住使用的权利。国家依法保护公民的宅基地使用权。 （五）、采矿权 采矿权是指全民所有制单位、集体所有制单位和公民俱依法许可其开须的矿产资源享有的占有权、开采权和收益权。《民法通则》第81条第2款规定：“国家所有的矿藏，可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可经依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。”这一规定采矿权作为自然资源使用权一个独立类型的法律依据。 （六）、水资源使用权 水土资源使用权是指单位和个人依照法律的规定对国家所有的水资源进行使用、收益的权利。我国《水法》第3条规定：“水资源属于国家所有，即全民所有。”“国家保护依法开发水资源的单位和个人的合法权益。”这是我国对水资源享有所有权，单位和个人对水资源享有使用权的立法依据。 （七）、典权 典权一般通过典权设定行为而取得。设定典权的行为包括订立典权契约之债权行为包括订立典权契约之债权行为和依法申请典权设定登记之物权行为。典权契约定产生承典人支付典价的债务和出典人交付典物并为承典人设定典权的债务，而承典人则自典权设定登记时取得典权。典权除通过典权设定行为而取得外，还可以通过典权转让、继承、转典等方式取得。典权是有期物权。 第三节 相 邻 权 一、相邻关系的概述 　　　相邻关系是指不动产相互毗邻的所有人或使用人，基于财产的充分有效利用，而在相互之间形成的一种法定的权利义务关系。 二、相邻关系的特征、 　　相邻关系由其性质决定，具有以下特征： １、相邻关系是一种法定的权利义务关系。 ２、相邻关系的主体必须是相互毗邻的不动产所有人或使用人。它包括三方面的内容： （１）不动产具有不可移动性，不能通过调整地理位置来克服权利行使上的局限。 （２）这些不动产必须相互毗邻。 （３）相邻关系的主体既可以是不动产的所有人，也可以是不动产的使用人。 ３、相邻关系的客体不是相邻的不动产本身，而是相邻关系各方行使不动产的所有权或使用权时互相给予方便或接受限制所追求的利益。 ４、相邻关系的基本内容是，相邻不动产的一方所有人或使用人，享有的要求对方为其行使权利给予必要方便的权利和对方接受此种必要限制的义务。 三、处理相邻关系的基本原则 １、团结互助、公平合理原则。在我国，国家、集体和公民个人的根本利益是一致的，因此在处理相邻纠纷时，应从团结互助、互谅互让出发，兼顾相邻各方的利益，公平合理地解决纠纷。 ２、有利于生产的原则。发展生产，繁荣社会主义的市场经济是全党、全国人民的一件大事，因此，在处理相邻纠纷时，应从有利于生产出发，保护群体的生产积极性，保证国家经济建设的正常发展。 ３、方便生活原则。相邻各方在行使相邻时，应为对方提供方便，不得为个人私利给对方制造方便，不得为个人私利给对制造困难，设置障碍，使对方无法正常生活。 四、各种相邻关系 因防止损害而发生的相邻关系 　　　　　　不动产所有人或使用人在行使不动产所有权或使用权时，应注意防止对邻人的损害。其行使权利的行为如果对邻人的安全构成危险，邻人有请求消除危险的权利；如对邻人造成损害，邻人有请求赔偿损失的权利。因防止损害而发生的相邻关系，主要有以下两种关系： 相邻环保关系 相邻防险关系　 用水、排水而发生的相邻关系 １、相邻各方对自然流水都有权使用，任何一方不得擅自堵截，应做到登时分配，共同使用，否则一方造成另一方损失的应负赔偿责任。 ２、对于自然流水，相邻各方应保持水的自然流向，如改变流向影响他方利益时，应征得他方同意，并对由此造成的损失给予适当补偿。一方必须使用他方土地排水的，他方应予允许；但使用方应采取必要的保护措施，以免造成他方的损失。 ３、一方所建房屋或营造建筑物时，不得使自己屋檐水滴注于邻人的房屋或其他建筑物上。 因使用邻地而发生的相邻关系 　　　　 １、相邻土地的通行关系 被相邻土地包围以至与公用道路隔离的土地所有人或使用人，有权通行邻地以直达公用道路。但通行人在选择道路时，应当选择最必要、损失最少的路线，如只需小道即可，就不得开辟大道；可以在荒地上开辟道路，就不得耕地地开辟。并且，对邻地享有通行权的人，应当依法赔偿邻人遭受的相应的损失。 　对于历史上形成的通道，土地所有人或使用人无权任意堵塞或改道，以免妨碍邻通行，如果确实需要改道，应取得邻人的同意。 ２、相邻土地的使用关系 ３、相邻管线安设关系。、 ４、因建筑施工临时占用邻人土地而发生的相邻关系。 建筑物相邻关系 1、因建筑物通风、采光而发生的相邻关系。相邻各方修建等建筑物　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　时，应不妨碍邻近建筑的通风和采光。 2、 因建筑物所有人或使用人的通行而发生的相邻关系。对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的通道，其所有人或使用人不得堵塞、拆除。 3、因相邻建筑物共用墙而发生的相邻关系。相邻建筑物共用墙如为双方共同所有，则双方的权利义务关系适用共有的有关规定；如果共用墙仅为一方所有，则双方的权利义务关系应适用相邻关系的规定，即共有墙的所有人应承受历史现状，允许相邻方在原有的使用范围内继续合理使用；共有墙的所有人使用共有墙时，不得妨碍对方的学习、生活。 相邻地界关系 　　　相邻人对于相邻他方土地上的竹木根枝超越地界，并影响已方土地使用的，相邻人有权请求对方割除越界的竹木根枝。如果对方请求仍不予割除，相邻人可以自行割除。 五、相邻权的概念和特征 １、相邻权的概念： 相邻权是指不动产的权利人为依法行使其权利，要求相邻不动产的权利人提供方便的权利。 ２、相邻权的特征： 　　　　（１）、相邻权的主体是相互邻近的不动产所有人或占有人。即相邻权只能在两个以上的权利主体之间发生，这种权利主体既包括不动产所有人，也包括不动产占有人、使用人。 （２）、相邻权的客体是相邻各方提供的便利，而不是相邻的财产。一方有权利取得方便，他方有义务提供方便。 （３）、相邻权是一种从属性的权利。相邻权不能独立存在，是从属于不动产的所有权、使用权等特权的从权利。它随不动产所有权或占有、使用权的设立、变更、终止而设立、变更、终止。 六、相邻权的意义 １、有利于减少人身、财产损害和充分发挥财产的效益。在相邻关系中，不动产的所有权或占有权时，必须以不妨碍相邻方的合法权益为前提，并应积极为相邻方的合法权益的实现提供必要的方便。因此，正确处理好相邻关系，就可以加强相邻关系方的责任心，预防和减少对相邻方人身或财产的损害，就能使社会财富得以充分利用，有利于发挥财产的效益。 ２、有利于社会的安定团结和精神文明。在相邻关系中，涉及到相邻各方的利害得失，往往会有各种纠纷发生。因此依法本着有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，及时加以解决，就能有利于社会的安定团结。 第四节 抵　押　权 一、抵押权的概述 抵押权的概念 　　　　　抵押权是指债权人对债务人或第三人提供的、不移转占有而作为债务履行担保的财产，于债务人不改行债务时，得就其价值优先受偿的权利。在抵押权关系中，享有抵押权的债权人称为抵押权人；提供担保财产的债务人或第三人，称为抵押人；抵押人提供的担保财产，称为抵押物或抵押财产。　 抵押权的性质和特征 抵押权为物权。在权利性质上，抵押权不是请求某人给付某物的请求权，而是排他地支配某物的支配权，因此抵押权为物权。抵押权的物权性主要表现在以下方面：（１）抵押权以特定的抵押物为客体。抵押权无论以动产、不动产或不动产用益物权为客体，总是针对特定的物，这一点使抵押权区别于以相对人的给付行为为客体的债权。（２）抵押权人虽然不占有抵押物，但对抵押物仍然具有一定的支配力。（３）抵押权也具有一定的物上请求权力。在抵押权存续期间，如抵押人的行为导致价值减少，抵押权人有权请求抵押人停止其行为并修缮抵押物，以回复抵押物原有的价值。（４）抵押权也具有物权的排他性。抵押权的排他性主要表现在：抵押权人可排除抵押人的其他债权人，就抵押物的价值优先偿；在同一物上设定数个抵押权时，先设定抵押权的抵押权人可排除后设定抵押权的抵押权人，就抵押物的价值优先受偿。 抵押权为担保物权。在使用权、经营权不同，抵押权的设立目的不在于财产的使用、收益，而在于利用财产的交换价值担保债权获得清偿，因此抵押权为但保物权。 抵押权具有从属性。由抵押权担保债的履行的目的性所决定，抵押权从属于被担保的债权。 抵押权具有不可分性。抵押权的可分性表现在抵押权设定后，债权人得就抵押财产之全部行使抵押权，抵押财产分割、部分让与，债权分割、部分让与或部分清偿都不影响抵押权。 二、抵押权的主体和客体 抵押权的主体是指在抵押权法律关系中享受权利、承担义务的人。 抵押权客体概述 以下三类财产都可以作为抵押权的客体： 不动产。在以私有制为基础的市场经济国家，可以抵押的不动产包括土地、房屋及土地上的其他定着物。 不动产用益物权。在西方市场经济国家和地区，可以抵押的不动产用益物权包括民法典规定的地上权、佃权和特别法规定的采矿权、渔业权等。 动产。除禁止流通物外，其他动产，如机器设备、仪器仪表、交通运输工具、原材料、半成品、产成品、农产品、林产品、矿产品、库存商品等均可抵押。 我国担保法关于抵押权客体的具体规定 在如何确定抵押权客体的问题上，我国担保法不仅遵循了抵押权的一般原理，而且充分考虑了我国的具体国情，包括土地及其他自然资源公有制的原求和维护社会公益事业财产安全的要求。在此基础上，我国担保法不仅从正面规定了可以抵押的财产，而且从反面明确规定了不能抵押的财产。 按照《担保法》第３４条的规定，可以抵押的财产包括：（１）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（２）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（３）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（４）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（５）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地土地使用权；（６）依法可以抵押的其他财产，如依法获准建设的在建工程建设项目。 按照《担保法》第３７条的规定，不能抵押的财产包括：（１）土地所有权；（２）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但经发包方同意抵押的荒地的土地使用权除外，以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占有范围内的土地使用权也除外；（３）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗了天设施和其他社会公益设施，但以教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施以外的财产为自身债务作抵押的除外；（４）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（５）依法被查封、扣押、监管的财产；（６）依法不得抵押的其他财产、如违法、违章建筑物及尚未输权属证书的财产。 三、抵押权的设立与抵押行为的撤销 抵押权的设立，是指抵押权就债权人而发生。抵押权的设立，　一般须经签订抵押合同、依法进行登记两道程序。抵押权自抵押合同签订时设立的情况，仅为法律规定的例外。 抵押合同 抵押权是约定的担保物权，抵押权的设立必须首先由债权人与债务人或者同意为债务人提供财产担保的第三人签订抵押合同。抵押合同可以单独订立，也可以采取在主债权文书上载明抵押条款的方式订立。 抵押登记 在抵押权设立问题上，我国担保法原则上采登记成立主义，例外地采意思主义。按照《担保法》第４１条的规定，以土地使用权、房屋、其他土地定着物、林木、航空器、车辆、企业的设备和其他动产进行抵押的，都必须经过主管部门登记，抵押权才能设立。 　　设定抵押权的行为，无论是签订抵押合同的债权行为，或者是以登记为形式，以设定抵押权的意思表示为内容的物权行为，均是法律行为，均适用民法有关法律行为地效、可以撤销及效力待定的规定。抵押行为除可因民法规定的法律行为撤销的一般原因而撤销外，还可因《担保法解释》第６９条规定的特殊原因而撤销。 四、抵押权的效力 抵押权的效力范围 抵押权的效力范围问题包括以下两个方面的问题 (1)抵押权所担保的债权的范围。我国《担保法》第４６条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。” (2)抵押权效力所及的财产范围。其的效力不仅及于抵押物本身，还及于抵押物的从物、添附物以及抵押物押期间所生的孳息。 抵押权的优先效力 抵押权的优先效力是指抵押权所具有的使抵押权人得就抵押财产的价值优先于其他人而受清偿的法律效力。按抵押权的优先效力，抵押财产拍卖后，其卖得的价款应优先清偿抵押权人的债权，待抵押权人受抵押财产担保的债权全部受清偿扣，才能清偿抵押人其他债权人的债权。 抵押权的保全效力 抵押权的保全效力是指抵押权所具有的使抵押权人有权采取必要措施以保全抵押财产价值的法力。抵押权为价值权，当抵押财产价值减少时，即意味着抵押权人的抵押权受到侵害，抵押权人也就因此而享有采取必要措施以保全抵押财产价值的权利。 抵押权的物上代位效力 物上代位是指权利标的物之替换，即由一物替代权利的原标的物。 抵押权的追及效力 （一）抵押物的转让 财产抵押后，只是为债权人设定了具有他物权性质的抵押权，抵押人并不因此而丧失财产所有权。处分权是财产所有权的重要抵押人既然对抵押财产仍然享有所有权，自然可以以出卖等方式处分抵押财产。 　　　　　　　　（二）抵押物的出租 　　　　　　　　　　　按《担保法解释》第６５条和第６６条的规定，抵押物的出租，无论是抵押前的出租的或抵押后出租的，抵押物的出租均不影响抵押权，同时抵押权的存在也不影响承租人的权利。抵押物于抵押前出租或者于抵押后出租，仅对抵押权实行后，抵押物的受让人与承租人的权利产生不同的影响。 抵押权的实行效力 抵押权的实行方式 《担保法》第５３条规定：“债务履行期届满以人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”依此规定，抵押权的实行有以下三种方式： １、拍卖。根据抵押权的实行效力，于债务人到期不履行债务时，抵押权人如不能就抵押权的实行与抵押达成协议，抵押权人有权请求法院拍卖抵押财产。 ２、折价归抵押权人所有。将抵押财产折价归抵押权人所有，也是抵押权的一种实行方式。 ３、普通买卖。抵押权人与抵押人协商同意，也可以普遍买卖方式处分抵押财产。 抵押权实行中的几个特殊问题 对抵押权的实行问题，我国《担保法》除根据国上通行的作汉规定了上述三种实行方式外，还根据我国经济生活的实际情况，就抵押权实行中的一些特殊问题作了规定。 (1)抵押权实行程序问题。按《担保法》第５３条的规定，债务履行期届满后，抵押权人应就抵押物的处分与抵押人进行协商。 (2)拍卖抵押的房地产时，地产上新增房屋如何处理的问题。按《担保法》第５５条第一款的规定，地市某一房地产抵押后，地产上新增的房屋不属于抵押物。 (3)以集体土地使用权为客体的抵押权实行后，土地的集体所有权与用途能否改变的问题。按《担保法》第５５条第２款的规定，以承包的荒地的使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占有范围内的土地使用权抵押的，在抵押权实行过程中通过折价、拍卖或变卖的方式处分后，未经法定程序不得改变土地集体所有的性质和土地的用途。　 五、特殊抵押 共同抵押 共同抵押，又称合抵押或总托抵押，是指为同一债权的担保于数个不动产、不动产用益物权或动产上设定的抵押。 最高额抵押 最高额抵押，是指在预定的最高担保额度内，为将来一定期间内连续发生的交易关系引起的债权设定的抵押。最高额抵押适用于预定借款总额的连续借款合同及预定交易总额的连续商品交易合同或劳务提供合同。 财团抵押 财团抵押是指以企业之财团为标的而设定的抵押。财团抵押与普通抵押的区别在于，普通抵押的标的物是抵押人的个别财产，而财团抵押的标的物是由抵押人的各个不动产、动产和其他财产权利集合而成的财团，或者说综合财产。 法定抵押权 法定抵押权，又称特殊优先权，是指与债务人特定产或不动产有牵连关系的特定种类的债权，按照法律的规定直接享有的优先受偿权。债权与债务人的某种动产或不动产须具有何种牵连关系始得成立法定抵押权，由法律直接规定。 第五节 质 权 一、质权概述 质权是指债权人对债务人或第三人移转占有而提供担保的动产或权利，得就其价值 优先受偿的权利。在质权法律关系中，享有质权的债权人称为质权人；将财产移转债权人占有而担保债的履行的债务人或第三人称为出质人；出质人移转给债权人占有的以担保债的履行的财产称为质物或质押物。在质权的成立过程中，债务人或第三人将财产交给债权人占有以担保债的履行称为出质。 二、动产质权 动产质权的概念 动产质权是指以动产为标的的质权，动产质权基于动产质押而发生。 动产质权的设立 １、质押合同 ２、质物的交付 （三）动产质权人的权利与义务 1、动产质权的权利： 占有质物权和收取质物孳息的权利； 保全质权的权利； 物上代位的权利； 实行质权的权利。 2、动产质权的义务： （1）保管质物的义务； （2）不得擅自使用和处分质物的义务； （）返还质物的义务。 （四）动产出质人的权利与义务 １、出质人的权利： 保全质物所有权的权利； 行使质物所有权的权利； 清偿债务，取回质物的权利； 损害赔偿请求权。 2、出质人的义务： 质权设立后，由质权的物权性质所决定，出质人的义务主要为容忍义务和不作为义务。所谓容忍义务，是指容忍质权人依法行使质权的行为的义务。所谓不作为义务，是指出质人在其财产所有权受质权限制的范围内对质物不实施行使财产所有权的行为的义务。 （五）动产质权的消灭 动产质权的消灭，是指动产质权人对特定动产的质权不复存在。引起质权消灭的原因有： 质权担保的债权消灭； 质权与质物所有权混同； 质物灭失； 质权之抛弃与质物的返还； 质权人处分质物； 质权存续期间届满。 三、权利质权 权利质权概述 权利质权，是指以所有权、用益物权等可转让的财产权利为客体的质权。作为权利质权的客体的财产权利，或以金钱、实物之给付为标的，或以专利技术、商标、作品等智慧财产的专有为示的，与有体物一样具有交换价值，因此，以这些权利设质与以动产设质一样，具有保证被担保债权实现的功能。 权利质权客体 顾名思义，权利质权的客体应为权利。但是，并非任何权利都可以作为权利质权的客体。由权利质权的担保物权性质所决定，可以作为权利质权客体的权利应具备以下条件： 是财产权利； 是可以转让的财产权利； 是依法适于设定权利质权的财产权利。 权利质权的设立 权利质权的设立，由权利质权性质所决定，须具备订立权利质押合同、移转出质权利准占有的两个条件“ １、权利质押合同 ２、移转出质权利的准占有 （１）交付出质的有价证券 （２）质押登记 （３）质押通知 权利质权的保全 无形的财产权利与有形的动产和不动产不同，没有有形的物质实体，不存在因担保物毁损灭失而发生的法律问题。因此，权利质权的保全主要在于从法律上限制出质人处分其出质的权利 。由于股权、知认产权、债权性质不同，要限制出质人处分其出质的股权、知认产权、债权上各有侧重点，故对股权、知认产权质权、债权的保全需要分别进行分析： （1）、股权质权、知认产权质权的保全 （2）、债权质权的保全 权利质权的实行 和其他担保物权一样，权利质权的担保功能的实现主要在于其实行效力，按权利质权的实行效力，被担保和质权清偿期届满后，债务人不为清偿的，质权人有权通过实行权利质权机时行使其债权优先受偿。权利质权的实行方式有： （1）、依法处分人质的权利。通过拍卖、变卖、折价等方式依法处分担保物，并从处分所得的价款中优先受偿，是担保物权实行的共同方式。 （2）、依法行使人质的权权利，这里债权行使的主要方式，这里所称的“债权”。既包括非法证券化的普通债权，也包括汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等有价证券记载和代表的以兑现现金或提取货物为内容的给付请求权 （3）、收益人质权利的收益。以公路桥梁、公路隧道、公路渡口等公用建筑设施的经营收益权出质的，依法收取出质人的经营收益，是此种权利实行的惟一方式。 留 置 权 一、留置权概述 留置权的概念 我国《担保法》第82条规定：“本法所称留置，是指依照本法第84条的规定，债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务。债权人有权依照规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。” 留置权的特点 1、留置权为法定担保物权 2、留置权的发生晚于债务人对债务人财产的占有 3、债权人对债务人财产留置具有同时履行抗辩的性质 4、留置权人留置财产的期限具有债务履行宽限期的性质 留置权成立与消灭 （一）留置权的成立 成立应具有的条件： 1、须债权人按合同约定占有债务人的财产 2、须债权人对债务人财产的占有与债务人的债务具有牵连关系 3、须债务的履行期限先于债权人返还占有物的期限或与债权人返还占有物的期限相同。 （二）留置权的消灭 《担保法》第88条规定：“留置权因下列原因水灭：（1）、债权消灭；（2）、债务人另行提供担保并被债权人接受 留置权的效力 （一）留置权的效力范围 1、留置权的担保范围 2、债权人可得留置的财产范围 （二）留置权人的权利 1、于债权受全部清偿前继续占有债务人财产的权利 2、收取留置物孳息的权利 3、请求偿还留学生置物保管费用的权利 4、以留置物折价或变卖留置物的价款先优受偿的权利 （三）留置权人的义务 1、保管留置物的认务 2、不得使用、出租留置物上再设立担保的义务 3、返还留置物和义务 考核目标 一、考核知识点 二、考核要求 第十六章 占 有 【学习目的与要求】学习本章、重点了解占有的概念、特征、占有的分类及其意义。 占有的概述 一、占有的概念 ??? 　　占有是指人对物在事实上的管理、支配。此处所称的管理，是指对物进行掌握、控制的情形。占有的本质在于占有人以自己的意志对物进行现实的支配。 ??? 　　占有的构成应具备一定的条件。一般而言，占有应具备下述条件：一是主体对物的支配是现实的；二是主体对物的支配是明确、肯定、稳定的；三是主体对物的支配具备一定的外观，能为他人所识别。 ??? 　　占有不同于占有权能，占有权能是所有权行使的一种手段或方式，占有则只是一种事实。从法律上研究占有这一事实，目的在于确定占有的法律效力。 二、占有权 占有权是指物之占有人根据占有之事实而依法享有的权利。在物权法的占有制度中，占有是作为一种法律事实而存在的。占有这种法律事实和其他法律事实一样，法律是赋予了他一定效力的。占有的法律效力包括：（1）占有人占有物上行使的权利，可推定其适法有此权利；（2）具备一定条件的善意占有人对其占有的动产可取得所有权和其他物权；（3）占有人在去其占有被侵害时，可请求排除侵害；（4）善意占有人对其占有物可进行使用和收益；（5）占有人于物权人请求反还原物时，其维护占有物所支出的必要费用可要求物权人偿还。根据占有的这些法律效力，占有人也就享有了相当的权利，这种权利便称为占有权。 占有权与作为所有权和其他物权权能之一的占有权能是不相同的，二者的区别表现在：（1）发生和消灭的根据不同；（2）二者的内容和表现形式不同；（3）二者占有的关系不同。就占有权能与占有的关系而言，享有占有权能是对物进行中有的基础与前提，而对物的实际占有则是行使占有权能的表现。在占有权与占有的相互关系中，二者的地位则完全颠倒过来了，占有成了享有占有权的基础与前提。 三、在物权法中建立占有制度的意义 占有制度与所有权、他物权制度的区别与联系，使占有制度别具特色，对于稳定占有关系，维护社会的经济秩序，促进商品交换，维护的公正与和谐具有特殊的意义： １、占有制度有利于稳定现实的占有关系。维护社会经济秩序。 ２、占有制度有利于维护商品交易的安全，促进商品经济的发展。 ３、占有制度有利于维护社会的正义与和谐。 　　鉴于占有制度的特殊意义，自罗马法以来，许多国家的民法都对占有制有明确而缜密的规定，《德国民法典》和《日本民法典》还把占有制度置于物权编的编首。社会主义国家长期以来把占有制度视为维护私有财产的、与社会主义公有制不相容的一项制度。因此，除前波兰外，其他社会主义国家的民法都没有对占有制度作出规定。我国受这种偏见的影响，在《民法通则》中也没有就占有作出任何规定。但是，我们相信，随着社会主义市场经济的建立，人们会逐步消除偏见，认识占有制度的重要意义，在我国民法中对占有制度作出明确的规定。 第二节 占有的分类 一、自主占有和他主占有 自主占有是以所有的意思对物进行的占有，如所有人对所有物的占有。虽非物的真正所有人，但自信物为物的所有人，或自视为物的所有人的占有，也是自主占有。前者如继承人把被继承人为三人寄存保管的物品视为被继承人遗产而进行的占有，后者如小偷把盗窃物据为己有而进行的占有。他主要是非以所有之意思对物进行的占有，如经营人、使用人、质权人、留置权人、承租人、借用人、保管人对物进行的占有。 自主占有可以变更为他主占有，他主占有也可以变更为自主占有。这两种变更中，由于他主占有变更为自主占有直接涉及物之原所有人的权益，因此法、德、日等国的民法均设有特则对其加以规定。按这些国家民法的规定。此种变更只能依两种方式进行：一是他主占有人取得自主占有的新权源；二是他主占有人向使其为占有的人表示占有意思之变更。非依此两种方式，他主占有不得变更为自主占有。 区分自主占有与他主占有具有以下意义：（１）只有自主占有人才能依取得时效取得占有物的所有权；（２）只有自主占有人才能依先占原则取得占有物的所有权；（３）他主占有人因可归责于自己的事由致占有物毁损灭失时，对返还原物请求人须负损害赔偿的责任，自主占有通常不会发生此种责任。 二、直接占有和间接占有 直接占有，是不以他人的占有为媒介，直接对物进行管领的占有，如承租人对租凭物的占有，借用人对借用物的占有。所有人直接对所有物进行管领、支配者、亦为直接占有。间接占有，是以他人的占有为媒介，非现实占有其物，仅对物有间接支配力的占有。例如，所有人对其已出租的所有物的占有就是一种间接占有。此时，承租人既是物的直接占有人，同时又是所有人间接占有的媒介人。物之间接占有人不以所有人为限，非所有人亦可依一定法律关系成为物的间接占有人。例如，甲将其所有的房屋一幢典给乙，乙又将该房租给丙，丙又将该房转租给丁，在这一连串的关系中，除丁的占有为直接占有外，甲、乙、丙的占有则为不同层次的间接占有。 间接占有的构成须具备三个条件：（１）须与直接占有人存在一定的法律关系，如经营权关系、使用权关系、质押关系、租赁关系、借用关系、保管关系、运输关系等；（２）须对直接占有人具有返还原物的请求权；（３）须对直接占有人对物的支配具有一定的制约能力，换句话说，直接占有人对物的支配须是有限的支配，而非完全的支配。 三、自己占有和辅助占有 自己占有，是指占有人不使用辅助人，仅以自己的行为对物进行管领的占有。辅助占有，是指占有人在使用辅助人的情况下，辅助人依占有人的指示对物进行的事实上的管理与支配。这里所称辅助人，系指占有人的受雇人，学徒及与占有人有类似法律关系的人。 就占有的外部关系而言，辅助占有人处于占有人之机关的法律地位，他不是为自己的利益而是为占有人的利益而进行占有，因此辅助占有不为独立的直接占有，占有人在使用辅助人对物进行管理时，也不因此而变为间接占有人。但是，就占有的内部关系而言，辅助占有人的占有具有直接占有的基本特征，在一定场合可准用关于直接占有的规定。例如，在占有人将财产让与辅助占有人时，可采用简易交付方式进行交付。 四、单独占有与共同占有 　单独占有是指占有人为一人的占有，共同占有是指占有人为二人以上对同一标的物所为的占有。共同占有又有重复共同占有和统一共同占有之分。重复共同占有又称通常共同占有、普遍共同占有、单纯共同占有、是指各共同占有人在妨碍其他共同占有人的情形下，各得单独管领其占有物的占有。这是共同占有的最普遍形态。如数人承租同一房屋，各人均得单独使用公用的浴室、厨房、停车场等。统一共同占有是指全体共同占有人对于其占有物仅有一个管领力，不得单独各自为管领的占有。如数个继承人共同掌管装有遗嘱的保密箱，各人分别保管不同的钥匙，任何人都无法单独打开保密箱。 五、正权原占有与无权原占有 　　正权原占有，又称合法占有，是基于法律行为或法律的直接规定等合法原因而取得的占有。作为正权原巾有之权原者，可以是所有权，也可以是具有占有权能的他物权，还可以是某些债权或人身权。前者如承租权、借用权、保管权，后者如父母基于亲权对未成年子女财产的占有。无权原占有，又称非法占有，是指非依合法原因而取得的占有。例如，小偷占有赃物，拾得人将拾得物据为己有，受让人从无处分权人之手取得的占有等等。 （一）、善意占有和恶意占有 　　　 善意占有是指占有人不知道或不应知道无占有的权利而进行的占有；恶意占有是指占有人知道或应当知道无占有的权利而仍进行的占有。 　　　区分善意占有和恶意占有的意义主要在于：第一，有时效取得中，善意占有与恶意占有的期间有所不同。如日本及我国台湾民法规定，不动产时效取得的期间为２０年，但占有这始为善意且无过失的，期间为１０年。第二，动产的善意取得以善意占有为要件，受让人恶意占有的，不发生善意取得问题。第三，占有人对于回复请求人的权利义务。因善意占有或恶意占有而有所不同。 （二）、有瑕疵占有与无瑕疵占有 　　　有瑕疵的占有，是指对于物的恶意、有过失、强暴、隐秘或不继续占有中任何一种的占有。反之，无瑕疵占有，是指对于物的善意且无过失、和平、公然并持续的占有。 　　　区分两者的意义在于：其一，凡主张占有的合并的，应承继前一中有人的瑕疵。其二，在取得时效与善意取得的要件上尚有作用。 （三）、准占有 　　　准占有，又称权利占有，是指行使不包含物的占有权能的财产权的事实。行使此种财产权的人称为准占有人。占有本为物之事实上的支配，故占有制度以保护物的事实上的支配关系为中以。但是，对不包含物之占有权能的财产权的行使，与物之事实上的支配，除指向的客体有所区别外，在性质上则并无二致。故对此类财产权的行使，亦应准用占有制度的规定加以保护。于是，行使此类财产权的事实便因此而得名曰“准占有”。 　　　　 第三节 占有的效力 权利推定 占有的权利推定效力起源于日耳曼法，其意为占有人于占有物上行使的权利。推定为占有人适法享有的权利。 权利推定的适用范围应从以下方面考察：（１）从占有方面看，权利推定适用于一切占有，包括善意占有与恶意占有、无瑕疵的占有与有瑕疵的占有等等。（２）从权利方面看，推定可适用于一切由占有表现的权利，包括所有权与具有占有权能的他物权、债权。（３）从占有阶段方面看，推定既适用于现在的占有，也适用于过去的占有。（４）从财产方面看，推定只适用于动产。因为不动产物权的公示方法为登记，应推定不动产的登记二享有登记的权利。 即时取得 即时取得的概念 即时取得又称善意取得，是指通过转移所有权或设定他物权为目的的法律行为受让他人动产时，纵然转让人无转让权，善意的受让人亦能取得物之占有之时起，立即取得物的所有权或他物权。 即时取得的条件 占有的标的物须为动产。 从无处分权人手中善意取得受让财产之占有。 占有须依一定法律行为而取得。 善意受让人取得占有的动产须是依所有人的意思脱离所有人占有的财产。 即时取得的效力 即时取得的基本效力，是善意受让人依受让之目的的即时取得物之所有权或他物权。 对于无偿受让财产之善意占有人，即时取得的效力是否及于其所受利益。　 即时取得既引起原所有人所有权的消灭，同时亦引起原所有人请求无权处分人返还不当得利或赔偿损失的权利的发生。 占有物的使用收益 　　　　善意占有人对占有物的使用、收益权，集中体现于通过使用而取得占有物的孳息。这里的孳息包括自然孳息和法定孳息。只要孳息是在善意占有期间产生的，占有人便有权取得其所有权。同时，如果占有人为恶意或者占有人始为善意，中途转为恶意，则从其善意转化为恶意之时起，占有人应在返还原物时，负有返还孳息的义务。 　　　善意占有人对物的使用，收益必须按物这性质用途使用。如果恶意地使用、收益占有物，导致占有物毁损、灭失的，占有人要承担相应的民事责任。 占有人对返还原物请求人的权利与义务 无权原占有人，如不能依即时取得制度取得物之本权，即负有向物之本权人返还原物的基本义务，并由此而产生一系列权利、义务。 善意占有人的权利、义务 占有物毁损灭失的责任。（１）善意占有人只对能归责于自己的事由负责。（２）善意占有人赔偿责任的大小，不以返还原物请求人所受损失为标准。 费用偿还请求权。 恶意占有人的权利、义务 占有物毁损灭失的责任。 返还占有物孳息的义务。 费用偿还请求权 占有人的物上请求权 　　　　占有请求权的主体为占有人。由于法律规定占有请求权的目的在于维护物之事实上的占有关系。占有请求权的相对人，即义务主体，为侵夺或妨害占有之人。物之非本权人，于侵夺或妨害占有人之占有时，固然成为占有请求权的相对人；即使物之本权人，如不以合法的途径与方式行使其权利，而对占有人之占有施以非法的侵夺与妨害，亦可成为占有请求权的相对人。例如，甲之马被盗，后经调查，发现为乙占有，如甲不问青红皂白，强行将马牵走，乙就可以向甲行使返还占有物之请求权。 　　　占有请求权是受诉讼程序保护实休体，当占有人赂相对人行使请求权而为相对人所不应允时，占有人得向法院提起相应的诉讼。此种诉讼归纳起来可分为：请求返还占有物之诉，请求排除妨害之诉和请求防止妨碍之诉。 考核目标 一、考核知识点 占有的概念和特征 占有的分类及其意义 二、考核要求 识记 领会 第四编 债 权 第十七章 债的一般原理 【学习目的与要求】通过本章学习，要了解债的概念和特征;理解债的要素及债的相对性原理;理解债法的概念和特征及债法在民法中的重要地位;掌握债的各种分类的标准及其意义。 第一节 债与债权法 债的概念 在我国古代，债一般是指欠人钱财之意，有“欠人钱财即为债”之说，但这与民法上所称的债相去甚远。在古罗马，《法学阶梯》认为：“债是拘束我们根据国家的法律而为一定给付的法锁。” ??? 参见江平、米健著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1987年版，第102页。这种对债的理解，与现代民法所称之债大体相同。 ??? 现代民法上的债，是指特定当事人之间的一种民事法律关系。在这种民事法律关系中，一方享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，而他方则负有满足该项请求的义务。享有权利的一方为债权人，承担义务的一方为债务人。在大多数民事法律关系中，当事人往往互为债权债务，即一方在享有权利的同时，也承担相应的义务。 二、债的法律特征 ? 　　　　债作为一种特定当事人之间的民事法律关系，与同为财产关系的所有权关系相比，债的关系具有如下法律特征： ??? 　　（一）债的主体都是特定的 ??? 在所有权关系中，其权利主体是特定的，义务主体则是不特定的，亦即除所有人之外的一切人皆 为义务人。所以，所有权又被称为绝对权、对世权。在债的关系中，由于债是特定当事人之间的一种民事法律关系，不仅其权利主体是特定的，而且义务主体也是特定的。所以，债权又被称为相对权、对人权。 ???　　 （二）债权表现为一种请求权 ??? 请求权是与支配权相对称的一个概念。在所有权关系中，所有人能直接行使其权利，支配其所有物，故所有权为支配权。而在债的关系中，债权人的权利只有通过特定的义务主体为一定行为或不为一定行为才能实现，亦即没有相对人的履行义务，债权就无从实现，故债权为请求权。 ???　　 （三）债的客体具有广泛性 ??? 在所有权关系中，其客体只能是物。因此，所有权的客体具有单一性。而在债的关系中，物、行为和智力成果皆可成为债的客体，如买卖合同的标的是物，技术转让合同的标的是智力成果。可见，债的客体具有广泛性。 三、债权法的及其地位 （一）债权法的概念和特征 ??　　　? 债权法，又称债法或债务关系法，是指调整特定当事人之间的民事法律关系即债权债务关系的法律规范的总称。在理论上，债权法有形式债权法与实质债权法之分。形式上的债权法，一般是指民法典中以“债权”命名的编、章；实质上的债权法，则不仅包括形式上的债权法，而且还包括与债有关的单行法（如《合同法》），其他法律、法规、司法解释、国际条约 中有关债的内容。 ??? 债权法为民法的重要组成部分，民法所具有的特征自然也为债权法所具有，除此之外，债权法还具有自己的特征，这些特征表现在： ???　　 1．债权法是调整财产关系的法律 ???　　　 民事关系包括财产关系和人身关系两大类。债权法所调整社会关系的范围虽然非常广泛，但在这些社会关系中，无论是各种合同关系，还是损害赔偿关系、无因管理关系、不当得利关系，它们本质上都是一种财产关系。 ??? 　　2．债权法是调整动态财产关系的法律 ??? 财产关系可以分为动态财产关系和静态财产关系。静态财产关系主要是指财产的占有和归属关系，它所要解决的是现存财产归谁占有和所有的问题。动态财产关系则表现为一种财产流转关系，它所要解决的是财产在不同主体间变动的问题。一般而言，静态财产关系由物权法调整，动态财产关系由债权法调整。 ??? 　　3．债权法的内容多为任意性规范 ??? 　　由于所有权关系直接关系到一个国家的基本经济制度，所以各国对所有权关系的调整一般采用强行法，当事人往往没有选择的余地。而债的关系由于仅涉及特定的当事人，一般与社会利益或他人利益无直接关系，故在不违背公序良俗的前提下，法律允许当事人自由设立、变更、终止债的关系，而不作过多干预。因此，债权法的内容多为任意性规范。 ???　　 4．债权法是富有共性的法律 ??? 　　由于债权法调整的是财产流转关系，一般不会涉及国家的基本经济制度，同时，在经济全球化的时代，财产的流转早已超越了国境，而各国要进行经贸往来、财产交换，就必然要求法律上的趋于一致。因此，各国的物权法律制度可能会有较大差别，但其债权法却是不断趋于一致。可见，相对于物权法而言，债权法是富有共性的法律。 ??? （二）债权法的地位 ??? 　　 债权法是商品经济发展的产物。在传统的农业经济条件下，由于商品生产和商品交换不发达，债权法的发展也就受到制约，虽也有调整商品流通关系的法律，但远没有形成体系完备的债权法。 ??? 　　到了资本主义社会，随着商品经济的迅速发展，债权法日显重要，并得到了迅速的发展，成了现代民法不可或缺的重要组成部分。如《法国民法典》，其中关于债的条款，占整部民法典条款的60％以上；《日本民法典》中关于债的条款，也占整部民法典的40％以上；《苏俄民法典》半数以上的条款是关于债的规定；而《德国民法典》，不仅率先专设债编，而且将其列于物权编之前。由此可见，债权法在现代民法中具有极其重要的地位。 ??? 　　我国自1949年中华人民共和国成立以来，由于较长时间里实行计划经济，商品经济不发达，加之指导思想上出现了一系列的失误，故在债权立法方面相对滞后。直到20世纪70年代末我国实行经济体制改革后，随着市场机制的引入，商品生产和商品交换的发展，我国的债权立法才有了较大的进展。1986年，我国制定的《民法通则》在“民事权利”一章中设“债权”专节，对债的关系进行调整。1999年《合同法》的制定，更标志着我国债权立法进入了一个新的发展阶段，同时也为我国《民法典》债权编的制定奠定了基础。  第二节 债的发生根据 一、债的发生根据的概论 债的发生，系指一种新的债权债务关系的产生。债的关系成立后，主体变更不属债的发生，而是既存之债的转移。 债同其他民事法律关系一样，它的发生必须以一定的法律事实为根据。能够引起债发生的那些事实，就是债发生的根据。债的发生根据也称债的渊源，罗马法则称作“债因”。 二、我国债的发生根据 （一）、合同 合同，也称契约，是指民事主体之间关于设立、变更或终止民事关系的协议。任何一种民事合同的成立，都意味着在当事人之间发生债的关系。因此，合同行为是引起债务关系发生的最主要、最普遍的根据。 （二）、侵权行为 侵权行为，是指行为人不法侵害他人的财产权利或人身权利的行为，根据我国《民法通则》第117条、第118条以及有关法规的规定，侵权行为一经发生，也能在加害人和受害人之间产生权利义务关系。即受害人有要求加害人赔偿其财产损失或身心损害所带来的经济损失的权利，加害人则负有赔偿这种损失的义务。因此，侵权行为也是我国较为普遍的债的发生根据。 不当得利 凡是没有法律或契约上的根据，有损于他人而取得的利益就叫不当得利。不当得利，它可能表现为得利人的财产增加，致使他人不应减少的财产减少了;也可能表现为得利人应支付的费用没有支付，致使他人应当增加的财产没有增加。 无因管理 既未受人之托，也不负有法律规定的义务，自觉为他人管理事务，称无因管理。 无因管理的管理人既无法定义务，亦未受他人之托，然而一经管理他人事务，就会在管理人与其事务被管理者之间产生一定的权义务关系，即管理人应像管理自己事务那样尽心管理，并应及时通知或寻找其事务被管理者，如有下落，应将所管理的事务及时返还;而其事务被管理者则负有赔付管理者在管理过程中所支付的合理的费用及直接损失的义务。 债的其他发生根据 前述几种，是我国债的发生根据中较为普遍或比较典型的几种。此外，遗赠、抢救公物、抚养、拾遗、发现埋藏物等也是债的发生根据。其中，较有代表性的是遗赠和抢救公物。 我国法律所确认的遗赠，是指公民用遗嘱将其遗产的一部分或全部赠给国家、集体组织、社会团体和公民个人，而于遗嘱人死后生效的单方法律。当公民用遗嘱确定遗赠关系时，这一单方的法律行为就使受赠人在遗嘱人死亡后享有请求权，遗嘱执行人则负有将遗赠财产交付受遗赠人的义务。可见，遗赠也是债的发生根据的一种。 第三节 债的分类 一、合同之债和非合同之债 根据债的发生原因不同，债可以分为合同之债和非合同之债。合同之债，即由当事人双方或数方签订合同而发生的债，这是最为常见的也是数量最多的一类债。非合同之债，是指由法律直接规定的非因协议而的债，因而也称法定之债，它包括：侵权之债、不当得权之债、无因管理之债，以及因遗嘱、因拾遗、因抢救公物等所生之债等。 二、特定物之债和种类物之债 特定物之债和种类物之债，是根据债的标的物属性的不同而划分的。以特定物为标的物的债称特定物之债，以种类物为标的物的债称种类物之债。前者在债发生时，其标的物即已存在并已特定化。后者在债发生时，其标的物尚未特定化，甚至尚不存在，但当事人双方必须就债的标的物的种类、数量、质量、规格或型号等达成协议。 三、单一之债和多数人之债 单一之债和多数人之债，是根据债的主体数时时多少的不同而划分的。 单一之债 单一之债，是指债的主体，即债权债务人各为一人的债。例如，在买卖关系中，买受人和出卖人均各为一人时，这种因买卖而产生的债，就是单一之债。 多数人之债 多数人之债，顾名思义，是指债的主体为多数人的一种债。其中，有债权人为多数人的，也有债务人为多数人的，还有双方均为多数人。任何一个多数人之债，它一经成立，不仅会在双方整体之间产生相应的权利义务关系，而且可能在一方个别主体与对方整体以及一方内部的多数人之间产生一定的权利义务关系。因此，多数人之债，历来是民法学研究的重要课题之一。 其实，多数人之债，也是一个较乱统的概念。多数人之债，按各自的权利义务范围和相互关系的不同，又可以分为按份之债和连带之债。 关于按份之债，我国《民法通则》第86条作了如下规定：“债权人为两个人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为两人以上的，按照确定的份额分担义务。”由此规定可以看出，按份之债实质上是债的主体各自按一定份额享有权利和承担债务的一种债。在按份之债中，如果债权人为多数人，债权人所享有的债权就是一种按份债权，每一债权人只能就自己的债权份额享有要求清偿的权利;未经委托，不得代表其他债权人受偿。如果债务人为多数人，债务人所负的债务就是一种按份债务，每一债务人只须就自己的债务份额承担清偿的义务;不经债务转移，不负清偿其他债务人债务的义务。 关于连带之债，我国《民法通则》第87条作了如下规定：“债权人或者债务人一方人数为两个以上的，依照法律的规定或者当事人的约，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带人偿付他应当承担的份额。”连带之债，简单地说，是债的主体一方或双方在行使权利或者在履行义务方面存在连带关系的一种债。在连带之债中，如果债权人为多数人，债权人所享有的债权就是一种连带债权，每一债权人都享有要求全部清偿的权利，但是，经其中一个或少数债权人要求债务人作出全部履行后，其他债权人就丧失了对债务人要求履行的权利;如果债务人为多数人，债务人所负的债务就是一种连带责任，每一债务人都负有全部清偿的义务，经其中一个或一部分债务人清偿后，其他债务人就不再对原债权承担义务。连带之债随之消灭而转变为一方内部按份之债。接受清偿的原少数债权人成为新债务人，负有偿付其他原债权人（在按份之债中为新的债权人）各自应得份额的义务;履行了全部债务的原少数债务人成了新的债权人，享有要求其他原债务人（在按份这债为新的债务人）偿付各自承担份额的权利。 四、简单之债和选择之债 简单之债和选择之债，是根据债权债务人可为行为的选择性来划分的。凡是债的内容明确规定债务人只能为（或不为）一种行为，没有选择的余地，这种债称简单之债，亦称不可选择之债。 简单之债的发生，大体有两种情况：一是由于客观上的原因决定当事人只能为一种行为是，没有选择的余地。 凡是债的内容规定当事人可以在两种以上行为中选择一种行为，这种债称选择之债。其中，选择权属于债权人的，称选择债权;选择权属于债务人的，称选择债务。有选择的规定而没有旨明选择归属的，各国民法一般认定选择权归债务人。 第四节 债的履行 一、债的履行的含义及意义 《民法通则》第84条规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”所谓债的履行，是指债务人按照合同的约定或者依照法律的规定全面履行自己所承担的义务。债的履行，又叫给付。“给付”与“履行”，虽然用语不同，而实质并无差异。 不同类型的债，其履行的表现形式是不同的。在合同之债中，最常见的如买卖合同的出卖人交付标的物，买受人支付价款;货物运输合同的承运方将托运货物按照约定时间和地点运达，托运方为此支付酬金;承揽合同的承揽人按时、按质、按量完成规定的工作，定作人按时接受并支付报酬等，都是债的履行。而各种非合同之债，其履行分咖；是表现为：不当得利人须将其取得的不当得利返还受损失者，无因管理的管理人应将其所管理的事务移交本人;不法侵害人应当赔偿受害人所受到的损失，等等。 二、债的履行原则 实际履行原则 实际履行原则，就其原义而言，是指实物履行原则。但根据我国具体情况。实际履行原则，应理解为按照债中规定的标的履行。债的标的是什么，应应该履行什么，不能任意用其他标的或以支付违约金和赔偿损失来代替合同的履行。 协作履行原则 协作履行，是指当事人双方不仅要各尽其应尽的义务，而且还要协助对方履行义务。这种贯穿于债的履行全过程的互助协作精神，就是债的协作履行原则。 公平和诚实信用原则 公平和诚实信用原则是市场活动中形成的道德规范，它是以市场即商品交换的存在为根据的。这一原则在历史中管以商业习惯形式长期存在，从而对债尤其是合同之债起某种调整作用。 三、债的履行的具体要求 债的履行的具体要求，是债正确履行原则的具体化。债的正确履行，就是要求履行主体、履行标的、履行期限、履行地点和履行方式都是正确的。 履行主体 债的主体和债的履行主体并非同一概念。债的主体是债权人和债务人;而债的履行主体则指履行债务的人和接受履行的人。 履行标的 债的履行标的，是指债务人履行主务的行为所针对的事物，表现为债务人应当给债权人提供的利益。债的履行标的可能是物，也可能是完成工作，还可能是提供劳务。 《民法通则》第88条规定：“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的诳力。”其中，适当履行有关合同的标的，意义重大，因为只有这样才能达到当事人设立债的目的。履行标的是否适当，关键是标的的质量。对于以实物为标的的合同之债来说，国家定有标准或当事人依法议定了标准的，按规定或议定的标准履行;按样品订立的合同，则应以样品的质量为标准执行。对于以提供劳务或完成工作的合同来说，履行的标的同样需要按规定或商定的标准执行，保证标的质量。凡“质量要求不明确的，按照国家质量标准履行，没有国家质量标准的，按照通常标准履行”。 履行标的适当，还包括标的数量、价款或酬金等项，都应按照法律和合同的规定正确履行。合同规定的标的数量是多少，就应履行多少。价款或酬金，法律有明确规定或当事人依法商定的，应当按法律规定或当事人的约定履行。“价款约定不明确的，按照国家规定的价格履行;没有国家规定人格的，参照市场人格或者同类物品的人格或者同类劳务的报酬标准履行”。 履行期限 履行期限是指债务人向债权人履行债权人接受债务人履行的时间。履行的期限一般都是明确规定。债的主体应依照规定的期限履行债务和接受履行。任何一方都不应无故迟延履行或迟延接受。凡履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务。但请求履行的一方应该给对方以必要的准备时间。 履行地点 履行地点是债务人履行债务和债权人接受履行的地方。债的履行地点，可能是由当事人约定的，也可能是直接由法律、法令规定的。我国有些合同之债，其履行地就是由法律或有关文件规定的。1985年7月4日最高人民法院有关文件指出：“合同履行地是指履行合同义务的地占，合同标的物为实物的，一般是指标的交付的地点，具体到经济合同中的工矿产品购销合同或农副产品购销合同，其履行地除供需双方在合同中有特别规定的以外，因交货方式不同而有所不同;凡规定由供方送货、代运的，合同履行地为产品发运地;凡合同规定由需方自提的，合同履行地方产品提货地。”凡按规定或商定的履行地点履行，就是正确履行。若“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方的所地履行;交付不动产的，在不动产所地地履行;其他标的，在履行义务一方的所地在履行” 履行方式 履行的方式是债务人履行债务的方法。债可以用不同的方式履行：一次全部履行或者分期分批分地履行、直接交付或邮寄或托运履行，等等。债的履行方法，可由当事人根据履行标的的特占和债的内容确定。按照当事人在债中约定的方式履行，是正确履行。如果履行方式不明确，则应按照有利于实现合同目的的方式履行。 债的履行及履行方式，实践中常遇有一些债务到期应履行而未履行，或应一次履行却未能一次履行等。处理这类纠纷，既要考虑债务人的实际困难，也要注意法律的严肃性。具体来说，债务人如果暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 履行的顺序 履行的顺序是指互负债务的当事人履行行为的先后。根据我国《合同法》的规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对履行之前有权拒绝其履行要求;一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。当事人互负债务且有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求;先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。 第五节 债的不履行 债不履行的概念及种类 债的不履行，是指债的履行主体没有实施债中所规定的行为或不行为。债的不履行与债的履行是相对应的。凡对债的履行要求的任何违反，都构成债的不履行。 （一）、全部不履行 债的履行主体对自己所负的义务根本没有履行的，这是债的全部不履行。债的全部不履行，一般将其分为拒不履行和不能履行两种。 （二）、部分不履行 债的履行主体虽然履行义务，但没有完全按照债中规定的条件履行，这是债的部分不履行。其中，又可分为不适当履行和不完全履行两种。不适当履行。传统民法称为瑕疵，是专指履行标的有缺陷。 （三）、履行迟延 迟于规定期限完成债中规定的行为，这在债法上称为履行迟延。履行迟延一般有两种情况，即债务人迟延和债权人迟延。债务人迟延，是指债务人无正当原因而于规定的期限未能履行债务的行为。其构成条件有四：一是必须有债务的存在;二是必须为履行期满;三是必须属履行可能;四是必须可归责于债务人，四者缺一不可。 债不履行的法律后果 债不履行的法律后果，是指债的主体不履行债时必须承担的民事责任。任何法律责任的承担都是有条件的。承担债不履行的责任条件最为主要的，一是债的主体要有不履行债的行为;二是债的主体不履行债要有过错，两者缺一不可。 （一）、全部不履行的责任 债全部不履行，属于毁约者，既有毁约行为又有过错，应当承担相应的民事责任。其中，一方有履约能力而毁约的，对方仍需实际履行时，有权依法请求强制履行;同时，无论对方是否受到损失或损失大小，毁约一方都必须支付违约金，如果违约金不足以弥补对方所受的损失，还要赔偿违约金不足部分。双方毁约的，应自动恢复原状，若有损失，应视各自过错情况承担责任。 （二）、部分不履行的责任 债的部分不履行，其履行主体往往都有过错，因而都 应承担包括支付违约金等相应的责任。其中，属不适当履行者，债权人可请求债务人采取修理、重作、更换等方法加以补救，因此而造成履行迟延的，则按履行迟延处理；若债权人已无需实际履行，或者虽仍实际履行，但债务人经采取补救措施仍无法适当履行时，债权人有终止债的关系的权利，由此而造成的损失，应由债务人承担。 债的不完全履行若债权人仍需实际履行且债务人有履行能力的，则可强制履行，强制履行部分属履行迟延的，按履行迟延规则处理；但如果实际履行已完成为不必要，债权人有终止债的关系的权利，由此而造成的实际损失，债权人有请求赔偿的权利。 （三）、履行迟延的责任 债权人迟延与债务人迟延，于罗马法中为同一制度，受同一原则所支配。便在近世，两者性质各异，责任完全不同。债务人的迟延，因其有履行义务，所以除非于债权人无益，债务人仍负有履行义务。而债权人迟延，虽系违约，除法有特别规定外，一般并不负有必须接受履行的义务。便由于债权人迟延而致使不能履行，得免除债务人的责任。无论债务人或债权人，其履行迟延都负有支付违约金的责任。 属于事变迟延者，由于当事人双方均无过错，因而都不应承担违约责任。 第六节 债的转移 债的转移的概念 债的移转是指不变更债的内容，而将债由原主体移转于他主体的一种法律行为。换言之，变更债的主体的行为，就叫债的移转。例如，租赁合同成立之后，出租人的变更，就是债的移转。 债权的转移 债权人以订立合同方式将债权让与他人的，就叫债权移转。其中原债权人称让与人，接受让与的人称受让人。让与合同一经成立，受让人即取代了原债权人的地位而变为债权人。当然，债权的移转并不是一定要订立合同才可发生，法院判决、行政行为以及故土产，都可产生债权的移转。 债务的转移 第三人为承担债务人既存的债务而与债务人或债权人达成协议，就叫债务移转。债务移转又叫债务的承担。其中愿意接受债务的人称承担人。可见，债务移转，实际上可以通过承担人与债要人或承担人与债务人所订立的合同来实现。 我国法律关于转移的规定 关于债的移转，在我国《合同法》颁布之前，《民法通则》是这样规定的：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准关批准。但是，法律另有规定或者合同另有约定的除外”。 从这一规定上看，我国《民法通则》是允许债权债务移转的。但其规定与传统民法的规定有很大的不同。第一，在传统民法上，债的移转，除债务移转须征重债权人同意外，债权的让与并不需要征得债务人的同意。但依《民法通则》的规定，无论是债务移还是债权让与，都必须取得另一方的同意，否则无效。第二，在传统民法上，除前述的几种的债权债务不得移转外，其他的债权债务都在允许移之列。包括以牟利为目的的债的移转，亦在允许之列。便依《民法通则》的规定，债的移转，不仅不得违反法律和当事人的特别约定，而且不得牟取利益，否则，就是违法。第三，在传统民法上，债权债务只要不属禁止移转或必须办理登记手续之列，当事人达成协议，移转即生效力，无办理特别手续。但依《民法通则》的规定，有些合同之债，如直接以落实国家计划而设立的经济合同之债，其成立一般由一定的国家机关批准，因此，这些债转移时，亦需原批准机关批准，方为有效。 虽然，《民法通则》的这些规定，已经不能适应市场经济的从实际情况出发，我国《合同法》在合同转让即债的转移问题上，作了与《民法通则》有较大不同的规定。该法明确规定，除了依合同的性质，当事人有定或法律有规定不得转让外，债权人可以将合同的权利转让给第三人，且只须通知债务人即可，不必征得其同意。债务人征得债权人同意的，也可将债务的全部或部分移转给第三人。债的转移的规定，我国《合同法》与国际的通行规定是一致的。 债的担保 一、债的担保的概念及意义 债的担保是保证债履行的一种法律形式。因债的担保而发生的权利，对于债权人来说是从司于其主债权的一种从权利。这种从权利以主债的存在为前提，因主债的变更而变更，因主债的消灭而消灭。 二、保证 （一）保证的概念及种类 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务者承担责任的行为。在保证关系中，保证人是以自身信用和不特定财产为他人债务提供担保的人，而债务被担保的人是被保证人。保证涉及的当事人有三，即债权人、债务人（即被保证人）和保证人，通常由三个不同的合同把他们联系起来，故保证所涉及的法律关系是由点三个不同的法律关系构砀。一是债权人与债务人之间的主债权债务关系，它是保证关系存在的前提和保证担保对象。二是保证人与被保护人之间的委托关系。三是保证人与债权人之间的保证关系，这是保证法律关系的主要方面，亦即通常所说的保证关系。关于保证，在《民法通则》、《合同法》以及一些单行法规和司法解释中都有一些规定。但是，有关保证的最集中详细的规定体现在《担保法》第2章中，按照特别法优于普通法，新法优于旧法的一般原则，《担保法》无疑是我国现行立法关于保最具权威的法律。 （二） 合同内容及保证关系的成立 保证关系实质上是一种合同关系在。依照我国《担保法》的规定，保证人与债权人可以单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额度内就一定连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。一般而言，保证合同包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额;（2）债务人履行债务的期限;（3）保证的方式;（4）保证担保的范围;（5）保证的期间;（6）双方认为需要约定的其他事项。 保证合同可以在主债务合同成立之前订立，也可以在其成立之后订立。保证合同订立时若不完全具备上述内容的，事后仍然可以补充。 对于国家机关我国法律原则上是禁止其作为保证人的。因为国家机关作保证人，就意味着以国库作担保。但是，经国务院批准的在使用外国政府或国际经济组织贷款进行的转贷中，国家机关可以作为保证人。外国政府贷款是指外国政府得用其国库资金向我国提供贷款，这种贷款一般包含一定比例的赠与部分，贷款利率也比较优惠。国际经济组织贷款包括国际货币基金组织贷款、世界银行贷款、联合国国际农业发展基金组织贷款、亚洲开发银行贷款等。外国政府贷款和国际组织贷款一般由国家有羊主管机关负责借入，然后按有关规定转贷给国内有关单位。在转贷时，一般要求国内贷款单位提供不款担保，这种担保得由国家机关提供。 此外，我国《担保法》还规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门也不得为保证人。但是，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。这些年来，强令银行等金融机构为他人提供保证的行为时有发生，有鉴于此，我国《担保法》特别强调，任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为。有权拒绝。 （三）保证关系的效力 保证的效力分为两个方面，一是债权人与保证人之间的效力;二是在保证人与被保证人之间的效力。由于保目的亦即最终效力在于确保债权人的债权得以正常实现，因而无论是学理研究还是立法实践，都把重点放在债权人与保证人之间的效力上。 保证对债要人的效和是指债权人因保证合同之债而获得请求权，即在债务人不履行债务时，请求保证人代为履行或负责赔偿以及申请法院予以强制执行等效力。其中，最为主要者就是对保证人的请求权。 （四）保证责任范围及保证责任的消灭 保证人所负责任权为财产责任。共责任范围，只能等于或小于被保证人的债务。保证人究竟是对债务的全部或一部分作保，由保和债权人在保证合同中约定，有约定的，则从约定。若保证范围没有约定或约定不明确的，保应对全部债务承担责任。同一被保证人有两个或两个以上保证人时，他们之间依约承担责任，没有约定承担份额的，保证人承担连带责任。 三、定金 　定金，是指当事人一方在合同未履行之前，在应行给付数额内预先支付另一方一定数额金钱的担保形式。 　定金是一种古老的债的担保方式。传统民法中的定金担保，依其目的和作用的不同，可分国：（1）立经定金，即在缔约前交付的定金，以确保契约得以正式成立。（2）成约定金，即以定金的交付作为合同成立的要件。（3）证约定金，即以定金的交付作为合同成立的证明。（4）违约定金，即以定金作为债不履行的赔偿。（5）解约定金，即以定金作为自由解除合同的条件。 　定金作为从属于主债的从债，其成立不仅应有当事人的合意，而且应有定金的实际交付。仅有当事人协议并无定金的实际交付的，不能产生定金之债。 　定金与预付款是不同的。定金具有证约的功能，预付款却没证明合同成立的作用；定金只作一种担保手段，本身并不是履行债务的行为，而预付款的交付属于债务人履行债务的行为，不具有担保的作用。因此，这类合同发生违约时，预付款产不产生定金那样的后果，即无论哪一方应负支付违约金或赔偿金的责任，预付款都应返还预付的一方。 定金与违约金的区别是明显的。虽然两者含有制裁性，但前者是在合同履行之前的一种给付，后者则是违约之后的偿付。 　依照我国《担保法》第91条的规定：“定金的数额当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。” 第八节 债的保全 代位权 代位权是指债务人享有对第三人的权利而不积极行合，致使其财产应能增加而不增加，危害债权实现时，债权人有权向法院请求以自己的名义代位行使属于债务人的权利的一种权利。简言之，代位权是指债权人以自己的名义行使债务人权利的权利。为了保护债权人的合法权益，在借鉴国外经验的基础上，我国《合同法》第73条对债权人代位权作了规定。代位权的范围以债权人的债权为限，且敛财主权人行合代位权的必要费用，由债务人负担。债权人的代位权既不是代理权，也不是优先受偿权，而是债权的法律效力的表现，是债权人的固有权利。但是，债权人以自己的名义代位行使债务人的债权，必须通过诉讼形式，即向人民法院请求，而不能直接行使。 代位权的行使，其目的是为增加债务人的财产，以使债权得以实现。它的成立，必须同时具备以下四个要件：其一，债务人须享有对于第三人的权利。若第三人并非债务人的债务人或所欠之债已经清偿，则不存在代位权的行使问题。其二，债务人享有权利却不积极行使，并且不及时行使权利将有丧失的可能。其三，债务清偿期限届满而未清偿。其四，应是非专属于债务人自己行使的非专属权和得以强制执行的权利。凡属于债务人行合的专属权，以及法律禁止强制执行的权利，债权人不得代位行使。 二、撤消权 撤销权源于罗马法“废罢诉权”。“废罢诉权”也称“撤销诉权”，是指因债务人的行为害及债权，债权人有权依诉讼程序，申请法院予以撤销的一种权利。所谓敛财主务人行为害及债权，一般是指债务人负债后，另有所图或陷于绝境时，以其财产之一部或全部以低廉之价让与第三人，或无偿送与其亲友故旧，致使债权人的利益受到损害。法律为保护债权人起见，对于债务人的这些行为，特许其诉讼，请求撤销，以免债权人的合法利益受到损害。因为“废罢诉权”系由罗马法五大法学家之一保罗所创立，所以，法国学者又称之为“保罗诉权”。罗马法的“废罢诉权”后为《法国民法典》所法国人除撤销权之外，更增设债权人的代位权。现代各国民法均规定有债权人的撤销权。现代民法的撤销权与罗马法的废罢诉权在性质上并无区别，但其适用范围则有所不同。罗马法上的撤销权，并无破产上与破产外的区别，而现代各国法律一般区分破产上的撤销权与破产外的撤销权。过去，我国法律并无债权人撤销权的规定。“在新颁布的《合同法》中规定了敛财主权人撤销制度，该法第74条规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。” 第九节 债的消灭 债的消灭的概念 任何债权债务关系都是有时间性的。债无论存续多长时间，它终将要归于消灭。因一定法律事实的出现而使既存的债权债务关系客观上不复存在，这在法学上就叫债的消灭。债的消灭，也称债的终止。 债的消灭与债的移转是不同的。债的消灭，是指债客观上不复存在，它无须再履行或已无法再履行。而债的移转，它所变更的只是债权或债务的主体，原有债权和债务并没有消灭，它仍须履行，也可能履行。所以，债的移转所产生的后果并非债的消灭。 关于债的消灭，大多数国家的民事立法都有专章规定。但也有例外，巴西及葡萄牙的民法就是如此，在我国，由于尚未制定民法典，因此，债的消灭的原因及其后果等，则散见于《民法通则》、《合同法》以及各种合同条例的条文中。 二、债的消灭的原因 能导致债的消灭的原因不少，但较为常见的有：清偿、抵消、提存、混同、免除以及当事人死亡等，现分简述如下： 债因清偿而消灭 所谓清偿，指的就是履行债务。“清偿”、“给付”和“履行”，虽然用语不同，但意义并无两样。要说不同，那只是问题的角度不同而用语不同而已。例如“清偿”，这是从债的消灭方面观察问题所使用的语言;而“履行”或“给付”，则是从债的活动方面观察问题所使用的语言。债的清偿，这就意味着债权人的权利已经实现，设立债的目的已经达到;当事人设立债的目的既已达到，债的关系也就自然消灭了。在实践中，清偿是债消灭最为主要的原因。 债因抵消而消灭 所谓抵消，是指同类已届履行期限的对待债务，因当事人相互抵充其债务而同时消灭。抵消，实际上也是债履行的一种方式。它可以由双方协商进行，也可以上一方请求而实现。但是，用抵消方法消灭债的关系是有条件的。这些条件是： 第一，必须是对待债务，才能抵消的方式消灭债的关系。所谓对待债务，是指债的双方互为债务人，双方互负义务，即一方的权利就是他方的义务，他方的权利即一方的义务。不是对待债务，不存在抵消问题。 第二，必须是同一种类的给付之债，方可抵消。所谓同一种类的给付，是指履行的内容是相同的。例如，甲欠乙1万元的贷款，而在此之前乙又借过甲的1万元货币，甲与已所存在的这两个合同关系，给付的标的是相同的，都是货，所以，可以用抵消的方法消灭债的关系。 第三，同类的对待之债都已到履行期 一般情况下，只有同时具务以上三条才可用抵消的方法消灭债的关系。除此之外，凡是非对待之债，凡是给付不同种类之债，凡是履行期限未到以及某些与人的身份不可分离之债，都不能抵消。当然，对于一些履行期限未到的债，如果双方自愿，应当允许。 在实际生活中，因抵消而消灭债的关系，大多为金钱之债。法人之间的金钱之债，如果互负债务的双方用抵消的方法消灭债的关系时，根据我国有关法律规定的，还应通过双方的开户银行进行划拨。 债因提存而消灭 所谓提存，是指债权人无正当理由拒绝受履行或其下落不明，或数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人难于履行债务，经公证机关证明或法院的裁决，债务人可将履行的标的物提交有关部门保存。简言之，提存是指债务人以消灭债权为目的而将履行的标的提存于提存场所。当然提存也有因担保关系而为，但我们这里所说的，仅是以清偿债务为目的的提存。这种提的标的可以是物，也可以是货币。但对于不适合提交保管的物品，可经法定程序出售后，再将价款提存。不适合提存之物，通三种：一是体积数量过大、过多之物，如煤石、草木、陶瓷等;二是易于毁损灭失之折，如新鲜鱼肉，不易养育的动植物以及易耗、易燃、易爆等物品;三是消耗提存费用过巨之物。 债因混同而消灭 所谓混同，是指某一具体之债的债权人和债务人合为一体。由于原债务人和债权人合为一体，这就不存在谁向谁履行义务的问题。在这种情况下，原来所设立的债的关系也就自行消灭。在实际生活中，互负债务的男女结婚，相互之间订有合同关系的几个企业合并，都会产生混同的法律后果。 债因免除而消灭 所谓免除，就是债权人放弃债权，从而解除债务人所承担的义务。债务人的债务一经债权人免除，债的关系即行消灭。经放弃后的债权，不得再收回，所以，免除也是消灭债的一种原因。 债因当事人死亡而消灭 就一般合同之债而言，当事人死亡或消灭，只能引起债的主体变更，并不必然导致合同之债的消灭。但是，具有人身性质的合同之债，可随着当事人的死亡而消灭，因为人身关系是不可转让或继承的。因此，凡属委托合同的受托人，出版合同的约稿人等死亡时，其所签订的合同也就随之而终止。 三、债的消灭的法律后果 如前如述，债经一定程序消灭，就失去了法律上的效力。从而终止了原来的债权债务关系。除法律另有规定者外，原债权人不得再主张债权，原债务人也不再负有法律义务。 第十八章 不当得利和无因管理之债 【学习目的与要求】通过本章学习，了解不当得利和无因管理的概念和性质;掌握不当得利和无因管理之债的权成要件及其效力。 第一节 不当得利之债 一、不当得利之债的概念 不当得利，是指没有法律上的根据，有损于他人而获得的一种利益。不当得利的情况发生后，就在当事人之间形成债权债务关系。不当得利的规定源于罗马法，罗马法规定，无原因或因不法行为而负担债务的，履行后可提起“不当得利之诉”，请求返还或赔偿。罗马法上的这一制度，后来为法国、荷兰、意大利等国所承袭。到了现代，许多国家都在其民法中承认不当得利之债的独立发生根据。我国《民法通则》也将不当得利作为债的发生根据之一。该法第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”这是不当得利之债的法律表述。不当得利由于没有合法的根据，因而虽属既成事实也不受法律保护，并随这一事实的出现而在当事人之间形成相应的债权债务关系，即不当得利之债。在不当得利之债中，因不当得利的发生而致财产受损的一方是债权人，因不当得利而获得财产利益的一方是债务人。 ??? 不当得利之债作为债的一种，具备债的一般特征，并与侵权之债有某些相似之处，如两种债的形成都会致他人以损害。但仔细考察，二者是有着本质区别的，这种区别体现在： ??? 第一，当事人获利不同。在不当得利之债中，它表现为一方从对方那里获得了利益，没有获利，当然谈不上不当得利。而在侵权之债中，致害人在致人损害的同时，可能从对方获得利益，也可能没有取到任何利益。 ??? 第二，行为性质不同。侵权之债是违法行为的结果，因而，致害者主观上往往是有过错的。而不当得利，则往往是由于一方或双方的误解，或者由于第三人的原因所致，大多数情况下，是利益受到损害一方自己的失误所致。 ??? 第三，法律后果不同。不当得利之债的获利人由于没有主观上的预谋，因此，债的履行仅仅是返还不当得利而已，一般不会受到制裁。而侵权之债，债的履行就要赔偿受害人的损失，对于债务人来说，这是带有制裁性的。 二、不当得利之债的构成要件 不当得利之债的构成须具备一定的条件。根据我国《民法通则》的相关规定，不当得利之债的成立条件包括下述各项： ??? 　（一）须是一方受益 ??? 一方确实获得利益，是不当得利之债成立的一个前提，没有人受益，不当得利就失去了基础，这也是它与侵权之债的根本区别。如果一方使他方的财产利益受到损害，但并未从中受益，那么，由此产生的债，只能是侵权之债而不是不当得利之债。所谓受益，是指一方因一定事实的结果增加其财产的总额。这里还应指出的是，不当得利的“利”一般是指财产利益，而不是指精神利益。因为精神利益是不可返还的。 ??? 　（二）须使他方受损 ??? 使他方受损，是不当得利之债成立的另一要件。现实生活中，一方获益的情况是很多的，如收捡并变卖他人抛弃的物品，对收捡人而言，获得了利益，但该行为并未使他人受损，故不是不当得利。因此，只有在一方获益致他人受损的情况下，才可能构成不当得利之债。所谓受损，一般是指一方因一定事实的发生使其财产总额减少的情形。 ??? 　（三）须一方获益和一方受损之间有因果关系 ??? 　　 如果一方获得利益，另一方受到损害之间并无联系，那么不当得利就无从形成。如某人捡了一部被他人抛弃但尚可使用的录音机，另一人遗失了一块手表，显然，前者获得了利益，后者受到了损害，但二人之间的获益与受损无任何联系，故当然形不成不当得利之债。因此，只有在一方受损是因另一方获益造成，即二者有因果关系时，才可能构成不当得利之债。 ??? 　（四）一方受益须是没有合法根据 ??? 一方受损是因另一方获益造成，即二者有因果关系时，有可能构成不当得利之债，但并不必然构成不当得利之债。如李四结婚时张三送给李四礼金500元，李四的财产增加了，张三的财产减少了，二者间也有因果关系，但这也不是不当得利，因为受益与受损之间有合法的赠与关系。因此，只有在一方受益致另一方受损无合法根据时，才可构成不当得利之债。 三、不当得利之债的履行 不当得利发生后，就在当事人之间形成了债权债务关系。根据我国《民法通则》第92条的规定，取得不当利益的人，应当将取得的不当利益返还受损失的人。 ??? （一）不当得利之债的权利主体和义务主体 ??? 　　在不当得利之债中，权利主体是利益受到损害的人，义务主体是获得不当利益的人。一般情况下，受益人本人就是这种债的义务主体。但是，如果受益人死亡，其继承人将不当得利作为遗产继承的，该继承人就是不当得利之债的义务主体；如果不当得利被无偿转让与第三人的，第三人是义务主体。 ??? （二）不当得利应返还的客体 ??? 　　在不当得利发生后，获得不当利益的人怎样返还，我国法律没有明确规定，实践中大体有如下两种做法： ??? 　　1．返还原物 ??? 　　 不当利益获取人在返还所获利益时，以返还原物为原则。当然，返还原物应以原物尚在为前提，如果原物已被转让或消费，返还原物就无从进行。但基于所获利益的复杂性，获益人的所获利益往往表现为多种形式，如权利的取得，占有的取得，义务的免除，费用的节省等。 ??? 因此，这里所说的“原物”，应从广义的角度去理解。例如，不当得利为货币的，应返还货币；为某种权利时则应返还权利；为义务免除的，应恢复其义务等。 ??? 　　2．偿还价款 ??? 返还不当得利，虽应以返还原物为原则。但是，如果原物已被转让或消费，返还原物已不可能时，则应折价返还其价款。如不当取得的利益是食品，而该食品已被吃掉，那么，不当获益人就应返还该食品的价款。 ??? 　　此外，返还利益，不仅指返还原物或原物价额，还应包括返还由原物所生孳息。 ??? （三）不当得利返还的范围 ??? 　　关于不当得利返还的范围，我国法律也无具体规定。但是，根据立法精神和司法实践，不当得利的返还范围，应视获利者在获利时的主观心态进行区别对待。根据获利者获利时的主观心态不同，其返还大致有三种情形： ??? 　　1．获利时不知没有合法根据的返还 ??? 　　获利人在获利时不知道没有合法根据的，为善意受益。基于诚实信用原则，对于善意受益，其返还利益的范围应以利益的尚存部分为限；如果返还时其利益已不复存在则不予返还。如某顾客在一商店购买两瓶单价为150元的“五粮液”酒，结果售货员误拿了两瓶单价为250元的“五粮液”酒，由于这两种酒的包装近似，该顾客也不知道酒的品种有误，拿回去后便和朋友一起喝掉了。后商店的售货员发现错拿了酒，要求该顾客补偿时，该顾客即可不予补偿。当然，如果售货员找来时该酒尚未喝掉，该顾客则应返还不当利益。 ??? 　　2．获利时明知没有合法根据的返还 ??? 　　 获利人明知没有合法根据而受益，为恶意受益。由于恶意受益者具有主观上的瑕疵，故不管获利人所获得的利益在返还时存在与否，也不管利益的不存在是由于何种原因，都应将获利时的所得利益全部返还。 ??? 　　 3．获利时不知没有合法根据后来才知道没有合法根据的返还 ??? 　　 获利人获利时并不知道没有合法根据，应为善意受益；但从其知道没有合法根据时起，即转化为恶意受益。对于这种情形，其返还原则是：以知道的时间为界，不知道前其返还利益的范围以利益的尚存部分为限；知道后，则应按知道时间返还。 第二节 无因管理之债 一、无因管理之债的概念 所谓无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。管理人与本人之间，原来并不存在权利义务关系，只是因为发生无因管理事务后，才在两者之间产生了债权债务关系。可见，无因管理也是债的发生根据之一。由于这种债的关系是因无因管理行为直接引起的，因而称无因管理之债，或称“因无因管理所生之债”。 二、无因管理之债的构成要件 无因管理之债的成立，必须同时具备以下三个要件。 必须是管理他人的事务 必须是管理他人的事务，这是无因管理之债成立的首要条件。它涉及两个问题，即事务及管理。 所谓他人事务，是指与他人生活有关的事项。它可能是纯财产意义上的事项，也可能是与财产利益毫无相干的事项。是否与财产利益相干并不重要，重要的是：第一，“事务”必须是他人的，且必须非人身性的他人事务。第二，“事务”应以能够发生债权债务关系为限;单纯的不作为，或纯粹为宗教或道德的事项，不是我们所说的“事务”。第三，‘事务不得是非法事项，如帮人报复打人等。 必须有为他人谋利益的意思 必须有为他人谋利益的意思，这是无因管理之得以成立的又一要件。所谓有为他人谋利益的意思，是指管理人所为行为，确有为他人图利益、避免其损失的意思。 必须是没有法定或约定义务 无因管理之债的“无因”，指的是“没有法定的或者约定的义务”。“无因”是无因管理之债的重要条件。如果管理人是在有法定或约定义务的情况下实施管理，则这种管理不能成立无因管理之债。 三、无因管理之债的履行 管理人的义务 管理人的义务主要有两项： 1、管理义务。管理人既然为他人管理事务，自然应负管理义务。履行这一义务，应该注意两个问题，即管理方法和注意程度。 所谓管理方法，是指管理人于他人遇到困难时以什么方法进行救助。由于这种救助是在既无委托，又无法定义务，且无法与本人商量的情况下发生的，因此，管理人采取什么方式管理，大多是取决于其意志。但是，这并不意味着管理人在管理方法上可以为所欲为。 2、通知及返还的义务。无因管理事实发生后，管理人除应如同对待自己的事务那样管理好他人事务之外，还应积极寻找和通知本人。管理人的通知，以能通知为限。管理人履行其通知义务后，一旦本人有回音，并要求移交其事务的，应及时移交所管事务。 本人的义务 管理人为本人管理事务，纯属义举，因而管理人在结束管理时，不得要求本人即受益人支付报酬，但“有权要求受益人偿付由此而支会的必要费用”。换言之，本人负有偿还管理人在管理过程中所支出的必要费用和义务。所谓“必要费用”，就是管理事务必不可少的费用。它包括事务管理直接支出的费用;为谋本人利益而负担的债务;管理人在管理过程中所受的直接损失。 考核目标 一、不当得利和无因管理之债的学习和考核的内容范围 不当得利之债 无因管理之债 考核目标和具体要求 1、识记 不当得利与不当得利之债的概念 无因管理与无因管理之债的概念 2、理解 不当得利之债的构成要件及其效力 无因管理之债的构成要件及双方当事人的权利与义务 3、运用 运用不当得利和无因管理之债的构成要件，分析和处理不当得利和无因管理纠纷。 第十九章 合同的一般原理 【学习目的与要求】通过本章学习，从总体上掌握合同制度的基本理论;了解合同的概念和特征，合同制度的发展与合同的解释;掌握合同的分类，合同订立的程序，合同的主要条款，合同的解释;重点掌握合同担保的几种方式。 第一节 合同与合同责任 一、合同的概念与特征 （一）合同的概念 ???? 　　合同又称契约，一般是指当事人设立、变更、终止民事关系的协议。对合同有广义和狭义两种理解，广义的合同不仅包括民法上的债权合同、物权合同、身份合同，而且也包括行政法上的行政合同，劳动法上的劳动合同等合同。狭义的合同仅指民法上的合同或称民事合同。 ??? 我国《合同法》第2条的规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”可见，我国《合同法》所规定的合同为狭义合同，亦即民事合同。本书所研究的合同为民事合同。 （二）合同的特征 ???　　 1．合同是一种民事法律行为 ??? 合同的成立以当事人的意思表示为要素，是当事人基于自己的意愿而主动实施的。因此，合同是一种典型的民事法律行为。 ???　　 2．合同是各方当事人意思表示一致的民事法律行为 ??? 合同作为一种民事法律关系，至少有两个以上的当事人。并且，订立合同的主体在法律上是平等的，他们互为意思表示，在他们的意思表示取得一致时，合同即成立。 ??? 　　3．合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的 ??? 任何法律行为的实施都有其相应的目的，合同亦然。当事人订立合同均有其特定的目的，其目的具体表现为设立、变更或终止特定的民事权利义务关系。 二、合同制度的历史发展 　合同制度不是现在才有的。作为一种法律制度，合同制度已经经历了几个历史发展阶段。 （一）古代合同制度 　　　古代合同制度即奴隶社会和封建社会的合同制度。 　　　古代社会的合同制度，有以下明显特征：其一对合同主体限制很严。尤其是在奴隶社会，法律只赋予少数人以订立合同的资格。其二，注重形式，程序繁琐。契约须依规定的繁琐方式进行，否则，“单纯的契约不能产生诉权”。其三，国家对合同严加干预。其主要表现为：对买卖人格、租赁租金、借贷利率、服务报酬等进行限制；对缔约方式和程序要求很严。其四，对违约者处罚极严，甚至施以刑罚。 资本主义合同制度 资本主义社会是商品经济发达的社会。作为商品交换的法律形式的合同，在那里受到高度的重视，合同制度因而也获得空前的发展。 较之于古代合同制度，资本主义合同制度有两个最为明显的特征： １、立法体系完备。资本主义世界无论是成文法国家还是非成文法国家，都极为重视合同立法。在成文法国家如法国、德国等国，其民法典不仅设有合同的专门编章，而条文所占比例最多。不成文法国家如英国、美国等国，均制定有合同法。这些国家的合同立法，其内容之丰富，体系之完整，结构之严谨，都是古代合同制度所无法相比的。 　　　２、奉行合同自由原则。这一原则是资本主义合同制度的一项极为重要的原则。它甚至被视为比公共秩序还要重要。自由资本主义时期的合同自由原则。一是指订立合同自由。合同订立与否，一任当事人自由。二是指选择合同对方的自由。任何人都没有必须与某一特定人订立合同的义务。三是决定合同内容的自由。四是合同方式的自由。合同成立的惟一要件是双方当事人的合意，而不需要其他任何条件。所有这　些，都是为适应当时经济发展的需要而被确定的。 但是，进入垄断资本主义阶段后，垄断组织控制了国家机器，操纵了市场，合同自由原则也就发生了重大变化，由国家不干预转向了国家干预。一方面制定法律对某些合同加以限制，另一方面出现了强制合同。此外，扩大了法官的权力。使之可以根据需要解释、变更或撤销合同。 我国社会主义合同 新中国成立不久，我国就实行了合同制度。但由于种种原因，合同制度在我国经历了一个比较曲折的发展过程。２０世纪５０年代初、中期，合同制度受到重视，合同制度推行得比较好，并在实践中创造出一些适用于实际情况的新式合同，使合同制度增加了新的内容，成为对私有制进行社会主义改造的法律工具。１９５７年以后，由于商品生产、商品交换被否定，合同制度实上也被抛弃不用。２０世纪６０年代初，合同制度再次受到重视，但不久又被随之而来的十年动乱所冲。“文革”结束后，特别是十一届三中全会之后，合同制度得到了高度的重视，国家先后屯《经济合同法》、涉外经济合同法》、《技术合同法》以及一系列的实施细则。此后，我国才真正步入合同制度轨道。应该肯定，我国的这三部合同法，在过去的近２０年中，对保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进国内经济、技术和对外经济贸易的发展，保障社会主义建设事业的顺利进行，发挥了重要作用。但是，随着改革开放的不断深入和扩大，经常、社会的不断发展，这三部合同法的调整范围和有些规定不能完全适应了，需要根据发展社会主义市场经济的要求，制定统一的合同法。《中华人民共和国合同法》正是在这样的背景下出台的。该法自２０世纪９０年代初开始酝酿，以扣多次起草和易稿，多方征求凶。１９９７年５月，由全国人大法制工作委员会组织法律专家和衫际工作部门拿出了合同法征求意见稿。根据各方面意见进行个性后，于１９９８年８月将这一草案提请第九届全国人大常委会第４次会议审议。根据全国人大常委会的决定，将合同法草案全文公布，向全国征求意见，此举是我国过去立法所少见的。１９９９年３月１５日，《中华人民共和国合同法》在第九届全国人民代表大会第２次会议获得通过，同年１０月１月起施行，前述的三部合同法同时废止。 我国合同制度与私有制社会合同制度，是两种性质不同的合同制度。私有制社会下的合同制度，从本质上说，是为剥削阶级服务的，是维护私有制，维护阶级剥削和压迫的工具。在我国社会主义条件下，合同制度是为社会主义市场经济服务的，是发展社会主义商品生产，巩固和发展公有制，满足人民大众物质和文化生活需要的重要手段。 第二节 合同的分类 一、有名合同与无名合同 这是根据法律上是否赋予合同以特定名称为标准所作的一种分类。有名合同是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同，如买卖合同、保管合同、运输合同等。无名合同是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。事实上，有名合同也是从无名合同发展来的，当某些合同在长期的适用中逐步规范，就可能在法律上获得肯定，发展成为有名合同。 二、要式合同与不要式合同 这是根据合同的成立是否须采用法律要求的形式为标准所作的一种分类。要式合同是根据法律规定必须采取特定的形式方可发生法律效力的合同，融资租赁合同、建设工程合同即为要式合同。不要式合同是指当事人订立合同无须采用特定形式即可生效的合同，买卖合同、赠与合同即为不要式合同。这里应指出的是，不要式合同并不排斥当事人采用书面、公证等特定形式，当事人基于慎重考虑自愿采用书面、公证等形式的，不受限制。 三、诺成合同与实践合同 这是以合同的成立是否须交付标的物为标准所作的一种分类。诺成合同是指当事人各方的意思表示一致即可成立的合同，买卖合同、建设工程合同、租赁合同皆为诺成合同。实践合同是指除当事人各方意思表示一致以外，还须交付标的物才能成立的合同，赠与合同、借用合同、保管合同皆为实践合同。 四、双务合同与单务合同 这是根据合同双方是否互负义务为标准而作的一种分类。双务合同是指当事人双方互负对等给付义务的合同，买卖合同、保险合同即为双务合同。单务合同，是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同，赠与合同、借用合同即为单务合同。实际生活中，大多数合同为双务合同。 五、有偿合同与无偿合同 这是根据合同当事人取得权益是否须付出相应代价为标准而作的一种分类。有偿合同是指当事人享受合同约定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同，买卖合同、租赁合同即为有偿合同。无偿合同是指当事人一方享有合同约定的权益，但无须付出相应代价的合同，赠与合同、借用合同即为无偿合同。 六、主合同与从合同 这是根据合同的主从关系为标准所作的一种分类。在有相互关联的若干合同中，凡不需要其他合同的存在为前提即可独立存在的合同，是主合同。凡需要以其他合同的存在为前提才能存在的合同，是从合同。如在担保借款合同中，借款合同是主合同，担保合同是从合同，没有借款合同，担保合同就无从成立，也没有任何意义。 七、为订约当事人利益的合同和为第三人利益的合同 这是根据订约人窨为谁的利益而立约来划分的。在一般情况下，当事人都是为了自己的利益而订立合同的，这类合同，称为订约人自己利益订立的合同。但在某些情况下，订约当事人不是为自己而是为他人的利益订立合同，这类合同就是为第三人的利益订立的合同。例如，指定受益人的人寿保险合同，就属于这类合同。 为第三人利益订立的合同有其明显的特征。第一，第三人原则上只享有某种权利而不承担任何义务。因此，合同的订立，无须事先通知或征得第三人的同意。第二，在合同有效期间内，受益者即第三人无须通过为其订约的当事人，自己完全可以独立主张并享有合同规定的权利。第三，第三人对为其利益订立的合同，可以接受，也可以拒绝。由于第三人并非合同的当事人，但他从合同中可取得利益，因而通常称为受益人。 八、计划合同与非计划合同 这是公有制国家所特有的一种合同分类，它是根据合同受国家计划影响的程度来划分的。计划合同，是指合同双方直接根据国家计划而签订的合同。非计划合同，则指当事人不是直接根据国家而订立的合同。合同的这种分类的法律意义在于：直接以指令性计划为基础的合同，必须严格按照指令性计划指标符签订，双方达不成协议时，由上级计划机关决定;合同的变更或协议解除须经计划机关批准;在违背有关计划时就会导致合同无效。而非计划合同由于与国家计划无关，因而其订立、变更和解除均可由双方当事人协商议定。我国在经济体制改革前，长期旅行的是计划经济体制，因而计划合同在各种合同中有着举足轻重的作用，施行市场经济体制后，计划合同已大大减小。 九、本合同与预约合同 这是根据订立合同是否有事行约定的关系来划分的。预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同，所以这种合同又称预约。本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同当事人的义务就是订立本合同。例如，当事人就某一实践合同达成协议就是预约合同完成所规定的标的物交付后，实践合同即成立，成立的这一合同就是本合同。合同的这种分类与前述的一种分类，即诺成合同与实践合同分类有关。换言之，有诺成合同与实践合同的分类，才有本合同与预约合同的分类。反之，就不存在这种分类。 第三节 合同的订立 合同订立的一般程序 合同的成立必须基于当事人的合意，即意思表示一致。合同订立的过程就是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程。这一过程在合同法上称为要约和承诺。 要约 1、要约的概念及其必要条件。要约是指一方当事人向他人作出的以一定条件订立合同的意思表示。前者称为要约人，后者称为受要约人。要约要取得法律效力，应该具备如下条件： （1）要约必须是特定人的意思表示。这一特定的人是自然人还是法人，是本人还是代理人可以在所不问，便他必须是在客观上可以确定的人。只有这样，受要约人才能对之承诺。 （2）要约必须是向相对人发出的意思表示。否则，就没有承诺的对象，也不可能有承诺法律效果的产生。要约的相对人可以是特定的人，也可以是不特定的人。向特定的人发出要约，通常是某一具体的法人或自然人。向不特定的人发出要约，一般是指向社会公众社会发出的要约，如商店对店内商品标价陈列，可以视为向不特定的人发出要约。当然，关于商品标价陈列是否属要约，各国立法有所不同，大陆法系国家一般持肯定的态度，但英美法系国家对此则持否定的态度。 （3）要约必须是能够反映所要订立合同主要内容的意思表示。要约的目的在于取得相对人的承诺，建立合同关系。要约能否为相对人所接受，关键是拟订立的合同对其亦有利。因此，要约除须表明要约人订立合同的愿望以外，还须表明拟订立合同的主要条款，如标的、数量和质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式，违约责任，争议的处理方法以及要求对方答复的期限等，以供被要约人考虑是否承诺。 一个有效的要约，必须同时具备上述三个条件，缺一不可。在合同实务中，应该注意要约与要约邀请的区别。要约邀请，也称要约引诱，是指行为人邀请他人向其提出要约。要约引诱不是合同订立的必要程序，因而不具有法律意义，即对行为人不具法律约束力。虽然要约邀请的最终目的也是为了订立合同，但它本身不是要约而是邀请他人向自己提出要约，由此而发的要约，须经发出要约邀请的一方表示承诺，合同才能成立。可见，要约邀请确切地说，仅是当事人订立合同的一种预备行为。在实际生活中，拍卖公告、招标、寄送商品目录及价目表、广告等，都是较为常见的要约邀请。 2、要约的形式。要约作为一种意思表示，可以以书面形式作出，也可以以对话形式作出。书面形式，包括信函、电报、电传、传真等函件。究竟以什么形式作出，应根据法律规定或具体合同而定。法律规定某种要约必须采用书面形式的，应依照法律规定;无法律规定的，当事人可视具体合同自由选择要约形式。 3、要约的法律效力和要约的撤回、撤销。要约的生效时间因要约形式的不同而不同。对话形式的要约自受要约人了解时发生效力;书面形式的要约于到达受要约人时生效。采用数据电文式订立合同，收件人指定特定系统接收电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达。从理论上说，要约的效力包括对要约人的拘束力和对受要约的拘束力两个方面。但在事实上，要约通常对于受要约人的拘束力和对受要约人没有拘束力。受要约人接到要约后，只是在法律上取得承诺的权利，并不因此承担必须承诺的义务。要约的拘束力，一般是指在要约的有效期间内，要约人不得随意改变要约的内容，更不得随意撤回要约。否则，由此而给受要约人造成损害的，必须承担赔偿的责任。 但是，属于以下情况之一的，要约对要约人不再具有拘束力：（1）拒绝要约的通知到达要约人的;（2）要约人依法撤销要约的;（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺的;（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更的;（5）要约人死亡或丧失民事行为能力，或者作为法人的要约人被撤销的。 要约生效前是可以撤回的。要约人撤回要约，应当向对方发出通知。撤回要约的通知先于或同时到达对方的，撤回生效。撤回通知按照通常情形可以先期到达或者同时到达对方，因途中障碍而迟到的，收到人应当于收到撤回通知时立即将迟到的情形通知对方;未立即通知对方的，视为撤回通知未迟到。迟到的撤回通知无效。要约也是可以撤销的。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知期限或者以其他形式明示要约不可撤销;（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 承诺 1、承诺的概念及其必备条件。承诺，是指受要约人在有效期间内完全同意要约内容的意思表示。由此可知，有效的承诺，必人备如下条件： （1）承诺必须由受要约人作出。要约和承诺是一种有相对人意思表示，因此，承诺非受要约人作出不可。受要约人以外的任何第三人即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺。受要约人，通常是指受要约人本人，但也包括其授权的代理人。代理人在授权范围内所作的承诺与受要约人的承诺具有同等效力。 （2）承诺必须是在有效期间内作出。所谓“有效期间内”是指：要约确定承诺期限的，所确定的期限内即为有效期间;要约未确定承诺期限的，通常认为合理的时间内即为有效期间。 （3）承诺必须与要约的内容一致。若受要约人对要约的内容迥实质性变更者，则是一种新的要约。所谓“实质性变更”，是指有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。 2、承诺的形式。作为意思表示的承诺，其表现形式应与要约相一致，即要约以什么形式作出，承诺也应以什么形式作出。承诺的形式还应注意三个问题：（1）对于以对话形式作出要约的承诺，除要约有期限外，一般应即时作出，过后承诺的，要约人有权拒绝。（2）依法必须以书面形式订立的合同，其承诺必须以书面形式作出。（3）除有特别规定或约定外，沉默不能视为承诺的形式。 3、承诺的生效时间和承诺撤回。承诺的生效，也就意味着合同成立，因此，承诺时间至关重要。关于承诺的生效时间，英美法系与大陆法系的法律规定是不作出承诺时，承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。这种承诺生效的时间规定，称为“投邮主义”。属于大陆法系的德国，在承诺生效时间问题上，采取了与英美系不同的原则，其法律规定，承诺必须是在到达相对人即要约人时才发生效力。这种承诺生效时间的规定，称为“到达主义”。法国民法典对承诺生效时间虽然没有作出具体规定，但法国最高法院认为，关于承诺生效的时间完全取决于当事人的意思，但“当事人的意思”往往推为适用“投邮主义”。在我国，承诺生效时间按《合同法》的规定是：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的作为时生效”。采用数据电文订立合同的，其承诺到达时间，与前述采用此种形式的要约到达时间相同。 　　承诺生效前也是可以撤回的。承诺撤回的程序、要求，与要约撤回的程序，要求完全相同。 二、合同成立的时间和地点 一般而方，合同成立之际，亦即当事人权利义务开始产生这时。因此，合同成立时间的确定，对当事人任何一方都具有重要意义。 具体而言，既属诺成又属不要式合同，由当事人意思表示一致即可成立，因此，这类合同承诺生效之时，就是合同成立之时。属实践合同但并非要式的，标的物的交付合同成立的时间;但是，如果与承诺生效同时履行交付标的物的行为，或者在承诺生效前已交会了标的物的，则合同自承诺生效这时成立。凡要式合同，其履毕法定或约定手续时间即为合同成立时间。其中，通过函件订立书面合同，一方当事人要求签订确认书的，双方当事人在确认书上完成签字、盖章的时间即为合同成立的时间。特殊的要式合同，如依照法律、法规规定应当经过有关机关批准或履行其他手续的合同，自批准或者手续完毕起成立。 合同成立地点的确定，其法律意义在于案件管辖的确定。关于合同成立的地点。我国《合同法》作了明确的规定，该法第34条规定：“承诺生效的地为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地方合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居诠地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”第35条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。” 三、合同成立要件及合同生效要件 合同成立，是指当事人达成协议而建立了合同关系。合同生效，则指具备有效要件的合同按其意思表示的内容产生了法律效力。在大多数的情况下，合同成立时具备了生效的要件，因而其成立和生时间是一致的。 一般而言，合同成立要件有三：（1）当事人意思表示须一致，即合意，这是合同成立的根本要件。凡意思表示不一致，即虽经协议但未达合意者，合同不能成立。（2）合意则须有两个或两个以上的当事人。仅有一方当事人是不可能产生合意的，因而也就不可能成立合同。（3）当事人的意思表示须以订立合同的为目的。不以订立合同为目的意思表示，即使达成合意，也不能成立合同。还有一些合同，如要式合同和实践合同，其成立除须上述三要件外，尚须特殊要件，即或依一定方式，或完成标的物的交付。否则，不能成立合同。 一般认为，合同生效的一般要件是： 1、当事人在订立合同时必须具有相应的订立合同的行为能力。这实质上是法律对合同主体资格作出的一种规定。主体不合格，所订立的合同不能发生法律效力。合同主体，无非是自然人和非自然人两类。非自然人作为合同主体，主要的行为能力。自然人作为合同主体，其合同行为能力的有无，应根据其民事行为能力的状况来确定。 2、合同当事人的意思表示真实。这是合同有效的另一个要件。意思表示真实在伟统民法理论中又称意思表示健全，我国《民法通则》采用“真实”这一提法，合之更能通俗易懂。所谓意思表示真实，是指当事人在缔约过程所作的要约和承诺都是自己独立且真实意志的表现。在正常情况下，行为人的意志，就是与其外在的表现相符的。但是，由于某些主观上或客观上 在，也可能发生两者不相符的情形。 3、合同不违反法律或者社会公共利益。这是合同生产要件中最为重要的一个。合同欠缺合法性，没有补救的余地，只能归于完全地效。合同违反法律和社会公共利益，其所指包括合同的目的和内容两个方面，即合同的目的和内容都不得违反法律或社会公共利益。当然，合同不违反法律或社会公共利益在不同的国家有不同的要求;即使在同一国家内，不同时期或不同地区其要求也有不同。在我国，合同不得违反法律，这里所说的“法律”，既包括现行法律、法规和行政规章中的强制性也包括国家政策的禁止性规定和命令性规定。 四、缔约过失责任 （一）缔约过失责任的概念 缔约过失责任，是指在合同订立过程中，因一方故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时依法应承担的民事责任。所谓先合同义务，则指缔约人双方为签订合同互相磋商，依诚信原则逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，它包括互相协作、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。这是一项法定的义务。 （二）缔约过失责任的适用 缔约过失责任是对缔约过程中一方当事人所受损失予以赔偿的法律制度，但并非只要当事人一方有损失即成立缔约过失责任，它是有特定的适用范围和具体的构成要件的。对于缔约过失责任的特定适用范围，《合同法》第42条作出了明确的规定，即对在订立合同过程中的恶意谈判、欺诈和其他违背诚信原则的行为适用缔约过失责任。显然，缔约过失责任，采用的是过错责任原则。一般认为，缔约过失责任的具体构成要件有： 　　1、缔约一方违反了先合同义务。这是缔约过失责任产生的首要条件。否则，根本不会发生缔约过失责任。 　　 2、未违反先合同义务的一方有损失事实，且此损害与其中一方违反先合同义务之间有因果关系。民事责任一般以损失事实的存在为其客观要件。损害事实的发生亦是缔约过失的构成要件之一。这里所说的损失，主要是指缔约一方因依赖合同成立与有效，但由于合同不成立或无效的后果所蒙受的不利益，学理上称之为信赖利益的损失。 它既包括因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接产的减少，如支付各种费用时，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益。 　　 3、违反先合同义务的一方有过错。即未尽先合同义务一方不仅不作为，而且在主观上是过错的，常见的如以损害他人的利益为目的而与之进行恶意磋商，仅为自己的利益而故意与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况等等。但是，如果缔约人未尽先保同义务并非其过错亦不能构成缔约过失责任。 以上几个要件缺一不可。当某一缔约过程同时具备以上几个要件时，才会产生相应的民事赔偿责任。至于赔偿的范围，应以依赖利益确定，以受害人的实际损失为限。具体而言，一般应包括如下几项：（1）受害方所支付的缔约费用;（2）受害方在缔约过程中所遭受的人身、财产的经济损失;（3）受害方的法定孽息和自然孽息的损失。 第四节 合同的形式、条款和解释 一、合同的形式 合同的形式，是指缔约当事人达成协议的表现形式。合同形式是由合同的内容决定并为之服务的。合同形式、特别是经济活动中的合同的形式，对于正确地表现合同内容，证明合同关系的存在和义务的确定，都具有重要意义。合同的形式通常分为两大类，即口头形式和书面形式。 （一）口头形式 口头形式是指当事人双方以对话的方式达成协议而成立的合同。它一般适用于标的数量不大、内容不复杂而能及时清结的合同关系。 （二）书面形式 书面形式，是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。书面形式，又可分为普遍书面形式和特殊书面形式两种。 二、合同的条款 作为法律文书的合同，其条款就合同内容本身。合同的条款可以分为主要条款和普遍条款。 合同的主要条款 合同的主要条款，是合同应该具备的条款，少之则合同难于成立。因此，合同的主要条款又称“必要条款或”“成立条款”。 关于合同的主要条款，各国法律规定不一。在资本主义国家，合同的主要条款基于合同自治原则一般未作具体规定。在我国，《合同法》第12条规定合同的主要条款是：（1）当事人的名称或者姓名或住所;（2）标的;（3）数量;（4）质量；（5）价款或者报酬;（6）履行期限、地点和方式;（7）违约责任;（8）解决争议的方法。现将上述条款简述如下： 1、标的。标的是合同法律关系的客体，是当事人权利义务所共同指向的对象。没有标的即没有客体。没有客体的民事法律关系是不能存在的。因此，标的是任何合同都不可缺少的条款。合同标的可以是货物，也可以是劳务，还可以是技术成果或工程项目等。但法律禁止的行为或禁止转让的物不得作为合同的标的。 2、数量和质量。数量和质量，是衡量标的的尺度。任何合同关系，仅有标的而无数量和质量的规定，同样是无法履行的。缺少数量和质量条款，权利义务的大小就难以确定;没有数量和质量，有偿合同便失去计算价金的依据。因此，数量和质量也是合同的主要条款之一。 3、价款或报酬。价款或酬金统称“价金”，是取得标的物或接受劳务的一方当事人所支付的代价。价金在不同的合同中叫法不一，在以物为标的的合同中，这一代价叫价款;在以劳务和工作成果为标的的合同中，这种代价则称酬金。价金体现了合同当事人应遵循的等价有偿原则。因此，有偿合同的价金是否合理，是合同能否顺利履行的关键条款之一。当然，对于无偿合同来说，价金或酬金不仅不是合同的主要条款，而且连一般条款也不是。 4、履行的期限、地点和方式。合同的履行期限，是指享有权利的一方要求对方履行义务的时间范围;履行地点是指合同当事人履行和接受履行合同规定义务的地点;履行期限最为重要，它既是享有权利的一方要求对方履行合同的依据，也是检验负有义务的一方是否履行或迟延履行的标准。因此，履行期限也是合同的主要条款之一。 5、违约责任。即因违反合同应当承担的民事责任。违约责任条款的设定，对督促当事人自没而适当地履行合同，保护非违约方的合法权益都有重要意义。但违约一方之所以须承担违约责任，并非有违约条款的设定，而是由合同的法律效力决定的。换言之，没有违约条款，当事人违约时，依法仍须承担民事责任。所以，违约条款的有无，并不影响其成立。 6、解决争议的方法。即合同当事人在发生纠纷时，以什么方法解决，是通过诉讼还是通过仲裁活动解决纠纷。若当事人希望通过仲裁解决问题，则应在合同中有记载。 合同的普通条款 合同的普通条款“一般条款”，指合同主要条款以外的条款。它又可以分为通常条款和偶尔条款，通常条款又称“常素”，指不必经当事人协商而当然地成立合同条款。 三、合同的解释 　　合同的解释是指对内容的含义的理解和探讨。合同的各条款明确、具体、清楚，当事人的理解完全一致，一般不发生合同解释问题；但在合同用语不准，或当事人对合同条款理解的不一致，发生的争执时，就要由法院对合同进行解释，借以确定双方当事人权利和义务。 　关于如何解释合同的问题，历来存在两种对立的主张，即意思说和表示说。前者主张。对合同的解释应以当事人的主观意见标准，而不能够拘泥于文字；后者主张，对合同的解释应当以客观表示出来的为准，而不能根据当事人自己的意思解释。 　在合同的解释问题上。我国《合同 法》第125条是这样规定的：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上的文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。无文本使用的词句不一致，应当根据合同的目的予以解释。”从上述规定的内容上看，我国的立法显然采取客观标准相结合的办法解释合同。 第五节 格式合同 格式合同的概念及其特征 格式合同，又称定式合同、标准合同或附合同，是指由某些经济组织或国家授权的机关事先印就的具有固定式样的既定条款内容的标准化格式，且于缔约时相对方只能接受该既定条款内容的一种内容。由上可知，格式合同具有如下特征： 格式合同的样式及条款具有固定性和不可协商性 前已述之，这种合同的条款是由某些经济组织或国家授权机关预先拟定的，目的之一就是为了反复使用从而节约缔约时间，提高其经济效率;而为反复使用，其样式及条款必然是固定的。出于同样的目的，事先拟就合同条款者在与相对一方缔约时，要求对方对其所提出的合同条款只能作全部接受或完全不接受的表示，一般是没有协商的余地的。 格式合同的当事人双方在经济地位上的悬殊性 一般而言，格式合同的附合一方多是接受商品或是服务的消费者;在流通大市场中，他们又往往是经济上的势单力薄者。而提供商品或服务一方即提供合同条款者则不然，在流通大市场中，他们或是事实上的垄断者，或为法律上的垄断者。 格式合同的要约的形式和内容具有特殊性 这一特殊性主要体现在三个方面，即广泛性、持久性和细节性。所谓广泛性，是指格式合同的要约是向公众发出的，或者至少是向某一类有可能成为承诺人的人发出的;所谓持久性，是指该要约一般总是涉及在某一特定时期将要订立的全部合同;所谓细节性，是指要约中包含了合同成立所需要的全部条款。 二、对格式合同的规则 众所周知，所有权绝对、过错责任和契约自由是近代私法的三大原则，而契约自由在整个私法领域，实际上又具有核心的作用。但毫地疑问，格式合同的广泛运用，对契约自由原则所带来的冲击是巨大的。其主要表现为：第一，由于格式合同的条款提供者多为事实上或法律上的垄断者，这就使得在缔约时，相对人缺乏选择缔约伙伴的完全自由，“拉郎配”变成了缔约的一个十分普通的现象。第二，由于格式合同当事人各自地位的悬殊性，这就合得缔约当事人，尤其是经济是弱势的一方在缔约过程中所表示出的“自愿”，在很多情况下是一种虚假的“自石油气”，或者说是一种无奈的“自愿”，而不是真实的自愿。第三，由于一方在缔约时只能就另一方事先拟就的条款作出取或舍的决定，这就剥夺了当事人一方在缔约时进行协商的权利。第四，格式合同的条款提供者会经常利用其优越的地位，拟定有利于已方而不利于另一方的条款，在形式自由的幌子下严重背离公平与公正原则。由上可见，在私法领域中，如何不推行格式合同制度，又要维护合同正义，这是各国法律所面临的艰巨任务之一。有鉴一此，包括我国在内的世界各国都对格式合同作出了规定。其主要方式为： 行政规制 行政规制是对格式合同最早的规制方式，是指通过政府行政权力对标准合同的内容予以公法意义上的认可、许可、核准和监督。它包括事先审查和事后监督两个方面：　事先审查是由行政监督机关对一般的格式合同条款的内容在其使用前先行审核，经政府主管部门审核之后方可使用。 事后监督是由专门的政府组织机构对正在采用的格式合同条款予以审查，对认为不公平的条款发布使用禁令。 立法规制 立法规制，是指通过立法手段对格式合同的不公平条款所作的规制。对格式合同的立法规制又分为一般立法　的规制和特别法的规制。前者在大陆法系国家，主要是通过民法典中的一般原则规定来实现的；而在英美法国家，是通过一般商事法来实现的，如美国统一商法典等。后者即特别法的则是通过规制格式合同中的不公平条款以保护消费者的专门立法来实现的。 在我国，事实上也存在一个对格式合同的立法规制体系。在一般法的规制方面，《民法通则》中就规定有对法律行为的控制体系，如关于诚信原则等基本原则的规定，关于民事行为的有效与无效的规定等即是。在特别法上，《海商法》、《消费者权益保护法》以及《合同法》等，都对格式合同的规制作了规定。当然，我国立法对格式合同所作的规制，其主要内容集中体现在《合同法》中。我国《合同法》对格式合同的立法规则，主要包括以下几个方面的内容： １、关于采用格式条款订立合同的规定。前已述及，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式合同有利有弊，利者是节约时间，减少成本；弊者是格式条款提供者往往会利用自己的有利条件而加重对方的责任。 按照这一规定，格式条款提供者在缔约时负有如下之责： （１）遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。 （２）履行提示或者说明的义务。格式条款的提供者在缔约时应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并对该条款予以说明。这一规则亦为世界上大多数国家的立法或判断所确认。 ２、关于格式条款无效条件的规定。格式条款无效，是指由于格式条款中含有法律所禁止的内容，或者在缔时违反法律规定而导致格式条款无效的情况。格式条款虽然具有较为固定性、规范性的特点，且往往是大量地反复使用，但并不因此当然地成为合同的组成部分而具有法律效力。 关于格式条款无效的具体条件，我国《合同法》第４０条作了明文规定。根据这一规定，在我国，格式条款无效有以下几种情况： （１）具有《合同法》第５２条规定的情形的，即A一方以期诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；B恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；C以合法形式掩盖非法目的；D损害社会公共利益；E违反法律、行政法规的强制性规定。以上五种情形，不仅是阻碍格式合同生产的无效事由，而且也是阻碍所有合同生效的无效事由。 （２）具有《合同法》第５３条规定的情形的，即合同中的下列免责条款无效；A造成对方人身伤害的；B因故意或者重大过失造成对方财产损失的。同样，以上两种情形，不仅是阻碍格式合同生效的无产事由，而且也是阻碍所有合同生效的无效事由。 （３）免除条款提供者一方的主要义务、排除对方当事人主要权利或加重对方责任的。所谓“主要义务”，是指合同关系所固有的、必备的、并用以决定合同类型的基本权利和义务。例如，在保险合同中，投保人所负的交纳保险费的义务、保险人应承担的出险后的赔偿义务，就是这类合同主要义务。在双务合同中，一方的主要义务，即是另一方的主要权利。这样的格式条款无论是依法、依理还是依情，都　应该是无效的。至于加重对方责任，是指格式条款中含有在通常情况下对方当事人所不应当承担的义务，如保险人规定投保人除依约须交的保险费之外，还要交纳其他的附加费，而所谓的“附加费”又不属附加险的保费的，这类“其他的附加费”就是加重对方的责任。《依合同法》第３９条的规定，这种加重对方责任的条款是无效的。 司法规则 司法规则，一般是指通过司法机关对案件的实际裁判来限制、否定格式合同的不公平条款。其主要方式：一是直接适用强制法的规定，将违反强行法规定的格式条款裁判为无效；二是通过法律赋予法官的自由裁量权，主要表现为根据法律规定的弹性条款而对合同条款进行解释来限制格式合同中不公平的条款。但严格来说前者应属于立法规制的范畴，真正意义上的司法规制应为后者。在大陆法系国家，这种真正意义上的规制是利用民法规定的诚信原则、公序良俗原则、公平原则等来实现的；而在英美法系国家是利用其固有的判例法来实现的。 　　　应该说，我国《合同法》的颁布和实话，为格式合同司法规制提供了有力的武器。《合同法》第４１条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，庆当采用非格式条款。”这一条款定，是关于格式条款争议解释原则的规定，也是我国对格式合同司法规制的主要法律依据之一。它主要涉及两个问题： 　　１、格式条款争议的解释原则。所谓格式条款争议的解释原则，是指当事人采用格式条款订立合同后，在履行过程中因对有关条款的含义有不同的理解，应当采取何种原则进行解释。 　　２、格式条款与非格式条款不一致的处理原则。在一般情况下，格式同的条款是单一的，即合同的全部条款均为事先拟就的条文，在格式条款之外，不存在非格式条款。但也有例外如果当事人双方都认为格式条款中有不尽意之处且都愿意加以补充的，还可以另行签订书面协议，或者对格式条款进行修改，以其他文字替代格式合同中的某些条款。 第六节 合同的变更和解释 一、合同变更和解除的概念 合同的变更，通常是指依法成立的合同尚未履行或未完全履行之彰，当事人就其内容进行修改和补充而达的的协议。合同变更必须以有效成立的合同为对象。凡未成立或无效的合同，不存在变更的问题。合同的变更，可能表现为标的数量和质量的变更，也可能表现为履行的期限、地点和方式的变更，还可能表现为价款或酬金的变更等。 合同变更所具有的特征是：（１）在通常情况下，合同变更是一种双方的法律行为，因而，单方变更合同不发生法律效力。当然，在极个别情况下，如确认适用情事变更原则时，也可不须征得对方的同意。（２）合同变更，仅指内容变更，不步及当事人变更问题。（３）合同变更，必然会产生新的债权债务关系。变更程序一经完成，当事人只能按新的协议所确定的权利义务关系履行合同。 合同的解除，即依法提前终止合同关系。合同解除，同样以生效成立的合同为对象，未成立或无效合同都不存在解除问题。合同解除有两种，即约定解除和法定解除。前者是指根据当事人双方的约定，给一方或双方保留解除权的一种解除。后者亦称法律上的解除，是指法律的原因出现时，合同当事人可依法行使解除权，消灭已生效的合同关系。合同解除与合同消灭不同。合同解除，仅指合同义务未履行或尚未完全履行前当事人所为的法律行为。而合同消灭，它的内涵和外延都要比合同解除广得多。详言之，合同关系可能因义务完全履行而消灭，也可能因标的给付不能而消灭，还可能因法定或协商解除而消灭。合同解除仅是合同消灭的一种情况。 二、合同变更和解除的条件 合同可以变更或解除，但必须具备一定的条件。就合同变更而言，根据我国《合同法》第７７条的规定，当事人协商一致，就可以变更合同。所以，“当事人协商一致”是合同变更的惟一条件。当然，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。就合同解除而方，其解除条件因合同解除的种类不同而不同。合同解除有约定解除权而导致合同的解除。我国《合同法》第９３条的内容，就是关于合同约定解除的内容。该条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”根据这一规定，在我国，合同约定解除又包括两种情况，一是协议人，即合同成立后，在未履行或未守全履行之前，当事人双方通过协商解除合同，从而合合同的效力归于消灭。二是约定解除权，即当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有全履行之前，由当事人一方在某种情况出现后有解除权，并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭。 合同的法定解除，是指在合同成立以扣，没有履行或没有完全履行之前，当事人一方行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。其特点在于：由法律直接规定解除的条件，当此种条件具备时，当事人就可以解除合同。根据《合同法》第９４条的规定，在我国，合同的法定解除条件有：（１）因不可抗力致使不能实现合同目的；（２）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（３）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（４）当事人一方履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（５）法律规定的其他情菜。以上几种情形，只要有其中一种，当事人就可以行使解除。其中所谓“法律规定的其他情形”，亦称特别的解除条件。例如，《合同法》中规定：“承担人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。“定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同”以及当事人一方依照《合同法》第６９条的规定“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除事同”等即是。 此外，与合同变更和解除条件有关的，还有一个情事变更原则问题。所谓情事变更原则，是指在法律关系成立之后，作为该项法律关系的基础的事情，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料得到的变化，如果仍然坚持原来的儿力，将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用的原则，因此，就对原来的法律效力作相应的变更或解除合同的一项法律原则。 三、合同变更和解除的方法 合同的变更和解除，都有一个方法的问题。即使是法定解除，由于我国法律没有采取当然解除主义，因此，合同具备法定解除条件时并不等于必然解除，要想使合同得以解除，仍须有解除行为，因之也就有一个解除方法问题。但是，协议变更或解除合同与具备法定条件而解除合同，其方法是不同的。 协议变更和解除合同的方法 双方协议变更或解除事同，实质上是当事人又签订了一个新的合同。因此，凡属这类合同的变更或解除，其程序与合同订立的程序是一致的，即都有一个要约和承诺的过程。一般而言，只要一方提出变更或解除事同的建议为对方所接受，即双方达成协议，变更或解除行为就生效，原订合同即失去了效力。 法定解除合同的方法 合同的法定解除，是一种单方的法律行为。当合同的法定解除条件出现时，依法享有解除权的一方当事人向另一方当事人作解除合同的意思表示，即可发生解除合同的效力，而无须征得另一方当事人的同意。 四、合同变更和解除的效力 合同变更或解除后，将产生如下法律效力 　１、合同变更和解除后，原订合同即失去效力。其中，属于合同变更的，变更程序完成之时，亦是新的债权债务关系产生之时。 ２、合同变更后，其效力只向着将来，不存在溯及力问题；合同解除的效力。除非当事人事先有约定，也不存在溯及力问题。当然，关于合同解除的效力是否有溯及力，我国尚有不同意见。但我们认为，合同解除，除当事人有约定外不应具有溯及力。因为，合同解除是以成立有效的合同为对象的。合同未成立则不存在解除的问题。若承认合同解除具有溯及力，实际上也就承认被解除的合同自始未成立。这是自相矛盾的。 ３、合同变更和解除后，不影响合同约定的争议处理条款的效力，也不影响当事人要求赔偿损失的权利。因此，合同变更蔌解除后使一方遭受损失的，除依法或依约可以免除责任外，应由有过错的一方承担责任。 第七节 我国合同履行的几项新制度 一、附随义务的履行 附随义务的概念及其特征 所谓附随义务，在传统民法中是指法律并无明确规定，当事人在缔约时亦未经定，但基于诚信原则和社会上的一般交易观念当事人应负担的义务。 一般认为，合同的附随义务具有以下特征： １、附随义务依合同关系的发展情形而产生，其内容并非自始确定，并且在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。 ２、附随义务的功能是辅助给付利益的全部实现，一般不可诉请履行，这是它与给付义务中的给付义务的区别所在。当然，也有人主张附随义务本身就是从给付义务。 （1）附随义务不属于对待给付，不发生同时履行抗辩权。 （2）在通常情况下，不履行附随义务只发生不完全履行的效力，债权人可请求损害人赔偿，但不得行使解除权。 　　　（二）附随义务的内容及履行 在我国，合同当事人的附随义务有以下主要内容： １、通知的义务。即合同当事人在履行保合同过程中应当将与合同履行密切相关，涉及债权人利益的事项及时相互告知，以便对方能够做好相应的准备，及时且适当地履行合同义务，从而实现双方的预期目的。 ２、协助的义务。合同的履行特别是双务合同的履行需要双方的协助。一般所说的协助义务是指：债权人依约及时受领债务履行；债权人依约或基于诚信原则为债务人履行债务所创造的必要条件；因不可归责于双方的事由发生，致使合同不能履行或全面履行义务时，各方均有采取积极措施，以防损失扩大的义务等。当然，协助义务绝不是无限的。双方当事人在履行合同过程中，不应该也不允许强调协助义务而加重对方的义务，更不能漠视甚至否定一方当事人独立的合同得益。 保密的义务。合同的内容往往涉及一些商业秘密，而这些商业秘密与当事人的利益密切相关，是不宜公开的，否则，就会影响到一方的利益，甚至会威胁到其生与发展。因此，无论是在合同订立、履行过程中，还是在履行之后，当事人都负有保密的义务，不得向他人泄露因缔约、履行而掌握的对方当事人的商业秘密，也不得为自己的目的不适当地使用该商业秘密。其中，合同履毕之后为对方保密的义务，以及对原合同伙伴的商业秘密不予侵害的义务，在学理上被称之为后契约义务。 二、涉他合同的履行 所谓涉他合同，是指和向第三人履行或由第三人履行的合同。可见，涉他合同包括两种合同，即向第三人履行的合同和由第三人履行的合同。 向第三人履行的合同 我国《合同法》第６４条规定的向第三人履行的合同，是指当事人双方约定由债务人向第三人给付的合同。 债务人向第三人履行债务，或者第三人向债务人请求履行时，必须符合以下条件： １、债务人与债权人之间所订立的合同必须是成立有效的合同。如果当事人所订立的合同有《合同法》第５２条或第５４条规定的情况，则合同无效或被撤销，自不产生法律效力；缔约当事人之间不存在合同义务，债务人当然也就不存在向第三人履行合同义务，第三人亦无权要求债务人向其履行根本就不存在的合同义务。 ２、债务人向第三人履行债务必须由当事人约定。前已述及，在向第三人履行的合同中，第三人并非合同的当事人。合同当事人依然是债权人和债务人。他们之所以要订立这样的合同，即由债务人向第三人履行的合同，是以第三人取得利益为目的的。 ３、债务人向第三人履行债务不应当向债权人承担违约责任。在这种合同中，第三人虽非合同当事人，便一经合同当事人约定，债务人就有义务向第三人履行债务，第三人亦有权请求债务人向其履行合同。若债务人向第三人履行债务不当，包括未向第三人履行债务或履行债务不符合约定的，就会产生相应的违约责任。 由第三人履行的合同 我国《合同法》第６５条规定的由第三人履行的合同，是指当事人双方约定由第三人向债权人给付的合同。 由第三人向债权人履行债务，必须符合以下条件： １、第三人替代履行必须由合同当事人约定。 ２、第三人须具备相应的履应约能力。 ３、第三人履行债务不当债务人应向债权人承担违约责任。 三、双务合同履行中的抗辩权 所谓抗辩权，又称异议权，是指权利人用以对抗他人请求权的权利。抗辩权的重要功能在于通过行使这种权利而使对方的请求权消灭，或使其效力延期发生。前者功能的抗辩权称为消灭的抗辩权或永久的抗辩权，后者功能的抗辩权称为延缓的抗辩权。 双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利，就其性质或功能而言，它们属于延缓的抗辩权。 根据我国《合同法》的规定，双务合同履行中的抗辩权主要有：同时履行抗辩权、后履行抗辩权或不安履行抗辩权。 同时履行抗辩权 １、同时履行抗辩权的概念。同时履行抗辩权，又称不履行抗辩权，是指无先后履行顺序的双务合同当事人，在对方未成对待给付之前得拒绝履行的权利。 ２、同时履行抗辩权的适用条件。根据我国《合同法》第６６条的规定，同时履行抗辩权的适用条件包括以下几项： （１）必须是由同一双务合同所产生的两项债，且互为对价给付。 （２）必须是双方的互负债务属同时履行且已届履行期。 （３）必须是对方未履行债国或者履行债务不符合约定。 （４）必须是对方的对待义务可能履行。 后履行抗辩权 后履行抗辩权，又称顺序履行抗辩权，是指在双务合同中，有先后履行顺序的，后序履行一方对先序履行一方未履行时所享有的一种抗辩权。 根据我国《合同法》第６７条的规定，后履行抗辩权的适用条件，除前已述及的与同时履行抗辩权适用条件相同之点即“必须是由同一双务合同所产生的且互为对待付之债已届履行期”外，还必须具备以下条件： １、双方互负之债须有先后履行顺序。 ２、必须是应先为履行一方有未履约不当的事实。 ３、先序履行一方的债务有履行的可能。 不安履行抗辩权 １、不安履行抗辩权的概念。不安履行抗辩权，又称中止履行权或拒绝权，是指在双务合同中应当先为履行债务的当事人在确切证据证明后序履行债务的当事人于缔约后出现足以影响其对待给付的情形下，可以中止合同履行并有条件地可解除合同的权利。 ２、不安履行抗辩权的适用条件。 （１）必须是互为对价的双务合同当事人各自债务的履行有先后履行顺序，且先序履行一方尚未履行债务。 （２）后序履行一方当事人在合同订立后丧失了履行合同的能力，即后序履行方的“履行不能”。 （３）先序履行合同一方当事人有确切证据证明后序履行方丧失履约基础，即先序履行一方负举证责任。 不安履行抗辩权与预期违约制度 不安履行抗辩权是大陆法系国家合同立法的一项特殊制度。英美法系国家虽然没有不安履行抗辩制度，但却存在着与之相似的预期违约制度。 何谓预期违约？预期违约，又称先期违约，是指合同的一方在合同规定的履行时间到来之前毁弃合同，从而否认其有效性。预期违约有两种情形，即明示毁约和默示毁约。前者是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同；后者是指在合同履行期限到来之前，一方当事人有确切证据证明另一方当事人在履行期限到来之时，将不履行或不能履行合同。英美法系的这两种预期违约形式的法律后果也是不同的。在明示毁约中，另一方当事人可以选择承认预期违约，解除合同，诉请损害赔偿，或选择拒绝承认预期违约，等待合同履行期正对后再追究其实际违约责任。在默示毁约中，另一方当事人可要求对方提供履行担保，并暂时中止履行已方的义务，不管这种义务是否已届履行期；如果默示毁约方拒绝提供履行合同的充分保证，另一方可以将默示毁约视为明示毁约，选择其救济方法。 考核目标 一、考核目标和具体要求 1、识记 （１）合同的特征 （２）有偿合同与无偿合同 （３）有名合同与无名合同 （４）合同成立的时间和地点 （５）合同的形式 （６）合同的主要条款 （７）合同的解释应遵守的原则 2、理解 （１）单务合同与单方法律行为的区别 （２）划分单务合同与双务合同的意义 （３）实践性合同的种类及其成立时间 （４）要式合同不采用法定约定的形式对合同效力的影响 （５）如何理解为第三人利益而订立的合同 （６）用招标、拍卖方式订立合同的程序 （７）要约承诺的要件及其效力 （８）违约金条款的订立应注意哪些问题 （９）合同解释与合同的无效有何区别 （１０）定金合同成立的条件 （１１）定金合同与主合同的关系 （１２）质权与留置权的区别 （１３）质权与抵押的区别 （１４）保证合同消灭的特殊原因 3、运用 （１）合同变更解除的条件和程序 （２）保证合同无效时，保证人的责任 （３）保证合同有效时，保证人的责任 第五编 继承权 第二十章 继承制度概述 【学习目的与要求】本章是继承权的基本知识，通过学习，要掌握继承的概念和特征，分类，继承制度的基本原则，继承权的概念和特征，继承权的丧失，继承权的行使和放弃，继承权的保护。 第一节 继承概述 一、继承概述 继承有广义和狭义两种理解。广义上的继承，既包括财产的继承也包括身份的继承，反映了古代继承制度的特点。狭义上的继承专指财产的继承，即指继承人承受死者遗留的财产权利（积极财产）和财产义务。近现代法律中的继承是狭义的继承，即单纯的财产继承。 ??　　? 民法上的继承，是指将死者生前的财产和其他合法权益转归有权取得该项财产的人所有的法律制度。在继承关系中，死亡自然人所遗留的个人合法财产为遗产，遗留遗产的死亡自然人为被继承人，依照法律规定有权取得遗产的人为继承人。继承的法律后果，就是对死亡自然人个人合法财产的再分配，亦即被继承人的遗产转移给有权接受该项财产的继承人所有。 二、继承的特征 ??? 　　继承反映的是一种财产流转关系，是民事法律关系的一种。继承除具有民事法律关系的一般特征外，还有其自身的特征，这些特征表现在以下几个方面： ??? （一）继承关系的发生以被继承人死亡且留有遗产为前提 ??? 　　继承只有在作为被继承人的自然人死亡时才能发生，自然人没有死亡，继承就无从谈起。同时，自然人死亡也不一定就能引起继承关系的发生，只有在死亡的自然人留有个人合法财产的情况下，继承关系才会发生。 ??? （二）继承关系的主体只能是自然人 ??? 　　许多民事法律关系的主体是广泛的，除自然人外，法人以及其他组织均可作为许多民事法律关系的主体，但继承关系的主体只能是自然人。由于继承关系发生于一定范围的亲属之间，这就排除了法人和其他组织作为继承关系主体的可能。事实上，无论是作为被继承人还是作为继承人，都只能是自然人。 ??? （三）继承关系的客体是被继承人死亡时拥有的个人合法财产继承关系的客体是被继承人死亡时拥有的个人合法财产，国家的财产、集体的财产均不能作为继承关系的客体。这里应指出的是，被继承人死亡时拥有的个人合法财产是一项综合性的财产，其内容包括被继承人死亡时遗留的个人所有财物、债权、债务，以及法律规定的其他可以继承的财产。 ??? （四）继承是继承人无偿取得被继承人的财产 ???　　 在继承关系中，继承人取得被继承人的财产无需支付相应的代价。也就是说，继承人是根据法律的规定，依据自己的特有身份无偿地取得被继承人的财产。这种财产所有权的转移不同于商品交换，也不按等价有偿的原则进行，而是依据法律的直接规定。同时，继承也不同于赠与，赠与虽然也是无偿取得财产所有权的一种方式，但赠与是一种合同关系，且赠与关系的主体十分广泛，不限于自然人之间。 三、继承制度的本质 继承制度是规定死者生前的财产如何移转给他人的法律制度。继承制度和其他法律制度一样，是一定社会经济基础的上层建筑。它的产生、发展及其本质，取决于与之相适应的一定社会的经济基础的性质。马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中指出：“继承法最清楚地说明了法对于生产关系的依存性。 继承作为一种法律制度，在每一历史时代，它都反映着那个时代特定经济基础的根本要求，并　为其巩固和发展服务。因此，不同社会的继承制度具有根本不同的本质和特点。 继承制度作为上层建筑的一个重要组成部分，不仅依存于一定的经济基础，而且还要受到建立在同一经济基础之上的上层建筑其他因素和政权、当时占统治地位的思想体系、道德和宗教等的制约和影响。就宗教对继承制度的影响来说，在建筑在生产资料私有制基础上的社会中，宗教作为统治阶级实行政治统治极其重要的精神支柱，必然强烈地影响着维护统治阶级利益的继承制度。例如，古罗马的遗嘱继承和西欧中世纪遗嘱继承制度的行都具有宗教的意义，受到教会和寺院法的影响。教会的势力主要来自神权，同时也来自财权，随着教会势力的增大，教会的财产也日益增加和扩大。当时，宗教基金和教会的财产几科完全来自教徒的遗赠。马克思指出：“在中世纪，遗嘱无疑是有宗教的意义，立遗嘱不是为了还活着的人，而是为了死人。恩格斯说：“在德习人中间，这种制度是由教士引入的，为的是诚实的德意志人能够毫无阻碍地将自己的遗产遗赠给教会。又如在我国的奴隶社会和封建社会里，继承包括宗祧继承、财产继承，这无疑与宗法制度密切相关。因此，不能说在继承问题上的一切细节都出于经济的原因。但只是原因。但是只有把握住继承制度的经济基础，掌握马克思、恩格斯和列宁关于经济基础与上层建筑、原因与结果的相互关系的理论，才能正确认识各个时代的继承制度的本质。马克思这些科学论断，已被许多国家的社会主义革命的胜利所证明，并为建立社会主义继承制度提供了理论依据。 　　 第二节 继承制度的产生与发展 继承制度的产生 继承制度，作为一定社会经济基础的上层建筑，是由社会的经济基础决定的。它不是自古就有的，也不是永恒存在的，而是发展到一定历史阶段的产物，并将随着历史的发展而逐渐消亡。 继承作为一种财产转移的手段，早在原始社会的母系氏族时期就已经存在，但那时的财产继承还未形成法律制度，调整继承关系的行为规范是根据氏族内部的社会习惯、社会的舆论以及氏族中长者的威信等。 在原始社会后期，随着社会生产力的发展，社会财富的增加，私有财产和一夫一妻制的产生，特别是男子在社会生活和家庭中的地位和作用逐步得到提高，继承发生了根本性变化。 由于父系氏族代替了母系氏族，财产继承也就由按母系继承经由按父系继承过渡到私有制的继承制度。这时，子女能够继承父亲的财产了。关于继承方面的这一变化发展，恩格斯提到：“随着财富的增加，它一方面使丈夫在家庭中占据比妻子更重要的地位；另一方面，又产生了利用这个增加了的地位来改变传统的继承制度，使之有利于子女的意图。但是，当世系还是按母权制来确定的时候，这是不可能的。因此，必须废除母权制，而它也就被废除了。这并不像我们现在所想象的那样困难，因为这一革命——人类所经历过的最激进的革命之一——并不需要侵害到任何一个活着的氏族成员。氏族的全体成员都仍然能够保留下来，和从前一样。只要有一个简单的决定，规定以后氏族男性成员的子女应该留在本氏族内，而女性成员的子女应该离开本氏族，而转到他们父亲的氏族中去，就行了。这样就废除了按女系计算世系的办法和母系的继承权，而确立了按男系计算世系的办法和父系的继承权。”父系氏族代替母系氏族以后，其继承关系的性质没有什么变化，继承发生的根据仍然是以血缘继承为主。不同的是确定血缘的根据，是由依母亲的血缘转为依父亲的血缘来继承。死者的财产并不转归个人所有，仍由与死者血缘关系最近的同氏族亲属所共有。调整继承关系的行为规范还是依据氏族内部的社会习惯、社会的舆论等。 　　 二、继承制度的发展 从法律意义上说，继承是指生者对死者遗留的权利和义务的承受。广义上的继承既适用于财产法也适用于特定的身份法，反映了古代继承制度的特点；狭义上的继承只适用于财产法领域，专指承受死者遗留的财产权利和财产义务。近现代法律中的继承是狭义的继承，即单纯的财产继承。 ??? 　在原始社会的早期，由于没有剩余产品，也就没有任何意义上的继承制度可言。当母系氏族制度形成以后，剩余产品的出现和积累使得作为财产转移手段的继承开始萌芽。但是，在一个相当长的时期里，死者的遗产不但为数很少，而且必须留在氏族内部，这种行为也仅仅依靠习俗和惯例来调整而不带有任何强制性，所以，除了由生者承受死者遗产这个意义之外，它和我们所要研究的继承法律制度有着本质的区别。而当父系氏族内部的阶级分化日趋严重，富有的男子拥有越来越多的私有财产的时候，为了使子女能够“以亲生的继承人的资格继承他们父亲的财产”，建立了以男性为中心的一夫一妻制的家庭。于是，个体婚制的确立又进一步巩固了私有财产继承制度。 ??? 　古代社会的继承制度一方面维护着奴隶主、封建地主对土地、奴隶、农奴和其他生产资料的占有，维护着他们既得的政治和经济利益，另一方面体现出两个突出的特点：一是男女两性的不平等。例如，古印度的《摩奴法典》规定妻子被认为没有财产，她们所获得的财富属于其夫。按中国古代的礼制，妇女“无私货，无私畜，无私器”，即完全没有财产所有权，在通常情况下自然也没有遗产继承权。二是身份继承占有重要地位，不但在西方从一开始就奠定了“世袭王权和世袭贵族”的基础，而且在中国也形成了“宗祧继承”的制度。宗祧即祖庙，宗祧继承即血统的继承，也就是爵位、主祭权和家长身份的继承。自西周起确立了“立嫡以长不以贤”的“嫡长子”继承制，被后世多数时期的法律所沿袭，身份继承是古代中国全部继承制度的基础。 ??? 　资本主义继承制度的建立，完成了由古代继承制度向近代继承制度的转变。一方面，资本主义继承制度使财产的继承完全独立，废除了身份继承，并使男女两性的继承地位在形式上渐趋平等；另一方面，它为了维护资产阶级的经济利益，不断扩大遗嘱的适用范围，确立了遗嘱自由原则，尽管有“相对遗嘱自由主义”和“绝对遗嘱自由主义”之分，但无不把有产者的个人意志放在首要位置，使之能够任意地指定财产继承人。 ??? 　俄国十月革命以后曾一度宣布废除继承权，后又逐步建立起自己的继承制度。在我国新民主主义革命时期，中国共产党领导下的革命根据地政权曾制定了一系列继承法规，不但彻底废除了宗祧继承，而且特别强调继承权男女平等，为以后社会主义继承制度的建立和发展奠定了基础。中华人民共和国成立后，1950年《婚姻法》规定夫妻有互相继承遗产的权利，1954年《宪法》宣布“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”。1985年4月由第六届全国人民代表大会第三次会议通过的《继承法》，是我国社会主义继承制度发展中的一个里程碑，该法是我国目前规范继承制度的基本法。 第三节 我国继承制度的基本原则 保护公民私有财产继承权的原则 我国《宪法》第１３条中规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”《民法通则》第７６条规定：“公民依法享有财产继承权。”《继承法》第１条讲到立法的宗旨时指出，“为保护公民的私有财产的继承权，制定本法。”保护公民的私有财产的继承权包括两方面的含义。一方面，法律确认公民的私有财产继承权，保护其不受非法侵害；另一方面，在公民的继承权受到侵害时，法律予以救济，国家以其强制力予以保护。因此，保护公民的私有财产继承权的原则主要表现以下方面： 第一，凡公民死亡时遗留的个人合法财产，均为遗产，都得由继承人依法继承。 第二，被继承人的遗产一般不收归国家所有，尽可能由继承人或受遗赠人取得。 第三，公民的继承权不得非法剥夺。 第四，保障继承人、受遗赠人的继承权、受遗赠权的行使。 第五，公民在其继承权受到他人非法侵害时，得于法律规定的期间内通过诉讼程序请求人民法院依法给予法律保护。 二、男女继承权平等的原则 　　我国继承权男女平等原则在整个继承法的各个主要制度中都得到充分体现，主要在以下几个方面： 公民享有继承权不分性别。 同一继承顺序中的继承人不论男女都享有平等的继承权。 在代位继承上也是男女平等的，即无论先于被继承人死亡的是儿子，还是女儿，他们的子女都享有同等的代位继承的权利。 对遗产范围的确定，坚持婚姻法规定的夫妻共有财产制，除夫妻另有约定外，只能以共有财产的一半作为死亡一方的遗产，另一半分出为生存的配偶所有。 三、养老育幼原则 　　养老育幼，即赡养老人，抚育未成年子女以及照顾病残者，是我国社会主义家庭的重要职能之一。赡养、敬重和照顾老年人、关心、爱扩和抚育未成年人，是我们中华民族长期以来形成的优良传统和美德，它完全适应我国社会主义法制和社会主义道德规范的基本要求。它同样也是建设社会主义精神文明的要求。社会主义道德规范与社会主义法律规范的内在一致性，需要社会主义法律规范反映尊老爱幼、养老育幼的要求。我国的宪法和法律早已把它确立为社会主义法制的一项原则，我国的继承立法当然也不例外，理所当然将其列为继承制度的一项重要原则。 四、权利义务一致原则 　　权利义务一致是我国社会主义宪法的一个重要原则，即公民享有权利和承担义务是完全一致的，不允许任何公民只享有权利而不尽义务。我国继承制度同样也以此作为重要原则之一。马克思主义认为：没有无义务的权利，也没有无权利的义务。享受权利和承担义务相一至的原则是社会主义区别于资本主义和一切剥削阶级社会一个重要原则。社会主义国家从根本上消灭了阶级和阶级对立，消灭了剥削阶级，因而也就完全有可能从根本上实现权利和义务的一致。我国继承制度所确立的权利与义务相一致的原则就是由社会主义制度的性质所决定的，是完全符合我国的经济基础和社会现状的。它有利于继承法的正确实施和社会主义道德的发扬。 第四节 继承权 一、继承权的概念和法律特征 1、概念： 公民依照法律规定或死者生前所立的合法遗嘱取得被继承人遗产的权利。法定继承人享有的是法定继承权，遗嘱继承人享有的是遗嘱继承权。 2、特征： （1）继承权属于绝对权，具有排它性。继承权的权利主体是特定的，义务主体不是特定的，是泛指继承人以外的一切人（包括公民、法人及其他社会组织等。） （2）继承权是一种财产权。它是以财产利益为内容的权利。继承权与所有权紧密相联，不可分开。继承权基础和前提是财产所有权，而继承权实现的法律后果，又是财产所有权的转移，是被继承人的财产转归继承人所有。继承权是所有权的延伸，是所有权派生出来的一种权利。因此，继承权属于财产权。 （3）继承权的发生是以被继承人死亡为法律事实。继承这一民事法律关系是由被继承人的死亡或被宣告死亡引起的。 二、继承权的取得和丧失 1、继承权的取得：是公民根据法律规定或依据死者生前在遗嘱中所作的指定而取得继承权的。 2继承权的丧失：又称继承权的剥夺，它是指被继承人或其他继承人犯有某种罪行或者有其他违法行为的继承人，依照法律取消其原来享有的继承权。 三、继承权的放弃 继承权放弃的概念 继承权的放弃是指继承人在继承开始后的法定期内，不接受被继承人的意思表示。 继承权放弃的方式 继承权放弃的效力 四、继承权的恢复 继承权恢复，即继承权恢复请求权，又称是遗产诉讼或遗产请求权，它是指合法继承人的继承权被他人侵害时，有权请求恢复到继承开始时的状态。继承权恢复的请示，包括： （一）确认继承人继承资格和继承地位的权利； （二）确认继承标的的请求权，即对遗产的返还请求权。 　　 第五节 继承权的保护 继承权回复请求权的概念 继承权回复请求要是指在继承人的继承权受到侵害时，继承人得请求人民法院通过诉讼程序予以保护，以恢复其继承权的权利。 二、继承权回复请求权的行使 　　 继承权回复请求权可以由继承人自己亲自行使，也可以由代理人代理行使。无民事行为能力和限制行为能力的继承人，得由其法定代理人代为行使继承权回复请求权。尽管侵害继承权的形式是多种多样的，但总的说来，侵害继承权实际上表现为侵害人没有合法根据地部分或全部占有被继承人的遗产。因此，在发生继承权的客观事实时，继承人可以向侵害人直接提出回复的请求，或者向人民调解委员会或有关单位提出其请求，也可以直接向有管辖权的人民法院提起诉讼，请求人民法院通过民事审判程序予以裁决。 三、继承权回复请求权的诉讼时效 《继承法》第８条规定：“继承权纠纷提起诉讼的期限为２年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过２０年的，不得再提起诉讼。”依此规定，继承权回复请求权的诉讼时效期间为２年。自继承人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起２年内，继承人没有行使其请求权的，人民法院对其权利不再予以保护。所谓“知道或者应当知道”，是指根据客观情形可以断定继承人已经知道或者可以知道其权利被侵害。例如，继承人知道被继承人死亡的事实和被继承人的遗产被其他继承人分割，或者被非继承人占有，或者知道依法要对遗产进行新的产权变更登记而自己被排斥进行产权登记，或者作为遗产的房屋被出卖、拆迁或翻盖而自己未得到通知，等等。《继承法》规定的诉讼时效与《民法通则》中规定的诉讼时效是一致的，因此对继承权保护的诉讼时效，也应当按照《民法通则》的规定，适用诉讼时效的中止、中断。 在现实生活中，有的继承人可能长期不知道或不应当知道自己的继承权被侵害。在这种情形下，依所在最高人民法院《意见》第１８条规定，“自继承开始之日起第１８年后至第２０年期间内，继承人才知道自己的权利被侵犯的，其提起诉讼的权利，应当在继承开始之日起的２０年内行使，超过２０年的，不得再行提起诉讼。”《继承法》第８条中规定，“自继承开始之日起超过２０年的，不得再提起诉讼”。 考核目标 一、考核知识点 继承的概念和特征 继承的分类 继承法的基本原则 继承权的概念和特征 继承权的丧失 继承权的保护 二、考核要求 识记 领会 应用 　　　第二十一章 法定继承 【学习目的与要求】学习本章，要了解和掌握法定继承的概念、适用范围，法定继承人的范围和继承顺序，代位继承和转继承，继承份额的确定。 第一节 法定继承概述 一、法定继承的概念和特征 法定继承是遗嘱继承的对称，是指在无遗嘱的情况下，继承人范围、继承顺序、继承人继承的遗产份额及遗产分配原则等均按法律的规定进行的继承方式。法定继承具有以下特征： ??　　? 第一、法定继承是遗嘱继承的补充。在我国，法定继承虽然是一种主要的继承方式，但是在效力上，它低于遗嘱继承，只有在不适用遗嘱继承时才适用法定继承。 ??? 　　第二、法定继承是对遗嘱继承的限制。遗嘱继承中，遗嘱人不能违反法律的规定，如遗嘱人在遗嘱中必须为缺乏劳动能力又没有生活来源的人保留必要的遗产份额。 ??? 　　第三、继承人与被继承人之间具有一定的人身关系。法定继承权的取得根据，是被继承人与继承人之间存在婚姻关系、血缘关系或扶养关系。 ???　 　第四、法定继承人的范围、继承顺序、继承份额和遗产分配原则等都由法律明确规定，属于强制性规范，除被继承人依法设立遗嘱这种方式改变外，其他任何单位组织和个人均无权变更。 二、法定继承的适用范围 法定继承的适用范围，是指在何种情况下适用法定继承。《继承法》第5条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”据此规定，法定继承只有在没有遗赠抚养协议和遗嘱继承的情况下，才适用法定继承。 ???　　 一般来说，以下情况适用法定继承：（1）被继承人生前未与他人订立遗赠扶养协议，或已订立的遗赠扶养协议无效的；（2）被继承人生前未立遗嘱的；（3）遗嘱继承人放弃继承权、丧失继承权或者受遗赠人放弃受遗赠权的；（4）遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的；(5)遗嘱无效部分所涉及的遗产，以及遗嘱未处分的遗产。 第二节 法定继承人的范围和继承顺序 一、法定继承人的范围 配偶 子女，包括婚生子女，非婚生子女，养子女，有抚养关系的继子女 父母，包括生父母，养父母和有抚养关系的继父母 兄弟姐妹 祖父母、外祖父母 二、法定继承人的继承顺序 法定继承人继承顺序的概念和特征 所谓谓法定继承是指按照法律规定的继承人范围、继承人顺序、遗产分配原则的一种继承方式。由于这种继承中是只是在没有遗嘱时发生法律效力的，故又称无遗嘱继承，也因为法定继承人的范围只限于被继承人的亲属，所以也称为家庭继承。 我国继承的基本特征，具有表现在以下两个方面：第一，法定继承以一定的人身关系为前提，即确定法定继承人的范围、继承顺序和遗产份额的根据是继承人与被继承人之间存在血缘关系、婚姻关系和收养关系。如我国继承法第10条规定配偶各法定继承人，其根据是存在血缘关系；规定父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为法定继承人，其根据是存在血缘关系：第二，法定继承中对法定继承人范围、法定继承顺序、继承份额以及遗产分配原则等任何组织和公民均无权予以改变。 法定继承人的继承顺序 根据我国《继承法》第10条的规定：第一顺序是：配偶、子女、父母：第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、个祖父母。第12条规定：丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主在赡养义务的，作为第一顺序继承人。继承法确定上述继承的依据，主要有以下三个方面：（1）、继承人与被继承人的婚姻关系；（2）、继承人与被子继承人的血缘关系的亲疏远近；（3）、近亲属间共同生活密切程度和继承人生与被继承人生前之间的扶持关系的情况， 在两个法定继承人顺序之间，第一顺序人有优先权，即被继承人死后，先由第一顺序的继承人继承财产。在没有第一顺序人或者第一顺序的继承人全部放弃继承财产或者是被剥夺继承权的情况下由第二顺序的继承人继承遗产。在处于同一顺序的法定继承人中，各继承人的法律地位平等，他们不分男女老幼，不论属于何种亲属（是血亲还是养亲或者是扶持关系的继承），均享有继承被继承人遗产的平等权利，不得相互排斥。各继承人同时继承，除法律另有规定或继承人有约定外，应均等的获得遗产。排列在前的继承人，不得多分遗产。 第三节 代位继承与转继承 一、代位继承 代位继承的概念和特征 代位继承又称间接继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡，由该先死于子女的晚辈直系血亲代位继承人遗产其代位继承被继承人遗产的一种法定继承方式。 代位继承具有以下特征： （1）代位继承的发生必须有被继承人的子女先于被继承人死亡的法律事实。 （2）被代位继承人必须是被继承人的子女其直系卑亲属。 （3）代位继承人只能取得被代位人应各的继承份额。 （4）被代位人必须具有继承权。 （5）丧偶儿媳对分婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要的赡养义务的，依据继承法作为第一顺序法继承人时，不影响其子女享有代位继承的权 （6）代位继承只适用于法定继承，它是法定继承的补充。 代位继承的条件 （1）、须被代位人于继承于始前死亡 （2）、须被代位人是被继承人的子女 （3）、须被代位人未丧失继承权 （4）、须代位人为被代位人的晚辈直系血亲 代位继承人的应继承份额 代位继承人是以被继承人的子女先于被继承人死亡为发生前提的，而子女为第一顺序的法定继承人，因此代位继承人代位继承时，是作为第一顺序继也可说只有在第一顺序继承人一般时才会发生代位继承承人参加继承，的父亲或者说母亲有权继承的遗产份额“。因此，代位继承人参加继承时，代位继承人若为数人，则不能与其他第一顺序的法定继承人一同按均分遗产，而只能共同继承被代位人有权继承有遗产份额。 二、转继承 转继承又称转归继承、连续继承、再继承，中指继承人在继承开始后实际接按遗产前死亡时，继承人有权实际接受的遗产归由其合法继承人承受一项法律制度。 三、代位继承与转继承的区别 （1）、二者的性质不同 在代位继承中，代位继随便是直接参加被继承遗产的继承，且是基于其代位继承权的而取得的继承被继承人遗产的权利；而转综承是一种连续发生的二次继承，是在继承人直接继承后又转由转继承人继承被继承人的遗产。 （2）、发生的时间和条件不同 代位继承是被继承人的子女先于被继承人死亡时由被继承人子女的直系晚辈血亲代位继承被继承人的遗产的制度。因此。代位继承人、只能在被代位继承人先于被继承人之前死亡的情形下发生。并且，只有被继承人的子女继承开始前死亡的，才会发生代位继承。其他继承人不能成为被代位继承人，即使其先于被继承人死亡，也不全发生代位继承；而转继承是在继承开始后遗产分割前因继承人死亡而发生的由继承人在继承人的汉定继承人承受被继承人遗产的制试想，因此转继承只能发生地继承开始后、遗产分割前。在继承开始前继承人死亡的，会发生代位继承而不会发生转继承，在遗产分割后继承人死亡的，因继承人已经实际接受遗产，取得了具体财产的单独所有权，也不会发生转继承。 （3）、主体的不同 代位继承中的代位继承人只能是被代位继承人的直接晚辈血亲，而不能是被子代位人的其他法定继承我。而在转继承中，享有转继承权的人是被转继承人死亡时生存的所有法定继承人，被转继承人有第一顺序法定继承人的，由第一顺序法定继承人转继承；没有第一顺序法定继承人继承的，则得由第二顺序的法定继承人转继承。 （4）、适用的范围不同 代位继承只适用于法定继承，而不适用于遗嘱继承。 在遗嘱继承中。指定继承人先于被继承人死亡的，继承人因于遗嘱生效时无继承能力而举取得遗产继承权，也就不能取得指定其继承的遗产的权利。在这种情形下，遗嘱中所涉及的遗产按照法定继承办理。而转继承可以发生在法定继承中，也可以发生在遗嘱继承法中，因为在法定继承中，继承人于被继承人死亡后遗产分割前死亡的，其应继承的遗产份额转归其法定继承人承受。在遗嘱继承中，指定的遗嘱继承人于继承开始未表示放弃继承权的但尚未实际接受遗产前死亡的，也已经实际享有和取得遗产继承权，其按遗嘱接受的遗产同样应由其法定继承人承受。 四、遗产份额的确定原则 （1）、同一顺序继承人的应继承份额一般应当均等 （2）、特殊情况下继承人的继承份额可以不均等 五、非继承人酌情分得遗产的权利 在法法定继承中，除依法参加继承的法定继承人外，具备法定条件的其他占有人也有权取得一定的遗产。《继承法》第14条规定：“对继承人以外的的依靠被继承人扶养的缺乏劳动力又没有生活事源的人，或者是继承人以外的对被经承人扶持较多的人，可以分给他们适当的遗产。“ 考核目标 一、考核知识点 法定继承的概念、特征和适用范围 法定继承人的范围与继承顺序 代位继承与转继承 遗产份额的确定 二、考核要求 识记 领会 应用 第二十二章 遗 嘱 【学习目的与要求】本章是遗嘱继承和遗赠的基本知识，通过学习，要掌握遗嘱继承的概念、特征，适用条件;遗嘱的概念、特征、设立、形式、有效条件、变更、撤销、执行;遗赠的概念、特征、有效条件、执行;遗嘱与遗嘱继承、赠与的区别;遗赠扶养协议的概念、特征、效力。 遗嘱继承 遗嘱继承的概述 遗嘱继承的概念和特征及其适用 遗嘱继承是法定继承的对称。它是指继承人按照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱进行继承的一种继承制度。 遗产继承有其本身所具有特点，主要是：第一，遗嘱继承的产生必须有两个法律事实，即被继承人的死亡和被继承人立有合法的遗嘱，缺少任何一个法律事实，就不能引起遗嘱继承的发生。而法定继承只要是被继承人死亡就可产生；第二，遗嘱继承中有关遗嘱继承的范围、顺序，继承人的遗产份额等都是由遗嘱人依自己的意志立下的遗嘱来确定的。 遗嘱继承与法定继承是两种不同的独立的继承方式，但它们之间又是相互联系的。在实践中，不能用法定继承的有关规定，处理遗嘱继承中的问题。是适用遗嘱继承还是适用法定继承，要依据被继承人是否立有遗嘱来确定，如被继承人立有合法遗嘱的，适用遗嘱继承；没有立下遗嘱的，适用法定继承。我国《继承法》第２７条规定，属于下列五种情况之一的，遗产不能按遗嘱继承，其遗产中有关部分按照法定继承办理。这些情况是： １、遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的； ２、遗嘱继承人丧失继承权的； ３、遗嘱继承人、受遗赠人先予遗嘱人死亡的； ４、遗嘱无效部分所涉及的遗产； ５、遗嘱未处分的遗产。 遗嘱自由原则及其限制 我国公民依据法律规定，享有设立遗嘱的权利，都有权通过遗嘱方式在生前处分自己的财产，因此，遗嘱自由原则是继承制度中的主要原则之一。但是，我国《继承法》所允许的遗嘱自由也不是不受限制的，其受到限制主要有以下几个方面： １、遗嘱必须要受法律的约束，不得违反宪法、婚姻法、继承法等法律规定； ２、遗嘱继承不得违背社会主义道德准则和社会主义的善良风尚； ３、遗嘱不得剥夺法定继承人中需要赡养的老人和无独立生活能力的未成年子女及丧失劳动能力的病残者的必要的继承份额。 （三）遗嘱继承制度的历史发展 　　　遗嘱继承是世界各国法律都承认的一种继承制度。它最早起源于罗马法。公无前５世纪中叶的《十二铜表法》已有关于遗嘱的规定。 遗嘱继承制度盛行于资本主义社会，特别在欧洲和美洲一些国家广泛使用，在社会和人们的生活中影响很大。 当今世界各国，对遗嘱自由的态度和主张大致有两种规定：（１）相对遗嘱自由制。即遗嘱人只有在保留法定继承人的应继份或者扣除转留份的条件下，才能自由处分其余财产。 我国古代也有遗嘱继承制度。遗嘱的含义较两世法上的意义广泛得多。凡于生前处理死后事务的意思表示，均属遗嘱。在我国古代，对遗嘱也有不同的表述，如在春秋时代就有“遗言”。在封建社会，国王有“遗诏”，大臣有“遗表”，一般人有所谓“临终之言”、“遗言”等。当时，由于封建宗法思想的影响，而宗祧继承又占统治社会，没有多少遗嘱继承可言，主要是实行法定一直到民国时期，国民党政府的民法典规定　遗嘱继承，从法律上确认此项制度。但遗嘱继承的范围较狭小，大多数仍然习惯于按宗祧继承处理遗产。 解放后，国家颁了一系列的法律、法令，彻底废除了封建的以长子为中心的宗祧继承制度。确立了遗嘱继承的法律地位，它与法定继承一样，一直得到国家法律的保护。 近年来遗嘱逐渐增多，仅从全国各地办理公证遗嘱的件数，每年都成倍地在增长，而且还在不断地发展。随着社会主义生产力的发展，人民群众的收入不断地提高，物质财富也随之不断增加以及公民的法律意识日益增强，从而对遗嘱继承提出要求。我国的继承法应重新考虑提高遗嘱继承的地位，进一步健全和完善遗嘱继承制度，以体现法律对遗嘱继承的正确导向和立法的超前意识，从而适合社会主义市场经济发展的需要。 遗嘱及其形式、内容和有效要件 （一）遗嘱的概念和特征 遗嘱有广义和狭义之分，广义上的遗嘱包括死者生前对其死后一切事务作出处置和安排的行为，例如孙中山先生在其遗嘱中曾有“革命尚未成功，同志仍需努力”的内容。这显然不是继承法上所称的遗嘱。继承法上的遗嘱采狭义说，即遗嘱是遗嘱人生前依法定形式对其个人所有的财产进行处分，并于其死亡时发生效力的单方民事法律行为。根据我国《继承法》第16条规定，公民可以依法立遗嘱处分个人财产，可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承，也可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。 ??? 遗嘱具有以下的法律特征： ??? 　　　第一，遗嘱是单方民事法律行为。遗嘱基于遗嘱人单方的意思表示就可以决定遗嘱的成立与生效。遗嘱继承人是否接受继承，受遗赠人是否接受遗赠都不影响遗嘱的成立与效力。 ???　　　第二，遗嘱是遗嘱人独立的民事法律行为。遗嘱具有人身性质，不能由其他人代理，设立遗嘱也不须征得其他人的同意。 ??? 　　第三，遗嘱是于遗嘱人死后才发生法律效力的民事法律行为。正因为如此，遗嘱人能随时变更或撤销遗嘱，学理上称这一特点为遗嘱的可撤回性。遗嘱人一旦死亡，遗嘱即发生法律效力，任何人都不能变更或撤销遗嘱。 ??? 　　第四，遗嘱是一种要式民事法律行为。有效的遗嘱要符合一定的形式。若不具备法定的形式，则不发生法律效力。 （二）遗嘱的形式 遗嘱的形式是指立遗嘱人表达自己处分其财产的意思的方式。依据《继承法》第17条的规定，遗嘱的形式有下述五种： ??? 　 １、公证遗嘱 ???　 公证遗嘱是指由立遗嘱人亲自申请，经国家公证机关办理的遗嘱。公证遗嘱的证明力最强、证据效力最高，自书、代书、录音、口头遗嘱，均不得撤销、变更公证遗嘱。 ??? 　 ２、自书遗嘱 ??? 自书遗嘱是指遗嘱人亲笔书写的遗嘱。《继承法》第17条规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写、签名、注明年、月、日。”公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。 ??? 　 ３、代书遗嘱 ??? 代书遗嘱是指由遗嘱人口述，请他人代为书写的遗嘱。为保证代书遗嘱的真实性，法律规定，代书遗嘱应当有两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。如遗嘱人不能签名，不能由他人代为签名，而应当以捺指印代替签名。 ??? 　４、录音遗嘱 ??? 　 录音遗嘱是指遗嘱人口述，经录音磁带录制而设立的遗嘱。为保证代书遗嘱的真实性，法律规定，以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。 ??? 　５、口头遗嘱 ??? 　 口头遗嘱是指遗嘱人用口头形式设立的遗嘱。口头遗嘱容易被篡改和伪造，遗嘱人死后无法查证，容易产生纠纷，故《继承法》第17条对口头遗嘱作了严格的限制，即遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。这里的“危急情况”一般是指遗嘱人生命垂危或者其他紧急情况（如重大军事行动、意外事故等）。 ??? 　 代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱都须有两个以上的见证人在场见证。遗嘱见证人证明的真伪直接关系到遗嘱的效力，与遗产的处理息息相关，因此，见证人必须能够客观公正地证明遗嘱的真实性。为此，《继承法》第18条对见证人的资格做了规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：（1）无行为能力人、限制行为能力人。（2）继承人、受遗赠人。（3）与继承人、 ??? 　 受遗赠人有利害关系的人。实践中，不能作为遗嘱见证人的主要包括继承人、受遗赠人，继承人、受遗赠人的父母、子女、配偶等近亲属，以及继承人、受遗赠人的债权人、债务人、共同经营的合伙人等。 （三）遗嘱的内容 　　　　 遗嘱一般包括以下一些内容：（１）指定遗嘱继承人或受遗赠人；（２）确定分配继承人继承财产的数额或赠与的数额；（３）指明某项财产的用途或使用的目的；（４）遗嘱人对遗嘱继承人或受遗赠人附加的义务；（５）指定遗嘱执行人；（６）设立遗嘱的时间、地点。遗嘱的内容必须合法、具体、明确，以免发生歧义。 （四）遗嘱的有效条件 １、遗嘱的有效 ??? 　 成立合法有效的遗嘱，必须具备以下条件：（1）遗嘱人立遗嘱时必须具有遗嘱能力。确定遗嘱人是否具有遗嘱能力，应以遗嘱人设立遗嘱时为准。（2）遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示。（3）遗嘱内容必须合法。遗嘱不得违反法律和损害社会公共利益。（4）遗嘱的形式符合法律规定的形式要件。 ???　 ２、遗嘱的无效 ??? 遗嘱的无效是指遗嘱不发生法律效力。依我国《继承法》的规定，无效的遗嘱主要有以下几种情况：（1）无民事行为能力人或限制民事行为能力人所立的遗嘱。（2）受胁迫、欺骗所立的遗嘱。（3）伪造的遗嘱。（4）遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。（5）遗嘱没有对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产的份额的，对应当保留的必要份额的处分无效。如果遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。（6）遗嘱人以遗嘱处分不属于自己财产的，遗嘱的这部分内容无效。遗嘱处分的财产范围，限于遗嘱人个人所有的合法财产。 三、遗嘱的变更、撤销和执行 （一）遗嘱的变更和撤销 遗嘱是于遗嘱人死亡时才开始发生法律效力的单方民事法律行为，在遗嘱发生法律效力之前，遗嘱人可以随时变更或撤销其所立的遗嘱。遗嘱的变更和撤销有两种方式： ??? 　１、遗嘱变更和撤销的明示方式 ??? 遗嘱人公开为意思表示，明确表示对原立遗嘱进行修改或撤销，但必须符合遗嘱的法定形式，否则将不发生变更或撤销遗嘱的效力。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。只有经公证机关办理公证，遗嘱人撤销或变更公证遗嘱的意思表示方为有效。 ?　２、遗嘱变更和撤销的推定方式 ??? 所谓推定方式，是指根据遗嘱人的行为或内容相抵触的前后数份遗嘱，法律上推定遗嘱人变更或撤销原遗嘱。对数份内容相抵触的遗嘱进行推定的原则有二：一是公证遗嘱优先于其他形式遗嘱；二是后遗嘱优先于前遗嘱。遗嘱人生前行为与遗嘱内容相抵触的，推定遗嘱变更或撤销，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第39条规定，遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分撤销。例如，遗嘱人在遗嘱中指定某财物由某继承人继承或赠与某人，而其后遗嘱人自己却将该财物出卖或赠送给他人。遗嘱中有关处分该财物的内容视为被撤销。 （二）遗嘱的执行 遗嘱的执行是指于遗嘱生效后为实现遗嘱的内容所必要的行为及程序，因此它始于遗嘱人死亡后遗嘱生效之时。 ??? 　１、遗嘱执行人及其种类 ??? 　执行遗嘱的人为遗嘱执行人。根据遗嘱执行人产生的根据不同，遗嘱执行人分为以下三种：（1）遗嘱指定的遗嘱执行人；（2）法定继承人作为遗嘱执行人；（3）遗嘱人生前所在单位或继承开始地点的基层组织作为遗嘱执行人。 ??? 　 ２、遗嘱执行人的职责 ???　　遗嘱执行人负有管理遗产和为执行遗嘱所需行为的职责。遗嘱执行人的职责具体包括：（1）审查遗嘱是否合法有效，只有合法有效的遗嘱才能予以执行；（2）召集全体继承人及受遗赠人，公布遗嘱内容；（3）清理遗产，确定遗产的范围，制作遗产清单；（4）管理和保护遗产；（5）依遗嘱分割和交付遗产给遗嘱继承人或受遗赠人；（6）如出现妨碍遗嘱人执行职务的情况，有权请求人民法院排除妨碍；（7）从遗产中扣除因执行遗嘱而支出的必要费用；（8）遗嘱执行人管理遗产，履行职务应以善良管理人的态度对待。即应当与处理自己的事务一样认真负责，否则，应对故意或过失行为所造成的损失承担赔偿责任。 ??? 　 ３、对附义务的遗嘱的执行 ??? 　在遗嘱中向遗嘱继承人或受遗赠人附加条件提出接受遗产必须履行某项义务的要求或指定遗产的具体用途。我国《继承法》第21条规定：“遗嘱继承或者遗赠附有义务，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。”最高人民法院在有关司法解释中进一步明确，附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。遗嘱中附加的义务必须合法，否则所附义务无效。同时，遗嘱继承人或受遗赠人也有权拒绝履行。  第二节 遗赠、遗托和遗赠扶养协议 一、遗赠的概述 遗赠的概念和特征 遗赠是指公民以遗嘱的方式将个人合法财产的一部分或全部赠送给国家、集体组织或法定继承人以外的其他人，并在遗嘱人死后发生法律效力的法律行为。 遗赠具有的法律特征： １、遗赠是单方的、要式的民事法律行为。 ２、遗赠是给他人以财产利益的无偿行为。 ３、遗赠是一种死后生效的法律行为。 ４、受遗赠人是国家、集体或法定继承人以外的人。 遗赠与遗嘱继承、赠与的区别 １、遗赠受领人与遗嘱继承人的范围不同。 ２、受遗赠权与遗嘱继承权的标的不同。 ３、受遗赠权与遗嘱继承权的接受、放弃规定不同。 ４、受遗赠人与遗嘱继承人在参与遗产的分配上不同。 遗赠与赠与的区别，主要有以下方面： １、法律行为的性质不同。遗赠是遗赠人的单方法律行为。即遗嘱人在立遗嘱时，不必征求受遗赠人的同意，就可在遗嘱中作出遗赠的规定。赠与则是属于双方法律行为。赠与人和受赠人与人是合同关系。赠与人的赠与行为只有在得到受赠与人的承诺以后，即双方的意思表示一致，赠与合同才能成立，发生法律效力。 ２、发生效力的时间不同。遗赠必须在遗嘱人死亡之后才能发生法律效力，因此遗赠是死后生效的法律行为。而赠与则要在赠与人与受赠人意思表示一致，并实际交付赠与标的物之后才能发生效力，因而赠与是生前生效的法律行为。 ３、意思表示的方式不同。遗赠必须以遗嘱方式进行，并遵守法律关于遗嘱的有关规定。赠与则没有严格的形式，除法律对特殊标的的赠与有形式上的要求以外，双方当事人可用口头或书面形式表示。因此，遗赠是要式法律行为，赠与是不是要式法律行为。 ４、处分财产的范围不同。遗嘱人按照遗嘱方式处理其死后遗产，在法律上有一定的要求。如不剥夺无独立生活能力又无生活来源人的遗产份额，同时也不得侵害其他债权人的利益等。而赠与的情况则不同，对赠与人处理自己生前的财产的范围。法律是不加限制的。 二、遗托 遗托，是指遗嘱人在遗嘱中遗嘱继承人或遗赠受领人附加提出的某种必须履行的义务。 遗托主要具有以下法律特征： 遗托具有附随性 履行遗托义务是接受遗产和接受遗赠的前提条件 遗托是必须履行的，具有不可免除性 三、遗赠扶养协议 遗赠扶养协议是指遗赠人与扶养人之间订立的关于扶养人承担遗赠人生养死葬义务，遗赠人的财产在其死后转归扶养人所有的协议。 遗赠扶养协议的法律特征是： １、遗赠扶养协议的主体。 ２、遗赠扶养协议是双务、有偿的法律行为。 ３、遗赠扶养协议是生前法律行为与死后法律行为的统一。 ４、遗赠扶养协议的法律效力优先于遗嘱。 考核目标 一、考核知识点 遗嘱继承的概念和特征 遗嘱继承的适用条件 遗嘱的概念和特征 遗嘱的设立、形式和有效条件 遗嘱的变更、撤销和执行 遗赠 遗赠扶养协议 二、考核要求 识记 领会 应用 第二十三章 有关继承的其它问题 【学习目的与要求】学习本章，要了解遗产处理的基本知识，包括：继承开始的意义、时间、地点，遗产的概念、特征、范围、确定，遗产的分割时间，原则，方式，效力，被继承人债务的清偿，无人继承又无人受遗赠遗产的范围、归属。 第一节 继承的开始 一、继承开始的时间 继承的开始是指继承法律关系的发生。我国《继承法》第2条规定：“继承从被继承人死亡时开始。”即确定继承开始的时间，应以被继承人死亡的时间为准。被继承人死亡包括生理死亡和宣告死亡两种情况。在我国司法实践中，一般以呼吸停止和心脏搏动停止为生理死亡的时间。对于宣告死亡的，以法院判决宣告之日为其死亡之日。如果相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，并且不能确定死亡先后时间的，那么推定没有继承人的先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。继承开始的时间具有重要的意义，它是确定遗产范围、继承人范围的时间，也是确定遗嘱的效力、放弃继承权的效力及确定继承人的应继份额的时间。 二、继承开始的地点 继承开始的地点是继承人参加继承法律关系，行使继承权，接受遗产的地方。我国《继承法》对继承于何处开始无明文规定，在司法实践中，通常以被继承人生前最后住所地（一般也为户籍所在地）为继承开始的地点。如果主要遗产不在被继承人生前最后住所地或被继承人最后住所地不明的，则以被继承人主要遗产所在地为继承开始的地点。继承遗产的诉讼，由被继承人生前户籍所在地或者主要遗产地人民法院管辖。 三、继承开始的通知 继承开始后，由于种种原因，有的继承人可能不知道继承开始的事实，因此在继承开始后应当将被继承人死亡、继承开始的情况告诉继承人、遗嘱执行人。我国《继承法》第23条规定：“继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人，继承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知的，由被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。”负有通知义务的继承人或单位，如果有意隐瞒继承开始的事实，造成其他继承人损失的，应当承担责任。通知的形式可以是书信、电报、电话、口传等，也可以采用公告形式，以便继承人、遗嘱执行人及时前来参加继承，执行遗嘱。 第二节 遗产的概念和范围 遗产的概念和特征 我国《继承法》第３条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。”遗产作为继承权的客体，它是指被继承人死亡时遗留的个人合法所有财产和《继承法规定可以继承的其他财产权益。 根据《继承法》和其他有关法律规定，遗产具有以下法律特征： １、遗产是指公民死亡时遗留的财产，公民生存时的个人合法财产不能作为遗产。 ２、遗产是公民遗留的财产。 ３、遗产是公民死亡时尚有的财产。 遗产的范围 我国《继承法》规定，遗产的范围是： １、公民的收入。 ２、公民的房屋、家具和生活用品。 ３、公民的林木、牲畜和家禽。　　 ４、公民的文物、图书资料。 ５、法律允许公民所有的生产资料。 ６、公民的著作权、专利权中的财产权利。 ７、公民的其他合法财产。 三、遗产的保管 继承遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢。人民法院在审理继承案件时，如果知道有继承人而无法通知的，分割遗产时，要保留其应继承的份额，并确定该遗产的保管人或保管单位。因保管遗产而支出的必要费用，应当从遗产中扣除或由继承人支付。人民法院对故意隐匿、侵吞或争抢遗产的继承人，可以酌情减少其应继承的遗产。 四、遗产的确定 共有财产中属于其他人的财产。 承包权。 使用权 房屋租赁权。 复员 抚恤金、保险金。 除此以外，死者的遗体是否属于遗产，我国《继承法》对此未作规定。国内外学者众说纷纭，争议较大。主要有三种观点：一种观点认为：遗体是物，为被继承人死亡时遗留的个人财产，属于遗产的一部分，可以继承；另一种观点认为：遗体虽然是物，但不是所有权的标的，而是亲属埋藏权的标的，不属于遗产；还有一种观点认为，遗体不是物，也不是财产的所有权的标的，而是亲属埋藏权的标的。所以近亲属只能作出埋葬、管理等处分。 第三节 遗产的分割及债务的清偿 一、遗产分割的原则和方式 遗产分割的原则 　　遗产的主要原则是： 有利生产，有利生活。 遗产分割时，应保留胎儿的继承份额。 ３、不能损害遗产的效用。 遗产分割的方式 　　对遗产进行分割除根据上述原则外，还应按照遗产的性质、种类、使用价值等不同情况，采用以下方法：（１）实物分割。如果遗产为可分物，可根据各个继承人应得的份额，对遗产作实际分割，使各继承人取得其应得部分。（２）折价分割、适当补偿。为了不损害遗产的经济效用和保持不宜实物分割遗产的完善性和统一性，应采取折价分割、适当补偿的方法分割遗产。（３）共有。有些遗产既不能实物分割，又无法作价补偿，可采取共有的形式，由数个继承人共同继承这一遗产，共同对遗产享有权利。 二、被继承人债务的清偿 遗产既包括财产权利，也包括财产义务，即债务。因此，当被继承人死亡后，如果遗留下债务或者有应当缴纳的税款，在继承人表示接受遗产时，他不仅有继承被继承人财产的权利，而且同时也要承担清偿被继承人的债务和税务的责任。当然，如果继承人放弃继承，则对债务人不再负责清偿。对此，我国《继承法》第３３条２款中明确规定：“继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳和税款和债务可以不负偿还责任。”所以，接受继承是清偿被继承人债务的必要前提条件。 我国《继承法》第３３条第１款规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”依此规定，继承人对被继承人遗留的债务，只在被继承人的遗产实际价值范围内负责偿还，债务超过遗产的实际价值部分，不负清偿债务的责任，但继承人自愿偿还的不受限制。所以，我国《继承法》确定的清偿债务的原则，是“限定继承”原则。 清偿债务的程序和方法，一般应先缴纳税款，再清偿债务，然后再遗赠受领，接着是遗嘱继承、法定继承。如果遗产由两个以上的继承人继承，可以用两种方法清偿被继承人的债务：一种可以先用遗产缴纳税款和偿还债务，然后将剩下的遗产数额再按继承程序进行分割；另一种可以根据各继承人所继承的遗产数额，按比例分担被继承人应缴纳的税款和所欠债务。 被继承人债务的范围 （1）被继承人依照我国税收法规的规定应当缴纳的税款；（２）被继承人因合同之债而欠下的债务；（３）被继承人因侵权行为而承担的损害赔偿的债务；（４）被继承人因不当得利而承担的返还不当得利的债务；（５）被继承人因无因管理而承担的补偿管理人必要费用的债务；（６）其他属于被继承人个人的债务。如合伙债务中属于被继承人应当承担的债务，被继承人承担的保证债务。 　　　　　在确定遗产债务的范围时，应当注意划清遗产债务与其他相关问题的界限。 首先，应当将遗产债务与家庭共同债务区分开来。家庭共同债务是指家庭成员共同作为债务人所承担的债务。家庭共同债务主要包括：为家庭成员生活需要而承担的债务；为增加家庭共有财产而承担的债务；夫妻共同债务等。家庭共同债务应当用家庭共有财产来偿还，而不能用被继承人的遗产来偿还。当然，家庭共有债务中属于被继承人应当承担的部分，则应当列入遗产债务的范围，用被继承人的遗产来清偿。 其次，应当将遗产债务与以被继承人个人名义所欠债务区分开来。遗产债务应当是被继承人完全为个人生活需要而欠下的债务，一般是以被继承人个人名义所欠下的。但是，以被继承人个人名义所欠下的债务，都不属于遗产债务：（１）以被继承人个人名义所欠下的，用于家庭生活需要的债务。这种债务实质上是家庭共同债务。（２）以被继承人个人名义，为有劳动能力的继承人的生活需要或其他需要而欠下的债务。这种债务实质上是继承人的个人债务。（３）被继承人因继承人不尽扶养、抚养、赡养义务，迫于生活需要而以个人名义欠下的债务。这种债务应当属于有法定义务的人的个人债务。 最后，应当将遗产债务与继承费用区分开来。继承开始后，因遗产的管理、分割以及执行遗嘱，都可能要支出一定的费用。这种费用，继承法上称之为继承费用。继承费用实际上属于遗产本身的变化，清偿遗产债务仅限于遗产的实际价值，而遗产的实际价值是扣除继承费用后所剩余的价值。所以继承费用应当从遗产中支付，而不能列入遗产债务范围。 被继承人债务的清偿原则 继承人表示接受继承，就应当清偿遗产债务。但是，如果继承人放弃了继承，则对遗产债务没有清偿责任。《继承法》第３３条第二款规定：“继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。“继承人在清偿遗产债务时，应当坚持如下原则 限定继承原则。 保留必留份原则。 清偿债务优先于执行遗赠原则。 遗产债务的清偿方法 我国继承法没有明确遗产债务的清偿方法，司法实践一般采取以下两种方法： 先清偿债务后分割遗产 先清偿债务后分割遗产是一种总体清偿方式。按照这种清偿方式，共同继承人首先从遗产中清算出遗产债务，并将清算出的相当于遗产债务数额的遗产交付给债权人，然后，根据各继承人应继承的份额分配剩余遗产。 先分割遗产后清偿债务 　　　先分割遗产后清债务是一种分别清偿方式。按照这种清偿方式，共同继承人首先根据他们应当继承的遗产份额，分割遗产，同时分摊遗产债务。然后，各继承人根据自己分摊的债务数额向债权人清偿。实践中，如果遗产已被分割而未清偿债务的，则应当按照最高人民法院《意见》第６２条的解释精神处理：如果有法定继承又有遗嘱继承的遗赠的，首先由法定继承人用其所有遗产清偿债务。不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。 遗产债务的清偿时间 根据司法实践的一般做法，继承开始后，继承人或遗产保管人还清点完遗产之后，应当及时通知债权人声明债权，以便于继承人清偿债务。对于已到期债务，继承人应当及时清偿；对于未到期债务，继承人经债权人同意可提前清偿　，也可以在分割遗产时保留与债权数额相等的遗产数额，或分配给某一继承人负责清偿。 第四节 无人继承又无人受遗赠的遗产处理 一、无人继承又无人受遗赠的遗产的范围 无人继承又无人受遗赠的遗产，是指没有继承人或受遗赠人承受的遗产。 从实践来看，无人继承的遗产主要包括：没有法定继承人、遗嘱继承人和受赠人的遗产；法定继承人、遗嘱继承人全放弃继承、受遗赠人全放弃受遗赠的遗产；法定继承人、遗嘱继承人全丧失继承权，受遗赠人全丧失受遗赠权的遗产。 二、“五保户”的遗产处理 “五保“是指保吃、保穿、保教、保烧、保葬。它是农村集体所有制组织对其成员在丧失劳动能力又缺乏生活来源时，在公益金中给予生活保障的制度，也是一种集体福利事业。对“五保户”的遗产，如“五保户”与实行“五保”的集体组织之间，双方有扶养协议的，按协议处理；没有扶养协议的，如果死者有遗嘱继承人或者法定继承人要求继承的，按遗嘱继承或法定继承处理，但集体组织有权要求扣回“五保”费用和生前合法债务。如果“五保户”的亲友或邻居等对其生活有过一定照顾的，也可分得适当遗产。 第五节 遗产税 一、遗产税概述 遗产税也称“继承税”。它是对继承遗产征收的税，即遗产继承人所取得遗产为纳税义务人所缴纳的税。人的死亡，是征收遗产税的主要条件，故在英国曾称“死亡税”。遗产税属“财产”，是特殊税种，不是普遍税。遗产是指被继承人死亡时留下可供继承人继承的个人合法所有财产和《继承法》规定的可以继承的其他财产权益。遗产税是由遗嘱执行人或继承人、受遗赠人或遗产管理人缴纳的。 在我国，１９５０年１月政务院通过了新中国税制建设的纲领性文件《全国税政实施要则》。该文件规定全国设立１４种税，其中包括遗产税。改革开放以来。随着我国社会主义经济体制的建立和完善，分配结构和分配方式也发生重大变化。目前确有一部分人先富起来，据有关资料表明，现在我国居民在银行的存款已超过６亿元，３％的富裕人群占有存款总额的４７％。随着党的“十五大”精神的贯彻落实，我国高收入阶层还将不断扩大，个人财富不断积累已经或正在成为遗产税的开征提供充分而可靠的税源，而且随着我国市场经济的发展和分配制度的改革，遗产税的税源将不断扩大和巩固。因此，适时开征遗产税的决议已被写入１９９６年八届人大四次会议批准的“九五”计划和２０１０年远景目标纲要。江泽民同志在党的“十五大”报告中明确指出：“调节过高收入、完善个人所得税制，开征遗产税等新税种。” 二、开征遗产税的意义和作用 有利于缩小社会成员贫富差距。 有利于鼓励后代勤劳致富。 有利于健全我国税制体系和税制结构的调整，更好地实现税收的财政职能。 三、对开征遗产税的思考 目前我国已基本具备建立遗产税制、开征遗产税的条件和法律环境。但是开征遗产税是一项政策性强、涉及面广的工作。我们要在借鉴世办各国经验的基础上，努力建立健全相应的配套机制、完善有关制度和法规等。 １、尽快修改，完善《继承法》，使之更加适应遗产税的征管要求。我国《继承法》颁布于１９８５年，该法的一些条款已不能适应我国经济生活发展的要求，急待修改。同时应制订与此相关的配套法律，如《遗产税法》、《捐赠法》、《信托法》等。 　　２、实行个人财产登记和个人储蓄实名制。这是开征遗产税最重要的基础条件，否则无法核实遗产，遗产税也难以征收，并且也无法防止继承人在被继承人死亡后转移财产，逃避缴纳遗产税。实行个人财产登记和个人储蓄实名制，不仅是保证遗产税和个人所得税的顺利征收的重要线索和依据，同时也是国家对个人财产监管和廉政建设制度化的重要基础工作。 　３、建立个人财产评估制度。开征遗产税必须核实遗产价值。要建立不以营利为目的的、公正的高效的个人财产评仨制度，这是开征遗产税和降低遗产税成本的重要前提条件。 　　考核目标 一、考核知识点 （一）继承的开始 （二）遗产 （三）遗产的分割 （四）无人继承又无人受遗赠遗产的范围和归属 二、考核要求 识记 （二）领会 　（三） 应用　　　　　　　 第六编 民事责任 第二十四章 民事责任的一般原理 【学习目的与要求】通过本章学习，了解民事责任的含义、分类及其意义;掌握民事责任的特征，民事责任的形式和民事制裁措施;重点掌握民事责任的一般构成要件和民事责任的归责原则及免责情形。 第一节 民事责任的概述 一、民事责任的概念 民事责任，是指民事主体因违反民事义务而依法所应当承担的责任。对民事责任的这一界定包含了三层意思：首先，民事责任的承担者（民事责任主体）必须是民事主体（公民、法人或者其他组织）；其次，违反民事义务是民事主体承担民事责任的前提 ；最后，民事责任的法律依据是民事实体法。我国《民法通则》第十六章对此作了专门规定。此外，我国《经济合同法》、《著作权法》等民事实体法中也有关于民事责任的规定。 二、民事责任的特征 民事责任是法律责任体系的分支，与刑事责任、行政责任，它具有法律责任的一般特征：首先，它具有法定性。亦即，民事责任与其他法律责任一样，都是由国家法律规定的责任。其次，它具有强制性。亦即，包括民事责任在内的任何法律责任都可以凭借国家强制力而得到实现。（如道德责任）的基本界线。 民事责任除具有法律责任的一般特征外，还具有以下几点不同于刑事责任，行政责任的特征： 民事责任主体与相对主体之间的地位平等 　　民事责任的承担者及其相对人均为民事法律关系主体，他们的地位具有平等性。 民事责任主要是财产责任 在现代社会，民事责任主要表现为财产责任，而不触及责任主体的生命和人身自由。 民事责任具有补偿性、恢复原状的性质 　　　根据民法所奉行的等价有偿和公平原则，民事责任具有补偿，恢复原状的性质。 民事责任可因受害人依法处行使处分权而获得减免 　　民事责任是受国家强制力保护的法律制裁。但在法律规定的范围内，民事权利主体可以全部或者部分地放弃其对民事责任主体的权利，从而减免民事责任。 三、民事责任同其他法律责任及民事义务的区别 （一）民事责任同刑事责任的区别 　　　　　刑事责任却是罪犯对国家承担的责任。 （二）民事责任同行政责任的区别 　　　　　行政责任却是行政管理相对人对行政管理机关承担的责任，责任主体与追究责任者之间的地位明显地具有平等性。 （三）民事责任同民事义务的区别 两者的性质不同。 两者的依据不同。 两者产生的原因不同。 两者产生的时间不同。 第二节 一般民事责任的构成要件 民事责任的一般构成要件，就是在一般情况下民事主体承担民事责任所必须具备的条件。它适用于两种情形，即追究一般侵权行为的民事责任和违反合同的民事责任。民事责任的一般构成要件包括： 一、行为的违法性 　　　 民事责任是违反民事义务的法律后果。因此，如果民事主体没有实施违反民事义务的行为，谈不上要追究他的民事责任。在实践中，我们在掌握该要件时必须明确以下三点： （一）违反民事义务的行为有两种表现式，即作为和不作为。 （二）损害行为必须具有违法性。如果损害行为合法，行为人就不应该承担民事责任。 （三）损害行为必须违背了民事实体法。如果损害行为违背的只是其他法律规范，对行为人就不能追究民事责任，而只能追究其他法律责任。 二、损害事实 　　在追究民事责任时，必须考虑违反民事义务的行为是否给相对人造成了民事权利损害。如果只有损害行为而没有造成损害结果，就谈不上追究民事责任。因为，法律设定民事责任制度的目的在于补救遭受分割的民事权利，既然没有出现受害的结果，当然也就无需追究民事责任。民法中的损害结果包括两大类： （一）财产权利的损害 　　财产权利的损害是指能够以货币来表现的损害。 （二）非财产权利的损害 非财产权利的损害，是指不能用货币来表现的损害。 三、因果关系 　　一定的原因引起的结果，一定的结果由一定的原因所产生，原因与结果之间的内在联系，就叫做因果关系。按照我国民法的规定，一个民事主体只能对自己的损害行为所造成的损害事实负民事责任。因此，当损害事实已经发生，要使某一民事主体对这一损害事实负民事责任，就必须查明该主体的行同损害事实之间有因果关系，即损害事实是该主体所实施损害行为的必然结果。 在司法实践中，分析损害行为与损害事实之间的因果关系，主要应当注意以下问题： 因果关系是客观存在的，既不以行为人是否预见为前提，也不能凭人们主观的想象来确定。而是要对客观现实已经存在的两个现象——行为和结果，进行周密、科学的调查研究，从而判明两者之间有无因果关系。 原因与结果之间具有严格的时间先后顺序，即原因在前，结果在后。 必须把原因和条件加以区别。 1、原因对结果的发生起决定的作用，而条件对结果的发生不起决定作用 2、原因与结果之间存在着必然的、本质的联系，而条件与结果之间的联系只是一般的联系，并非本质的必然联系。 四、主观过错 任何违法行为都是受行为人主观心理活动支配的。在法律上，行为人的主观心理活动被划分为两种状态 ：一为过错，二为非过错。行为人主观上有过错，乃是民事责任的一般构成要件之一。 行为人的过错心理状态包括： 故意 所谓故意，是指行为人已经预见到自己行为的结果会造成他人的损害，仍然有希望其发生或者放任损害结果到来的心理态度。 过失 　　所谓过失，是指行为人对自己的行为会给他造成损害的不良后果应当预见、能够预见而未预见，或者虽已预见而轻信其不会发生的心理状态。 在民法学中，过失又被划分为以下两种： 一般过失。它是指行为人虽然没有达到法律某种行为的较高要求的注意程度，但并未违背一般人应当注意和能够注意的行为规则而造成他人损失。 重大过失。它是指行为人不便没有达到较高的注意程度，而且连一般的注意程度也未达到而致人损害。 在判断行为人是否有过失或过失的轻重时，主要应当综合考虑以下因素： （1）行为人的个体特征。 （2）行为对象的特征。 （3）行为的实施环境。 在主观过错这个条件方面，除了一般的加害人过错外，还有以下几种特殊情况： 1、共同过错。凡是两个或两个以上的人共同实施违法行为造成他人损害而且都有过错的，就叫共同过错。它有两个特征： 数个行为人具有共同致人损害的故意或过失。 数个行为人的行为相互联系。 2、混合过错。是指对于损害的发生，加害人和受害人均有过错。它具有两个特征： （1）过错是加害人和受害人双方的，而不是加害人单方面的。 （2）加害人、受害人双方的过错行为相互联系。 （3）受害人单方面的过错。 3．受害人单方面的过错。是指对于损害的发生，只有受害人主观上有过错。 第三节 免除民事责任的条件 在民法理论中，免除民事责任是指在有损害事实存在的情况下，行为人或者相关人依法不应当承担民事责任。它并不意味着行为人或者相关人应当承担民事责任而予以“豁免”。根据我国民法规定，免除民事责任的情形有以下几种： 一、因不可抗力不能履行合同或者造成他人权利损害的 　　不可抗力的法律含义，是指不能预见、不能避免，并且不能克服的客观情况。它包括自然现象（如地震、风灾、旱灾、等自然灾害）和社会现象如战争等意外事件）。 二、因受害人的故意或重大过失，使合同不能履行或造成自己权利损害的 如果损害的发生完全是由于受害人自己的过错所造成，则不能由行为人或者相关人对此承担民事责任。 三、因正当防卫、紧急避险造成他人损害而无不当或未超过必要限度的 致害行为合法的，行为人也不承担民事责任。合法的致害行为主要有正当防卫、紧急避险、正当执行职务等。 第四节 民事责任的归责原则 民事责任的归责原则，是指确定行为人民事责任的基本准则。根据我国《民法通则》的归责原则包括： 一、过错责任原则 　 过错责任原则的基本内涵是：以行为人主观上的过错作为承担民事责任的基本条件。亦即，有过错才承担民事责任，没有过错就不承担民事责任。过错责任原则适用于一般侵权的民事责任的违约的民事责任；在确定特殊侵权的民事责任时，极少适用过错责任原则。 二、无过错责任原则 无过错责任原则，是指在某些情况下，不论行为人主观上有无过错，只要给他人造成了损害，就应承担民事责任。《民法通则》第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”由此可见，无过错责任原则只适用于法律有特别规定的情况。 根据无过错责任原则，因果关系是决定责任的基本要件。这一点反映了无过错责任原则与过错责任原则的根本区别。在适用过错责任原则时，行为人是否应承担民事责任，最终取决于他有无过错。然而，在适用无过错责任原则的情况下，行为人应否承担责任并不取决于他是否有过错，而取决于其行为与损害结果之间是否存在因果关系。 三、公平责任原则 　　公平责任原则的基本内容是：在当事人双方对损害的发生均无过错的情况下，根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。我国《民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”很显然，该规定体现了公平责任原则。 第五节 民事责任的分类 总的来讲分两大类即：违反合同的民事责任和侵权的民事责任。但根据责任性质、内容和承担责任的情况等为标准来划分，可分为： 合同责任与非合同责任 合同责任———违约责任 非合同责任———侵权责任 二、 单方责任与双方责任 　　　单方责任：一方当事人的过错而造成他方当事人的损害，由过错一方承担民事责任。 　　　双方责任：双方当事人均有过错，应由双方按其过错大小而承担相应的民事责任，又称为混合责任。 三、按份责任、连带责任 　　按份责任：依据法律或合同的规定，各义务主体按其债务份额承担责任。如继承人对被继承人的债务，只在各自继承遗产份额范围内担负清偿责任。 　　　连带责任：依据法律或有效合同的规定，自己应承担的与自己有牵连的他人的责任。即义务人中的任何人均应向权利人承担全部损失赔偿的财产责任。当义务人中的一人全部赔偿后，有权请求其他义务人按各自应承担的才分给予补偿。如共同致人损害的，致害人就向受害人承担连带赔偿责任。 四、有限责任和无限责任 　　有限责任：出资人仅在自己出资份额内偿还债务的财产责任。如：股东责任 　　　无限责任：是指出资人以其全部财产偿还债务的财产责任。如：合伙人对合伙债务所承担的财产责任。 第六节 民事责任的形式与民事制裁措施 一、我国《民法通则》规定的民事责任形式 民事责任的形式，是指承担民事责任的方式。我国民法规定的民事责任形式有以下六类十种： 停止侵害，排除妨碍，消除危险 停止侵害是一种不作为责任，主要适用于侵犯知识产权和人身权的案件。 排除妨碍是一种作为责任，主要适用于保护所有权，经营权、承包权、使用权、相邻权。 （二）返还财产，恢复原状 返还财产，要求行为人将其不法侵占、仍然存在的他人财物归还给受害人。 恢复原状，要求行为人将其破坏、损害的财物予以修整、复原。 （三）修理、重作、更换 该项责任要求交付不符合质量要求的标的物的违约人对有轻度损坏的标的物进行维修，或者重新制作进行制作加工产品，或者更换质量相符的标的物。 （四）支付违约金 违约金是指违约方按法律的规定或合同的约定，向对方支付的一定数额的金钱。 （五）赔偿损失 赔偿损失，是指行为人以相应数额的财产赔偿遭受财产损失的受害人。 （六）消除影响、恢复名誉、赔礼道歉 消除影响、恢复名誉、主要适用于侵犯人格权和知识产权的案件。 赔礼道歉适用于侵犯人格权的案件。 二、民事制裁措施 民事制裁措施，是指人民法院在民事诉讼中对有严重违反民事义务的当事人采取的惩戒措施。根据《民法通则》第一百三十四条第三款的规定，民事制裁措施分为训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得、罚款、拘留等五种形式。 　 民事制裁与民事责任的区别是： 两者的表现形式不同。 两者系属的法律关系不同。 两者的补救途径不同。 两者的目的不同。 　　 民事制裁措施也不同于民事诉讼法规定的强制措施。前者的适用对象仅限于当事人，而后者的适用对象却及于一切诉讼参与人及案外人；前者的适用根据是当事人实施了严重违反民事实体法的行为，而后者的适用根据却是诉讼参与人及案外人实话了妨碍民事诉讼的行为。 考核目标 一、学习和考核的内容范围 （一）民事责任概述 （二）民事责任的一般构成要件 （三）民事责任的归责原则和免责情形 （四）民事责任的形式和民事制裁措施 二、考核目标和具体要求 1、识记 （１）民事责任的含义 （２）民事责任的分类 （３）民事责任的意义 （４）民事责任的形式 2、理解 （１）民事责任的特征 （２）民事责任的一般构成要件 （３）民事责任的归责原则 （４）民事责任的免责原则 3、运用 　 民事制裁措施 第二十五章 侵权行为的民事责任 【学习目的与要求】通过本章的学习，了解侵权行为的概念、特征，分类。 侵权行为 一、侵权行为的概念 侵权行为是侵权行为法的核心概念，是研究侵权行为法必须首先予以明确的概念。在不同的语种中，侵权行为有着不同的表述方式。但不管哪种表述方式，都含有侵犯他人权利之意。在古罗马法中，就有“公犯”与“私犯”之分，私犯是相对于公犯而言的，大致相当于后来的侵权行为。 　　　我国《民法通则》第106条第2款和第3款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。” 根据这一规定，我国民法上的侵权行为，一般是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为。在法律有特别规定的情况下，行为人虽无过错，但仍应承担民事责任的其他致害行为，也属侵权行为。前者为一般侵权行为，后者为特殊侵权行为。 二、侵权行为的特征 　　1．侵权行为是侵害他人合法权益的行为 　　 侵权行为首先表现为侵害他人的合法权益。这种合法权益表现为民事主体依法享有的人身权、物权、知识产权、继承权等。这里应指出的是，侵权行为主要是侵害私权，亦即是对私人利益的侵害。至于其行为的具体表现形式，可以是作为，也可能是不作为。 　　2．侵权行为的构成一般以主观上存在过错为前提 　　 一般情况下，致人损害的行为是否为侵权行为，要看行为人主观上是否有过错，有过错则构成侵权行为，无过错则不是侵权行为。之所以这样，主要是考虑到行为人的主观心态，以使有过错者承担其过错责任。当然，在法律有特殊规定的情况下，行为人主观上没有过错也可能构成侵权行为。 　　3．侵权行为是应当承担民事责任的行为 　　 侵权行为与民事责任是紧密联系在一起的，为了制裁侵权行为并补偿受害人的损失，法律要求侵权者承担相应的民事责任。民事责任是法律责任的一种，其主要目的是弥补受害人因侵权行为所致的损失。侵权行为的行为人一般以承担民事责任为主要责任形式。但当侵权行为与犯罪行为竞合时，也可能要承担刑事责任。 三、侵权行为与违约行为 侵权行为与违约行为都是民法上的概念，其责任承担也都是民事责任，同时，侵权行为也可能与违约行为竞合，即一行为既是侵权行为又是违约行为。 　　 但二者的区别也是很明显的，二者的区别主要表现在：首先，违约行为违反的是合同约定的义务，而侵权行为则主要表现为侵犯他人的民事权利，而且这种权利主要表现为绝对权。其次，违约行为一般无须违约人有过错，而侵权行为一般须以过错为要件。再次，由于违约行为是以有效合同的存在为前提，因此，违约行为的受害对象是特定的民事主体，而侵权行为侵害的对象则是不特定的民事主体。 四、侵权行为与犯罪行为 侵权行为与犯罪行为具有一定的联系，这种联系表现在侵权行为有时与犯罪行为竞合，即一行为既是侵权行为，同时又是犯罪行为。如杀人行为、伤人行为、盗窃行为等，它们既是民法上的侵权行为，同时又可能构成刑法上的犯罪。 　　 但侵权行为毕竟不同于犯罪行为，侵权行为主要是对民事权利的侵害，犯罪行为则主要表现为对社会秩序和公共利益的损害；侵权行为的后果主要是以财产责任为主的民事责任，犯罪行为的后果主要是以自由刑或生命刑为主的刑事责任。 五、侵权行为之债的概念 　　 侵权行为是债的发生根据之一，因侵权行为而形成的债权债务关系即为侵权行为之债，简称侵权之债。侵权行为之债在各国民事立法中所使用的名称不尽相同，有的称“侵权行为之债”，有的称“致人损害之债”，有的则称“非合同所致损害的责任”。 　　 我国《民法通则》将侵权行为之债规定在“民事责任”一章中，并称之为“侵权的民事责任”。如果给侵权行为之债下一个定义的话，可做这样的表述：侵权行为之债，是指因故意或者过失侵害他人的财产权利或人身权利，从而在致害人与受害人之间形成的一种民事权利义务关系。 　　 在侵权行为之债中，受害人为债权人，致害人为债务人。受害人有权请求致害人对其造成的损害进行赔偿，致害人则负有义务给予对方以相应的赔偿。司法实践中，因侵权行为之债而引发的诉讼占有相当比例。 六、侵权行为法及其发展历史 　　（一）侵权行为法的概念 　　侵权行为法是调整因侵权行为所生权利义务关系的法律规范的总称。其内容包括对侵权行为的界定，对侵权责任归责原则的确定，对侵权行为的制裁，对侵权损害后果的补救等。这里应指出的是，侵权行为法不是一个独立的法律部门，它只是民法的有机组成部分之一。强调保护民事权利的今天，以保护民事主体的民事权利为基本宗旨的侵权行为法显得越来越重要。 　　（二）侵权行为法的历史发展 　　　　侵权行为法是一项古老的法律制度，它发展到今天经历了一个漫长的过程，即经历了古代、近代和现代三个阶段，在不同的阶段，均有其不同的特点。 　　 1．古代侵权行为法 　　　 这里所称的古代侵权行为法，是指自奴隶社会开始到封建社会结束这段时期的侵权行为法。在奴隶社会的早、中期，国家机器较为薄弱，法律也很不健全，在侵权行为的处理方面，受原始习惯的影响很大。对侵权行为之反应就是简单的复仇，即所谓以眼还眼，以牙还牙。其所注重的，不是加害人之主观意识，而是客观之损害结果。 　　　随着人类社会的发展、进步，人类的文明程度不断提高，对和平与秩序的需要也越来越强烈，侵权行为法逐渐出现了三种变化：一是对复仇制度加以限制，如资格限制（仅近亲属得以复仇），时间限制（仅限于损害发生后一段时间内复仇），程度的限制（同态的复仇）；二是对私力救济加以限制，逐步以国家进行公力救济的形式取代私力救济；三是救济方式的改变，即以财产赔偿取代同态复仇。 　　　因此，在奴隶社会晚期，由于复仇方式逐渐退出历史舞台，也由于国家公力救济的加强，侵权行为法开始与刑法分离，成为独立的法律制度。古罗马的侵权行为法发展得较为成熟，罗马法上有“公犯”与“私犯”之分。“私犯”是相对于“公犯”而言的一个概念，“公犯”系危害国家的行为，凡罗马市民均可控告，且须受刑事制裁。“私犯”则指侵害他人人身或个人财产的行为，对“私犯”，只有利益受到损害的人方可提起诉讼，请求保护。罗马法关于侵权之债的有关内容对后世影响较大。 　　 2．近代侵权行为法 　　 此处所称的近代侵权行为法，是指资本主义国家兴起时及以后一段时间所确定的侵权行为法。17、18世纪，在资本主义国家迅速兴起、科学技术不断发展、人权观念受到尊崇的同时，人类的法律观念及制度也迅速发展。在侵权行为法领域，一个突出的成就就是过错责任确立和发展。过错责任又称过失责任，按此责任，行为人只有在主观上有过错时才承担责任，无过错则无责任。 　　在这一时期，过错责任被奉为金科玉律，视同自然法则。反映在立法上，就是各国民事法律先后确定了过错责任的原则，如《法国民法典》第1382条规定：“使他人发生损害之行为，无论是何种原因，其有过失者，应负赔偿责任。”第1383条规定：“个人不仅对于因自己行为所生损害，即对因自己之懈怠或疏忽所生之损害亦应负责。”同样，如《德国民法典》第823条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”大陆法系其他国家在其民事立法中，也有相应的规定。 　　在英国，侵权行为法始终是一个古老的、独立的法律制度。根据英国普通法，凡人身和财产受到损害的人，均可按普通法提起损害赔偿之诉。然而，与契约法不同，英国侵权行为法一直没有形成侵权行为的一般概念和赔偿责任的一般规则，只承认若干具体的侵权行为。但通过判例，英、美等国也确立了过错责任原则。 　　可见，过错责任乃近代侵权行为法最杰出的贡献。即便现在，过错责任原则仍是侵权行为法中的主导性归责原则。 　　 3．现代侵权行为法的发展 　　　　到了现代，随着科学技术的迅猛发展，工业经济发生了巨大的变化，交易活动频繁，损害事故数量显著增加，程度亦在加深。此外，随着人权思想的发展和普及，人们的权利意识日益加强，对权利的要求也日趋强烈，这些都对侵权行为法提出了更高的要求。在此情形下，固守原来的过错责任原则，显然已不合时宜。事实上，不断发展的形势既给侵权行为法提出了更高的要求，也为侵权行为法的发展提供了良好的机遇。从侵权行为法的发展情况看，现代侵权行为法体现出如下几个发展趋势： 　　　　(1)　侵权行为法的地位不断提高。 　　　　　这从资本主义国家的民事立法中可以看出。进入现代以来，为了调整日益复杂的社会关系，保障人们的各项民事权利，各资本主义国家都十分重视侵权行为立法。《法国民法典》有关侵权行为的规定仅为5条，《德国民法典》则多达30条。我国台湾地区《民法典》关于侵权的规定也有14条之多。此外，不少资本主义国家在许多单行法中也都有关于侵权行为的规定。英国还就若干的具体侵权行为如欺诈和损害先后颁布了《修正防止欺诈法》、《灾祸事故赔偿法》等。 　　　　在我国，《民法通则》突破了传统民法的体制，不是把侵权行为列入债法中，而将其规定于民事责任一章内。这就使侵权行为的法律后果远远超出了“债”的范畴，加重了侵权行为法律后果的分量，以加强对合法权利的保护和对不法行为和其他致害原因的控制。此外，我国还有许多单行法律、法规都有关于侵权行为之规定，如《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《医疗事故处理条例》等，都有大量的条文规定侵权损害赔偿的内容。 　　　　(2)　侵权行为归责原则趋于多元化。 　　　　　除了原有的过错责任原则继续受到重视外，后又出现了无过错责任原则、公平责任原则等民事责任归责原则。这就使民事责任的归责原则趋于多元化，也更趋合理。关于这一点，下文还将作更详细的论述。 　　　　(3)　精神损害赔偿制度的确立。 　　　　　原有的侵权行为法强调侵权责任的承担以财产损失为限，这也是以罗马法为传统的一项赔偿原则。但随着社会的不断发展，人身权利日益受到重视，许多人格权在法律上得以确认并施加保护，如肖像权、名誉权、隐私权等。人身权法的发展，就使原有的仅以财产损害为赔偿依据的法律传统受到挑战。于是，许多国家的侵权立法和司法就逐步打破了罗马法以来侵权责任以财产损失为限的原则，规定对于精神、人格、名誉的损害，受害人可主张精神损害赔偿。尤其是到了20世纪中后期，关于精神损害赔偿的立法在各国受到重视，有的甚至认为，精神损害赔偿在某种意义上比财产损害赔偿更为重要。我国在经历了激烈的论争后，终于在《民法通则》里确立了精神损害赔偿制度，经由最高人民法院的相关司法解释，我国的精神损害赔偿制度也趋于完备。 　　　　(4)　对侵权行为法予以重新定位。 　　　　　在现代社会，科学技术的发展固然给人类带来了前所未有的财富，但与此同时，意外事故也日益增多，每年都要夺走许多无辜的生命，给许多人造成终身的伤害。因此，对损害填补的单一制度已满足不了人们的需要，故现代各国多采用混合的填补制度。即在侵权行为法肩负主要填补功能的同时，辅之以责任保险制度和社会安全保障制度。事实上，无过错责任的出现就是以责任保险和社会保险的确立为前提的。没有责任保险和社会保险制度的作用，无过错责任原则就难以维系。在此情形下，如何协调好侵权行为法、责任保险、社会保险之间的关系，使他们既互相独立，又互相补充、互相作用，就显得尤为重要。这就涉及对侵权行为法重新定位的问题，关于这一点，还有待于学界进一步研究和探讨。 七、侵权行为的分类 （一）一般侵权行为与特殊侵权行为 　　　　根据《民法通则》的有关规定并结合侵权行为的归责原则理论，可将侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为。一般侵权行为也称“普通侵权行为”，是指行为人基于过错致人损害而应承担民事责任的行为。特殊侵权行为也称“特种侵权行为”，是指行为人虽无过错，但根据法律规定强使其承担民事责任的行为。 　　　一般侵权行为为侵权行为的常态，司法实践中最为多见。特殊侵权行为为侵权行为的例外，只有在法律有特别规定的情况下，特殊侵权行为才能成立。 　　（二）侵害财产权行为与侵害人身权行为 　　　　根据侵害对象的不同，可将侵权行为分为侵害财产权的行为与侵害人身权的行为。民事权利总体上可分为财产权和人身权两大类，凡侵害民事主体财产权利的，为侵害财产权的行为，如损坏他人财产的行为。凡侵害民事主体人身权利的，为侵害人身权的行为，如侵害他人名誉权的行为。 　　　　也有的侵权行为既侵害他人的财产权也侵害他人的人身权。如对知识产权的侵害，就可能涉及知识产权中的财产权与人身权同时被侵害。 　　（三）单独侵权行为与共同侵权行为 　　　　根据致害人人数的多少，可将侵权行为分为单独侵权行为与共同侵权行为。单独侵权行为，是指致害人仅为一人的侵权行为。共同侵权行为，是指致害人为两人或两人以上的侵权行为。主体的复合性、行为的共同性、结果的单一性，是共同侵权行为的特征。 　　　　单独侵权行为在民事责任的承担上较为简单，共同侵权行为由于致害人在两人以上，故在确定共同侵权责任的同时，还需解决共同致害人相互间责任的划分问题。一般情况下，共同致害人应对受害人负连带赔偿责任。 　　（四）积极侵权行为和消极侵权行为 　　　　根据侵权行为的性质不同，可将侵权行为分为积极侵权行为与消极侵权行为。积极侵权行为，是指行为人以作为的形式致人损害的行为。消极侵权行为，是指行为人以不作为的形式致人损害的行为。实践中，侵权行为以积极侵权行为居多，消极侵权行为只有某些负有特定义务的人才可能构成。 第二节 侵权行为的民事责任 一、侵权民事责任的概念 　　侵权民事责任是侵权行为发生后依法应承担的民事法律后果，是侵权行为人或其他责任者依照民法规定应当承担的法律责任。 二、侵权民事责任的性质 作为一种法律责任，侵权民事责任具有制裁性和补救性双重性质。 制裁性 侵权的民事责任是民法规定的对侵权行为的民事制裁。 补救性 侵权的民事责任是对受害人侵害的民事权益的法律补救。补救是法律为受侵害的合法权益提供的保护措施，同法律的强制力保障其实现。具体说来，民事主体在其权利受到侵害时，有权请求加害人恢复其被侵害的权利，法律强制加害人向受害人履行财产给付义务（如赔偿损失、返还原物）和其他的义务（如赔礼道歉、消除影响），从而使受害人就其所损害获得物物质上和精神上的填补，使其被侵害的权利恢复到法律上圆满状态。 第三节 归责原则 一、归责原则的概念和意义 （１）概念：“归责”是指依据某种事实状态确定责任的归属。归责原则则是确定责任归属所依据的法律准则。 　 （２）意义：归责原则在侵权行为法中居于十分重要的地位，它体现着侵权行为法的立法政策和价值取向，对侵权法的具体规范和司法实践起着十分重要的指导作用。 二、我国侵权行为的归责原则 　 从理论上分析，归责原则可分为二类： 一、是主观归责原则，即行为人的过错作为追究其责任的必要条件，有过错即有责任，无过错即无责任，这一原则通称为过错责任原则（也秋过失责任原则）。 二、是客观归责原则，即以损害事实和加害行为与损害事实之间的因果关系作为构成责任的充分条件，这一原则被称为无过错责任原则或严格责任原则。 三、过错责任原则 （一）过错责任原则的概念和意义： 　 １、概念：　过错责任原则是以行为人主观上的过错作为确定和追究行为人民事责任依据的归责原则。 　 ２、意义：由于过错责任原则以过错作为归责的必备要件，因此，适用过错责任原则的过程式，就是对行为人的行为进行法律评价和道德评价的过程。所以说，过错责任原则不但具有民事责任所共同具有的补偿损失，保护受害者利益的功能，而且具有极强的教育功能，而且具有极强的教育功能和行为制导功能。 四、无过错责任原则 无过错责任原则的概念和特征 １、无过错责任原则指的是以损害事实、加害行为以及二者之间的因果关系为根据确定加害人责任的归责原则，换言之，行为人有过错对确定民事责任没有影响。 ２、特征： 对其适用范围有特别规定； 不考虑加害人法律的过错； 侵权责任由侵害行为、损害及二者之间的关系构成。 无过错责任原则的意义 无过错责任原则起源于１９世纪，其主要的社会历史背景是，随着工业革命和社会化大工业的发展，工业事故、交通事故急剧增加，而按照过错责任原则，受害者要想得到赔偿十分困难。于是人们开始寻找一种新的办法来加强对受害者的保护，无过错责任原则便应运而生。到１９世纪中后期，无过错责任作为一种归责原则，无论在民法理论中，还是在立法和判例上均得以确立。如果说过错责任原则反映的是个人自由主义的法哲学思想，无过错责任原则则反映了社会本位的法哲学思想。 无过错责任原则的适用 无过错责任原则的适用必须在有法律明确规定的情形下才能采用，不能由法官或当事人任意扩大适用范围。 　在适用无过错责任的场合，受害人不需证明加害人有过错，加害人也不能通过证明自己无过错而免除责任，但原告必须证明损害事实的存在及其损害事实和加害人行为间的因果关系。 　无过错责任也有免责条件。我国民法通则规定的免责条件有：不可抗力、受害人的故意、第三人的过错等。但并非这些免责条件可以适用于一切适用无过错责任的案件，具体适用时须以法律的具体规定为依据。 第四节 抗辩事由 一、抗辩事由的概念 抗辩事由指在损害事实和因果关系成立的前提下，加害人据以主张对方当事人的请求不成立或者不完全成立的某种事实。因此，抗辩事由也就是免责事由。广义地说，任何一个责任构成要件的不具备，都可以成为抗辩事由。 作为抗辩事由的事实，必须具备以下特征： 必须是表明某种情况存在的积极的事实，如第三人的过错、不可抗力等。 必须具有对抗性，即能够导致对方的请求在法律上不成立或不完全成立； 抗辩事由具有法定性，即必须是由法律规定的特定事由。法律的规定包括直接的规定和间接的认可，前者如正当防卫、不可抗力、紧急避险，后者如受害人的同意。 二、抗辩事由的分类 按照抗辩事由的性质，可以将抗辩事由划分为： 正当理由抗辩 正当理由抗辩，即行为人实施相应的加害行为具有正当的理由，进而可以依法免除行为人相应的民事责任。这类行为包括： 依法执行职务的行为。 自助行为。 正当防卫。 紧急避险。 不可抗力 　　 不可抗力属于客观事由抗辩。这类损害，是由人力不能控制的客观原因造成的，主要指不可抗力。依照我国民法通则的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力在法律上具有客观性、因果性和相对性。客观性它是独立于当事人的意志之外的客观情况；因果性指它是损害结果的发生原因；相对性指相对于现有的科学技术水平它是人力无法控制的、不可抗拒的。 第三人和受害人的过错 受害人的过错。对于损害的发生，如果受害人也有过错，按照《民法通则》第１３１条的规定，可以减轻加害人的民事责任，即应由加害方分担损失。 第三人的过错。主要包括二种情形： 被告的行为和第三人的行为共同构成损害发生的原因，即共同致人损害，这时应通过过错比较和行为与结果的因果联系比较，确定各自应承担的民事责任。 损害的发生是由第三的过错行为引起的，则应由第三人单独承担责任。 其他抗辩事由 受害人的同意。受害人的同意指受害人事前作出的自愿承担某种损害后果或致损危险的意思表示。 时效抗辩。按照《民法通则》第１３５条规定，时效期限届满，人民法院对于当事人保护民事权利的请求即不再予以支持。因此，时效期间届满构成法定抗辩事由。 第五节 一般侵权的民事责任 一、概 述 　 抗辩事由和特殊侵权民事责任的主要区别在于其承担民事责任的构成要件不同。在此，我们研究一般侵权的民事责任，主要是研究其构成要件。 　　 关于抗辩事由要件，立法和学说上有三要件说和四要件说。三要件说主张，一般侵权责任的构成要件是过错行为、损害事实和因果关系。此说以《法国民法典》为代表，日本民法亦采此说。四要件说主张一般侵权责任的构成要件为加害行为的违法性、行为人的过错、损害事实以及加害行为与损害事实之间的因果关系。此说以德国民法典为代表。三要件说和四要件说的区别在于是否将不法作为侵权责任的构成要件。三要件说认为过错和不法是彼此不可分离的，合法的过错行为和无过错的不法行为是令人难以理解的，因而将二者结合为一个要件，以过错吸收违法。四要件说坚持过错反映的是行为人主观方面的情态，即故意或过失的心理状态，而不法反映的是行为的客观方面，因而应当将过错与违法者区别开来。 二、客观要件 一般侵权民事责任的主体要件主要包括损害事实，加害行为和损害事实之间的因果关系二项。 损害事实 　 在侵权行为法上，一个人的行为如果没有造成损害事实或损害后果，就不会引起和承担相应的民事法律责任。反之，一个人只有在受到损害的情况下，才能够请求民事法律救济。因此，损害事实的客观存在是构成侵权责任的前提和最基本的条件。损害事实作为侵权责任的必要条件，是由民事责任的补偿性决定的，也是民事责任与刑事责任的重要区别之一。 １、损害的概念 　 损害是指由一定行为或事件造成的人身或财产上的不利益。 ２、损害的种类 （１）财产损害。财产损害可分为积极损失（直接损失）和消极损失（间接损失）。 （２）人身损害。指对受害人的人身利益所造成的损害，如致人伤残、死亡、贬损他人名誉等。人身损害可导致受害人的财产损失，亦可导致其精神损害。 （二）加害行为和损害后果之间有因果关系 侵权行为法上研究的因果关系，是加害行为与损害后果之间的因果关系，其目的是为了解决承担民事责任的客观基础。只有当一项损害结果是由某人的行为或应由其负责的他的行为或物件引起时，才可能让该人承担民事责任。 １、因果关系的客观性 因果关系是作为原因的加害行为和作为结果的损害后果之间的引起和被引起的关系，这种关系是客观的、不以人的主观意志为转移的。实践中，有的以一般人能否认识行为是否会引起彼一结果，作为判断有无因果关系的标准，其错误就在于违背了因果关系的客观性这一基本原理。 ２．因果关系的复杂性 因果关系的复杂性不仅表现在加害行为和损害结果之间的联系有时并不是明显的，而需要借助科学手段加以认定，而且表现在因果联系表现形式的多样性上。 （１）直接因果关系和间接因果关系。某一违法行为直接引起某一损害结果，其间无其他中介，该违法行为和损害后果之间的因果关系即为直接因果关系。如甲持刀杀伤乙。这种因果关系一般易于认定。某一违法行为不是直接和损害结果相联系，而是通过一定的中介条件，间接地对损害结果产生影响则为间接因果关系。间接因果关系中的中介条件包括自然力、他人的行为、受害人自身的行为等。如甲当众侮辱乙，乙受辱扣服毒自杀；丙以石块将丁的脚打伤出血，丁受感染后能及时治疗而死亡等。 （２）多因一果、一因多果和多因多果。侵权行为法中的多因一果指二个以上的违法行为引起一个损害结果，如医生开错药方，护士发现后要求医生改正而照方用药，致病人死亡。在多因多果和多因一果的情况下，要注意分清主要原因和次要原因。作为主要原因的行为人要承担主要责任，反之则承担次要责任。在无必要区分主要原因和次要原因时，行为人应平均分担民事责任。 ３．关于必然因果关系和偶然因果关系 　 将因果关系区分为必然的和偶然性的，只能使人感到摸不着头脑，给司法实践速带来混乱。因此，我们认为在因果关系理论中，应抛弃必然因果关系和偶然因果关系的分类，而代之以直接因果关系和间接因果关系的分类。 ４．因果关系的确定 　 民法上因果关系问题，目前仍是一个远未解决的难题，理论上众说纷纭，实践中举措不定。现代民法理论在因果关系问题上有用“两分法”，即对因果关系的考察和认定分二步进行，首先，确定被告的行为或者依法应由他负责的事件是否在事实上属于损害发生的原因，其次，确定已构成事实上原因的行为或事件是否在法律上的原因和法律上成为对该损害负责的原因。 三、主观要件 过错的概念 　　 侵权责任的主观要件指的是行为人的过错。关于过错的概念有主观说和客观说。主观说认为，过错和不法是两个不同的问题。过错本质上是一种应受谴责的心理状态，即故意和过失，而不法则是对行为的描述和评价。 过错的形式 过错分为故意和过失两种形式 １、故意是指行为人预见到自己行为的后果，仍然希望或放任结果的发生的心理状态。所谓预见到行为的后果，指行为人预见到自己的行为将发生损害他人的后果，至于是否明确地认识到其行为的具体后果（例如损害的程度、范围等）及其法律责任，不影响故意的成立。大陆法系国家将故意区分为直接故意和间接故意，英美法系国家则将故意区分为故意和恶意。 　 ２、过失的概念，因主观说和客观说而有不同。持主观说者认为，过失是指行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见，或者虽然预见到了却轻信能够避免。 过错的判断 　 对行为人过错的判断，有主观标准说和客观标准说。 　 主观标准说主要是通过分析判断行为人的主观心理状态来确定其有无过错。具体分为三个步骤：首先确定行为人对行为的结果或发生损害的危险有无预见或认识；如果有，则进一步确定他对这种结果或发生损害的危险所采取的态度，例如是希望其发生，还是放任其发生或轻信能够避免；如果无预见或认识而未预见、认识，则确定他是否应当预见或认识，如果应当预见或认识而未预见、认识，即构成疏忽大意的过失，如果不能要求其预见、认识，则无过失。 过错推定 过错推定也称为过失推定，指若原先能证明其所受损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，即依法推定被告有过错，并确定其应负民事责任。英国法上的“事实自证”也属于过错推定。过错推定的特点是： １、免除原先对被告人过错的举证责任。 ２、举证责任倒置。 3、过错推定的适用范围以法律规定者为限。 我们认为，过错推定不仅有利于保护受害者的利益，而且对加害人也不失公正，因为他可以通过证明自己无过错而不负责任。特别是过错推定符合司法实践，且可以简化诉讼，提高效率。所以将过错推定作为过错责任原则的一般适用方法是合理的、可行的。 第六节 特殊侵权的民事责任 概述 　 在一般侵权民事责任中，侵权行为承担民事责任，应具备前述构成，同时，从最终的责任承担来看，承担责任人与实施侵权行为的往往具有同一性。但在某些特殊情形下，侵权行为虽不同时具备一般侵权民事责任的构成要件，但依法应承担民事责任。这类侵权行为所承担的民事责任，即为特殊侵权的民事责任。 　 归结起来，我们认为，特殊侵权民事责任表现为以下三种类型： １、侵权民事责任的承担人不是行为人本人，而是对行为人具有一定支配或管束力的人。 ２、致害不是人的行为造成的，而是由人所管理、支配或生产的物所造成的。 ３、致害原因是现代生产经营作业活动，对作业活动享受利益的人或进行实施的人成为作业致人损害的民事责任的承担。此类行为，如高度危险作业致人损害的民事责任，地面施工致人损害的民事责任，建筑物致人损害的民事责任等。 （一）国家机关及其工作人员职务侵权的民事责任 　 国家机关包括行政机关和司法机关。行政机关是指国务院及其所属各部、委、办、局、署，各级人民政府及其所属机关以及街道办事处。法律、法规授权行使权力的组织在行使被授予的行政权力时侵犯他人合法权益的，按行政机关对待。受行政机关委托的组织或个人行使受委托的行政权力时侵犯他人合法权益的，亦按行政机关承担责任。司法机关指行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关。立法机关及其工作人员不属于国家赔偿法所规定的赔偿义务人。 职务侵权行为的构成要件 １、须为职务侵权行为。 ２、行为违法 判断行为违法的标准是： （１）行使职权是否有法律依据。 （２）行使职权是否违反应遵循的法律原则 （３）行为是否违反应遵循的法律原则。 ３．有损害事实。 ４．违法行为与损害事实之间有因果关系。 （三）职务侵权责任的承担 职务侵权责任由实施侵权行为的国家机关承担；直接侵权人为国家机关工作人员或国家机关委托的组织或个人时，由该国家机关承担；直接侵权人为法律法规授权的组织时，该被授权的组织承担侵权责任；赔偿义务机关被撤销的、继续行使其职权的机关为赔偿义务人，无继续行使其职权的无关，撤销机关为赔偿义务人。 国家机关承担赔偿义务后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者他部赔偿费用 （四）抗辩事由 下列事实可以作为抗辩事由： １、受害人的行为。 ２、正当理由抗辩事由 （１）依照《刑法》第１７条、１８条规定，因不满１６周岁不予刑事处罚、精神病人在不能控制自己行为的时候造成危害后果，经法定程序鉴定确认而不负刑事责任的人而被羁押的； （２）依照《刑事诉讼法》第15条规定，情节显著甚微且危害不大、犯罪已过追诉时效的，经特赦令免除刑罚的，依照刑法的，依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的等不追究刑事责任的人被羁押的。 3、法律规定的其他抗辩事由。 二、被监护人致人损害的民事责任 　　　近代关于无民事行为 能力人和限制民事行为能力人致人损害的民事责任大体有两种立法例。一种以《法国民法典》为代表，规定的民事责任，由担任监护责任的父母与该子负连带赔偿责任，如父母能证明自己过过错，则可免责。一种以《德国民法典》为代表，规定被监督人给第三人造成损害，由负有监督义务的人负赔偿责任，但如监督人无过错则可免责。如果受害人不能从监督人处获得赔偿，则可按公平原则从加害人处得到合理的赔偿，但不能因此而影响家人的生计及其所承担的法定扶养义务。以上两种立法，父母或其他监督义务人的责任均属于过错责任，他可以通过证明自己无过错而免责。而无民事行为能力人、限制民事行为能力人所负的责任，按法国民法的规定应采用无过错责任，按德国的规定则属于公平责任。 责任要件 有被监护人致人损害的事实。 被监护人致人损害的行为具有违法性。 如果被监护人的行为不具有违法性，如其行为属于正当防卫、紧急避险，则不产生民事责任的问题。至于违法性的认定，应采客观标准，即只要无合法的根据而给他人造成造成损害，即属违法。 违法行为和损害后果之间有因果关系 只要具备以上三个条件，无民事行为能力人和限制行为能力人的民事责任即可归责。 责任承担 仔细推敲《民法通则》第133条规定，不难得出以下结论，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害，如果他本身有财产，应首先从其财产中支付赔偿费，如果他无财产或其财和不足以支付赔偿费，则由其监护人员责任赔偿。监护人能够证明自己尽到监护责任的，则可减轻赔偿责任。 （三）几种特殊情况下的监护人责任 夫妻离婚后的监护责任 《意见》第158条规定：夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。 学校、幼儿园、精神病医院的监护责任 《意见》第160条规定，“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”掌握这一规定应注意以下几点： （1）适用对象是在幼儿园、学校学习、生活的无民事行为能力人（不满10周岁的未成年人）和在精神病院治疗的精神病人； （2）致人损害的行为发生在无行为能力人在学校、幼儿园生活学习期间和精神病人住院治疗期间，即在这些单位负有监督管理责任的时间和地点； （3）对于损害的发生，单位有过错； 单位所承担的是“适当赔偿”的责任。无民事行为能力人在这些单位期间所受的损害，可分为三种情况：一是由在这些单位生活、学习、治疗的其他无民事行为能力人造成的，对此，单位承担适当赔偿责任，这是基于其在履行监督管理职责时的过错；二是这些单位的工作人员的过错行为；三是由这些单位的设施造成的。 受托人的赔偿责任 《意见》第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有规定的除外；被委托人有过错的，负连带责任；”按此规定，受委托人原则上不承担民事责任，只在有过错时才承担连带责任。如果委托人和受托人之间另有约定，则依约定。我们认为，当事人的约定不能对抗受害人，受害人有权要求监护人赔偿，而受托人的过错，则应由监护人负责举证。 三、产品责任 （一）、产品责任的概念： 产品责任是指在产品的使用、消费过程中，因产品存在缺陷造成他人人身伤害或缺陷产品以外的其他财产损害所引起的民事责任。产品责任即产品致人损害的民事责任，属于侵权责任。 （二）、产品责任构成要件 　　　　根据《民法通则》第122第和《产品质量法》第29条的规定，产品责任属于无过错责任，其构成要件是： 　　 1、产品存在缺陷 　　　 （1）产品。我国《产品质量法》第2条规定：“本法所称产品指经过加工、制作，用于销售的产品。” （2）产品缺陷。我国《产品质量法》第34和规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。” 2、损害是由缺陷产品造成的 （1）损害。损害包括人身损害、财产损害和其他重大损失 （2）因果关系。即损害是由使用或消费有缺陷的产品所致。 （三）、责任的承担 　　　根据《民法通则》第122条和《产品质量法》第31条规定，因产品质量受到损害的人，可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。即产品的生产者和售销者对受害人都负有赔偿责任。这种责任是无过错责任，生产者和销售者均不能以无过错抗辩。这是从加害方和受害方之间的关系，即外部关系上来说的。 　　 向受害者承担责任之后，在生产者和销售者内部，应按照法律的规定确定最终的责任归属。按《产品质量法》第29条、第30条即由于销售者的过错使产品存在缺陷，致人损害的，销售者应承担责任。如果属于生产者的责任，销售者承担赔偿责任后有权向生产者追偿；如果属于销售者的责任，生产者承担赔偿责任后有权向销售者追偿。销售者如果不能指明缺陷产品的生产者也不能指明供货者，则应自己承担赔偿责任。 抗辩事由 　　根据我国产品质量法的规定和侵权行为法的一般原理，产品责任的抗辩事由有： 1、未将产品投入流通。 2、产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在。 3、产品投入不通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在。 4、时效抗辩 5、使用者的过错 四、饲养动物致人损害的民事责任 《民法通则》第127条规定：饲养的动物造成他人损害，动物的饲养人或者管理人应当承担民事责任，由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。 （一）、饲养动物的界定 　　根据《民法通则》第127条规定，饲养的动物应具备以下条件： 依其自身特性，有对他人的人身、财产造成损害可能性。 为特定的人饲养和管理。 （二）、责任要件 　　根据《民法通则》第127条规定，动物致人损害的责任属于无过错责任。其责任构成要件是： １、有动物致人损害的事实。 ２、责任者动物的饲养人、管理人。 、抗辩事由 　　１、第三人的过错 如果损害的发生是由于第三人的过错造成的，应当由第三人承担赔偿责任。第三人的过错一般表现为挑逗、唆使动物伤人，毁坏安全设施、警戒标志致使动物致人损害。 如果损害的发生完全是由一地受害人的过错引起的，则可免除饲养人、管理人的责任。如果受害人的过错只是引起损害发生的部分原因，则不能全部免除饲养人管理人的责任，而只能减轻其责任（过失相抵）。 五、污染环境致人损害的民事责任 　《民法通则》第１２４条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”《环境保护法》第４１条规定：“造成环境污染危害的，有责排除危害，并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失。”这是我国关于污染环境民事责任的主要法律规定。此外，我国还制定了一系列保护环境的单行法律和法规，这些法律法规都有关于污染环境致人损害的民事责任的规定。 （一）、责任构成要件 污染环境致人损害的民事责任是过错责任。这一点除完全否认无过错责任的个别人外理论上就是没有争议的。从《民法通则》第１２４条和《环境保护法》条４１条的规定看，我国立法采用的也是无过错责任原则。根据法律规定，污染环致人损害民事责任的构成要件是： １、有污染环境的行为。污染环境的行为原则上是积极的作为的行为，通常表现为实施某种排污行为污染环境。 ２、伤害后果。环境污染损害后果包括人身损害和财产损害。人身损害呆能是健康恶化，也可能是致人残废甚至死亡。财产损失则往往表现为农作物、林木、养殖物的生病死亡、减产等。环境污染损害具潜伏性、广泛性和严重性。 ３、污染环境和损害之间有因果关系。由于环境的污染具有渐进性、复杂性的特点，因而给因果关系的证明带来困难。为了解决这个困难，国内外的一些学者提出了一些新的理论和方法，如盖然（或然）因果关系说、社会流行病学证明方法、间接反证法。这些亲的方法都是以因果关系推定为基本特征的，即原告只需对因果关系证明到一下程度，即可推定因果关系存在，被告如果能够证明无因果关系，则可不负责任。 （二）、免责条件 １、不可抗拒的自然灾害 ２、其他免责条件 　我国其他有关环境保护的法律还规定是以下一些免责条件： （１）战争。 （２）第三人过错。海洋环境保护法、水污染防治法规定，如果污染损害是由第三者的故意或过失造成的，第三者应承担责任。 （３）受害人的过错。水污染防治法规定，如果损害的发生是由受害人自身的过错所致，排污单位不承担责任。 （三）、诉讼时效 《环境保护法》第４２条规定，因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间是３年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起算。这一期间比民法通则规定的普通诉讼时效期间更长，表明法律对环境污染受害人的特别保护，同时也是充分考虑环境污染致人损害案件复杂，因果关系难以确定的特点。 六、高度危险作业致人损害的民事责任 （一）高度危险作业的范围 《民法通则》第１２３条规定：从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。按照这一规定，高度危险作业就是对周围环境高度作业危险的作业。民法通则列举了一些主要的、常见的高度危险作业，但这种列举并未穷尽，也不可能穷尽所有的高度危险作业。因此，在实践中，应按照“对周围环境有高度危险”这一实质条件来认定一项作业是属于高度危险作业。 责任要件 　　高度危险作业致人损害责任的构成要件是： 　　　１、行为人所从事的是高度危险作业； 　　　２、损害是由高度危险作业造成的。 　（三）、抗辩事由 　　　１、受害人的故意 　　　《民法通则》第１２３条规定的免责条件是受害人的故意，即如果损害的发生是由受害人的故意造成的，则作业人不承担民事责任。 ２、关于不可抗力 　　　我们认为，不可抗力是否应作为免责事由，除了应重视对受害人的保护一因素外，还应考虑企业的承受能力和经济发展因素，做出全面的价值判断。但无论如何，在目前的司法实践中，凡法律明确规定不可抗力为免责条件的，应当遵守并加以适用，单行法律无规定的，则就按《民法通则》第１２３条执行。 ３、关于受害人的过失 受害人的过失对高度危险作业人的民事责任有无影响，是值得研究的一人问题。 应当特别说明的是，过失相抵并不是用受害人的过错抵销加害人的过错，而是抵销部分赔偿责任，这里并不涉及加害人的过错问题。而且，过失相抵只能部分免除加害人的责任，而不是全部免除。最后，对受害人的过错以及过错和损害之间的因果关系，须由加害人负责举证。 七、地面施工致人损害的民事责任 　　《民法通则》第１２５条规定：在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施而造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。这是关于地面施工致人损害的民事责任的法律规定。这里所指的施工是指以独立的主体资格承揽施工任务的人，某修缮队，而不是受人指挥具体从事施工劳动的人，也不是发包方。但是，如果公民或单位雇请修缮人员施工，而自己负责指挥，则该单位或公民视为施工人。 （一）责任要件 　 《民法通则》第１２５条规是保护他人利益的规定，按照侵权行为法的理论，违反保护他人利益的法律（违反对他人安全的注意义务）即为有过错。因此，此种民事责任本质上属于过错责任。其构成成要件有： １、须有地面施工行为。 ２、行为人有过错。 ３、须有损害发生。 ４、行为人违反注意义务的施工行为和损害有因果关系。 （二）抗辩事由 　 　１、不可抗力。如果施工设置的标志和采取的安全措施为不可抗力破坏，从而导致损害的发生，施工人可以免责，但施工人必须证明自己已尽了高度的维护其他安全措施的注意义务。 ２、受害人的过错。如果施工人已设置明显标志并采取了适当的安全措施，只是由于受害人自己的过错致使损害发生，则施工人可不承担民事责任。 ３、第三人的过错。如果损害的发生是由第三人的过错所致，则就由第三人承担民事责任。这里所说第三人的过错，指第三人有故意破坏、毁损施工人设置的安全标志和其他安全措施的行为 八、建筑物致人损害的民事责任 　《民法通则》第１２６条规定：建筑物或者其他设施及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。我们简称这种责任为建筑物致人损害的民事责任。 （一）、建筑物的范围 　　　建筑物是指通过人工建造而附着于土地上的永久性或临时性的设施，包括房屋、桥梁、堤坝、隧道、涵洞等。其他设施则是指施脚手架、起重员塔、缆车、索道等工作物等。司法实践中也有将护路树视为“其他设施”的。下面。我们建筑物和其他设施简称为建筑物。 （二）、责任条件 １、有建筑物致人损害的事实。 ２、建筑物的所有人、管理人有过错。 抗辩事由 １、不可抗力 ２、受害人的过错。 3、第三人的过错。例如工作物被他汽车撞倒致人损害。 　 第七节 侵权损害赔偿 一．概 述 赔偿既是对受害人所受损害的法律补救，也是对加害人的法律制裁。损害赔偿是侵权行为法中运用最广侵权损害赔偿是加害一方当事人对依法应归责于他的一定行为或事件给他方当事人所造成财产损害和人身损害，以自己的财产向受害方的当事人所为的财产给付。损害赔偿、最频繁、最主要的民事责任方式。 损害赔偿的原则 我国侵权行为法损害赔偿的原则通过是损失多少赔偿多少。这是由民法的平等原则和等价有偿原则决定的。民事主体在民事领域中的法律地位是平等是，侵权事实不能改变当事的平等地位，而平等的当事人不能互相惩罚。 损害赔偿的分类 　　　根据不同标准，可以对损害赔偿进行不同的分类，在理论研究和司法实践中，最具实际意义的财产损害赔偿和精神损害赔偿的分类。 财产损害赔偿。财产损害赔偿是对受害人财产损失所作的赔偿，即责任者以自己的填补受害人所遭受的财产上的不利益，使其恢复其未受损害时的状况。财产损害可因直接侵害财产而产生，也可因对人身权侵害而产生，如侵害自然人的生命健康权、姓名权、名誉权，侵害法人的商号权、商誉权，都会造成严重的财产损害。 精神损害赔偿损 精神损害指对人身非财产利益的损害，精神损害赔偿指对人身非财产利益所遭受的损害给予金钱的补偿。在本质上，精神损害是不能通过金钱赔偿恢复原状的，因为二者的性质不同。精神损害只能通过精神的办法、感情的办法去解决。便给予一定的金钱赔偿，也可表达加害人的一种歉意，表示法律对加害人行为的谴责，从而对受害人起到慰藉的作用。《民法通则》颁布后，精神损害赔偿在民法理论研究和司法实践中得到一致的承认。近年，司法解释和某些行政规章中明确规定了精神损害赔偿适用范围和计算方法。不过，精神损害毕竟不同于财产损害，在适用时，应注意和非财产责任方式，如赔礼道歉、恢复名誉、消除影响到这些民事责任形式的运用和配合。 二、损害赔偿的范围和计算 直接侵害财产权利时财产赔偿的范围和计算方法 　直接侵害财产权利，如毁损财产、非法查封等，损害赔偿的范围包括直接损失和间接损失（可得利益损失）。直接损失指现实财产本身的损失，计算比较简单。 　间接损失指在损害发生时已经具备现实的成就条件，仅仅由于侵权行为的发生才使其丧失的可得利益的损失。 　间接损失主要包括： 　１、经济利润损失 　赔偿范围限于经营者在现有营业条件下从事正常经营所能获得了的利润。计算方法有两种，一是以该营业者损害发生前一段时间内的平均利润为准，二是以该营业者损害发生当时条件相当的营业者的经营利润为参数计算。 　２、孳息损失 孳息分为法定孳息和天然孳息。法定孳息主要指利息和租金。如非法侵占他人资金，会带来利息损失，非法占有、拆除、查封房屋，则会产生租金损失。天然孳息是动植物依据自然规律而产生的增值，如毁坏果园，应按该果园的通常产量赔偿损失。 直接财产损害的赔偿具有普通适用性。间接损害赔偿的适用范围则受到限制。在法律明确规定只赔偿直接损失的情况下，不得计算间接损失。 侵害人身权利时财产赔偿的范围和计算方法 　《民法通则》第１１９条规定：“侵害公民身体造成伤害时，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入，残疾者生活补助等费用；造成死亡的，并应支付葬费、死者生前扶养的人必要生活费等等费用。”这是我国关于人身伤害赔偿范围的基本规定。 　近几年，国务院《公路交通事故处理办法》、最高法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等规定，对人身伤亡财产损害赔偿的范围和计算方法做出了一些较为明确具体的规定，其中对于残废者的生活补助费和死亡者遗嘱的扶养费的计算方法，具有参考价值。对此，上述几个法律文件采取了两种不同的计算方法。第一，从残废者和死者遗嘱的生活着眼，规定以交通事故发生地平均生活费用为标准，按一定年限计算。第二，从赔偿损失着眼，以残废、死亡者在受伤、死亡前的实际收入为标准，按一下年限计算。比较而言，第二种计算方法更为更为合理，更符合损害赔偿的性质。当然，上述几个文件的规定只适用于各自特定的范围，并无普遍适用的意义。但随着市场经济的进一步发展，人民生活水平的进一步提高，这些文件，特别是有关赔偿范围和计算方法的规定，对一般人身伤害赔偿无疑具有重要的参考价值。 精神损害赔偿的适用范围和赔偿额 1、精神损害赔偿的适用范围 　依照该《解释》，人民法律对精神损害赔偿的受案范围包括： （1）自然人因生命权、健康权、身份权、姓名权、肖像权、名誉权、人格尊严权、人身自由权等人格权利遭受非法侵害而请求精神损赔偿的； （2）违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私权或者其他人格权为由请求精神赔偿损害的； （3）非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人请求精神赔偿损害的； （4）自然人死亡后，其近亲属因以下侵权行为遭受精神痛苦而请求请求精神赔偿损害的； （5）具有人格象征意义的特定纪念品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权行为而请求精神赔偿损害的。 ２、精神损害赔偿额的计算 从本质上说，精神损害是不能用金钱来计算和评价的，因此，精神损害赔偿具有明显的抚慰性质，其相应支付一定数额的金钱，称为精神损害抚慰金较妥。我们认为，应综合考虑以下因素，以确定精神损害赔偿的数额： 侵权人的过错程度。 侵害的手段、场合、行为方式等具体情节 侵权行为所造成的后果； 侵权人的获利情况； 侵权人承担责任的经济能力； 侵权行为实施或结果发生地平均生活水平。 法律、行政法规对精神损害的赔偿数额有明确规定的，则应适用法律、行政法规的规定。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，则应根据其过错程度减轻或者免除侵权的精神损害赔偿责任。 三、特定条件下的损失分担 受益人对侵害的损失补偿 属于这一类的主要有两种情况： 见义勇为 　《民法通则》第１０９条规定：“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人可以给予适当的补偿。”本条的适用条件是： 见义勇为的行为人受有损害。 有特定的受益人。 受害人不能人加害人得到充分的补偿。 紧急避险 我们认为，紧急避险在大多数情况下不构成见义勇为，而且紧急避急避险在大多数情况下不是避险人自己遭受损失，而是给第三人造成损失。按《民法通则》第１２９条和最高人民法院《意见》第１５６条的规定，紧急避险所引起的受益人对受害人的补偿义务承担，须具备以下三个条件： 险情是由自然原因或不可归责于当事人的行为引起的； 避险人避险措施并无不当。 避险行为使某个人或某些人受益。 损失分担 〈民法通则〉第１３２规定：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。我们认为，这里所说的分担民事责任，实际指的是分担损失，因为既然当事人都无过错，按责任构成要件理论，民事责任不成立。正是基于这一点，我们认为不能把这一条看做是关于公平责任的规定。 １、适用损失分担的条件 各方当事人对损害的发生都过错 不属于法律规定应适用无过错责任的情况。 　　　２、分配损失时应考虑的因素 损失分担即在有关当事人之间进行损失分配，由有关当事人共同承担损失。因此，这种损失分配必须公平合理。具体说来，应考虑以下因素： 当事人的经济状况； 受害人所受损害的程度； 当地习惯； 某些政策性因素，如受害人是否优抚对象，是否属于政策扶持的从事社会公益事业的单位或个人，等等。 考核目标 一、考核知识点 侵权行为的概念和特征 侵权行为的分类 二、考核要求 识记 领会 应用 第二十六章 违约民事责任 【学习目的与要求】通过本章学习，了解违反合同民事责任的概念;掌握违反合同民事责任的特征以及违反合同民事责任中的几种特殊情况;重点掌握违反合同民事责任的构成要件和违反合同民事责任的形式。 　违约民事责任概述 一、违反合同行为的概念和意义 １、违反合同行为概念： 　　　违反合同的民事责任又称为违约责任，是指合同当事人违反合同义务所应承担的法律责任。 ２、意义：违反合同民事责任制度的确立，对于严肃合同纪律，充分发挥合同的作用，保障社会经济秩序，促进社会主义商品经济的发展，有着极其重要的意义。 二、违反合同民事责任的特征 　违反合同的民事责任除具有民事责任的一般特征外，还具有以下特征： 1、违反合同的民事责任只以发生在合同当事人之间。 2、违反合同民事责任的方式和范围可以由合同当事人协商确定。 3、违反合同的民事责任，是一种纯财政责任。 违约民事责任的构成要件的特点和免责事由 一、违反合同民事责任的构成要件 违反合同，承担民事责任，一般应具备以下要件： （一）有违反合同的行为 有违反合同的行为承担违约责任的首要条件，在司法实践当中，违反合同的行为有以下几种表现形式： 不履行。是指当事人能够履行合同规定的应该履行的义务。 不适当履行。是指当事人虽有履行合同义务的行为，但没有完全按照合同规定的条件履行。 迟延履行。是指合同当事人在合同履行期限届满之后履行合同的行为。 （二）有损害事实 由于违反合同的民事责任是一种纯财产责任。因经，我们这里所说的损害事实，主要是指财产损害事实。如果造成的不是财产损害，而是其他民事权利的损害，应承担其他民事责任，不承担违反合同的民事责任。 （三）违反全同的行与损害事实之间须有因果关系 　　　也就是说，合同当事人一方的财产损失是由于对方当事人不履行、不适当履行、不适当履行或迟延履行合同造成的。如果合同当事人的财产损失不是对违反合同造成的，而是由于其他原因造成的，合同当事人就无权请求对方承担违反合同的民事责任。 （四）违反合同的当事人须有过错 　　　违反合同的民事责任是一种过错责任，它是以违反合同当事人主观上的过错为要件的。如果合同当事人有违反合同的行为，主观上并没有过错，则合同当事人不承担违约责任。但应当注意的是，违反合同民事责任是以过错推定的方法确定违约方的过错。就是说，当违约事实出现后，法律即推定违约方有过错，而使其负证明责任，从而免除受害方对违约方过错的举证责任，即所谓的“举证责任倒置”。如果违约方不能证明自己违约没有过错，即应承担违约的责任。 二、违反合同民事责任的归责原则 １、严格责任原则 　 世界各国的民事立法对于确定违约责任所采用的归责原则并不相同。大体而言，英美法系一般采用严格责任原则，而大陆法系则以过错责任原则作为一般的归责原则。 ２、严格责任原则与过错 在《合同法》分则中，多处作用“故意”、“重大过失”、“过失”、“过错”等概念，并规定因这些主观因素，当事人一方承担或不承担民事责任。综观《合同法》分则，涉及过错的条款可归纳为两大类： （１）、因一方过错造成对方损害的，应承担损害赔偿责任 这种情形，又可分为两类： Ａ　因故意或重大过失造成对方损害的，违约方才承担损害赔偿责任。 Ｂ　对因过错造成对方损害的，违约方应承担损害赔偿责任。 （ ２）、因对方过错造成的损失，违约方可不承担责任 　　 　这种情形主要体现在《合同法》第３０２条、第３１１条和第４２５条等条文中。从这些规定中可以看出，由于对方过错，造成某种损失，违约方是不承担责任的。在这种情形下，法律将对方的过错作为免责事由，违约方证明该违约后果系对方过错行为所致，而与自己的违约行为无关，即可不承担违约责任。 三、违反合同民事责任的免责事由 　　　１、免责事由的概述 免责事由是免除违反合同的债务人承担违约责任的原因和理由，它通常包括两种方式：一是法律规定的免除责任的事由，此所谓法定的免责事由；二是合同约定的免除责任的事由，此谓约定的免责事由。 ２、法定的免责事由 　　　 即法律明文规定的当事人对其不履行合同不承担违约责任的条件。我国法律规定的免责事由主要有不可抗力、货物本身的自然性质、货物的合理损耗、债权人的过错等。 　　　 所谓不可抗力，是指合同订立后发生的，当事人订立合同时不能预见的，且不能避免和不能克服的导致合同不能履行或不能按期履行的客观现象。学理上通常认为不可抗力的范围通常包括以下三种情况：（１）自然灾害；（２）政府行为；（３）社会异常事件。 ３、约定的免责事由 约定的免责事由，又称为免责条款，是指合同双方当事人在合同中的一定的事由或条件时，可限制或免除违约方的违约责任。 　　　 免责条款具有以下特点： （１）免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款。 （２）免责条款必须是明示的，不允许以默示方式做出，也不允许法定推定免责条款的存在。 （３）免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能，这是免责条款最重要的属性，是区别于其他合同条款的明显特征。 第三节 违反合同的民事责任的主要形式 一、继续履行。 继续履行，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求违约方对原合同未履行的部分继续按照要求履行。继续履行，是违反合同当事人应承担的一种民事责任。承担这种民事责任，除必须具备一般违反合同民事责任的构成要件之外，还必须具备以下条件： 1、有受害一方当事人的要求。 2、要有继续履行的必要； 3、要有继续履行的可能。 二、赔偿损失 赔偿损失，是指一方当事人违反合同造成另一方当事人的财产损失时，应依法承担的赔偿。赔偿损失违反合同民事责任中最重要的责任形式，赔偿责任是一种财产补偿手段。 三、支付违约金 　　　违约金是合同当事人违反合同时，依照法律规定或者合同约定，向对方支付一定数额的金钱。承担支付违约金这种民事责任，应当具备两个构成要件：一是要有违反合同的行为；二是违反合同的当事人主观上要有过错。根据违约金的产生方式来划分，违约金可分为法定违约金和约定违约金。 四、采取其他补救措施 补救措施有广义和狭义之分。广义的补救措施是指对违反合同行为采取的各种责任措施，包括实际履行、赔偿损失和支付违约金等。狭义的补救措施是指为使合同的履行符合规定的条件或者为避免或减少违反合同所造成的损失而采取的各种措施。我们这里所说的补救措施，是指狭义的补救措施。采取补救措施一般在下列情况下适用： 一般在不适当履行合同时适用。 在有补救的可能进适用，补救的可能表现在两个方面：一是合同本身有补救的可能，二是违约方有补救的条件。 考核目标 一、学习和考核的内容范围 （一）违反合同的民事责任概述 （二）违反合同应承担的民事责任 二、考核目标和具体要求 （一）识记 违反合同民事责任的概念 　　（二）理解 违反合同民事责任的特征 违反合同民事责任中的几种特殊情况 违反合同民事责任的构成要件 违反合同民事责任的形式 参考书目: 民法学　彭万林主编　中国政法大学出版社 民法学　江平主编　　中国政法大学出版社 民商法原理　江平主编　中国财政经济出版社 民法　　　黄名述　黄维惠主编　四川人民出版社 中国民法学　李开国　张玉敏主编　法律出版社 民法学　郭明瑞主编　北京大学出版社 民法学　申卫星主编　北京大学出版社