经济法案例分析
案例一
?案情,
?
? 科华公司于 1992年向城西危房办购买
了胡家竹园商办楼一、二、六层，共支
付房款 181万元。 1993年 8月，科华公司
与通亿公司商定，以 110万元的价格将商
办楼一、二层卖给通亿公司。通亿公司
于 1993年 9月至 1995年 12月分四次将购房
款全部付清。
?1993年 11月 30日，城西危房办开出购房
时间为 1993年 9月 25日、购房单位为通亿
公司的第 04号房屋销售发票。
?1994年 5月 6日，科华公司以第 04号房屋
销售发票遗失为由，要求城西危房办重
新开出第 07号发票，将购房单位改为科
华公司。 1994年 10月 12日，科华公司藉
此销售发票取得 N市房管局核发的胡家竹
园商办楼一、二、六层第 312512号房屋
所有权证。
? 1996年 1月 15日，科华公司因经营需要，
向中国银行 N市分行借款 169万元人民币，
科华公司以其胡家竹园商办楼第一、二、
六层设定抵押，并到 N市房产管理局产权
监理处办理了房产抵押登记手续。
? 后因科华公司在借款到期后未能归还
本息,N市中行遂以借款合同纠纷为由向
法院提起诉讼，要求法院判令科华公司
归还借款本息，并主张对胡家竹园商办
楼一、二、六层行使抵押权。
?法理分析,
? 处理本案的关键在于物权制度的基本原
则 —— 公示、公信原则以及保护善意第三人的
基本理念。
本案中,N市中行应当受到登记公信力的保
护。对抵押权人 N市中行来说，既不知登记有
错误，也不应知登记有误，其对登记的信赖是
有理由的。因此 N市中行应当受到登记公信力
的保护，其抵押权合法有效。
? 法律赋予登记以以公信力，是为了保护善
意第三人，但这并不意味着可以置真正权利人
的利益于不顾。
? 这一制度只是在善意第三人与真正权利人
的利益发生冲突时，优先保护善意第三人，以
维护交易秩序，真正权利人虽然丧失了物权，
但他可以通过其他途径保护自己的合法权益。
真正权利人有权要求无权处分人赔偿损失；如
登记机关对登记错误有过失时，还有权要求登
记机关赔偿损失。
?
案例二
?案情,
? １９９９年１１月１６日，甲公司与
乙公司签订买卖合同。双方约定，乙公
司卖给甲公司某型号装载机一台，总价
款３３．９万元；甲公司履行了合同义
务后，乙公司交给甲公司提车证明一份
及装载机合格证、钥匙。
? 同时双方又约定该车寄存于丙公司，
由甲公司找到装载机用户后由用户凭提
车证明提车，双方未约定提车期限；乙
公司作为卖方为甲公司开具了增值税发
票。
? 同年１１月１７日，甲公司与丁公司
达成协议，甲公司将该装载机转让给了
丁公司。２４日，丁公司与戊公司达成
协议，丁公司以上述装载机作价３
４．１万元抵顶其所欠货款。
? 当戊公司派用户持提车证明等手续到
丙公司提取装载机时，发现该装载机已
被某区人民法院于１９９９年１２月１
８日查封，后又于２０００年１月２０
日将该车扣押。戊公司迅速将上述情况
分别通报给了丁公司、甲公司、乙公司。
同时，戊公司通过丁公司、甲公司向乙
公司交涉，希望他们再提供一台相同型
号的装载机替代履行。
? ２０００年８月８日，乙公司回函以
与甲公司办完转账手续、交付提车证明、
指定交货地点后，该装载机财产所有权
即已转移为由拒绝了戊公司和甲公司的
要求。２００２年１１月２０日，戊公
司诉至某县人民法院，要求判决第三人
乙公司赔偿经济损失；被告丁公司、甲
公司承担连带清偿责任。
?法理分析,
本案焦点是买卖合同标的物装载机的
所有权是否在当事人之间形成了转移。
一般来说，标的物所有权转移后，它的
风险就应当有它的所有人买受人承担了，
如果此时标的物被法院扣押，买方是不
能向卖方主张权利的。
? 本案中乙方到底有没有将转载机的所
有权转交给甲方呢？
? 合同法第一百三十三条规定标的物的
所有权自标的物交付时起转移，但法律
另有规定或者当事人另有约定的除外。
标的物所有权的转移一般是以, 交付,
为界限，那么在动产交易中，在法律没
有特殊规定，当事人没有特别约定的情
况下，出卖人将提取标的物的单证移交
给买受人是否意味着这就是, 交付,？
? 合同法第一百三十五条又规定出卖
人应当履行向买受人交付标的物或者交
付提取标的物的单证，并转移标的物所
有权的义务。
?单纯地将交付提取标的物的单证看成
,交付, 没有法律依据。如果出卖者仅
仅交付给买受人提取标的物的单证而没
有履行转移标的物所有权的义务，是不
能认定其完成合同法 133条规定的, 交付
,义务的，即所有权转移义务的。
? 丙公司处于乙公司的代理人的地位，
即代理乙公司履行将标的物装载机所有
权转移给买受人的义务。即甲公司凭提
车证明提车，而代理人丙公司将转载机
转交给买受人甲公司，这样就完成了转
载机的所有权转移。这一转移行为双方
并没有约定转移期限，也就是说，买受
人可以随时凭单据来提车。
事实上，买受人与出卖方代理人并没
有发生这一转移行为，所以，装载机的
所有权并没有发生转移。乙公司负有的
合同交付义务仍未履行，那么它应当承
担继续履行的义务。
案例三
?案情,
?
? 1997年 4月 21日，中天商场与利得食
品公司签订了一份购买果脯 5000箱的合
同，总价款为 50万人民币，由利得食品
公司于 5月 10日之前以代办托运用公路或
铁路运输方式付给中天商场,5月 20日之
前全部货物必须运到中天商场所在市。
合同签订后，中天商场即筹备贷款，银
行同意向其提供贷款，但要求其提供担
保。
? 中天商场即以两部汽车向银行作了抵
押，办理了抵押登记手续。但这两部汽
车仅共值 20万元，应中天商场的请求，
伟达公司、百利公司及兴发公司共同为
该笔贷款提供了保证担保，但未约定各
自的保证份额。
? 担保书中载明：, 本保证书为无条件
不可撤销的保证书，担保贷款项下所发
生的借款本息；本保证书保证归还借款
方不能偿还的全部或部分到期借款本息，
并同意在接到贵行书面通知后 14天内代
为偿还借款力所欠借款本息。
?如我单位未履行上述担保责任，接受你
行委托我单位开户行从我单位账户中扣
收全部贷款本息；本保证书在贵行同意
借款方延期还款时继续有效；本保证书
是一种连续担保和赔偿的保证；本保证
人保证履行本保证书规定的义务；本保
证书自签发之日起生效，至还清借款方
所借的全部借款本息和费用时自动失
效, 。
? 中天商场于 4月 28日取得 50万元贷款后，
即将该款以电汇的方式支付给了利得食
品公司。
利得食品公司于 4月 30日收到 50万元贷
款后立即组织货源，但由于当年当地水
果因天气原因歉收,5月 5日利得食品公
司仅将 3500箱货物交汽车运输公司发运。
中天商场于 5月 12日收到第一批到达的
3500箱果脯后，经过验收发现果脯湿度
较大，其他方面的质量还可以，遂电告
利得食品公司，一是要求退货或降价 20
％，二是催告另外 1500箱果脯务必按时
运到。
? 利得食品公司收到电报后，立即告知
中天商场不同意降价，并说明另 1500箱
果脯已在准备过程中。 5月 15日利得食品
公司组织到另 1500箱果脯，考虑到铁路
运输较快，可赶在 5月 20日之前将货送到，
遂决定由铁路局用于 5月 16日的快车发运
1500箱果脯。由于一列货车在 5月 12日临
时发生故障而使车上货物被迫改日运输，
故 5月 13日到 20日的待运货物较多而车辆
特别是快车较少，加上工作人员的一时
疏忽,5月 16日铁路局未能将 1500箱果脯
装车，直到 5月 21日另 1500箱果脯才用慢
车发运，致使该批货物 5月 31日才运抵收
货站。
?但由于铁路局未采取有效措施导致该批
果脯与同车箱其他货物串味，并开始变
质。中天商场鉴于该 1500箱果脯迟延到
达并已串味、变质而拒收，后该 1500箱
果脯全部毁损。中天商场已收到的 3500
箱果脯销售情况不好，大部分都积压在
仓库中。中天商场除了向银行偿还 10万
元外，其余本息一直拖延未还，银行遂
向法院提起诉讼。
? 由于得知中天商场实际上已无法偿还
贷款的情况，银行要求伟达公司、百利
公司及兴发公司承担保证责任。三被告
辩称,
银行应先要求中天商场偿还本息，只
引在中天商场无法偿还、且扣除物的担
保额之后才由三被告还本付息。后法院
追加中天商场为被告。中天商场称自己
无法履行还本付息义务完全是由于利得
食品公司引铁路局未能按时交付合格产
品所致，并要求法院将两者追加为被告。
? 法院认为本案与中天商场与利得食品
公司、铁路局的案件是两件不同的诉讼，
但可合并审理并告知中天商场另行起诉。
中天商场遂起诉利得食品公司与铁路局，
并要求法庭将前案与后果案合并审理。
法院将两案合并审理后，利得食品公司
辩称其未能如期履行义务是由于货源紧
张所致，而货源紧张与当地天气有关，
故违约原因是不可抗力而非其本身原因。
铁路局称其未能如期发货是由于当时货
多车少、安排不开，属不可抗力，其主
观上并无过错，不应承担责任。
?法理分析,
本案的主要涉及以下法律关系，一是
银行与信利商场的借款合同及标的为 20
万元的抵押贷款担保，二是银行、信利
商场与共同担保人的保证关系。
?
? 第 — 层法律关系符合法律规定，
应受到法律保护，当事人之间对此
亦无异议。由于物的担保效力优于
人的担保效力，因而三个共同担保
人所担保的范围仅是 30万元人民币。
?
? 第二层法律关系中的关键是要解
决的是共同保证人是否享有先诉抗
辩权的问题。这也是本案的关键之
一。
? 从担保合同的内容来看，共同保
证人所接受的是应是连带担保责任。
? 丰盛食品公司称货源紧张与当地天气
有关，故违约原因是不可抗力的说法实
际上将一般商业风险与不可抗力混为一
谈。因为果脯的产量虽与某一年份的气
候变化相关，但气候变化如果属于正常
范围而非洪水、旱灾的重大变化则应是
可以预见的，因此应列入风险而非不可
抗力。
? 而铁路局称列车出事为不可抗力故应
子免责的理由亦不能成立。因为此次事
故并非天灾所致，而由人为因素造成，
这是不应免责的主要原因。
案例四
?案情,
? 王某由于公司派其出国学习半年，遂将
市场价值为 2万元之戴尔牌手提电脑交于
其好友陈某保管。李某为陈某的同事，
一日在陈某家见到该手提电脑非常喜欢，
陈某告之该手提电脑为其朋友所有，因
不喜欢电脑的样式欲出售。李某立即表
示愿意购买，两人遂就价格、付款等问
题进行协商。最后，谈妥价格为 1.5万元。
? 当日，双方签定了转让戴尔手提电脑
的书面协议。协议还约定，李某付足 1万
元价款后，陈某应将手提电脑交付于李
某。两个月后，李某付清了 1万元价款并
从陈某处取走了电脑。此时王某学习结
束回到国内，发现手提电脑已被陈某卖
与李某，遂向李某索要电脑。李某认为，
其与陈某的转让协议为有效合同，王某
应向陈某索要 1万元价款，并提出愿意将
余款 5000元直接支付于王某。经多次协
商未果，王某遂向人民法院提起诉讼。
?法理分析,
?
?判断陈某的行为构成表见代理还是无权
处分。
?必须首先判断是否构成表见代理，在李
某无法证明陈某为王某代理人的情况下
只能构成无权处分。在无权处分的背景
下，进一步讨论善意取得。
?表见代理,
?合同法第四十九条,
? 行为人没有代理权、超越代理权
或者代理权终止后以被代理人名义
订立合同，相对人有理由相信行为
人有代理权的，该代理行为有效。
案例五
?案情,
?
? 2001年 10月 8日，某公司出租车司机甲
载客于晚上 8点钟抵达某港务局，门卫收
取司机 4元钱，出具收据，系, 山东省看
（管）车专用收费收据,,然后放行。
当时天正下着小雨，出租车司机按正常
速度在港口内行驶，几分钟后，出租车
驶入大海。
?港口当时按正常情况在货场处开灯，灯
光可以垂直照射货场，但在进入港务局
的道路上无特别照明措施。事故发生后，
出租车报废，司机与乘客经过抢救共花
去医疗费 3000元。现司机与乘客作为原
告起诉港务局，要求其承担全部损失。
?法理分析,
? 本案中存在着三种法律关系。
? 首先，在司机与乘客之间存在着运输
合同关系，在该合同关系中司机的义务
是将乘客按时送达目的地，但本案中司
机并没有履行其义务将乘客安全的送达
目的地，反而造成了乘客的人身和财产
的损害，所以乘客可以主张司机的违约
责任，要求其承担全部损失。
? 其次，在乘客与港务局之间虽然不存
在合同关系，但由于港务局在其内部道
路上管理的缺陷导致司机将车开入大海，
从而造成了乘客的人身损害，此时乘客
与港务局之间的法律关系类似于司机与
港务局之间的法律关系，港务局应当对
乘客和司机承担侵权责任，但这种侵权
责任不同于一般的侵权责任，是一种不
作为的侵权责任。
? 最后，司机与港务局之间的法律关系
是最复杂的。
? 本案的关键在于港务局与出租车司机
间是否存在一种合同关系。如果存在有
效的合同关系，则港务局的行为可以看
作是违约行为，同时也造成了侵权的后
果。
? 本案中，司机与港务局都作出在订立
,看（停）车, 合同这一虚伪意思掩盖
下的订立通行合同的真实意思表示，即
司机与港务局双方都明白他们之间建立
的是一种允许司机进入港务局将旅客送
上船的合意而非建立, 看（停）车, 合
同的合意，他们之间存在着有效的意思
表示并且意思表示一致。
? 但该合同能否生效则要考察相关的合
同法律法规。通常情况下，由于交易关
系十分复杂，当事人的需求又多种多样，
而法律的规定又不可能十分周全，所以
依据合同自由原则，当事人不仅可以根
据法律的规定订立有名合同，也可以根
据自己的特殊需要订立法律没有明文规
定的无名合同，这种合同只要不违背法
律的禁止性规定和社会公共利益，即可
发生效力。
? 本案中司机与港务局双方所订立的类
似于通行合同的无名合同并不违反法律
的强行性规定，所以可以认定在司机与
港务局之间存在着有效的合同关系。
既然在司机与港务局之间存在着一个
有效的类似于通行合同的无名合同，则
港务局便有为司机提供安全适于行驶的
路面的义务。所以能否追究港务局的违
约责任要看港务局是否违反了合同义务。
? 港务局的不作为造成了出租车司机甲
和乘客乙的损失，并且两者之间有因果
关系，所以港务局的行为符合侵权行为
的一般要件，构成了不作为的侵权。
? 本案中港务局的行为既符合侵权行为
的构成要件, 同时又符合了违约行为的
构成要件, 构成了侵权与违约竞合, 在
这种情况下司机享有选择权, 既可以要
求港务局承担侵权责任也可以要求其承
担违约责任 。 但针对本案的具体情况来
说因为受害人遭受了人身, 财产的双重
损害, 所以追究港务局的侵权责任对受
害人的保护更为有利 。
?本案中出租车司机甲的最佳选择是主张
港务局的侵权责任，原因,
本案中司机甲与港务局建立的是一种
无名合同，该合同的主要内容是港务局
许可司机进入港务局内部，并且为司机
提供一条安全的适于行驶的道路。在这
种合同中港务局违反合同后赔偿范围如
何确定是一个复杂的问题。
?对违约责任的完全赔偿应给予一定的限
制，这就是合理预见原则。港务局承担
违约责任应受可预见性标准的限制，如
何确定港务局的预见在本案中是一个非
常复杂的问题。
?
?但如果司机追究港务局的侵权责任，
对其保护更为有利。因为在侵权责
任中对侵权损害赔偿要遵循全部赔
偿原则，只要是因侵权行为造成受
害人的财产损失、人身伤亡和精神
损害的都应由侵权人负责赔偿。
? 案例六
?案情,
? 1997年 7月 5日，金城房地产开发公司
（以下简称金城）与该市建设银行签订
一份协作合同，合同规定双方共同建造 A
大厦，建设银行负责 A大厦后期资金的全
部投入，约人民币 1亿元左右，金城则将
其己建成的 B大厦抵押给建设银行。建设
银行按常规投入资金利率加两个点计算，
并保证每笔资金使用周期为一年半。建
设银行的合作利润为资金实际投入量的
10％。
?建设银行负责投入的资金由金城到其信
贷部门办理抵押贷款手续。协议签订后，
金城公司曾分九次与建设银行订立抵押
贷款合同，但都未办理登记手续。金城
前后共贷款 1亿零 50万元作为建设银行的
投资。
?同年 12月 10日，金城因资金缺乏，遂将 B
大厦卖给大成贸易公司（以下简称大
成），每平方米出售价为 6580元。 1998
年 3月 1日，大成依约支付了定金和第一
笔购房款 8000余万元。
?同年 12月底，因房地产市场疲软，房价
下跌至 4000元 /平方米左右。大成提出金
城已将 B大厦抵押给建设银行，在出售时
未告知这一情况，构成欺诈。遂以欺诈
为由诉至法院，请求撤销合同。而建设
银行在被追加为第三人以后，也提出金
城在转让 B大厦时未征得其同意，要求将
B大厦拍卖，并由其获得所得价款，以充
抵金城的欠款。
?法理分析,
? 本案首先应当区分两种关系，即金城
与建设银行的关系和金城与大成的关系。
?1．金城与建设银行的关系
金城曾与建设银行订立了一份协作合
同，同时双方又订立九份抵押贷款合同，
那么双方究竟是协作关系还是抵押贷款
关系？严格地说，协作合同不是规范的
法律用语，当事人实际上是签订一份共
同投资、共享利润的合伙型的联营合同。
?但是双方联营合同实际上是一种虚假的
民事行为，其真实意图是抵押贷款，并
由建设银行获取高额利息。为什么说双
方的法律关系实质上是抵押贷款关系？
其原因在于：双方在合同中约定建设银
行按常规投入资金利率加两个点计息，
合作利润为资金实际投入量的 10％，但
建设银行并不承担 A大厦的经营风险，而
且建设银行所谓的投资是由金城办理了
抵押贷款手续，因此它不符合协作合同
所应具备的共同投资、共担风险的特点。
?尤其应当看到，在联营合同中，联
营各方共同投资，任何一方都不能
为另一方担保投资的回报，更不能
以自己的财产作抵押，以担保另一
方获得高额利润，否则不仅根本违
背了民法的平等原则，而且也完全
不符合联营的性质。
?而本案中当事人双方的真实意图在于，
由银行贷款 1亿元给金城用于房地产投资，
而金城则以其所有的 B大厦作为抵押，但
由于建设银行不满足于仅获得贷款利率
的利益，希望获得更大的收益，而又为
避免更改法定贷款利率，因此采取上述
所谓的联营方式，使银行获得按常规投
入资金利率加两个点计息和资金实际投
入量的 10％的利润等好处。
?应当指出，即使当事人双方并未从事虚
假的民事行为以掩盖真实的民事行为，
那么双方订立的上述合同也是无效的。
一方面，建设银行从事房地产开发的活
动本身超越了其经营范围，根据我国
《商业银行法》第 2条的规定，商业银行
是指依法设立的吸收公众存款、发放贷
款、办理结算等业务的企业法人。建设
银行从事房地产开发活动违背了《商业
银行法》第 74条有关商业银行不得投资
于非自用不动产的规定。
?另一方面，该合同的核心条款属于联营
合同中的保底条款。所谓保底条款，通
常是指联营一方虽向联营体投资，并参
与共同经营，分享联营的盈利，但不承
担联营的亏损责任，在联营体亏损时，
仍然收回其出资和收取固定利润的条款。
根据最高人民法院《关于审理联营合同
纠纷案件若干问题的解答》第 4条的规定，
,保底条款违背了联营活动中应当遵循
的共负盈亏、共担风险的原则，损害了
其他联营方和联营债权人的合法权益，
因此，应当确认无效, 。由于保底条款
属该合同的核心条款，据此，该合同应
属于无效合同。
?确认金城和建设银行所订立的协作合同
无效，其实际意义在于使保底条款无效，
也就是使建设银行不得依合同的规定计
息和收取固定利润。
问题在于金城按合同规定将 B大厦抵押给
建设银行时，并未办理抵押登记手续，
该抵押是否有效。
?抵押登记效力,
?抵押合同自登记之日起生效
?抵押合同自签订之日起生效。当事
人未办理抵押物登记的，不得对抗
第三人。
?建设银行享有的只是一种合同债权，而
不是物权，它不能以其债权对抗大成贸
易公司。
?
2．金城与大成的关系
金城将 B大厦以 6580元 /平方米的价格
卖给大成时，确实没有告知大成 B大厦已
设立抵押。严格地说，在某一财产之上
设立抵押，使该财产承受了法律上的负
担，抵押的设立也必然使财产的所有权
受到限制，所有人对该财产不能像未设
立抵押的财产那样行使充分的所有权。
?为了保障抵押权人和受让人的利益，法
律要求抵押人在转让已经抵押的财产时，
应当通知抵押权人和告知受让人，否则
转让行为是无效的（《担保法》第 49
条）。
?尽管金城应当告知 B大厦己抵押的情况，
但没有告知大成并不必然构成欺诈。一
方面，由于金城与建设银行订立的抵押
合同并未登记，建设银行不能以此对抗
大成贸易公司。
?因此，在金城将 B大厦交付给大成以后，
建设银行不能向大成主张抵押权，要求
大成将 B大厦返还给金城，使其实现抵押
权。即使建设银行提出这一诉讼请求，
法院也不应支持这一请求。这就意味着，
无论在金城与建设银行之间是否存在抵
押合同都不影响大成对已受让的 B大厦所
享有的权利。也就是说，即使金城具有
隐瞒真实情况的行为，也丝毫不会给大
成造成损害。
?在本案中，大成购买 B大厦时的价格为
6580元 /平方米 。 而到当年 12月底，房地
产市场发生疲软，价格下跌至 4000元 /平
方米左右，这样，大成从购买 B大厦的交
易中非但未获利润，反而遭受严重亏损，
但这种亏损仍属合理的交易风险的范围，
而任何当事人从事交易活动，都应承担
价格时涨时落的商业风险。不能在价格
上涨对自己有利时主张合同有效，而在
价格下跌对自己不利时就主张合同无效。
?从本案来看，大成以受欺诈为由要
求宣告合同无效，实际上是不愿意
承担房价下跌所带来的交易风险。
如果支持大成的请求，实际上是将
交易风险完全转嫁给金城，这显然
是不符合诚实信用原则的。
? 案例七
?案情,
? 被告在 1993年 5月 10日开办公司时，曾
向原告借款 50万元作为开办费，以后又
因向原告购买彩电、冰箱、空调机等欠
原告债务 40万元，两项共计 90万元，双
方约定于 1994年 10月底以前全部还清。
但是在还款期到来后，被告未按期付款，
原告多次催要，被告提出第三人 (外贸进
出口公司 )曾购买了被告的芝麻 500吨，
按每吨 3600元价格计算，应于 1995年 4月
底以前向被告支付货款 180万元，待这笔
货款支付后，被告将立即还清欠款。
?双方为此达成还款协议，协议规定，被
告, 应于 1995年 4月底以前外贸进出口公
司还款以后还清欠款, 。至 1995年 5月底，
被告仍未还款。原告找进出口公司了解
情况，该公司提出已向被告支付了 20万
元货款，另 160万元因被告提出将与进出
口公司联营成立一新公司，因此延缓支
付。原告要求被告立即还款，被告提出，
原告同意在进出口公司还款以后才还款，
因进出口公司未还款，故被告暂不能履
行还款协议。为此，原告向法院起诉，
要求被告和第三人支付货款。
?法理分析,
?本案涉及到两个问题需要在法理上予以
明确。
?
1、被告是否有义务于 1995年 4月底以前
还款？从本案来看，被告欠原告 90万元
债务，双方曾约定于 1994年 10月底还清。
被告未及时还款，已构成违约，但因为
双方达成了还款协议，因此表明原告已
放弃请求被告承担违约责任的权利。
?双方规定：被告, 应在 1995年 4月底以前
外贸进出口公司还款以后，还清欠款, 。
被告根据这一还款协议的规定，认为原
告已同意在外贸进出口公司还款于被告
之后，被告才向原告还款。而外贸进出
口公司没有还款，因此被告不能立即还
款。
?从上述还款协议规定的内容来看，确实
是不清楚的。据此原告、被告之间就还
款问题形成了两种截然不同的认识,
?被告认为，他应在第三人还清债务以后，
才向原告还款，这实际上是将还款协议
视为附条件的民事行为。也就是说，双
方在还款协议中，被告将第三人向被告
还款作为一个条件，并将该条件的成就
或不成就作为还款协议是否能实际履行
的根据，换言之，如果条件不成就，则
被告就不应按还款协议还款，当然，这
并不是说被告没有义务还款，只是说，
它不应于 1995年 4月以前还款。
?然而，从原告的理解来看，还款协议实
际上只是规定了被告应在 1995年 4月底以
前, 还款, 。这实际上是将还款协议理
解为一种附期限的民事法律行为，所谓
附期限的民事法律行为，是指在民事法
律行为中指明一定期限，并把该期限的
到来作为当事人的民事权利和民事义务
发生或消失的前提的民事法律行为。例
如，本案中双方当事人规定应于 1995年 4
月底以前还款。只有到 1995年 4月底，原
告才能请求被告还款。
?
?我国《合同法》第 45条、第 46条规定了
合同所附的期限和条件的制度。期限与
条件，都是对民事法律行为的效力所作
的限制，但两者又存在着一定的区别。
即条件的成就与否是当事人在设定时所
不能确定的，也就是说，条件有可能成
就，也可能不成就。如果条件是必然成
就的，那么当事人在民事法律行为中只
需要附期限，而无须附条件了。因为期
限是必然到来的，也是当事人能够预知
的。
?从本案来看，如果是附期限的民事法律
行为，那么到 1995年 4月底，被告就必须
履行还款协议，如果是附条件的民事法
律行为，则被告必须在条件成就，即外
贸进出口公司还款以后，才能履行还款
协议。
?被告的理解不成立。因为还款协议中规
定向, 外贸进出口公司还款, 是从属于
,1995年 4月底以前, 还款这个前提的，
也就是说，双方之所以规定外贸进出口
公司还款的问题，是因为被告提出，外
贸进出口公司可以在 1995年 4月底以前还
款，因此原告同意达成还款协议。
?还款协议中规定的被告应, 在 1995年 4月
底以前, 还款，是最核心的内容，外贸
进出口公司还款不过是对为什么规定这
个还款时间的一种解释，不能将这个解
释孤立地作为一项条件来看待。所以，
尽管还款协议的内容规定得不十分明确，
但是从当事人双方订立还款协议的目的、
还款协议的整体内容等方面来理解，该
协议是指被告应于 1995年 4月底以前还款。
据此，还款协议仍然是有效的，被告应
依据还款协议，于 1995年 4月底以前履行
还款协议，付清全部欠款。
?2．原告是否有权请求第三人代被告还款？
根据合同相对性，合同关系只能发生
于特定主体之间，只有合同当事人一方
能基于合同向另一方当事人提出请求或
提起诉讼，而不能向与其无合同关系的
第三人提出合同上的请求及诉讼，由于
原告与第三人之间无合同关系，因此无
权请求第三人向其支付货款。然而，在
本案中，由于被告在第三人向其支付货
款的期限到来以后，不愿积极向第三人
提出请求，甚至希望将该款作为与第三
人联营成立新公司的投资。在此情况下，
应当允许原告行使债权人的, 代位权,,
以保护其债权。
? 我国《合同法》第 73条规定,,因债
务人怠于行使其到期债权，对债权人造
成损害的，债权人可以向人民法院请求
以自己的名义代位行使债务人的债权，
但该债权专属于债务人自身的除外。,
? 代位权是债的对外效力的体现，是债
的一种保全措施，通过代位权的行使，
能有效地保障债权人的债权得以有效实
现。
本案中原告可以行使代位权。
案例一
?案情,
?
? 科华公司于 1992年向城西危房办购买
了胡家竹园商办楼一、二、六层，共支
付房款 181万元。 1993年 8月，科华公司
与通亿公司商定，以 110万元的价格将商
办楼一、二层卖给通亿公司。通亿公司
于 1993年 9月至 1995年 12月分四次将购房
款全部付清。
?1993年 11月 30日，城西危房办开出购房
时间为 1993年 9月 25日、购房单位为通亿
公司的第 04号房屋销售发票。
?1994年 5月 6日，科华公司以第 04号房屋
销售发票遗失为由，要求城西危房办重
新开出第 07号发票，将购房单位改为科
华公司。 1994年 10月 12日，科华公司藉
此销售发票取得 N市房管局核发的胡家竹
园商办楼一、二、六层第 312512号房屋
所有权证。
? 1996年 1月 15日，科华公司因经营需要，
向中国银行 N市分行借款 169万元人民币，
科华公司以其胡家竹园商办楼第一、二、
六层设定抵押，并到 N市房产管理局产权
监理处办理了房产抵押登记手续。
? 后因科华公司在借款到期后未能归还
本息,N市中行遂以借款合同纠纷为由向
法院提起诉讼，要求法院判令科华公司
归还借款本息，并主张对胡家竹园商办
楼一、二、六层行使抵押权。
?法理分析,
? 处理本案的关键在于物权制度的基本原
则 —— 公示、公信原则以及保护善意第三人的
基本理念。
本案中,N市中行应当受到登记公信力的保
护。对抵押权人 N市中行来说，既不知登记有
错误，也不应知登记有误，其对登记的信赖是
有理由的。因此 N市中行应当受到登记公信力
的保护，其抵押权合法有效。
? 法律赋予登记以以公信力，是为了保护善
意第三人，但这并不意味着可以置真正权利人
的利益于不顾。
? 这一制度只是在善意第三人与真正权利人
的利益发生冲突时，优先保护善意第三人，以
维护交易秩序，真正权利人虽然丧失了物权，
但他可以通过其他途径保护自己的合法权益。
真正权利人有权要求无权处分人赔偿损失；如
登记机关对登记错误有过失时，还有权要求登
记机关赔偿损失。
?
案例二
?案情,
? １９９９年１１月１６日，甲公司与
乙公司签订买卖合同。双方约定，乙公
司卖给甲公司某型号装载机一台，总价
款３３．９万元；甲公司履行了合同义
务后，乙公司交给甲公司提车证明一份
及装载机合格证、钥匙。
? 同时双方又约定该车寄存于丙公司，
由甲公司找到装载机用户后由用户凭提
车证明提车，双方未约定提车期限；乙
公司作为卖方为甲公司开具了增值税发
票。
? 同年１１月１７日，甲公司与丁公司
达成协议，甲公司将该装载机转让给了
丁公司。２４日，丁公司与戊公司达成
协议，丁公司以上述装载机作价３
４．１万元抵顶其所欠货款。
? 当戊公司派用户持提车证明等手续到
丙公司提取装载机时，发现该装载机已
被某区人民法院于１９９９年１２月１
８日查封，后又于２０００年１月２０
日将该车扣押。戊公司迅速将上述情况
分别通报给了丁公司、甲公司、乙公司。
同时，戊公司通过丁公司、甲公司向乙
公司交涉，希望他们再提供一台相同型
号的装载机替代履行。
? ２０００年８月８日，乙公司回函以
与甲公司办完转账手续、交付提车证明、
指定交货地点后，该装载机财产所有权
即已转移为由拒绝了戊公司和甲公司的
要求。２００２年１１月２０日，戊公
司诉至某县人民法院，要求判决第三人
乙公司赔偿经济损失；被告丁公司、甲
公司承担连带清偿责任。
?法理分析,
本案焦点是买卖合同标的物装载机的
所有权是否在当事人之间形成了转移。
一般来说，标的物所有权转移后，它的
风险就应当有它的所有人买受人承担了，
如果此时标的物被法院扣押，买方是不
能向卖方主张权利的。
? 本案中乙方到底有没有将转载机的所
有权转交给甲方呢？
? 合同法第一百三十三条规定标的物的
所有权自标的物交付时起转移，但法律
另有规定或者当事人另有约定的除外。
标的物所有权的转移一般是以, 交付,
为界限，那么在动产交易中，在法律没
有特殊规定，当事人没有特别约定的情
况下，出卖人将提取标的物的单证移交
给买受人是否意味着这就是, 交付,？
? 合同法第一百三十五条又规定出卖
人应当履行向买受人交付标的物或者交
付提取标的物的单证，并转移标的物所
有权的义务。
?单纯地将交付提取标的物的单证看成
,交付, 没有法律依据。如果出卖者仅
仅交付给买受人提取标的物的单证而没
有履行转移标的物所有权的义务，是不
能认定其完成合同法 133条规定的, 交付
,义务的，即所有权转移义务的。
? 丙公司处于乙公司的代理人的地位，
即代理乙公司履行将标的物装载机所有
权转移给买受人的义务。即甲公司凭提
车证明提车，而代理人丙公司将转载机
转交给买受人甲公司，这样就完成了转
载机的所有权转移。这一转移行为双方
并没有约定转移期限，也就是说，买受
人可以随时凭单据来提车。
事实上，买受人与出卖方代理人并没
有发生这一转移行为，所以，装载机的
所有权并没有发生转移。乙公司负有的
合同交付义务仍未履行，那么它应当承
担继续履行的义务。
案例三
?案情,
?
? 1997年 4月 21日，中天商场与利得食
品公司签订了一份购买果脯 5000箱的合
同，总价款为 50万人民币，由利得食品
公司于 5月 10日之前以代办托运用公路或
铁路运输方式付给中天商场,5月 20日之
前全部货物必须运到中天商场所在市。
合同签订后，中天商场即筹备贷款，银
行同意向其提供贷款，但要求其提供担
保。
? 中天商场即以两部汽车向银行作了抵
押，办理了抵押登记手续。但这两部汽
车仅共值 20万元，应中天商场的请求，
伟达公司、百利公司及兴发公司共同为
该笔贷款提供了保证担保，但未约定各
自的保证份额。
? 担保书中载明：, 本保证书为无条件
不可撤销的保证书，担保贷款项下所发
生的借款本息；本保证书保证归还借款
方不能偿还的全部或部分到期借款本息，
并同意在接到贵行书面通知后 14天内代
为偿还借款力所欠借款本息。
?如我单位未履行上述担保责任，接受你
行委托我单位开户行从我单位账户中扣
收全部贷款本息；本保证书在贵行同意
借款方延期还款时继续有效；本保证书
是一种连续担保和赔偿的保证；本保证
人保证履行本保证书规定的义务；本保
证书自签发之日起生效，至还清借款方
所借的全部借款本息和费用时自动失
效, 。
? 中天商场于 4月 28日取得 50万元贷款后，
即将该款以电汇的方式支付给了利得食
品公司。
利得食品公司于 4月 30日收到 50万元贷
款后立即组织货源，但由于当年当地水
果因天气原因歉收,5月 5日利得食品公
司仅将 3500箱货物交汽车运输公司发运。
中天商场于 5月 12日收到第一批到达的
3500箱果脯后，经过验收发现果脯湿度
较大，其他方面的质量还可以，遂电告
利得食品公司，一是要求退货或降价 20
％，二是催告另外 1500箱果脯务必按时
运到。
? 利得食品公司收到电报后，立即告知
中天商场不同意降价，并说明另 1500箱
果脯已在准备过程中。 5月 15日利得食品
公司组织到另 1500箱果脯，考虑到铁路
运输较快，可赶在 5月 20日之前将货送到，
遂决定由铁路局用于 5月 16日的快车发运
1500箱果脯。由于一列货车在 5月 12日临
时发生故障而使车上货物被迫改日运输，
故 5月 13日到 20日的待运货物较多而车辆
特别是快车较少，加上工作人员的一时
疏忽,5月 16日铁路局未能将 1500箱果脯
装车，直到 5月 21日另 1500箱果脯才用慢
车发运，致使该批货物 5月 31日才运抵收
货站。
?但由于铁路局未采取有效措施导致该批
果脯与同车箱其他货物串味，并开始变
质。中天商场鉴于该 1500箱果脯迟延到
达并已串味、变质而拒收，后该 1500箱
果脯全部毁损。中天商场已收到的 3500
箱果脯销售情况不好，大部分都积压在
仓库中。中天商场除了向银行偿还 10万
元外，其余本息一直拖延未还，银行遂
向法院提起诉讼。
? 由于得知中天商场实际上已无法偿还
贷款的情况，银行要求伟达公司、百利
公司及兴发公司承担保证责任。三被告
辩称,
银行应先要求中天商场偿还本息，只
引在中天商场无法偿还、且扣除物的担
保额之后才由三被告还本付息。后法院
追加中天商场为被告。中天商场称自己
无法履行还本付息义务完全是由于利得
食品公司引铁路局未能按时交付合格产
品所致，并要求法院将两者追加为被告。
? 法院认为本案与中天商场与利得食品
公司、铁路局的案件是两件不同的诉讼，
但可合并审理并告知中天商场另行起诉。
中天商场遂起诉利得食品公司与铁路局，
并要求法庭将前案与后果案合并审理。
法院将两案合并审理后，利得食品公司
辩称其未能如期履行义务是由于货源紧
张所致，而货源紧张与当地天气有关，
故违约原因是不可抗力而非其本身原因。
铁路局称其未能如期发货是由于当时货
多车少、安排不开，属不可抗力，其主
观上并无过错，不应承担责任。
?法理分析,
本案的主要涉及以下法律关系，一是
银行与信利商场的借款合同及标的为 20
万元的抵押贷款担保，二是银行、信利
商场与共同担保人的保证关系。
?
? 第 — 层法律关系符合法律规定，
应受到法律保护，当事人之间对此
亦无异议。由于物的担保效力优于
人的担保效力，因而三个共同担保
人所担保的范围仅是 30万元人民币。
?
? 第二层法律关系中的关键是要解
决的是共同保证人是否享有先诉抗
辩权的问题。这也是本案的关键之
一。
? 从担保合同的内容来看，共同保
证人所接受的是应是连带担保责任。
? 丰盛食品公司称货源紧张与当地天气
有关，故违约原因是不可抗力的说法实
际上将一般商业风险与不可抗力混为一
谈。因为果脯的产量虽与某一年份的气
候变化相关，但气候变化如果属于正常
范围而非洪水、旱灾的重大变化则应是
可以预见的，因此应列入风险而非不可
抗力。
? 而铁路局称列车出事为不可抗力故应
子免责的理由亦不能成立。因为此次事
故并非天灾所致，而由人为因素造成，
这是不应免责的主要原因。
案例四
?案情,
? 王某由于公司派其出国学习半年，遂将
市场价值为 2万元之戴尔牌手提电脑交于
其好友陈某保管。李某为陈某的同事，
一日在陈某家见到该手提电脑非常喜欢，
陈某告之该手提电脑为其朋友所有，因
不喜欢电脑的样式欲出售。李某立即表
示愿意购买，两人遂就价格、付款等问
题进行协商。最后，谈妥价格为 1.5万元。
? 当日，双方签定了转让戴尔手提电脑
的书面协议。协议还约定，李某付足 1万
元价款后，陈某应将手提电脑交付于李
某。两个月后，李某付清了 1万元价款并
从陈某处取走了电脑。此时王某学习结
束回到国内，发现手提电脑已被陈某卖
与李某，遂向李某索要电脑。李某认为，
其与陈某的转让协议为有效合同，王某
应向陈某索要 1万元价款，并提出愿意将
余款 5000元直接支付于王某。经多次协
商未果，王某遂向人民法院提起诉讼。
?法理分析,
?
?判断陈某的行为构成表见代理还是无权
处分。
?必须首先判断是否构成表见代理，在李
某无法证明陈某为王某代理人的情况下
只能构成无权处分。在无权处分的背景
下，进一步讨论善意取得。
?表见代理,
?合同法第四十九条,
? 行为人没有代理权、超越代理权
或者代理权终止后以被代理人名义
订立合同，相对人有理由相信行为
人有代理权的，该代理行为有效。
案例五
?案情,
?
? 2001年 10月 8日，某公司出租车司机甲
载客于晚上 8点钟抵达某港务局，门卫收
取司机 4元钱，出具收据，系, 山东省看
（管）车专用收费收据,,然后放行。
当时天正下着小雨，出租车司机按正常
速度在港口内行驶，几分钟后，出租车
驶入大海。
?港口当时按正常情况在货场处开灯，灯
光可以垂直照射货场，但在进入港务局
的道路上无特别照明措施。事故发生后，
出租车报废，司机与乘客经过抢救共花
去医疗费 3000元。现司机与乘客作为原
告起诉港务局，要求其承担全部损失。
?法理分析,
? 本案中存在着三种法律关系。
? 首先，在司机与乘客之间存在着运输
合同关系，在该合同关系中司机的义务
是将乘客按时送达目的地，但本案中司
机并没有履行其义务将乘客安全的送达
目的地，反而造成了乘客的人身和财产
的损害，所以乘客可以主张司机的违约
责任，要求其承担全部损失。
? 其次，在乘客与港务局之间虽然不存
在合同关系，但由于港务局在其内部道
路上管理的缺陷导致司机将车开入大海，
从而造成了乘客的人身损害，此时乘客
与港务局之间的法律关系类似于司机与
港务局之间的法律关系，港务局应当对
乘客和司机承担侵权责任，但这种侵权
责任不同于一般的侵权责任，是一种不
作为的侵权责任。
? 最后，司机与港务局之间的法律关系
是最复杂的。
? 本案的关键在于港务局与出租车司机
间是否存在一种合同关系。如果存在有
效的合同关系，则港务局的行为可以看
作是违约行为，同时也造成了侵权的后
果。
? 本案中，司机与港务局都作出在订立
,看（停）车, 合同这一虚伪意思掩盖
下的订立通行合同的真实意思表示，即
司机与港务局双方都明白他们之间建立
的是一种允许司机进入港务局将旅客送
上船的合意而非建立, 看（停）车, 合
同的合意，他们之间存在着有效的意思
表示并且意思表示一致。
? 但该合同能否生效则要考察相关的合
同法律法规。通常情况下，由于交易关
系十分复杂，当事人的需求又多种多样，
而法律的规定又不可能十分周全，所以
依据合同自由原则，当事人不仅可以根
据法律的规定订立有名合同，也可以根
据自己的特殊需要订立法律没有明文规
定的无名合同，这种合同只要不违背法
律的禁止性规定和社会公共利益，即可
发生效力。
? 本案中司机与港务局双方所订立的类
似于通行合同的无名合同并不违反法律
的强行性规定，所以可以认定在司机与
港务局之间存在着有效的合同关系。
既然在司机与港务局之间存在着一个
有效的类似于通行合同的无名合同，则
港务局便有为司机提供安全适于行驶的
路面的义务。所以能否追究港务局的违
约责任要看港务局是否违反了合同义务。
? 港务局的不作为造成了出租车司机甲
和乘客乙的损失，并且两者之间有因果
关系，所以港务局的行为符合侵权行为
的一般要件，构成了不作为的侵权。
? 本案中港务局的行为既符合侵权行为
的构成要件, 同时又符合了违约行为的
构成要件, 构成了侵权与违约竞合, 在
这种情况下司机享有选择权, 既可以要
求港务局承担侵权责任也可以要求其承
担违约责任 。 但针对本案的具体情况来
说因为受害人遭受了人身, 财产的双重
损害, 所以追究港务局的侵权责任对受
害人的保护更为有利 。
?本案中出租车司机甲的最佳选择是主张
港务局的侵权责任，原因,
本案中司机甲与港务局建立的是一种
无名合同，该合同的主要内容是港务局
许可司机进入港务局内部，并且为司机
提供一条安全的适于行驶的道路。在这
种合同中港务局违反合同后赔偿范围如
何确定是一个复杂的问题。
?对违约责任的完全赔偿应给予一定的限
制，这就是合理预见原则。港务局承担
违约责任应受可预见性标准的限制，如
何确定港务局的预见在本案中是一个非
常复杂的问题。
?
?但如果司机追究港务局的侵权责任，
对其保护更为有利。因为在侵权责
任中对侵权损害赔偿要遵循全部赔
偿原则，只要是因侵权行为造成受
害人的财产损失、人身伤亡和精神
损害的都应由侵权人负责赔偿。
? 案例六
?案情,
? 1997年 7月 5日，金城房地产开发公司
（以下简称金城）与该市建设银行签订
一份协作合同，合同规定双方共同建造 A
大厦，建设银行负责 A大厦后期资金的全
部投入，约人民币 1亿元左右，金城则将
其己建成的 B大厦抵押给建设银行。建设
银行按常规投入资金利率加两个点计算，
并保证每笔资金使用周期为一年半。建
设银行的合作利润为资金实际投入量的
10％。
?建设银行负责投入的资金由金城到其信
贷部门办理抵押贷款手续。协议签订后，
金城公司曾分九次与建设银行订立抵押
贷款合同，但都未办理登记手续。金城
前后共贷款 1亿零 50万元作为建设银行的
投资。
?同年 12月 10日，金城因资金缺乏，遂将 B
大厦卖给大成贸易公司（以下简称大
成），每平方米出售价为 6580元。 1998
年 3月 1日，大成依约支付了定金和第一
笔购房款 8000余万元。
?同年 12月底，因房地产市场疲软，房价
下跌至 4000元 /平方米左右。大成提出金
城已将 B大厦抵押给建设银行，在出售时
未告知这一情况，构成欺诈。遂以欺诈
为由诉至法院，请求撤销合同。而建设
银行在被追加为第三人以后，也提出金
城在转让 B大厦时未征得其同意，要求将
B大厦拍卖，并由其获得所得价款，以充
抵金城的欠款。
?法理分析,
? 本案首先应当区分两种关系，即金城
与建设银行的关系和金城与大成的关系。
?1．金城与建设银行的关系
金城曾与建设银行订立了一份协作合
同，同时双方又订立九份抵押贷款合同，
那么双方究竟是协作关系还是抵押贷款
关系？严格地说，协作合同不是规范的
法律用语，当事人实际上是签订一份共
同投资、共享利润的合伙型的联营合同。
?但是双方联营合同实际上是一种虚假的
民事行为，其真实意图是抵押贷款，并
由建设银行获取高额利息。为什么说双
方的法律关系实质上是抵押贷款关系？
其原因在于：双方在合同中约定建设银
行按常规投入资金利率加两个点计息，
合作利润为资金实际投入量的 10％，但
建设银行并不承担 A大厦的经营风险，而
且建设银行所谓的投资是由金城办理了
抵押贷款手续，因此它不符合协作合同
所应具备的共同投资、共担风险的特点。
?尤其应当看到，在联营合同中，联
营各方共同投资，任何一方都不能
为另一方担保投资的回报，更不能
以自己的财产作抵押，以担保另一
方获得高额利润，否则不仅根本违
背了民法的平等原则，而且也完全
不符合联营的性质。
?而本案中当事人双方的真实意图在于，
由银行贷款 1亿元给金城用于房地产投资，
而金城则以其所有的 B大厦作为抵押，但
由于建设银行不满足于仅获得贷款利率
的利益，希望获得更大的收益，而又为
避免更改法定贷款利率，因此采取上述
所谓的联营方式，使银行获得按常规投
入资金利率加两个点计息和资金实际投
入量的 10％的利润等好处。
?应当指出，即使当事人双方并未从事虚
假的民事行为以掩盖真实的民事行为，
那么双方订立的上述合同也是无效的。
一方面，建设银行从事房地产开发的活
动本身超越了其经营范围，根据我国
《商业银行法》第 2条的规定，商业银行
是指依法设立的吸收公众存款、发放贷
款、办理结算等业务的企业法人。建设
银行从事房地产开发活动违背了《商业
银行法》第 74条有关商业银行不得投资
于非自用不动产的规定。
?另一方面，该合同的核心条款属于联营
合同中的保底条款。所谓保底条款，通
常是指联营一方虽向联营体投资，并参
与共同经营，分享联营的盈利，但不承
担联营的亏损责任，在联营体亏损时，
仍然收回其出资和收取固定利润的条款。
根据最高人民法院《关于审理联营合同
纠纷案件若干问题的解答》第 4条的规定，
,保底条款违背了联营活动中应当遵循
的共负盈亏、共担风险的原则，损害了
其他联营方和联营债权人的合法权益，
因此，应当确认无效, 。由于保底条款
属该合同的核心条款，据此，该合同应
属于无效合同。
?确认金城和建设银行所订立的协作合同
无效，其实际意义在于使保底条款无效，
也就是使建设银行不得依合同的规定计
息和收取固定利润。
问题在于金城按合同规定将 B大厦抵押给
建设银行时，并未办理抵押登记手续，
该抵押是否有效。
?抵押登记效力,
?抵押合同自登记之日起生效
?抵押合同自签订之日起生效。当事
人未办理抵押物登记的，不得对抗
第三人。
?建设银行享有的只是一种合同债权，而
不是物权，它不能以其债权对抗大成贸
易公司。
?
2．金城与大成的关系
金城将 B大厦以 6580元 /平方米的价格
卖给大成时，确实没有告知大成 B大厦已
设立抵押。严格地说，在某一财产之上
设立抵押，使该财产承受了法律上的负
担，抵押的设立也必然使财产的所有权
受到限制，所有人对该财产不能像未设
立抵押的财产那样行使充分的所有权。
?为了保障抵押权人和受让人的利益，法
律要求抵押人在转让已经抵押的财产时，
应当通知抵押权人和告知受让人，否则
转让行为是无效的（《担保法》第 49
条）。
?尽管金城应当告知 B大厦己抵押的情况，
但没有告知大成并不必然构成欺诈。一
方面，由于金城与建设银行订立的抵押
合同并未登记，建设银行不能以此对抗
大成贸易公司。
?因此，在金城将 B大厦交付给大成以后，
建设银行不能向大成主张抵押权，要求
大成将 B大厦返还给金城，使其实现抵押
权。即使建设银行提出这一诉讼请求，
法院也不应支持这一请求。这就意味着，
无论在金城与建设银行之间是否存在抵
押合同都不影响大成对已受让的 B大厦所
享有的权利。也就是说，即使金城具有
隐瞒真实情况的行为，也丝毫不会给大
成造成损害。
?在本案中，大成购买 B大厦时的价格为
6580元 /平方米 。 而到当年 12月底，房地
产市场发生疲软，价格下跌至 4000元 /平
方米左右，这样，大成从购买 B大厦的交
易中非但未获利润，反而遭受严重亏损，
但这种亏损仍属合理的交易风险的范围，
而任何当事人从事交易活动，都应承担
价格时涨时落的商业风险。不能在价格
上涨对自己有利时主张合同有效，而在
价格下跌对自己不利时就主张合同无效。
?从本案来看，大成以受欺诈为由要
求宣告合同无效，实际上是不愿意
承担房价下跌所带来的交易风险。
如果支持大成的请求，实际上是将
交易风险完全转嫁给金城，这显然
是不符合诚实信用原则的。
? 案例七
?案情,
? 被告在 1993年 5月 10日开办公司时，曾
向原告借款 50万元作为开办费，以后又
因向原告购买彩电、冰箱、空调机等欠
原告债务 40万元，两项共计 90万元，双
方约定于 1994年 10月底以前全部还清。
但是在还款期到来后，被告未按期付款，
原告多次催要，被告提出第三人 (外贸进
出口公司 )曾购买了被告的芝麻 500吨，
按每吨 3600元价格计算，应于 1995年 4月
底以前向被告支付货款 180万元，待这笔
货款支付后，被告将立即还清欠款。
?双方为此达成还款协议，协议规定，被
告, 应于 1995年 4月底以前外贸进出口公
司还款以后还清欠款, 。至 1995年 5月底，
被告仍未还款。原告找进出口公司了解
情况，该公司提出已向被告支付了 20万
元货款，另 160万元因被告提出将与进出
口公司联营成立一新公司，因此延缓支
付。原告要求被告立即还款，被告提出，
原告同意在进出口公司还款以后才还款，
因进出口公司未还款，故被告暂不能履
行还款协议。为此，原告向法院起诉，
要求被告和第三人支付货款。
?法理分析,
?本案涉及到两个问题需要在法理上予以
明确。
?
1、被告是否有义务于 1995年 4月底以前
还款？从本案来看，被告欠原告 90万元
债务，双方曾约定于 1994年 10月底还清。
被告未及时还款，已构成违约，但因为
双方达成了还款协议，因此表明原告已
放弃请求被告承担违约责任的权利。
?双方规定：被告, 应在 1995年 4月底以前
外贸进出口公司还款以后，还清欠款, 。
被告根据这一还款协议的规定，认为原
告已同意在外贸进出口公司还款于被告
之后，被告才向原告还款。而外贸进出
口公司没有还款，因此被告不能立即还
款。
?从上述还款协议规定的内容来看，确实
是不清楚的。据此原告、被告之间就还
款问题形成了两种截然不同的认识,
?被告认为，他应在第三人还清债务以后，
才向原告还款，这实际上是将还款协议
视为附条件的民事行为。也就是说，双
方在还款协议中，被告将第三人向被告
还款作为一个条件，并将该条件的成就
或不成就作为还款协议是否能实际履行
的根据，换言之，如果条件不成就，则
被告就不应按还款协议还款，当然，这
并不是说被告没有义务还款，只是说，
它不应于 1995年 4月以前还款。
?然而，从原告的理解来看，还款协议实
际上只是规定了被告应在 1995年 4月底以
前, 还款, 。这实际上是将还款协议理
解为一种附期限的民事法律行为，所谓
附期限的民事法律行为，是指在民事法
律行为中指明一定期限，并把该期限的
到来作为当事人的民事权利和民事义务
发生或消失的前提的民事法律行为。例
如，本案中双方当事人规定应于 1995年 4
月底以前还款。只有到 1995年 4月底，原
告才能请求被告还款。
?
?我国《合同法》第 45条、第 46条规定了
合同所附的期限和条件的制度。期限与
条件，都是对民事法律行为的效力所作
的限制，但两者又存在着一定的区别。
即条件的成就与否是当事人在设定时所
不能确定的，也就是说，条件有可能成
就，也可能不成就。如果条件是必然成
就的，那么当事人在民事法律行为中只
需要附期限，而无须附条件了。因为期
限是必然到来的，也是当事人能够预知
的。
?从本案来看，如果是附期限的民事法律
行为，那么到 1995年 4月底，被告就必须
履行还款协议，如果是附条件的民事法
律行为，则被告必须在条件成就，即外
贸进出口公司还款以后，才能履行还款
协议。
?被告的理解不成立。因为还款协议中规
定向, 外贸进出口公司还款, 是从属于
,1995年 4月底以前, 还款这个前提的，
也就是说，双方之所以规定外贸进出口
公司还款的问题，是因为被告提出，外
贸进出口公司可以在 1995年 4月底以前还
款，因此原告同意达成还款协议。
?还款协议中规定的被告应, 在 1995年 4月
底以前, 还款，是最核心的内容，外贸
进出口公司还款不过是对为什么规定这
个还款时间的一种解释，不能将这个解
释孤立地作为一项条件来看待。所以，
尽管还款协议的内容规定得不十分明确，
但是从当事人双方订立还款协议的目的、
还款协议的整体内容等方面来理解，该
协议是指被告应于 1995年 4月底以前还款。
据此，还款协议仍然是有效的，被告应
依据还款协议，于 1995年 4月底以前履行
还款协议，付清全部欠款。
?2．原告是否有权请求第三人代被告还款？
根据合同相对性，合同关系只能发生
于特定主体之间，只有合同当事人一方
能基于合同向另一方当事人提出请求或
提起诉讼，而不能向与其无合同关系的
第三人提出合同上的请求及诉讼，由于
原告与第三人之间无合同关系，因此无
权请求第三人向其支付货款。然而，在
本案中，由于被告在第三人向其支付货
款的期限到来以后，不愿积极向第三人
提出请求，甚至希望将该款作为与第三
人联营成立新公司的投资。在此情况下，
应当允许原告行使债权人的, 代位权,,
以保护其债权。
? 我国《合同法》第 73条规定,,因债
务人怠于行使其到期债权，对债权人造
成损害的，债权人可以向人民法院请求
以自己的名义代位行使债务人的债权，
但该债权专属于债务人自身的除外。,
? 代位权是债的对外效力的体现，是债
的一种保全措施，通过代位权的行使，
能有效地保障债权人的债权得以有效实
现。
本案中原告可以行使代位权。
