第四编 债 权
第十八章债与债法概述
一、考核要点
(一)债的概念与特征
1．债的概念。
2．债的特征。
3．债的要素。
4．债权的特征。
（二)债法的概念和特征
1．债法的特征。
2．债法在民法中的地位。
(三)债的分类
1．法定之债与意定之债。根据债的发生原因及债的内容是否以当事人的意志决定，可分为法定之债和意定之债。
2．特定物之债与种类物之债。
3．单一之债与多数人之债。根据债的主体双方的人数，可分为单一之债和多数人之债。单一之债是指债的双方主体都仅为一人的债。多数人之债是指债的双方主体均为二人以上或者其中一方主体为二人以上的债。
区分的法律意义在于：两者当事人之间的权利、义务关系不同。
4．按份之债与连带之债。
5．简单之债与选择之债。
6．主债与从债。
7．财物之债与劳务之债。根据债务人的义务是提供财物还是提供劳务，可分为财物之债和劳务之债。财物之债是指债务人须给付金钱或实物的债。劳务之债是指债务人须提供劳务的债。
区分的法律意义在于：当债务人不履行债务时，财物之债可适用强制履行方式，劳务之债则不宜适用强制执行方式。
二、自测试题及题解
(一)单项选择题
1．甲从乙商场购买的商品质量不合格，甲要求该商场进行修理。甲与该商场之间存在的债
是( )。
A．法定之债 B．简单之债
C．选择之债 D．多数人之债
2．特定物之债与种类物之债是以( )为划分标准的。
A．债的主体 B．债的内容
C．债的标的 D．债的标的物
3．区分财物之债与劳务之债的法律意义在于( )。
A．财物之债是不特定的，而劳务之债是特定的
B．财物之债转移所有权，而劳务之债转移使用权
C．财物之债不履行时，可以金钱赔偿，而劳务之债不能
D．财物之债可强制执行，而劳务之债一般不能强制执行
4．下列属于意定之债的是( )。
A．侵权损害之债 B．不当得利之债
C．无因管理之债 D．合同之债
5．下列不属于债的要素的是( )。
A．债的主体 B．债的内容
C．债的标的物 D．债的标的
6．下列说法中不正确的是( )。
A．民法上的债就是指民间所称的债
B．传统民法中的债包括合同、侵权损害、不当得利和无因管理
C．所有的债都必须具备三个要素
D．债的客体不一定是实物
7．连带债务的债权人( )。
A．只能向债务人中的一人或数人同时或先后请求其履行全部债务
B．只能向全体债务人请求其履行全部债务
C．只能向债务人中的一人或数人请求其履行部分债务
D．可以向债务人中的一人或数人同时或先后请求其履行全部或部分债务
8．从民事法律关系的主体上看，债的主体( )。
A．双方都是不特定的
B．债权人是特定的，债务人是不特定的
C．债权人是不特定的，债务人是特定的
D．双方都是特定的
9．合伙关系中，合伙对第三人负有债务时，( )。
A．各合伙人对外负连带之债，对内是按份之债
B．各合伙人对外是按份之债，对内是连带之债
C．对外、对内承担何种责任由合伙章程规定
D．对外、对内均承担连带之债
10．根据债的标的有无选择性，债可以分为( )。
A．按份之债和特定之债 。
B．单一之债和多数人之债
C．特定之债和种类之债
D．简单之债和选择之债
(二)多项选择题
1．作为债的标的的给付的具体方式包括：( )。
A．支付金钱 B。交付财物
C．提供劳务 D．提交成果
E．不作为
2．甲、乙共同出资，合伙购买丙的一辆汽车。双方签订的买卖合同约定丙将其汽车以10万元的价格卖给甲、乙。该合同所产生的债属于( )。
A．单一之债 B．简单之债
C．按份之债 D．连带之债
E．多数人之债
3．下列关于债权的描述正确的是( )。
A．债权人不能直接支配债权所负载的权利
B．债权人不能直接支配债务人的行为
C．债权人只能向债务人主张权利，而不能向债务人以外的任何人主张权利
D．所有债权都可以任意设定
E．债权一般具有期限性，但也可以设定无期限的债权
4．北京甲厂和北京乙厂都需要柴油，两厂与锦州丙燃料公司签订了一份合同，约定锦州燃料公司在1个月内供给9号柴油1000吨，每吨价格为1600元。在柴油运到后，甲厂与乙厂再按4：6分配。该合同之债属于( )。
A．多数人之债 B．按份之债
C．选择之债 D．种类之债
E．连带之债
5．下列哪些分类是债的分类( )。
A．特定物之债和种类物之债
B．附条件之债与无条件之债
C．财物之债与劳务之债
D．物质之债与行为之债
E．简单之债与复杂之债
6．债权是债权人享受的权利，包括( )等项权利。
A．相对权 B．请求权
C．支配权 D．受领权
E．形成权
7．( )的债务人或债权人肯定都为二人以上的多数人。
A．多数人之债 B．按份之债
C．连带之债 D．简单之债
E．选择之债
8．选择之债因下列( )，变为简单之债。
A．可供选择的标的只余下一种可以履行
B．当事人一方提出变更
C．有选择权的一方行使了选择权
D．没有选择权的一方只同意以数种标的中的一种履行，有选择权的一方同意
E．一方当事人变成单数
9．可以作为债的主体的有( )。
A．公民 B．法人
C．国家 D．合伙组织
E．农村承包经营户
10．甲向乙借了100元钱，双方约定乙可以还钱，也可以120斤大米折抵，但应在30日内还清。这一债的关系属( )。
A．单一之债 B．多数人之债
C．选择之债 D．简单之债
E．连带之债
(三)简答题
1．简述债的要素。
2．简述债权的特征。
3．简述特定物之债与种类物之债的区分标准及其法律意义。
4．试述按份之债与连带之债的区分标准及其法律意义。
5．简述简单之债与选择之债的区分标准及其法律意义。
6．简述主债与从债的区分标准及其法律意义。
(四)论述题
1．试述债的概念和特征。
2．试述债法的特征及其在民法中的地位。
(五)案例分析题
甲厂因急需柴油，与乙厂签订了一份买卖合同。双方商定，乙方在一个月内筹集0号或10号柴油10吨供给甲厂，每吨单价为1200元。合同生效后，甲方按照合同约定支付了2000元定金。乙厂也在合同生效后的第25天，依约定向某厂发运了0号柴油10吨。因当时气温下降，0号柴油无法投入使用，故甲厂要求乙厂改供10号柴油，或者退货。乙厂认为其所供0号柴油符合国家质量标准和合同规定，既不应换货，也无货可换；同时要求甲厂依约支付货款，不能退货。
问：(1)本案合同所生之债为简单之债还是选择之债?
(2)本案乙厂的做法是否适当?甲厂要求乙厂换货或退货的理由是否成立?为什么?
参考答案
(一)单项选择题
1．B 2．D 3．D 4．D 5．C
6．A 7．D 8．D 9．A 10．D
(二)多项选择题
1．ABCT)E 2．BDE 3．ABC
4．ABD 5．AC 6．BD
7．ABC 8．ACD 9．ABCDE
10．AC
(三)简答题
1．简述债的要素。
答：债的要素包括：债的主体、债的内容和债的客体。(1)债的主体是指参与债的法律关系的当事人，包括权利主体和义务主体，即债权人和债务人。(2)债的内容是债权人享有的权利和债务人负担的义务的总和，即债权和债务。债权和债务相互对应、相互依存、相互联系，统一地构成债的内容。没有无债权的债务，也没有无债务的债权。(3)债的客体也称债的标的，是指债权人的权利和债务人的义务共同指向的对象，是特定的行为，即给付。给付须合法、确定、适格。债的客体或标的不同于债的标的物。
2．简述债权的特征。
答：债权是债的内容的核心，是重要的民事权利，具有如下特征：
(1)债权是请求权。债权人不能直接支配债权所负载的利益，也不能直接支配债务人的行为，而只能请求债务人履行债务以实现其利益。
(2)债权是相对权。在债的关系中，债权人只能向债务人主张权利，而不能向债务人以外的任何人主张权利，债的效力仅及于特定的相对人即债务人，其他人均不对债权人负有义务，所以，债权是只对特定相对人发生效力的权利，具有相对性。
(3)债权的设定具有任意性。债权的任意性是指当事人在不违反法律的强制性规定和公序良俗的前提下，可以依自己的自由意志，任意设定债权。当然，债权的任意设定仅就合同之债而言，法定之债的债权设定不具有任意性。
(4)债权具有期限性。债权只在一定的期限内有效存在，而不能永久存续，清偿、免除、提存、混同、抵销、破产清算等行为或法律规定的原因均可导致债的关系的消灭，进而消灭债权。
3．简述特定物之债与种类物之债的区分标准及其法律意义。
答：根据债的标的物属性的不同，可分为特定物之债和种类物之债。特定物之债是指以特定物为标的物的债，种类物之债是指以种类物为标的物的债。
区分的法律意义在于：其一，特定物之债的履行，债务人负有交付特定标的物的义务，债权人也只能请求债务人交付该标的物，双方均不得变更。若标的物灭失，则发生债的履行不能。种类物之债通常不存在履行不能的情况，除非债务人所有的种类物全部灭失，此种情况下由债务人承担履行不能的责任。其二，在法律规定或当事人有特别约定的情况下，特定物之债的标的物所有权可自债成立之时转移，标的物意外灭失的风险亦随之转移。种类物之债的标的物所有权只能自交付之时起转移，其意外灭失的风险也将自交付之日起转移。
4．简述按份之债与连带之债的区分标准及其法律意义。
答：多数人之债根据各方各自享有的权利或承担的义务以及相互间的关系，可分为按份之债和连带之债。按份之债是指债的一方主体为多数人，各自按照一定的份额享有权利或承担义务的债。连带之债是指债的主体一方为多数人，多数人一方当事人之间有连带关系的债。
区分的法律意义在于：其一，按份之债的多数债权人或债务人的债权或债务各自是独立的，相互间没有连带关系；而连带之债的债权人或债务人的权利或义务是连带的。其二，按份之债中，任一债权人接受了其应受份额的履行或者任一债务人履行了自己应负担份额的义务后，与其他债权人或债务人均不发生任何权利、义务关系。连带之债的连带债权人的任何一人接受全部履行，或者连带债务人的任何一人清偿了全部债务后，虽然原债归于消灭，但连带债权人或连带债务人之间会产生新的按份之债。 5．简述简单之债与选择之债的区分标准及其法律意义。
答：根据债的标的有无选择性，可分为简单之债与选择之债。简单之债是指债的标的是单一的，当事人只能以该种标的履行并没有选择余地的债。选择之债是指债的标的为两项以上，当事人可以选择其中一项来履行的债。
区分的法律意义在于：其一，如为简单之债，债务人仅依法律的直接规定或当事人的约定所确定的内容为给付，即具有给付内容的确定性和不可选择性；如为选择之债，则当事人可享有选择权，给付内容须待选择后才能确定；其二，选择之债的选择权属于形成权，当事人一经行使选择权，该债便成为确定内容的简单之债。 6．简述主债与从债的区分标准及其法律意义。
答：根据两个债之间的关系，可分为主债与从债。主债是指能够独立存在，不以他债为前提的债。从债是不能独立存在，而必须以主债的存在为前提的债。
区分的法律意义在于：其一，主债是从债的存在依据，没有主债就不会存在从债；其二，从债的效力决定于主债的效力，主债不成立，从债也不成立，主债被撤销或被宣告无效时，从债也随之失去效力；其三，主债消灭，从债也随之消灭。
(四)论述题
1．试述债的概念和特征。
答：(1)债的概念。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。在债的关系中，一方享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，而他方则负有满足该项请求的义务。享有权利的一方称债权人，负有义务的一方称债务人。
(2)债的特征。债作为特定当事人之间的民事法律关系，其特征可表述为如下几个方面：
①债是一种财产法律关系。民事法律关系可分为人身关系与财产关系两大类，债的关系属于财产关系，债权属于财产权。换言之，债是具有直接的经济利益内容的法律关系。同时，债反映的财产关系是动态的财产关系。
②债是特定的当事人之间的法律关系。债的当事人即债的主体包括债权人和债务人，前者享有权利，后者承担义务，主体双方都是特定的。债权人的权利原则上只对债务人发生效力，而债务人也仅对债权人负担义务。换言之，在债的关系中，债权人和债务人都是特定的。所以民法理论上将债称为相对的法律关系，将债权称为对人权和相对权。
③债是以特定行为(给付)为客体的法律关系。债的客体是指债权债务共同指向的对象，也称为债的标的。因为债的本质是债权人得请求债务人为特定行为，所以债的客体就是债权人得请求债务人实施的行为，行为就是债权债务的载体。作为债的客体的行为在民法理论上称为“给付”。
2．试述债法的特征及其在民法中的地位。
答：(1)债法是指调整债权债务关系的法律规范的总称。有形式意义的债法和实质意义的债法之分。债法的特征如下：
①债法是财产法。债法是关于财产关系的法，是民事主体处理财产关系的行为准则。债法的调整对象为债权债务关系，而债权债务关系属于财产领域的关系，债权属于财产权。
②债法是关于财产交换关系的法。财产关系包括静态的财产归属与支配关系和表现为动态的财产交换关系与流转关系，债法是调整动态的财产交换与流转关系的法。
③债法具有任意性。民事主体之间财产的交换与流转，主要涉及私法主体本身的利益，即特定主体之间的权利义务，与他人利益和社会利益并不具有直接的关联，故债法上的规定多为任意性规定，少有强制性规定，当事人对任意性规定可依约定而排除其适用。
④债法具有统一性。由于财产的交易与流转规律主要取决于社会财富本身的特性，并不必然与一国的政治形态、经济发展水平、民族文化等有直接的关系，其共性远多于特性，所以财产交易规则在国际上较早地开始了统一化的进程，而许多重大民商事国际条约与公约的制定，又强化了这一国际统一化。
(2)债法在民法中的地位。民法是调整人身关系和财产关系的法律，包括人身权法和财产权法，而财产权法包括物权法和债权法，所以债法是民法中的一个重要组成部分。在财产法上，物权法主要调整物的归属与支配关系，建立物的得丧变更规则，旨在维护财产的“静的安全”，债法则主要调整物的流通与交易关系，建立物的交换规则，旨在维护物的“动的安全”。没有交易规则，没有债法，财产便无法流通，社会财富便无法发挥其应有之价值，社会经济秩序就会处于无序状态，经济关系与生产力便会停滞不前，民法就形同虚设。故债法在民法中居于十分重要的地位。
(五)案例分析题
答：(1)本案合同所生之债是选择之债。所谓选择之债是有选择权的当事人得从两个以上的标的中选择其一来履行的债。本案中，债务人乙厂可以选择0号或10号柴油供给甲厂，因此，属于选择之债。
(2)本案乙厂的做法适当。甲厂要求乙厂换货或退货的理由不成立。因为在选择之债中，当事人双方可以约定选择权的归属，没有约定的，由债务人行使选择权。本案中，甲乙的合同中没有明确约定选择权的归属，故乙厂行使选择权确定履行标的的做法是正确的，且甲厂已经接受了乙厂的履行，故甲厂要求改变履行标的或退货的请求无理。
第十九章债的发生
一、考核要点
(一)债的发生概述
1．债的发生的概念。债的发生，是指债权债务关系的产生，即一项特定的、新的债权债务关系在当事人之间得以创设。广义上的债的发生，既包括在原本无任何债的关系的当事人之间设定一项新的债，也包括一项已设定的债在新的当事人之间进行移转，即由新的债的当事人替代原来的当事人承受已经存在的债。狭义上的债的发生，仅指前一种情形。通常所称债的发生，系采狭义的概念。
2．债的发生的原因。债发生的原因也称债的发生根据，是指产生债的法律事实。能够产生债的法律事实主要有：(1)合同；(2)不当得利；(3)无因管理；(4)侵权行为；(5)缔约过失。
(二)无因管理
1．无因管理的概念和性质。无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的法律事实。
2．无因管理与合同的区别。
3．无因管理与不当得利的区别。两者的区别主要在于：(1)无因管理属于法律事实中的行为，管理人的意志内容有意义，而不当得利属于法律事实中的事件，不论当事人的意志内容；(2)不当得利是无法律根据而得到利益，而无因管理是本人得到利益的法律根据，在法律适用上，无因管理排斥不当得利。
4．无因管理与侵权行为的区别。两者的区别主要在于：(1)无因管理是合法的事实行为，而侵权行为属于不法的事实行为；(2)无因管理阻却违法性，而侵权行为具有违法性，在适用上，无因管理排斥侵权行为。
5．无因管理与代理。
6．无因管理的成立要件。
7．无因管理的效力。
(三)不当得利
1．不当得利的概念与性质。不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。
不当得利作为引起债发生的法律事实，其性质属于法律事实中的事件，而非行为。因为不当得利本质是一种客观发生的事件，与当事人的意志无关，即受益人取得不当利益的主观状态如何，并不影响不当得利事实的成立。
2．不当得利与侵权行为的区别。
3．不当得利的成立条件。
4．不当得利的基本类型。以利益的取得是否基于给付行为，可将不当得利分为：(1)基于给付产生的不当得利，包括给付的目的白始不存在、给付目t的未达到、给付的目的嗣后不存在等情形；(2)基于给付以外的原因产生的不当得利，包括基于受益人自己的行为而发生的不当得利、基于受损人的行为而发生的不当得利、基于第三人的行为而发生的不当得利、基于自然事件而发生的不当得利、基于法律规定而发生的不当得利等情形。
5．不当得利的效力。不当得利使受益人与受损人之间发生不当得利的债权债务关系，受损人享有请求返还不当得利的权利，受益人负有返还不当得利的义务。
二、自测试题及题解
(一)单项选择题
1．下列事实中，能发生不当得利的是( )。
A．债务人清偿还未到期的债务 B．给付因赌博而欠的钱 C．养子女给其生父母的赡养费 D．顾客多付售货员的货款
2．在下列情形中，属于无因管理的是( )。
A．在加工合同中，承揽人管理定作人提供的原材料 B．买方无正当理由拒收卖方交付的货物，卖方对该货物进行管理 C．甲拾得乙丢失的牛，在积极寻找失主的同
时，对该牛进行管理
D．超市对进入超市的顾客的皮包进行管理
3．甲拾得乙遗失的钱包，内有人民币500元，甲欲交给公安失物招领部门，但在前往失物招领部门的公共汽车上，甲自己钱包和拾得钱包一起被盗，则甲( )。
A．对拾得钱包被盗不承担责任
B．对拾得钱包被盗承担全部责任
C．对拾得钱包被盗承担部分责任
D．依公平原则，对乙给予适当补偿
4．甲厂与乙厂签订一份水泥买卖合同，甲厂向乙厂购买水泥10吨，双方约定在乙厂所在地交货。在乙厂装货时，乙厂工作人员装了12吨，甲厂提货员也未发觉。在返回甲厂途中。汽车翻入河中，水泥全部灭失，甲厂应向乙厂支付( )吨水泥的价款。
A．12吨
B．10吨
C．6吨
D．甲厂无须支付价款，标的物风险尚未转移
5．下列行为中构成不当得利的是( )。
A．甲将其子乙交丙收养，后甲年迈，乙向甲每月给付赡养费200元
B．甲对乙负有债务，已过诉讼时效，甲不知而为清偿
C．甲明知对乙没有债务而为清偿’
D．某银行业务员因失误多支付给客户1万元
6．甲将对乙的10万债权转让给丙，在乙获得让与通知前，乙将10万元清偿于甲，甲接受，则丙得( )。
A．向甲请求返还10万元
B．向乙请求给付10万元
C．请求甲、乙连带负责
D．请求甲通知乙给付
7．以下行为中，不构成无因管理的是( )。
A．甲错把乙的事务当成丙的事务而为管理
B．甲的邻居乙家中失火，甲恐殃及自己，买一灭火器救火
C．甲(14岁)将昏倒于路旁的老人送回家中
D．甲不知其父的自行车系借自丙，其父病故后，将该车拿去修理
8．甲将走失山羊一只带回家中饲养。两月后以40元卖给乙。在回家路上，羊主人丙认出，向乙索还，二人争执不下，告到法院。根据法律规定，( )。
A．山羊归丙，甲退乙40元钱；丙付给甲两月饲养山羊费用
B．山羊归丙，丙付40"元钱给乙
C．乙将山羊退还甲，并索还40元
D．乙将山羊退还甲，并索还40元，甲给丙40元
9．陈宅不慎失火，幼子被困于室内，其父陈某从院内铁丝上揭取邻家晾晒的毛毯浸湿后冲入屋内救出孩子，毛毯被烧坏。邻居要求赔偿损失100元，陈某以紧急避险为由拒赔。邻居起诉，法院应( )。
A。判决陈某赔偿100元
B．驳回邻居请求
C．判决陈某和邻居各承担50元
D．判决陈某赔偿50元
10．甲捡到一条金项链并戴着出门，被失主乙认出，甲否认，拒不返还。乙于是向人民法院提起诉讼，人民法院应当按照( )处理。
A．合同之诉 B．侵权之诉
C．不当得利之诉 D．无因管理之诉
11．甲、乙是邻居，一天，甲起床后发现天气很好，便将新收的谷子在院子里晾晒，后进城购物。午后下雨，乙怕甲家谷子被淋湿，便找人帮忙将谷子收起来并用塑料布盖好。雨后天又放晴。甲进城后当晚住在亲戚家，忘记了谷子晾晒一事。第二天甲回家打开塑料布发现谷子已经发霉，就找到乙，要求乙赔偿，乙认为自己没有责任不同意赔偿，双方发生争执。下列说法正确的是( )。
A．乙的行为是无因管理，甲不能要求乙赔偿
B．甲应当支付乙帮助其收谷子的费用，无权要求乙赔偿损失
C．乙可以要求甲支付收谷子的费用，但乙也应赔偿甲的损失
D．甲的损失应由甲自己承担，因是不可抗力造成的
12．甲和乙两个法人之间存在房屋租赁合同关系。租赁合同期满后，承租人仍然使用该房并照原合同如数交纳租金，出租人甲照收不误。此案中，原租赁合同期满后，( )。
A．甲乙之间存在债权债务关系，但不存在租赁合同关系
B．甲乙双方存在不当得利关系
C．默示行为不构成甲乙之间租赁合同的原因
D．甲乙双方都以积极的默示表示原租赁合同除租期外的约定继续有效
13．无因管理是根据法律规定产生的债，无因管理人有权要求受益人给付( )。
A．报酬 B．支出的一切费用
C．收益中的合理份额 D．支出的必要费用
14．公民甲捡到了一头走失的母猪饲养起来，并花钱配种生了一窝小猪，后失主找到公民甲要猪，则( )。
A．失主无权要回他的猪
B．母猪还给失主，小猪甲留下
C．母猪、小猪全还给失主，失主付给甲饲养费和配种费
D．母猪、小猪全都归失主，失主付给甲饲养费，但不付配种费
15．无因管理的事务( )。
A．应该是有财产内容的事务
B．应是没有财产内容的事务
C．可以是有财产内容的事务，也可以是没有财产内容的事务
D．以上都不对
16．下列哪种情况下，无因管理人的管理是适当的( )。
A．以管理自己事务一样的方法管理
B．主观上认为其管理方法有利于本人
C．客观上能避免本人利益受损失
D．公众认为其管理方法适当
17．甲发现一头牛在自家麦地里吃麦苗，而将其牵回家中进行喂养。乙发现自家的牛在甲家而要求牵回。甲允，但提出了一些请求。甲的下列请求哪些不予支持( )。
A．请求支付麦苗损失费
B．请求支付拾牛报酬
C．请求支付饲料费
D．请求支付误工损失费
(二)多项选择题
1．下列属于债的发生原因的有( )。 ，
A．某商场为吸引顾客，宣布在每月1日12--13时在该商场购物的顾客可以抽取幸运奖
B．某甲与某孤儿院签订协议，收养了一个孤儿王某
C．某乙未经他人允许擅自把他人的肖像用在自己企业生产的产品包装袋上
D．某丙拾到某公司的价值100万元的支票一张，拒不返还
E．乙举家在外经商，其邻居甲为防止乙房子被台风刮倒，未经乙同意而在台风来临前自己花钱对乙房子进行加固
2．不当得利的成立，必须具备下列条件( )。
A．一方取得利益
B．一方受到损害
C．取得利益和受损害间有因果关系
D．取得利益没有合法依据
E．取得利益拒不返还
3．因不当得利，在受损人与受益人之间产生如下效力( )。
A．受益人返还原物
B．受益人无法返还原物，则应折价返还
C．原物所生孳息，也应一并返还
D．原物不存在的，善意受益人也应赔偿
E．若受损人的损失大于受益人的受益，返还的范围一律应以受损人的损失为准
4．甲被车撞伤，昏迷于路旁，肇事司机驾车逃逸。乙路过此地，打了一辆出租车将甲送往医院，支出医疗费若干元。在救助过程中，乙的名贵衣服被血渍染脏，已不堪使用。则乙可以向甲主张哪些权利?( )
A．出租车费用返还请求权
B．医疗费返还请求权
C．衣服的损害赔偿请求权
D．报酬请求权
E．误工费请求权
5．甲将出国，将其价值1万元的传家古董托其好友乙保管。乙擅自将该古董高价卖给丙，得价金1．2万元，花去费用500元，甲回国后，发现古董已被乙卖掉，甚是气愤，请问甲得对乙主张何种权利?( )
A．得主张违约责任
B．得主张乙构成无因管理，请求返还1．2万元价金，但亦须支付乙500元费用
C．得主张乙构成不当得利，返还1．2万元
D．得主张乙构成侵权，赔偿1．2万元
E．得要求甲返还该古董
6．在无因管理之债中，管理人的义务主要包括( )。
A．适当管理的义务
B．及时通知本人的义务
C．管理终止时向本人报告的义务
D．将因管理所得财物交还本人的义务
E．结算义务
7．张某父子俩生活。1996年夏秋之交，张某父子出远洋打鱼，需要1个月后才能回家。气象预报该地近期将有强台风。张家的邻居赵某见张家无人，房子又年久失修，难以承受台风袭击，遂花钱请人对张家的房子进行了加固，共花费500元。但台风过后，张家的房子还是倒塌了。赵某( )。
A．所做的行为是无因管理
B．所做的行为是受托行为
C．有权请求张家父子偿还所支付的费用
D．无权请求张家父子偿还所支付的费用
E．可以要求张家父子支付误工费
8．根据不当得利之债的构成要件，下列事实中，构成不当得利之债的事实有( )。
A．甲基于房屋租赁合同应向乙支付租金8000元，但甲向乙支付了双份租金，实际支付16000元
B．邮局错将甲的邮包发给乙
C．甲赠送给乙5000元，后来甲反悔要求乙返还．此时乙已将这5000元用完
D．因风灾甲的300只羊混入乙的羊群中
E．因发大水甲鱼塘里的鱼混入乙鱼塘
9．下列情形中不属于无因管理的是( )。
A．甲担心邻居家的自行车丢失而将该车推入自己家中
B．乙担心行人滑倒主动清扫公路上的积雪
C．客运公司的司乘人员代管旅客行李
D．将他人的牛误认为自己的牛进行饲养
E．甲身为医生，在路上碰见危急病人，坐出租车将其送到自己所在医院
10．能够产生债权债务的法律事实有( )。
A．合同 B．无因管理
C．不当得利 D．侵权行为
E．缔约过失
11．甲、乙毗邻而居，乙得病需钱治疗，甲便给乙送去3000元并对乙说：“你先用着，以后再说。”乙接受，并表示谢意。3年后，甲、乙因口角闹翻，甲要求乙返还3000元，乙拒绝。双方为此发生纠纷。现问：下列表述哪些是正确的?( )。
A．甲与乙之间构成不当得利关系
B．甲与乙之间构成赠与关系
C．甲与乙之间构成借贷关系
D．甲与乙之间构成借贷关系，但甲因时效届满而丧失请求法院强制乙返还借款的权利
E．甲与乙之间不构成借贷关系
(三)简答题
1．简述无因管理的性质。
2．简述无因管理与合同的区别。
3．简述无因管理与无权代理的区别。
4．简述无因管理的成立要件。
5．简述不当得利与侵权行为的区另IJ。
6．简述不当得利的成立条件。
(四)论述题
1．试述无因管理的效力。
2．试比较无因管理与不当得利之间的异同。
3．试比较不当得利中受益人为善意时的利益返还与受益人为恶意时的利益返还的区别。
(五)案例分析题
1．公民王某承包村里的鱼塘，经过精心饲养经营，收成看好，就在鱼要大量出塘上市之际，王某不幸溺塘而死，而其两个儿子都在外地打工，无力照管鱼塘。王某的同村好友李某便主动担负起照管鱼塘的任务，并组织人员将鱼打捞上市出卖，获得收益4万元，其中，应向村里上缴1万元，李某组织人员打捞及卖鱼所花费的劳务费及其他必要费用共计2000元。现李某要求王某的继承人支付2000元费用，并要求平分所剩2．8万元款项。
问：(1)公民李某的行为属于什么性质?
(2)李某的要求是否合法?
2．张某以放牧为生，某日突然发现自己的牛群里多了一头大黄公牛，周围的人也无人询问牛。张某遂将此牛放在自己的牛群里一起放养。几天后该牛失足掉到山谷里摔死了。张某卖牛得款1200元。张某卖完牛肉就与邻居王某说，其暂时代为保管卖牛肉款。但回家后张某改变主张，用买牛所得钱款为自己的妻子购买了一条项链。但失主李某终于找到了张某，要求张某返还卖牛肉款。张某先分辩牛是自己的，后又认为牛又不是他偷的，也不是捡的，是牛自己跑来的，合理合法，拒不返还。李某只好诉到法院，要求张某返还卖牛肉款1200元。
问：(1)张某卖牛肉的行为是什么性质的行为?
(2)张某拒不返还卖牛肉款的行为是什么性质的行为?
(3)李某的诉讼请求是否应当支持?
3．某晚11时许，甲回家时，发现离家门不远处放着一辆自行车。甲将该车带回家放置自家车棚内，准备第二天送去派出所招领。次日早晨，甲起床后发现自行车被盗，即向派出所报案。此时，自行车主乙跟踪找自行车，得知甲将该车带回家而被盗，遂要求甲赔偿其损失。
问：(1)甲的行为是否构成无因管理?为什么?
(2)甲是否应赔偿乙的损失?
4．甲服装厂和乙百货公司签订服装买卖合同。合同约定由甲服装厂出售5万件服装给乙百货公司，由乙百货公司于11月5日之前到甲服装厂提货。11月4日，乙百货公司派员工前往甲服装厂提货，该服装是500件一包。在装货时，由于装卸工人的失误共装了105包，双方人员当时均未察觉。货车回商场途中因雾气太重致与一辆运油车相撞起火，车上服装全部被烧毁。双方就5包货物的损失承担发生纠纷。
问：(1)本案中，百货公司与服装厂是否形成不当得利之债?为什么? ，
(2)5包货物的损失后果由谁承担?为什么?
参考答案
(一)单项选择题
1．D 2．C 3．A 4．B 5．D
6．A 7．D 8．A 9．A 10．B
11．C 12．D 13．D 14．C 15．C
16．B 17．B
(二)多项选择题
1．ACDE 2．ABCD 3．ABC
4．ABCE 5．AD 6．ABCDE
7．AC 8．ABDE 9．BCD
10．ABCDE 11．CD
(三)简答题
1．简述无因管理的性质。
答：作为债的发生根据的法律事实，无因管理属于合法的事实行为：(1)无因管理与人的意志有关，不属于事件，而属于行为；(2)无因管理的管理人并不是以发生一定民事法律后果为目的而实施管理行为，并不以行为人的意思表示为要素，故无因管理不属于表意行为，而属于事实行为；(3)无因管理是一种合法行为，法律确立无因管理制度的直接目的，是赋予无因管理行为合法性，实质上是法律赋予没有根据而管理他人事务的某些行为阻却违法性。
2．简述无因管理与合同的区别。
答：两者的区别主要在于：(1)合同是表意行为，以意思表示为要素，须有各方的意思表示的一致才能成立，并且当事人应有相应的民事行为能力。而无因管理是单方实施的事实行为，不以意思表示为要素；(2)合同当事人依据合同享有权利和义务，而无因管理以管理人无约定或者法定的管理义务为前提，若当事人依合同约定有管理他人事务的义务，其管理也就不会构成无因管理。
3．简述无因管理与无权代理的区别。
答：无因管理也不同于无权代理：(1)无权代理中的行为人是以本人的名义进行活动的，而在无因管理中的管理人并不必以本人的名义实施管理行为；(2)无权代理行为属于民事行为，行为人须有相应的民事行为能力，而无因管理行为属于事实行为，不要求管理人具有完全民事行为能力；(3)无权代理发生本人的追认，经本人追认的无权代理为有效代理，对本人发生法律效力，未经本人追认的无权代理为无效代理，对本人不发生法律效力，而无因管理不发生本人的追认，本人是否接受无因管理的后果不影响无因管理的效力；(4)无权代理人实施行为的后果可能是有利于本人的，也可能是不利于本人的，行为人是否有为本人利益实施行为的意思并不是其成立要件，而无因管理中管理行为的后果从根本上说应是有利于本人的，管理人有为本人利益管理的意思是其成立条件。
4．简述无因管理的成立要件。
答：无因管理的成立须具备以下三个条件：
(1)管理他人事务。管理他人事务是无因管理成立的前提条件，包括对他人的事务的管理行为，也包括对他人提供服务；事务可以是有关财产性的，也可以是非财产性的；管理的事务可以是事实行为，也可以是法律行为，实施法律行为时，管理人可以以自己的名义，也可以以本人的名义。但是，管理下列事务，一般不发生无因管理：(1)违法的或者违背社会公德的行为；(2)不足以发生民事法律后果的纯粹道义上的、宗教上的或者其他一般性的生活事务；(3)单纯的不作为行为；(4)依照法律规定须由本人实施或者须经本人授权才能实施的行为。
(2)有为他人利益而管理的意思。管理人须有为他人利益而管理的意思，这是无因管理成立的主观要件。管理人是否具有为他人利益而为管理的意思，应由管理人负举证责任。管理人主观上同时既有为他人的目的又有为自己的动机，客观上自己也同时受益的，仍可成立无因管理。但如管理人纯粹为自己的利益而管理他人的事务，即使本人从其管理中受有利益，也不能构成无因管理。管理人将他人的事务作为自己的事务进行管理的，如符合不当得利的要件，可成立不当得利；如构成对他人事务的不法干涉和侵犯，则构成侵权行为。
(3)没有法定或约定的义务。“无因”是指无法律上的原因，也就是无法律上的义务而为他人管理事务。法律上的义务包括法定义务和约定义务。管理人有无管理他人事务的义务，应依管理人着手管理时的客观事实而定，而不能以管理人主观的判断为标准。
5．简述不当得利与侵权行为的区别。
答：侵权行为也是社会中发生的一种不正常现象，并且侵权行为也会给受害人造成损失。但侵权行为是单方实施的一种不合法的与人的意志有关的事实行为。法律规范侵权行为的目的，是要预防侵权行为的发生，制裁不法行为人。而法律规范不当得利并不是为了制裁不当得利人，而是纠正不正常的财产利益移转，使之恢复到正常状态。
6．简述不当得利的成立条件。
答：不当得利的构成条件包括以下四个方面：
(1)须一方受有利益。所谓一方受有利益，是指一方当事人因一定的事实结果而使其得到一定的财产利益。受有财产利益也就是财产总量的增加，包括财产的积极增加和消极增加。
(2)须他方受有损失。这里的损失，是指因一定的事实结果使财产利益的总额减少，既包括积极损失，也包括消极损失。
(3)须一方受利益与他方受损失间有因果关系。所谓受利益与受损失间有因果关系，是指他方的损失是因一方受益造成的，一方受益是他方受损的原因，受益与受损二者之间有变动的关联性。
(4)须无合法根据。没有合法根据，是不当得利构成的实质性条件。不是直接根据法律或者根据民事法律行为取得利益的，其取得利益就是没有合法根据的，亦即没有法律上的原因，该得利即为不正当的。
(四)论述题
1．试述无因管理的效力。
答：无因管理成立后，在管理人与本人之间产生债权债务关系，即无因管理之债。
(1)管理人的义务。包括：①适当管理的义务。不违反本人的意思，以有利于本人的方法为适当管理，是管理人的基本义务。所谓不违反本人的意思，是指管理人的管理与本人的意思或本人的真实利益不相悖。本人的意思包括明示的或可推知的意思。本人的意思与其根本利益不一致的管理人则应依其根本利益而为管理。所谓有利于本人的方法，是指管理人对事务管理的方式、手段、管理的结果有利于本人，而不损害本人的利益。管理人未尽适当管理义务的，发生债务不履行的法律后果，应当依法承担相应的民事责任，管理人证明其无过错的除外。②通知义务。管理人在开始管理后，应将开始管理的事实通知本人，但以能够通知和有必要通知为限。③报告与结算义务。管理人于开始管理后应及时将管理的有关情况报告给本人，但以管理人能够报告为限。管理关系终止时，管理人应向本人报告事务管理的始末并将管理所取得的各种利益转移于本人。
(2)本人的义务。包括：①偿还必要费用。包括在管理或者服务中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。支出的费用应为必要费用。②管理人为管理事务而受有损害时，本人应当给予补偿。该损害的发生应与管理事务的行为有因果关系，且应以实际损失为限。③清偿必要债务。管理人在事务管理中以自己的名义为管理事务负担债务时，有权要求本人直接向债权人清偿。但该债务仅以为事务管理所必要者为限。
2．试比较无因管理与不当得利之间的异同。
答：无因管理与不当得利的相同之处：二者都是债的发生的原因，都是法律事实；无因管理和不当得利产生的债都属于法定之债。
无因管理与不当得利的不同之处：
(1)二者的性质不同。作为债的发生根据的法律事实，无因管理属于合法的事实行为；而不当得利属于法律事实中的事件，而非行为。
(2)二者的成立条件不同。无因管理的成立条件如下：管理他人事务、有为他人利益而管理的意思、没有法定或约定的义务；而不当得利的成立条件如下：须一方受有利益、须他方受有损失、须一方受利益与他方受损失间有因果关系、须无合法根据。
(3)二者的效力不同。无因管理在管理人与本人之间产生无因管理之债，就管理人而言包括适当管理、通知、报告与结算等义务，就本人而言包括偿还必要费用、补偿管理人为管理事务而受的损害、清偿必要债务等义务。而不当得利在受益人与受损人之间发生不当得利之债，受损人享有请求返还不当得利的权利，受益人负有返还不当得利的义务。不当得利返还请求权可以与所有物返还请求权、侵权损害赔偿请求权、违约损害赔偿请求权等发生竞合。不当得利返还请求权的标的为受有利益的一方所取得的不当利益。受益人返还的不当利益，可以是原物、原物所生的孳息、原物的价金、使用原物所取得的利益，也可以是其他利益。不当得利返还请求权的标的范围，也就是受益人返还义务的范围。受益人所负返还义务的范围依其受利益是否善意而不同。
3．试比较不当得利中受益人为善意时的利益返还与受益人为恶意时的利益返还的区别。
答：不当得利返还请求权的标的及范围。不当得利返还请求权的标的为受有利益的一方所取得的不当利益。受益人返还的不当利益，可以是原物、原物所生的孳息、原物的价金、使用原物所取得的利益，也可以是其他利益。
不当得利返还请求权的标的范围，也就是受益人返还义务的范围。受益人所负返还义务的范围依其受利益是否善意而不同：
(1)受益人为善意时的利益返还。受益人为善意，即受益人不知情，是指受益人于取得利益时不知道自己取得利益无合法的根据。于此情形，若受损人的损失大于受益人取得的利益，则受益人返还的利益仅以现存利益为限。利益已不存在时，受益人不负返还义务。所谓现存利益，是指受益人受到返还请求时享有的利益，而不以原物的固有形态为限。若受益人受有的利益大于受损人的损失时，受益人返还的利益范围以受损人受到的损失为准。
(2)受益人为恶意时的利益返还。受益人为恶意，又称受益人知情，是指受益人于受有利益时知道其取得利益是没有合法根据的。与此情形，受益人应当返还其所取得的全部利益，即使其利益已不存在，也应负责返还。若受益人所得到的利益少于受损人的损失，受益人除返还其所得到的全部实际利。益外，还须就其损失与得利的差额另外加以赔偿。这实质上是受益人的返还义务与赔偿义务的结合。
(3)受益人受益时为善意而其后为恶意的利益返还。受益人于取得利益时是善意的，而嗣后为恶意时，受益人所返还的利益范围应以恶意开始时的利益范围为准。
(五)案例分析题
1．答：(1)李某的行为属于无因管理。无因管理是没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或服务的行为。在本案中，李某在王某死后其鱼塘无人照管的情况下，为了王某的利益，主动为其管理，应认定为无因管理。
(2)李某要求支付2000元费用应予支持，平分2．8万元余款的要求不予支持。因为根据《民法通则》的有关规定，李某为王某的继承人提供无因管理，有权要求受益人偿付由此而支出的必要费用，即2000元。而平分2．8万元余款的要求没有法律依据，不应支持。
2．答：(1)张某卖牛肉的行为属于无因管理。本案中，张某见自己牛群里多出一头牛后，替为放养，在牛摔死之后又将牛肉卖掉，并对自己的邻居说其将暂时代为保管卖牛肉款，意即在牛的主人到来之时，他将返还所得利益，是为替牛主人代管事务的无因管理行为。
(2)张某拒不返还卖牛肉款的行为是侵权行为。侵权行为是不法侵害他人合法权益的行为。本案中，张某拒绝返还卖牛肉款，侵害了牛的主人的财产权益，构成侵权，应承担相应的法律责任。
(3)李某的诉讼请求应当予以支持。因为根据《民法通则》的规定，侵占他人财产的，应当返还财产。本案中，张某应将卖牛肉款1200元返还给财产被侵占的牛的主人。
3．答：(1)甲的行为构成无因管理。因为根据《民法通则》的规定，甲的行为不是源于法定或约定的义务，是为了避免自行车主乙的利益受损失而进行管理，因此构成无因管理。
(2)甲不应赔偿乙的损失。因为甲已经尽了注意义务，进行了适当的管理，将自行车存放于车棚内。车被盗非出于甲的过失，故甲不赔。
4．答：(1)未形成不当得利之债。因为根据《民法通则》的规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，在得利人和失利人之间形成不当得利之债。本案中，服装厂虽多装了5包货物，但百货公司在运货途中发生货损，对该货损百货公司不存在过失。因此，百货公司未实际得利，且对失去的利益没有过错，故百货公司与服装厂之间未形成不当得利之债。
(2)5包货物的损失后果应由甲服装厂承担。依民法理论。甲服装厂与乙百货公司之间未形成不当得利之债，故不存在不当得利的返还问题。本案中，5包货物是由甲服装厂的工人在装车时的过失所致，而对于货物的灭失，乙百货公司也不存在过失，所以乙公司不负责返还这5包货物，其损失后果应由甲服装厂自己承担。
第二十章债的效力
一、考核要点
(一)债的效力概述
1．债的效力的概念。债的效力，是指因债而产生的对当事人双方的法律约束力。债的效力由两方面结合而成：一方面是债务的效力；另一方面是债权的效力。
2．债的效力的分类。根据不同的标准，可将债的效力分为不同的类型：
(1)以债的效力是否涉及一切债的关系为标准，可分为一般效力与特殊效力。
(2)以债的效力的内容为标准，可分为积极效力与消极效力。
(3)以债的效力是否涉及第三人为标准，可分为对内效力与对外效力。
(二)债的履行．
1．债的履行的概念。债的履行，是指债务人按照合同的约定或者法律的规定全面履行自己所承担的义务的行为。履行是债的最主要的效力。
2．债的履行的内容。(1)履行给付义务，是指债务人依照债的内容，在债务履行期届至时全部、适当地履行。(2)履行附随义务。附随义务是依诚实信用原则发生的义务，并非自始确定，而是随着债的关系的发展，根据合同的性质、目的和交易习惯应履行的通知、协助、保密等义务。 3．债的履行原则。
4．债务不履行的后果。
5．受领迟延的概念。受领迟延，又称债权人迟延，指债权人对于债务人的履行应当且能够受领而不为受领或客观上不能受领。
(三）债的保全
1．债的保全的概念。债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人单方实施或与第三人实施的法律行为的法律制度。
2．代位权的概念与特征。
3．代位权的成立要件。
4．代位权行使的效力。在代位权诉讼中，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
5．撤销权的概念和特征。
6．撤销权的成立要件。
7．撤销权行使的效力。
二、自测试题及题解
(一)单项选择题
1．张某向李某借款2万元，到期后张某没有还款。张某家除旧电视外没有值钱的东西，只有张某曾帮助王某做木工有3万元工钱，到期半年了都没拿回来。下列关于本案李某享有债权人的代位权的理解，正确的是( )。
A．李某可以以张某的名义向王某要回欠款3万元
B．李某可以扣押张某的旧电视来行使其代位权
C．李某可以请求张某或王某偿还王某所欠张某的工钱
D．李某可以直接享有债权人的代位权，而无须张某的同意或与张某协商．
2．下列行为中，可以作为债权人撤销权标的的是( )。
A．债务人某甲在其父死亡后，拒绝接受继承的行为
B．债务人某乙在不能清偿对债权人所负债务时，将其机器设备无偿赠送给与其有同类业务的兄长
C．债务人某丙捡到他人的钱包又将其返还给他人，并且还拒绝他人给付他的酬金的行为
D．债务人某丁自己本身就比较贫困，却还收养了一个孤儿的行为有可能害及债权
3．下列有关代位权行使的表述，正确的是( )。
A．债权人必须以债务人的名义行使代位权
B．债权人代位权的行使必须取得债务人的同意
C．代位权行使的费用必须由债权人自己承担
D．债权人代位权的行使必须通过诉讼程序，而且范围以其债权为限
4．债务人履行迟延后发生不可抗力的，( )。
A．应当免除责任 B．可以免除责任
C．不能免除责任 D．可以部分免除
5．当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，都不得泄露。这种义务屑于( )。
A．给付义务 B．附随义务
C．先合同义务 D．后合同义务
6．甲公司与乙公司(建筑企业)于1997年4月签订一买卖合同，约定1997年8月30日由甲向乙提供建筑用水泥100吨。同年5月初。甲公司所在地发生洪水灾害，甲公司未将灾情之事通知乙公司。同年8月底，乙公司催促交货，甲公司未交。同年5月30日，甲公司发货，同时致函乙公司，表明因受水灾而致迟延交货事实。乙公司因延期收到水泥而影响工程进度，被发包方扣罚工程款1万元。有关该案的正确表述是( )。
A．甲公司因不可抗力而迟延交货，对乙公司被扣罚的1万元损失不承担赔偿责任
B．甲公司因不可抗力而迟延交货，对乙公司被扣罚的1万元只承担部分赔偿责任
C．甲公司在取得主管机关有关灾情的证明后，免予承担赔偿乙公司1万元损失的责任
D．由于甲公司未能及时通知乙公司不能按时交货，故应向乙公司承担1万元损失的赔偿责任
7．下列关于债的履行的说法中正确的是( )：
A．债的履行与债的给付、债的清偿含义完全等同
B．债的主体即为债的履行主体
C．债的履行标的即为债的标的
D．债的履行的内容包括履行给付义务和履行附随义务
8．下列不属于不完全给付的构成要件的是( )。
A．须有履行行为
B．须债务人的履行不当
C．须可归责于债务人
D．给付有害于债权人
9．债权人受领迟延造成债务人履行不能的，( )。
A．债权人要负损害赔偿责任
B．债务人免除履行义务
C．债务人要负赔偿责任
D．债务人继续履行
10．给付拒绝的意思表示，( )。
A．必须是明示的
B．必须在履行期届至为之
C．必须在履行迟延后为之
D．必须是债务人出于故意
11．甲乙订立买卖合同，约定由买方乙自提货物。合同订立后，甲于1月4日通知乙1月20日前提货，但乙一直未去提货，1月25日，标的物因不可抗力灭失，该损失应由( )承担。
A．卖方甲 B．买方乙
C．在价款未支付的情况下由卖方甲
D．双方共同
(二)多项选择题
1．下列可以作为债权代位权的权利是( )。
A．某甲与某乙之间因委托合同而产生的债权
B．某学校教师王某享有的工资请求权
C．小张享有的其父母为其设定的人寿保险金领取权
D．某天雨夜，刘某替出门的邻居修理被风刮跑的屋顶而享有对其邻居的无因管理费用请求权
E．李某享有的对其子女的赡养费请求权
2．代位权行使的条件有( )。
A．债务人享有对第三人的权利
B．债务人怠于行使其权利
C．债务人已经陷于迟延
D．有保全债权的必要
E．债务人主观上有恶意
3．针对债务人的下列情形，债权人可以行使撤销权的有( )。
A．债务人放弃到期债权，以致不能清偿其债务，对债权人造成损害的
B．债务人延展其到期债权，以致不能清偿其债务，对债权人造成损害的
C．债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的
D．债务人放弃其未到期债权，又无其他财产清
偿到期债权，可能影响债权人实现其债权的
E．债务人将自己的财产出售，却又允许买受人欠债的
4．债的履行中，债务人交付有缺陷的标的物，一般的处理方法是( )。
A．适当降价 B．更换
C．修理 D．退回
E．赔偿损害
5．债权人的撤销权( )。
A．既可以通过诉讼方式行使，也可以通过非诉讼方式行使
B．只能通过诉讼方式行使
C．行使范围受债权人债权数额的限制
D．受法定除斥期间的限制
E．行使撤销权的必要费用由债务人承担
6．债的履行中，如果债的履行地点不明确时，依照法律规定，应分别下列不同情况，确定履行地点，即( )。
A．给付货币的，在给付一方所在地履行
B．给付货币的，在接受货币一方所在地履行
C．交付不动产的，在不动产所在地履行
D．其他标的，在接受给付一方的所在地履行
E．其他标的，在履行义务一方的所在地履行
7．甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。对甲公司的这一行为，乙公司可以采取以下哪些措施?( )
A．行使代位权，要求丙偿还20万元
B．请求人民法院撤销甲放弃债权的行为
C．乙行使权利的必要费用可向甲方主张
D．乙方应在知道或应当知道甲放弃债权2年内行使权利
E．乙行使权利的费用由乙自己负担
8．债权的效力包括( )。
A．请求力 B．保持力
C．强制执行力 D．支配力
E．处分力
9．下列哪些分类属于债的效力的分类?( )
A．一般效力与特殊效力
B．积极效力与消极效力
C．对内效力与对外效力
D．请求效力与支配效力
E．保持效力与执行效力
10．债的履行不能的类型主要有：( )。
A．事实不能和法律不能
B．自始不能和嗣后不能
C．主观不能和客观不能
D．全部不能和部分不能
E．永久不能与一时不能
11．给付迟延的构成要件包括( )。
A．债务履行期已届满
B．给付须可能
C．须有可归责于债务人的事由
D．债务人故意不履行
E．标的已不存在
12．受领迟延应符合下列构成要件( )。
A．债务的履行需要债权人的协助
B．债务已届履行期
C．债务人已提出履行或已实际履行
D．债权人不为或者不能受领
E．债权人有过错
(三)简答题
1．简述债的履行的原则。
2．简述代位权的特征。
3．简述撤销权的特征。
4．简述撤销权的行使效力。
(四)论述题
1．试述债务不履行的后果。
2．试述给付不能的法律后果。
3．试述代位权的成立条件。
4．试述撤销权的成立条件。
(五)案例分析题
1．甲公司向乙商业银行借款10万元，借款期限为1年。借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款20万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以偿还甲公司借款。
问：(1)法院是否支持乙商业银行的请求?
(2)若乙商业银行行使代位权花费3000元必要费用，此费用应由谁承担?
2．某服装公司欲赶制一批服装用于国庆节日期间销售，因资金不足，遂向当地某银行申请借款。双方于8月20日签订了借款合同，合同约定：合同订立后3日内由某银行向某公司提供10万元贷款，借款期限为6个月。但某银行直到9月23日才将贷款提供给某公司。造成某公司生产的服装无法赶在节日期间销售而损失2万元。某公司要求某银行承担该2万元的损失。某银行拒绝而引起纠纷。
问：(1)某银行的履行是否适当?
(2)该银行是否应承担该2万元的损失?
参考答案
(一)单项选择题
1．D 2．B 3．D 4．C 5．B
6．D 7．D 8．D 9．B 10．D
11．B
(二)多项选择题
1．AD 2．ABCD 3．ABCD
4．ABCD 5．BCDE 6．BCE
7．BCD 8．ABC 9．ABC
10．ABCDE 11．ABC 12．ABC73
(三)简答题
1．简述债的履行原则。
答：债的履行原则包括：
(1)实际履行原则。实际履行原则是指当事人应按债的标的来履行而不能任意改变。这是债的效力的要求，其核心在于强调债的履行标的的特定性。
(2)诚实信用原则。依诚实信用原则，债的当事人在债的履行中应当本着诚实：善意的内心状态维护对方的利益，以对待自己事务的注意对待他人事务，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己。 一
2．简述代位权的特征。
答：债权人的代位权具有如下特点：
(1)代位权是债权人基于其对债务人享有的债权而对债务人的债务人(也称次债务人)主张权利，体现了债的效力的扩张，是由法律直接予以规定的权利，不论当事人之间是否有约定。
(2)代位权是债权人以自己的名义行使债务人权利的权利，而且最终是为了债权人自己的利益。而非为了债务人的利益，尽管客观上保护了债务人的利益，所以代位权不是代理权，债权人不是债务人的代理人。
(3)债权人的代位权是债权人为保全债权而代债务人行使其权利，其行使的仍是债务人原本享有的请求权，所以代位权就其性质而言应属于请求权，而非形成权。
(4)代位权只能通过向法院提起诉讼才能有效行使，而非直接向次债务人行使。
3．简述撤销权的特征。
答：债权人的撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。
债权人的撤销权兼具请求权与形成权的性质。与债权人的代位权一样，撤销权也是债的效力扩张的体现，其宗旨在于强化债权实现的保障机制，以最终实现民法的诚实信用之理念。
4．简述撤销权行使的效力。
答：若撤销权经法院认定成立，则撤销权的行使产生对债权人、债务人和第三人的效力，各当事人均受其约束：
(1)对于债务人和第三人的效力。债务人的行为一旦被撤销，即自始失去法律效力，尚未依该行为给付的，终止给付；已为给付的，受领人负有恢复原状的义务，即第三人因该行为而取得财产的，应返还给债务人，因标的物不存在而无法返还的，应折价赔偿；第三人如已向债务人支付了对价，第三人有权要求债务人返还。
(2)对于行使撤销权人的效力。行使撤销权的债权人有权请求受益人或受让人向债务人或向自己返还所受利益。如第三人向债权人自己返还所受利益，则债权人有义务将收取的利益加入债务人的一般财产，作为全体一般债权人的共同担保，而无优先受偿权。行使债权人撤销权的一切费用，系管理事务的费用，行使撤销权的人有权向债务人请求偿还。但依司法解释，债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。
(四)论述题
1．试述债务不履行的后果。
答：债务不履行又称债务违反，是指债务人未依债务的内容履行给付的行为。债务不履行有四种形态：
(1)给付不能。给付不能也称履行不能，是指债务人由于某种原因，事实上已不可能履行债务。给付不能的法律后果如下：①在因可归责于债务人的事由而致履行不能时，其效力为：第一，债务人免除履行原债务的义务。第二，债务人应承担债务不履行的违约金或者损害赔偿责任。第三，在合同之债。债权人可因债务人的给付不能解除合同，并请求损害赔偿。②在因不可归责于债务人的事由而致履行不能时，其效力为：第一，债务人免除履行原债务的义务，且不承担不履行债务的责任。第二，债务人因不履行债务的事由而对第三人有损害赔偿请求权时，债权人得请求债务人让与该请求权或交付其所受领的赔偿物。
(2)给付拒绝。给付拒绝，亦称拒绝给付，指债务人能够履行而故意不履行。给付拒绝的法律后果如下：第一，对于已届履行期的给付拒绝，债权人有权要求强制履行或采取补救措施，并有权请求损害赔偿。第二，对于未届履行期的给付拒绝，债权人不必等到履行期届至时再主张债务不履行的责任，债权人可即时解除合同，并请求赔偿因债务人拒绝履行所造成的损害。第三，在有担保的债务，当债务人明确拒绝履行时债权人即可请求保证人履行债务，或者拍卖担保物，实现债权。
(3)给付迟延。给付迟延，又称履行迟延，是指债务人对于已届履行期的债务，能给付而未给付的情况。给付迟延的法律后果包括：第一，在合同之债，债权人有解除合同的权利。第二，接受强制履行。第三，债务人向债权人支付违约金和损害赔偿金。第四，对迟延期间发生的不可抗力负责。
(4)不完全给付。不完全给付，亦称不良给付或瑕疵履行，指债务人虽已为给付，但其给付有瑕疵或者给债权人造成其他损害的情况。不完全给付的法律后果包括：第一，对于在清偿期内尚可补正的不完全给付，债务人有补正其为完全给付的责任；如补正的给付已过清偿期间，债务人就补正的给付负给付迟延的责任。对于加害给付，债务人除负补正责任外，还须就所生的损害负赔偿责任。第二，对于不能补正的不完全给付，债务人应负损害赔偿责任。
2．试述给付不能的法律后果。
答：给付不能也称履行不能，是指债务人由于某种原因，事实上已不可能履行债务。给付不能的原因多种，表现类型有：事实不能与法律不能、自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能、全部不能与部分不能、可归责的给付不能与不可归责的给付不能、永久不能与一时不能等。
给付不能的法律后果如下：
①在因可归责于债务人的事由而致履行不能时，其效力为：第一，债务人免除履行原债务的义务。如为一部不能，债务人免除该不能部分的履行义务；如为一时不能，除非以后的履行对债务人已无利益，债务人仍不能免除履行义务，并承担履行迟延的责任。第二，债务人应承担债务不履行的违约金或者损害赔偿责任。在一部不能时，债权人仅可请求不能部分的违约金或者损害赔偿金，对其他部分只能请求继续履行。但可能部分的履行对债权人已无利益的，债权人可拒绝该部分的履行，而请求全部不履行的违约金或者损害赔偿。第三，在合同之债，债权人可因债务人的给付不能解除合同，并请求损害赔偿。
②在因不可归责于债务人的事由而致履行不能时，其效力为：第一，债务人免除履行原债务的义务，且不承担不履行债务的责任。一部不能时，债务人在不能的范围免除履行义务。一时不能时，债务人于履行障碍消灭前不负履行迟延的责任。第二，债务人因不履行债务的事由而对第三人有损害赔偿请求权时，债权人得请求债务人让与该请求权或交付其所受领的赔偿物。
3．试述代位权的成立条件。
答：代位权的成立要件包括：
(1)债务人须对第三人享有权利。债务人对第三人的权利，为债权人的代位权的标的。得代为行使的债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利，专属于债务人本身的权利不得为债权人代位行使。
(2)债务人怠于行使其权利。所谓债务人怠于行使其权利，是指应行使并且能够行使而不行使其权利。所谓应行使，是指债务人对次债务人的债权已到期，且若不及时行使该债权，则权利将有消灭或丧失的可能。所谓能行使，是指不存在行使权利的任何障碍，债务人在客观上有能力行使其权利。所谓不行使，即消极地不作为，是否出于债务人的过错，其原因如何，则在所不问。
(3)债务人已陷于迟延。即债权人对债务人的债权已届满履行期。若债务人已陷于迟延，而怠于行使其权利，且又无资力清偿其债务，则债权人的债权已经有不能实现的现实危险，此时已发生保全债权的必要。
(4)有保全债权的必要。所谓有保全债权的必要，是指债权人的债权有不能依债的内容获得清偿的危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。保全债权的必要性或给债权造成损害的判断标准是客观的，即债权人只要证明两个债权均已到期，且债务人未以诉讼或仲裁方式向次债务人主张债权即可。
4．试述撤销权的成立条件。
答：债权人的撤销权的成立要件，因债务人所为的行为系无偿行为抑或有偿行为而有不同。在无偿行为场合，只需具备客观要件即可；而在有偿行为的情况下，则必须同时具备客观要件与主要要件。
(1)客观要件。包括以下四个方面：①须有债务人减少财产的行为。所谓债务人减少财产的行为，包括放弃其到期债权，无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财产。②须债务人的行为有害债权。所谓有害债权，是指债务人实施上述减少财产的行为后，将减弱其对债权人的清偿能力，以至使债权人的债权有不能实现之虞。③债务人的行为须以财产为标的。债务人的行为，非以财产为标的者不得予以撤销。④债务人的作为须在债权成立后所为。
(2)主观要件。在有偿行为场合，债权人撤销权的成立以债务人主观上有恶意为要件。对债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害的，要求行使撤销权以受让人知情为要件。
(五)案例分析题
1．答：(1)法院应支持乙商业银行的请求。《合同法》规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”本案中，甲公司怠于行使对丙公司的债权，损害了债权人乙商业银行的利益。因此，乙银行有权行使代位权，请求人民法院执行丙公司的财产以偿还甲公司的借款。
(2)花费的3000元费用应由甲公司承担。《合同法》规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用，由债务人负担。”故本案中乙商业银行的费用应由债务人甲公司承担。
2．答：(1)某银行的履行不适当，已构成履行迟延。所谓履行迟延，又称给付迟延，是指债务人对于已届履行期的债务，能给付而未给付的情况。本案中，某银行提供贷款的时间9月23日明显晚于合同约定的从签约之日起3日内(即8月23日前)的时间，已经构成履行迟延，故其履行是不适当的。
(2)某银行应承担该2万元的损失。依《合同法》的规定，贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。本案中。某公司为依法成立的公司，具备借款合同当事人资格。双方签订的借款合同为当事人之间真实意思表示，借款合同合法有效。双方当事人应依照合同约定履行自己的义务。而某银行没有依照约定的日期提供贷款，构成履行迟延，造成借款人某公司的损失，应当承担赔偿责任。
第二十一章 债的担保
一、考核要点
(一)债的担保概述．
1．债的担保的概念和特征。债的担保是指对于已成立的债权债务关系所提供的确保债权实现的保障。
2．债的担保形式。债的担保方式有保证、定金、抵押、质押、留置五种。
(二)保证
1．保证的概念及特征。
2．保证的成立条件。
3．保证的方式。保证的方式依法分为两种：
(1)一般保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务时，才由保证人代为履行的保证方式。一
(2)连带责任保证。连带责任保证是指债务人在主合同规定的履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担责任。
4．保证责任的范围。
5．保证责任的期间。当事人可以在保证合同中约定保证人承担保证责任的期间。未约定期间的，一般保证为主债务履行期届满之日起6个月，在此期间内若债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人的保证责任得以免除；连带责任保证也为主债务履行期届满之日起6个月，在此期间内若债权人只对债务人而未对保证人要求承担责任的，保证人的保证责任得以免除。
6．共同保证的概念。两个以上的保证人对同一义务人保证同一义务的，叫共同保证。共同保证的各保证人依法律规定或相互约定承担保证责任。共同保证人可以约定承担按份责任，也可以约定承担连带责任。若法律和合同没有明确规定各共同保证人的保证范围，则推定为各保证人负连带责任。
7．最高额保证的概念与特征。
8．保证责任免除的情形。
(三)定金
1．定金的概念和性质。
2．定金与违约金的区别及适用规则。
3．定金与预付款的区别。
4．定金的成立条件。
二、自测试题及题解
(一)单项选择题
1．同一债务存在两个以上保证人的，保证人的责任形式为( )。
． A．保证人之间承担按份责任
B．保证人之间承担连带责任
C．保证人与债权人、主债务人协商确定承担的责任份额
D．约定保证份额的承担按份责任，否则承担连带责任
2．甲企业向银行贷款100万元，丙企业作为保证人提供连带责任保证。后甲与银行协议将贷款数额增加到150万元，未经丙书面同意。贷款到期后，银行( )。
A．可以直接要求丙偿还150万元
B．只能先要求甲偿还150万元，甲无力偿还时再要求丙偿还剩余部分．。
C．可以直接要求甲偿还150万元
D．只能要求甲偿还50万元，要求丙偿还100万元
3．关于定金合同，下列说法正确的是( )。
A．定金合同是诺成性合同
B．定金合同不要求采取书面形式，只须交付即可
C．定金数额最高不超过主合同标的额的25％
D．收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金
4．甲、乙签订一份买卖合同，合同约定违约金为2万元。同时，甲向乙支付定金5000元。后乙违约。
造成甲的经济损失2万元。现甲要求乙赔偿，则对甲比较有利的主张应该是( )。
A．要求乙双倍返还定金共10000元
B．要求乙支付2万元违约金并返还定金5000元
C．要求乙赔偿2万元损失并双倍返还定金共3万元
D．要求乙赔偿2万元损失并支付2万元违约金
5．关于保证人的权利义务的说法正确的是( )。
A．连带保证的保证人享有先诉抗辩权
B．一般保证人不享有债务人的抗辩权
C．保证人享有不安抗辩权
D．一般保证的保证人不享有先诉抗辩权
6．关于保证人的保证责任，下列说法正确的是( )。
A．债务人与债权人协议变更主合同，只有轻微加重债务人的义务，未经保证人同意的，保证人依然对全部债务承担责任
B．保证期间，债权人与债务人协议变更了债务的履行期限并通知保证人的，保证人应继续承担保证责任
C．当事人对保证范围没有约定的，保证人应对全部债务承担责任
D．保证期间，债权人许可债务人转让全部债务并通知保证人的，保证人仍需承担保证责任
7．下列何种情况下，保证人仍需承担保证责任( )。
A．未约定保证期间的一般保证，主债务履行期届满6个月内，债权人对债务人提起诉讼的
B．未约定保证期间的连带责任保证，主债务履行期满6个月内，债权人仅对债务人提起诉讼
C．一般保证约定了保证期间，在保证期间届满后，债权人对债务人提起诉讼的
D．连带责任保证约定的保证期间，保证期间届满，债权人未要求债务人承担责任的
8．法人的分支机构未经法人授权与债权人订立保证合同，( )。
A．合同有效，由法人承担保证责任
B．合同无效，由法人承担责任
C．合同无效，由分支机构承担责任
D．合同无效，由债权人和法人根据过错各自承担责任
9．个体工商户张某向某城市信用社贷款3万元人民币，由该镇的个体工商者协会作为张某的保证人承担保证责任，这一保证关系的双方当事人是( )。
A．城市信用社与张某
B．城市信用社与镇个体工商者协会
C．镇个体工商者协会和张某
D．镇个体工商者协会与张某是一方，城市信用社是另一方
10．甲公司向银行借款80万元，还款期为4年，由乙公司提供保证，保证合同中未明确保证方式。1年后，银行发现乙公司经营状况不好，发生亏损，便要求甲公司提前还款或再提供担保，甲公司请丙公司作保证人，保证合同中约定保证的方式为一般保证。还款期届满后，甲公司未能归还借款。归还此笔借款的责任应如何承担?( )
A．由甲、乙、丙公司承担连带责任
B．由甲、乙公司承担连带清偿责任，如经过法院强制执行后仍不能清偿全部借款，丙公司对未清偿的部分承担还款责任
C．如经法院强制执行甲公司财产后仍不能清偿全部借款，乙公司和丙公司对未清偿的部分承担连带还款责任
D．如经法院强制执行甲公司财产后仍不能清偿全部借款，乙公司和丙公司对未清偿的部分各承担一半的还款责任
11．保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，( )保证合同另有约定的，按照约定。
A．保证人免于继续承担保证责任
B．保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任
C．保证人免于继续承担保证责任，但经保证人同意转让的除外
D．经保证人同意后，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任
12．合同的双方当事人既约定了违约金，又约定了定金，一方违约后，另一方( )。
A．应当选择适用违约金条款
B．应当同时选择适用违约金和定金条款
C．应当选择适用定金条款
D．可以选择适用违约金或定金条款
13．甲公司向乙公司定购20万元的水泥，并交定金4万元，约定年初提货，后甲建筑任务下马，逾期未提货，并要求返还定金，诉至法院，法院应如何判决?( )
A．乙返还甲4万元
B．乙返还甲8万元
C．甲无权要求返还
D．乙返还甲4万元由甲支付违约金和损失费
14．甲将800公斤西瓜卖给乙，因担心乙不付款，要求乙找保证人。乙找来其好友丙作保证人，丙即与甲达成协议：“甲卖西瓜800公斤给乙，价款为3500元。我保证乙有钱，能按期付款。”后来乙下落不明，甲收不回西瓜款，便要求丙偿还此款，丙拒绝偿还。甲遂诉至人民法院，则( )。
A．保证合同成立，丙应承担保证责任
B．保证合同不成立，丙不应承担保证责任
C．丙有欺诈行为。应承担侵权责任
D．以上答案均不正确
15．甲向乙借款2万元，并由丙从中作保，三人均在借款合同上签字。后甲请求乙推迟还款期限1年，乙应允，但提出推迟1年期间的利息为30％，甲同意，并签订了变更合同协议。甲、乙将变更合同的内容告知了丙。丙当时碍于情面，口头表示同意。后因甲到期不能还款，遂发生纠纷。丙应承担什么责任?( )
A．丙应对该2万元借款及其推迟1年期间的30％的利息承担保证责任
B．丙应对该2万元借款及其推迟1年期间的法定存款利息承担保证责任
C．丙应对该2万元借款承担保证责任，对推迟1年期间的利息则不承担保证责任
D．丙对该2万元借款及其推迟1年期间的利息均不承担保证责任
16．甲、乙两企业订立购销合同，为保证合同履行，甲企业依约给付对方2万元定金，后乙企业违约，依法乙企业应给付甲企业( )。
A．1万元 B．2万元
C．3。万元 D．4万元
17．依照《担保法》，在同一保证合同中，有两个以上保证人的，保证人对保证金额未作约定时，保证人对保证债务( )。
A．承担按份保证责任
B．承担连带保证责任
C．平均承担保证责任
D．承担按份保证责任或承担连带保证责任
(二)多项选择题
1．债的担保具有下列法律性质( )。
A．从属性 B．法定性
C．补充性 D．自愿性
E．目的性
2．保证合同的从属性表现在( )。
A．保证成立上的从属性
B．范围和强度上的从属性
C．移转上的从属性
D．变更上的从属性
E．消灭上的从属性
3．下列主体中，可以充当保证人的有( )。
A．30岁的张某，经营一个独资企业，因经营不善已经导致其破产
B．某IT企业，中国法人
C．法律出版社
D．某大学法律系
E．由甲乙丙三人合伙成立的合伙企业
4．当事人未约定保证担保的范围的，保证人担保债务应包括( )。
A．主债务 B．利息
C．损害赔偿金 D．违约金
E．实现债权的费用
5．下列何种情况下，保证人的保证责任消灭( )。
A．主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的
B．主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的
C．保证期间内，债权人允许债务人转让部分债务给第三人，未经保证人同意的，保证人对于已转让部分债务的保证责任
D．债权人与债务人协议变更主合同，减轻债务人的责任，但未经保证人同意的
E．同一债权既有保证又有抵押，债权人放弃抵押，保证人对于原抵押所担保的部分债权的保证责任
6．定金合同( )。
A．应采取书面形式
B．必须在合同中写明“定金”字样
C．为实践性合同
D．为诺成性合同
E．必须在主合同成立的同时交付定金方为有效
7．甲向乙借款20万元。丙、丁为连带责任保证人。借款期满后，甲无力还款，乙请求丙承担连带保证责任。丙代甲偿还了该20万元，这时，丙可以( )。
A．请求甲偿还该20万元债务
B．先请求甲偿还，不足部分再向丁请求偿还
C．请求丁偿还其应承担的10万元债务
D．可以请求丁偿还其应承担的10万元，并可同时请求甲偿还10万元债务
E．请求丁偿还20万元债务
8．保证人可以是具有代偿能力的下列哪些主体( )。
A．公民
B．企业法人以及其他经济组织
C．企业法人的分支机构
D．国家机关
E．事业单位法人
9．定金具有以下作用和性质( )。
A、担保合同履行
B、证明合同有效
C、证明合同成立
D、有预先给付的性质
E．损害赔偿的性质
10．甲公司与乙公司签订汽车买卖合同，合同标的总价款为1200万元。依照《担保法》的规定，此项合同定金数额，在下列数额中符合法律规定的是( )。
A．220万元 B．200万元
C．180万元 D．160万元
E．140万元
11．一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列哪些情形之一的，保证人不得行使上述权利?( )
A．债务人住所变更，致债权人要求其履行债务发生重大困难的
B．人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的
C．保证人放弃债务人对债务的抗辩权的
D．保证人以书面形式放弃上述规定权利的
E．主债务人拒不清偿的
12．下列情况下不发生不当得利的是( )。
A．售货员因失误而不收货款
B．一方因赌博输给另一方钱财
C．养子女向生父母给付生活费
D．清偿未到期债务
E．明知无给付义务而交付的财产
(三)简答题
1．简述债的担保的特征。
2．简述保证的特征。
3．简述最高额保证的特征。
4．简述保证责任免除的情形。
5．简述定金的性质。
6．简述定金的成立条件。
7．简述定金的效力。
(四)论述题
1．试述保证的成立条件和保证责任的范围。
2．试述一般保证与连带责任保证的区别。
3．试述定金与违约金的区别及适用规则。
4．试比较定金与预付款的异同。
(五)案例分析题
1．1996年3月，甲因经营需要，向乙借款4万元并订有借款合同。合同约定借款期为2年，丙为甲还款的保证人。1997年4月，甲还给乙2万元。1997年6月，甲因急需资金，又向乙借款4万元。并约定与前次未还借款到期一并还清，双方均未告知丙。2年期满，甲无力偿还所欠6万元欠款。因此，乙请求丙偿还借款。
问：(1)丙是否负有偿还借款的责任?
(2)丙应偿还多少借款?
(3)丙偿还借款后能否向甲追偿?
2．甲公司向乙公司购买价值50万元的彩电，合同约定甲公司先预付20元货款，其余30万元货款在提货后3个月内付清，并由丙公司提供连带责任保证担保，但未约定保证范围。提货1个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将30万元债务转移给尚欠其30万元货款的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务清偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还30万元货款及其利息，而丁公司因违法经营被依法查处。法定代表人不知去向，公司的帐户被冻结。于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任，丙公司至此才知道甲公司已将债务转让给丁公司，遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，乙公司诉诸法院。
问：(1)丙公司保证担保的范围应如何确定?
(2)甲公司转让债务的行为是否有效?
(3)丙公司是否应继续承担保证责任?为什么?
(4)若乙公司将其30万元债权依法转让给戊公司，而未经保证人丙公司同意的，则丙公司是否继续承担保证责任?为什么?
3．甲公司与乙公司与1998年10月签订一买卖钢材的合同，总价值13万元，并约定甲公司于1998年12月前交付货物，乙公司向甲公司支付了2．5万元的定金。合同签订后，钢材价格急剧上涨，甲公司受利益驱动，虽经乙公司多次催促，直至合同履行期满仍未交货。于是，乙公司要求甲公司返还定金。
问：(1)甲公司和乙公司约定的定金是否有效?
(2)乙公司可以向甲公司请求返还多少金额?
4．1996年11月19日，工商银行某支行与某市东方工贸公司签订一份借款合同。双方约定：工商银行某支行借给东方工贸公司300万元，借款期限自1996年11月20日至1997年5月20日，利率按月息千分之九点二四计算。同时，工商银行某支行与某市新型建材公司签订一份担保合同，合同规定，由新型建材公司为上述借款合同承担一般担保责任。两份合同签订后，工商银行某支行履行了出借300万元的义务，可到期后，东方工贸公司却未能如约履行还本付息的义务。为此，工商银行某支行诉至某人民法院，请求判令借款方东方工贸公司还本付息。
1998年5月18日经人民法院调解，工商银行某支行、东方工贸公司达成了于1998年8月30日前偿还借款本息的协议。之后，因东方工贸公司没有按期履行调解协议，工商银行某支行便向人民法院递交了执行申请书。可是，此时东方工贸公司早已人去楼空。在此情况下，工商银行某支行请求新型建材公司承担还本付息的责任。
问：(1)新型建材公司的担保是一种什么样的担保方式?
(2)新型建材公司应否承担担保责任，为什么?
5．甲建筑公司与乙水泥厂签订了一份买卖200吨水泥的合同，总价值20万元，甲建筑公司向乙水泥厂支付了2万元定金，并约定了3万元的违约金。合同规定水泥厂应在合同生效后1个月内将水泥运至甲建筑公司仓库。合同生效后，乙水泥厂又与丙运输公司签订了运输合同，合同约定由丙运输公司将200吨水泥运至甲建筑公司仓库。但是，由于丙运输公司违约致使乙水泥厂无法在约定期限内对甲建筑公司履行合同，导致甲建筑公司从别处进购水泥。致使甲建筑公司与乙水泥厂签订的合同履行成为不必要。于是，甲建筑公司要求乙水泥厂支付违约金3万元并要求其返还定金4万元。乙水泥厂则以丙运输公司违约为由拒绝承担责任。
问：(1)乙水泥厂拒绝承担责任的做法是否合法?
(2)甲建筑公司的要求是否合法?
6．1998年12月10日甲厂和乙厂自愿协商，签订了一份承揽加工成衣的合同，甲厂为定作方，乙厂为承揽方。甲厂负责提供图纸，乙厂提供布料、成品。合同签订时，乙厂怕甲厂反悔，就要求甲厂先交4万元作担保，甲厂立即于12月20日将这笔钱以定金的名义划入乙厂的帐户内。乙厂按合同规定选好布料，试作样品后发现加工这批成衣不像当初他们预计的那样赚钱。于是要求甲厂加价，甲厂不同意，乙厂以双方订合同的行为属显示公平的民事行为为由，要求解除合同，被甲厂拒绝，乙厂因此不再加工成衣，甲厂到法院起诉乙厂，要求乙厂加倍返还定金，而乙厂则辩称4万元是预先支付的，应视为预付款而不是定金，合同显示公平应宣布无效。
问：(1)本案中甲厂先付给乙厂的4万元是定金还是预付款?
(2)法院对乙厂收到的这4万元该如何处置?
参考答案
(一)单项选择题
1．D 2．C 3．D 4．B 5．C
6．C 7．A 8．D 9．B． 10．B
11．B 12．D 13．C 14．B 15．D
16．D 17．B
(二)多项选择题
1．ACE 2．ABCDE 3．BCE
4．ABCDE 5．ABCDE 6．ABC
7．ACD 8．ABE 9．ACD
10．ABCDE 11．ABD 12．BCDE
(三)简答题
1．简述债的担保的特征。
答：(1)债的担保具有从属性。所谓从属性，是指担保之债与被担保之债形成主从关系。担保之债是从债，被担保之债是主债；担保之债是对主债效力的补充和加强，受主债效力的制约。主债无效，担保之债亦不能存在；担保之债随主债的终止而终止。
(2)债的担保具有自愿性。债的担保，有的是由法律直接规定的，称为法定担保。但在一般情况下，担保是由当事人通过合同自愿设立的。
(3)债的担保具有明确的目的性。债的担保是保障债权人利益的，不论设定何种担保，当事人设立担保的目的都是十分明确的，即确保债权人的利益能够得到满足。
2．简述保证的特征。
答：(1)保证本身是一种合同关系，是第三人与债权人签订的关于保证债务人履行债务的一种从属性的合同。债权人与债务人之间所设立和存在的合同关系，是保证合同产生和存在的前提。
(2)一般的保证合同虽然与其所担保的债权密不可分，但保证人并非主债的当事人。只有债务人(即被保证人)不履行其义务时，债权人才可以要球保证人承担保证责任。
3．简述最高额保证的特点。
答：(1)最高额保证所担保的债权不是现在已经发生的债权，而是未来的债权，即在订立保证合同日寸主债权债务尚未发生，而且将来是否会发生也不能完全确定。
(2)最高额保证所担保的债权不是基于一个合同产生的债权，而是基于若干个合同产生的债权。
(3)最高额保证担保的债权是在一定期间内连续发生的，但“一定期间”是指当事人约定的保证合同期间，在此期间之前或之后债权人发生的债权不属于保证的范围。
(4)最高额保证所担保的债权不得超过当事人在合同中约定的最高额限度，超过限度的债权不属于保证的范围，保证人不承担责任。
4．简述保证责任免除的情形。
答：保证责任的免除包括单方免除与法定免除。单方免除是指债权人以单方的意思表示免除保证人的保证责任；法定免除是指根据法律的规定免除保证人的保证责任。法定免除的情形有：
(1)主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任；
(2)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任；
（3)债权人许可债务人转让债务而未经保证人书面同意的；
(4)债权人与债务人协议变更主债务而未经保证人同意的：
(5)在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
5．简述定金的性质。
答：(1)证约性质。定金具有证明合同成立的证明力。定金一般是在合同订立时交付，这一事实足以证明当事人之间合同的成立。
(2)预先给付的性质。定金只能在合同履行前交付，因而具有预先给付的性质。正因如此，定金的数额应在合同规定的应给付的数额之内，在主债务履行后定金可以抵作价款或返还。
(3)担保性质。定金具有担保效力。因为定金交付后，在当事人不履行债务时会发生丧失定金或者加倍返还定金的后果，因而它起到督促当事人履行合同，确保债权人利益的担保作用。
6．简述定金的成立条件。
答：定金由当事人订立定金合同成立。定金合同除具备合同成立的一般条件外，还须具备以下条件：
(1)定金合同以主合同(主债)的有效成立为前提。这是由定金合同的从属性决定的。
(2)定金合同以定金的交付为成立要件。定金合同为实践性合同，如果只有双方当事人的意思表示一致，而没有一方向另一方交付定金的交付行为。定金合同不能成立。
(3)定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。
(4)定金的给付标的原则上为金钱，但当事人有特别约定时，也可以给付替代物作定金。
7．简述定金的效力。
答：定金给付后，发生以下三方面的效力：
(1)证约效力。定金具有证明合同成立的效力。定金给付后，如无相反证明，主合同视为成立。
(2)充抵价金或返还的效力。主合同履行后，主债消灭，作为从债的定金也消灭，给付定金一方可以请求接受定金一方返还其定金，或以定金充抵应给付之价金。
(3)定金罚则的效力。在主合同不履行时。适用定金罚则，即若交付定金一方不履行合同的，则丧失定金；接受定金一方不履行合同的，应当双倍返还对方定金。适用定金罚则应以当事人有过错为前提，换言之，合同的不履行须有可归责于当事人的事由时，才能适用定金罚则。
(四)论述题
1．试述保证的成立条件和保证责任的范围。
答：(1)保证成立的条件是：
①保证人应当是具有代偿能力的人。保证人应当具有相应的民事行为能力，因此，国家机关不能担任保证人；但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订的保证合同，应当认定无效，但因此而给债权人造成损失的，应负赔偿责任。分支机构如有法人的书面授权。则可以在授权范围内提供保证。
②保证人有承担保证责任的明确意思表示。保证人是以自己的信用、名义为债务人作担保的，因此，保证人承担保证责任的意思表示是保证合同成立的必要条件。如果行为人只是向债权人介绍或者提供债务人的支付能力，而没有明确表示对债务人履行合同承担保证责任的，则不能认定保证成立，行为人便不是保证人。
③保证合同应采用书面形式。
(2)保证责任的范围。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人可以约定保证责任范围的大小，选择其中一项或数项或全部进行担保。如果当事人对保证责任范围没有约定或约定不明确，则保证人应对全部债务承担责任。
2．试述一般保证与连带责任保证的区别。
答：一般保证是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务时，才由保证人代为履行的保证方式。换言’之，债权人首先应向债务人追偿债权，而不能直接向保证人主张权利，保证人在主债务纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行前，有权拒绝对债权人承担责任，保证人的这一抗辩权称为先诉抗辩权或检索抗辩权。
连带责任保证是指债务人在主合同规定的履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担责任。与一般保证不同，一般保证中的保证人的责任是补充性的，保证人享有先诉抗辩权；而连带责任保证的保证人不享有这一权利，一旦债务人不能履行到期债务，债权人可以直接起诉保证人，要求其承担履行债务的责任，债权人对保证人享有检索权。因此，连带责任保证是一种比一般保证更为严格的保证方式。
3．试论述定金与违约金的区别及适用规则。
答：定金和违约金的区别主要表现在以下几个方面：(1)定金须于合同履行前交付，而违约金只能在发生违约行为以后交付；(2)定金有证约和预先给付的作用，而违约金没有；(3)定金主要起担保作用，而违约金主要是违反合同的民事责任形式。(4)定金一般是约定的，而违约金可以是约定的，也可以是法定的(但根据《合同法》的规定，只有约定违约金而无法定违约金)。
定金与违约金的适用规则：若当事人在合同中既约定了定金条款，又约定了违约金条款，则不能同时执行定金条款和违约金条款，而由守约方选择其一适用。如果守约方选择了违约金条款，则违约方依违约金条款承担责任，不再承担定金罚则的责任；如果守约方选择了定金条款，则违约方依定金罚则承担责任，不再承担支付违约金的责任。
4．试比较定金与预付款的异同。
答：定金与预付款都是在合同履行前一方当事人预先给付对方的一定数额的金钱，都具有预先给付的性质，在合同履行后，都可以抵作价款。但二者有着根本的区别，表现为以下方面：
(1)定金是合同的担保方式，主要作用是担保合同履行；而预付款的主要作用是为对方履行合同提供资金上的帮助，属于履行的一部分。
(2)交付定金的协议是从合同，而交付预付款的协议一般为合同内容的一部分。
(3)定金只有在交付后才能成立，而交付预付款的协议只要双方意思表示一致即可成立。
(4)定金合同当事人不履行主合同时，适用定金罚则，而预付款交付后当事人不履行主合同的，不发生丧失预付款或双倍返还预付款的效力。
(五)案例分析题
1．答：(1)丙负有替甲偿还借款的责任。因为根据《担保法》的有关规定，当债务人不履行或无力履行债务时，保证人应承担履行债务或承担责任的义务。本案中，债务人无力偿还借款，因此债权人乙有权要求担保人丙承担偿还责任。
(2)丙应偿还2万元借款。本案中，丙所担保的债务范围为第一次借款的4万元，当甲于1997年4月偿还乙2万元后，丙的保证责任也随之减少到2万元。至于甲的第二次借款，因丙并不知情，谈不上担保问题，不承担保证责任。
(3)可以。因为根据《担保法》的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
2．答：(1)丙公司应对全部债务承担责任。因为《担保法》规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。”本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围未作约定，因此依该规定应对全部债务承担责任。即丙公司应对甲公司欠乙公司的30万元主债务及利息等承担全部保证责任。
(2)有效。《民法通则》规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。”本案中，甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，因此甲公司与丁公司间的债务转让具有法律效力。
(3)丙公司不继续承担保证责任。《担保法》规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”本案中，乙公司许可甲公司转让债务给丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以，丙公司不继续承担保证责任。
(4)丙公司在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。因为在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担担保责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。本案中，当事人没有这种约定，故丙公司应在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。
3．答：(1)甲、乙两公司约定的定金2．5万元合法有效。因为《担保法》规定，当事人可以约定定金的数量，但不得超过主合同标的额的20％。在本案中，甲、乙公司在签订买卖钢材的合同中可约定定金作为担保，且约定定金的金额为2．5万元，未超过主合同标的13万元的20％，故合法有效。
(2)乙公司可以请求甲公司返还5万元定金。因为《担保法》规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”在本案中，甲公司收受乙公司定金2．5万元后，不履行约定的义务。因此应双倍返还乙公司定金5万元。
4．答：(1)新型建材公司的担保是连带责任保证。因为新型建材公司与工商银行之间签订的担保合同仅说明是一般担保责任，没有明确是一般保证或者连带责任保证。这种情况，根据《担保法》的有关规定，属于当事人没有明确约定保证方式的，保证人应按照连带责任保证承担保证责任。
(2)新型建材公司不应承担担保责任。因为虽然新型建材公司提供的是连带责任保证，但是没有约定保证期间。根据《担保法》的规定，这种情况下。保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，在该保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，债务履行期届满之 日是1997年S月20日，主债权人工商银行没有在法定的保证期间内(1997年11月20日之前)要求保证人承担保证责任，所以保证人新型建材公司的保证责任从此消灭。
5．答：(1)乙水泥厂不能拒绝承担违约责任。《合同法》规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。”可见，本案中，由于丙的违约致使乙违约，乙不能以此为由拒绝承担对甲的违约责任。
(2)甲公司的要求不合法。《合同法》规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用定金或者违约金条款。”本案中，甲公司和乙水泥厂在合同中既约定了定金又约定了违约金。在乙水泥厂违约的情况下，甲公司只能要求选择适用定金或违约金，而不能同时适用。
6．答：(1)甲厂先付给乙厂的4万元是定金。定金是指一方当事人在订立合同时或合同还未履行之前，为保证合同的履行，在合同规定的应当给付的数额内，给付给另一方的一定数额的金钱。定金虽也有预先给付的性质，但与预付款并不相同：第一，性质不同，定金是一种担保方式。预付款是合同履行时支付价款的方式；第二，目的不同，定金为了保证合同的履行，而预付款则为履行合同创造一定条件；第三，法律后果不同，定金是否抵充价款，由当事人选择，而预付款则是支付价款的一种方式，不能选择。
(2)在本案中，乙厂应双倍返还定金给甲厂。因为根据《民法通则》的规定，给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金，接受定金的一方不履行债务的，应双倍返还定金。本案中，乙厂接受了定金4万元却未按合同要求履行义务，所以应双倍返还定金给甲厂。
第二十二章债的移转
一、考核要点
(一)债的移转概述
1．债的移转的概念和特征。债的移转，是指在不改变债的内容的前提下，债权或者债务由第三人予以承受。
债的移转的特征：债的移转属债的变更范畴。广义债的变更，包括债的主体、客体和内容的变更。狭义的债的变更，仅指债的内容或客体的变更。现代民法所称的债的变更多指狭义而言，而将债的主体的变更分立出来，称为债的移转。债的移转的实质是债权或债务在不同的民事主体之间的转移，亦即由新的债权人或债务人代替原债权人或债务人，使债的主体移位。
2．债的移转的方式。因法律行为发生的债的移转包括以下三类方式：(1)债权让与；(2)债务承担；(3)债权债务概括承受。
(二)债权让与
1．债权让与的概念。债权让与，是指不改变债的内容，债权人将其享有的债权转移于第三人享有。
2．债权让与的条件。
3．不得让与的债权。
4．债权让与的效力。
(三)债务承担
1．债务承担的概念。
2．债务承担的条件。
3．债务承担的效力。
(四)债权债务的概括承受
1．债权债务的概括承受的概念。债权债务的概括承受是债权债务的承受人完全代替出让人的法律地位，成为债的关系的新的当事人。
2．债权债务概括承受的类型。债权债务的概括承受可分为两种情况：
(1)合同承受。合同承受，是指一方当事人与他人订立合同后，依照其与第三人的约定，并经对方当事人的同意。将合同上的权利义务一并转移于第三人，由第三人承受自己在合同上的地位，享受权利并承担义务。
合同承受的生效要件：①须有有效的合同存在；②承受的合同须为双务合同；③须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意；④须经原合同相对人的同意。
合同承受的效力：合同承受的效力主要在于承受人取得原合同当事人的一切权利与义务，原合同当事人即脱离合同关系。
(2)企业合并。企业合并，是指原存的两个以上的企业合并为一个企业。当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利、履行合同义务。企业合并后，原企业债权债务的移转，无须征得对方当事人的同意，仅依合并后企业的通知或公告，即对债权人发生法律效力。
二、自测试题及题解
(一)单项选择题
1．下列关于债的移转的说法中，正确的是( )。
A．债的移转改变了债的内容
B．债的移转等同于债的变更
C．债的移转只能因法律行为产生
D．债的移转的实质是债权或债务在不同的民事主体之间的转移
2．下列选项中关于合同权利转让的表述，( )是错误的。
A．合同权利转让属于合同主体的协议变更
B．所有的合同权利都可以转让
C．合同权利人可以转让全部权利
D．合同权利人转让权利，一般不须经合同义务人同意，但应将转让事实通知合同义务人，否则，其转让对合同义务人不发生效力
3．债权人甲在未告知债务人乙的情况下，将其对乙享有的2万元债权转让于第三人丙。根据《合同法》的有关规定，该转让行为( )。
A．有效 B．可撤销
C．无效 D．效力未定
4．甲、乙签订了一份购销水泥的合同，约定由乙向甲供应水泥100吨，合同履行前，甲未征得乙同意，就将合同的权利转让给丙，并通知乙直接向丙供货。则下列说法中正确的是( )。
A．甲的转让行为有效，乙应该向丙供货
B．甲的转让行为无效，乙应该向甲供货
C．甲的转让行为有效，但如乙向甲供货仍有效
D．甲的转让行为效力待定，乙向丙供货有效
5．下列关于合同义务转移的说法，正确的是( )。
A．债务人将合同义务全部或部分转移给第三人，应当通知债权人
B．合同义务转移后，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩
C．合同义务转移后，新债务人应承担主债务及一切从债务
D．合同义务转移后，原合同即变更为由第三人履行的合同
6．甲公司与乙公司签订合同，由甲公司供应木材，乙公司负责加工成家具，后由于甲公司收购木材出现困难，决定将合同所规定的义务转让给丙公司，问下列哪种转让行为有效?( )
A．将合同所规定的供应木材的义务全部转让给丙公司
B．将合同所规定的供应木材的义务部分转让给丙公司
C．将合同所规定的供应木材的义务全部转让给丙公司，但需征得乙公司的同意
D．将合同所规定的供应木材的义务全部转让给丙公司，毋须征得乙公司的同意
7．甲公司分立为乙公司和丙公司。在分立过程中，乙公司和丙公司对甲公司所欠丁、戊、己、庚的债务达成协议，乙公司承担对丁、戊的债务，丙公司承担对己、庚的债务。对甲公司的债权人来说，该债务承担协议( )。
A．无效 B．有效
C．可撤销 D．效力未定
8．债权债务的概括承受可以发生在( )的场合。
A．作为债权人的法人消灭
B．作为债务人的自然人死亡
C．合同的一方当事人经对方当事人同意，将自己在合同中的地位一并转移给第三人
D．合同的一方当事人经对方当事人同意，由第三人向债权人履行债务
(二)多项选择题
1．债的移转可以( )。
A．基于法律的直接规定
B．基于行政机关的命令
C．基于法院的判决
D．基于当事人之间设定的民事法律行为
E．基于债权人或债务人一方的行为
2．下列各选项中属于债的移转的有( )。
A．甲将其对乙的债权让与给丙
B．乙经甲同意，将其对甲所负的债务转让给丙
C．甲公司被乙公司兼并，甲对外所享有的债权和所负担的债务都归乙公司承受
D．甲委托其代理人丙履行其对乙所负的债务
E．甲乙协议，债务人乙向甲代理人丙履行债务
3．债权让与具有下列特征( )。
A．非要式性 B．要式性
C．无因性 D．有因性
E．处分性
4．下列债权中，不得让与的有( )。
A．雇佣合同所生的债权
B．保证债权
C．当事人约定不得让与的债权
D．最高额抵押担保的主合同债权
E．退休金债权
5．债权让与后，发生下列法律效力( )。
A．债权人的法律地位由受让人取代
B．主债权的从权利转移
C．让与人应对其让与的债权负瑕疵担保责任
D．让与人与债务人之间的法律关系消灭
E．凡债务人得对抗原债权人的一切抗辩，均可用于对抗受让人
6．甲、乙两人分别为一合同的债权人和债务人，甲欲转让其债权给丙，下列有关表述中正确的有哪些?( )。
A．甲可以将债权全部转让给丙，也可以一部分转让给丙
B．甲向丙转让债权，应当通知乙
C．除非经丙同意，甲向丙转让债权的通知不得撤销
D．甲向丙转让合同债权，丙取得与之有关的权利，但该权利专属于甲的除外
E．甲向丙转让债权需经乙同意
7．债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形的除外( )。
A．根据合同性质不得转让的
B．债务人明确表示不同意转让的
C．依当事人约定不得转让的
D．依照法律规定不得转让的
E．债务内容具有人身专属性的
8．甲向乙借款2万，保证人丁为甲提供保证，甲未经保证人丁同意，将该债务全部移转给第三人丙承担。关于该债务承担，下列说法中正确的有( )。
A．甲脱离该债权债务关系
B．甲基于该合同债务所享有的对乙的抗辩权移归丙
C．利息债务也移归丙
D．丁继续为丙承担保证责任
E．丁的保证责任消灭
9．合同承受的生效要件包括( )。
A．存在有效的合同
B．该合同为双务合同
C．原合同一方当事人与第三人达成合同承受的合意
D．经原合同相对人同意
E．无须经原合同相对人同意
(三)简答题
1．简述不得让与的债权。
2．简述债的移转与债的变更的联系与区别。
3．简述债务承担的条件。
4．简述债务承担的效力。
(四）论述题
1．试述债权让与的条件。
2．试述债权让与的效力。
(五)案例分析题
甲、乙两公司签订购销钢材的合同，约定乙在30日之内向甲交付约定质量的钢材200吨。在履行期届至前，乙的货源发生问题，不能如期按约履行交货义务，遂把部分债务转让给丙公司，但未告知甲，也未经甲同意。后丙向甲交货，但所交货物的质量不符合甲乙的约定。
问：(1)乙、丙公司之间的债务转让行为是否有效?
(2)甲公司对丙公司所交货物是否构成不当得利?
(3)丙公司对甲公司是否应承担责任?
(4)乙公司是否要对甲公司承担责任?承担何种责任?
参考答案
(一)单项选择题
1．D 2．B 3．C 4．A 5．B
6．C 7．A 8．C
(二1多项选择题
1．ACD 2．AN2 3．ACE
4．ABCDE 5．ABCDE 6．ABCD
7．ACDE 8．ABCE 9．ABCD
（三)简答题
1．简述不得让与的债权。
答：下列债权不得让与：
(1)根据合同性质不得转让的债权。这种债权是指根据合同权利的性质只有在特定当事人之间发生才能实现合同目的的权利，如果转让给第三人，将会使合同的内容发生变更。这种债权常见的有：①基于特别信任关系雨必须由特定人受领的债权；②属于从权利的债权。
(2)按照当事人的约定不得转让的债权。当事人在订立合同时或者订立合同后约定禁止任何一方转让合同权利的，只要此规定不违反法律的禁止性规定和社会公共道德。就具有法律效力，任何一方不得转让债权。
(3)依照法律规定不得转让的债权。这类债权是法律规定禁止转让的，常见的有三种：①以特定身份为基础的债权；②公法上的债权；③因人身权受到侵害而产生的损害赔偿请求权。
2．筒述债的移转与债的变更的联系与区别。
答：债的移转属债的变更范畴。广义债的变更，包括债的主体、客体和内容的变更。狭义的债的变更，仅指债的内容或客体的变更。现代民法所称的债的变更多指狭义而言，而将债的主体的变更分立出来，称为债的移转。债的移转的实质是债权或债务在不同的民事主体之间的转移，亦即由新的债权人或债务人代替原债权人或债务人，使债的主体移位。故广义的债的变更包括债的移转，狭义的债的变更是与债的移转并列的一个概念。
3．简述债务承担的条件。
答：(1)须有可移转的债务。债务的可移转性，是债务承担的前提条件。依照当事人的约定或法律规定或根据债的性质不能移转的债务，不能移转于他人。
(2)债务承担应当经债权人同意。债务承担通常是在债务人与第三人之间达成协议，并经债权人同意，将债务移转给第三人承担。因债务移转于第三人，承担人的信誉、履约能力及财产状况都会对债权的安全发生影响，故债务人与承担人订立的债务承担合同，非经债权人的允诺，对于债权人不发生效力。
4．简述债务承担的效力。
答：债务承担的合同生效后，产生如下效力：
(1)债务人脱离原债权债务关系，而由承担人直接向债权人承担义务。
(2)原债务人基于债的关系所享有的对于债权人的抗辩权移归承担人。
(3)从属于主债务的从债务，也一样转移于承担人。但他人为原债务人提供的保证有所不同。债务承担未取得保证人同意的，保证人的保证责任消灭。
(四J论述题
1．试述债权让与的条件。
答：债权让与应符合以下条件：
(1)须有有效存在的债权，且债权的让与不改变债的内容。债权的有效存在，是债权让与的根本前提。让与人应当保证其让与的债权有效。以不存在或者无效的债权让与他人，或者以已消灭的债权让与他人，则属于给付不能。债权让与是将已存在的债权让与第三人，而且债权的让与关系到债务人的利益，因此，让与债权不得改变债的内容，既不能增加债务人的负担，也不能随意免除债务人的债务。
(2)债权的让与人与受让人应当就债权让与达成合意。债权让与是一种民事法律行为，确切地说是一种合同行为，应当适用民法关于意思表示的规定。当事人应当具有相应的意思能力，或由法定代理人同意或者代理；意思表示应当真实；让与人对让与的债权享有处分权。
(3)让与的债权须具有可让与性。并非一切债权均可作为让与的标的，下列债权不得让与：①根据合同性质不得转让的债权；②按照当事人的约定不得转让的债权；③依照法律规定不得转让的债权。
只要符合上述三个要件，即发生债权让与的效果。但是应注意：①债权人需将债权让与的情况通知债务人，在债权人未尽通知义务而债务人不知债权让与的事实的情况下，当债务人向原债权人履行时，原债权人不得拒绝受领；②债权让与虽为债权人对其权利的处分，但权利的行使不得损害债务人的利益，债权让与给债务人造成损害的，债务人可以主张债权让与的无效或请求损害赔偿。
2．债权让与的效力。
答：债权让与的效力，是指因债权让与而对让与人、受让人、和债务人发生的法律上的效果。
(1)在债务人与受让人之间的效力。①当债权移转至受让人时起，受让人便成为债务人的新的债权人，债务人因此成为受让人的债务人。债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。②凡债务人得对抗原债权人的一切抗辩，均可用于对抗受让人。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。③债务人可以行使抵销权，即：如债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销，进而使债务人对受让人的债务归于消灭。
(2)在债务人与让与人之间的效力。在让与人与债务人之间，因债权让与的通知，二者完全脱离关系。让与人不得再受领债务人的给付，债务人也不得再向让与人履行原来的债务。
(3)在让与人与受让人之间的效力。①所让与的债权由原债权人(让与人)移转于受让人。原债权人脱离债的关系，受让人取代让与人而成为债权人。②让与人对受让人负有使其完全行使债权的义务，故其应将所有足以证明债权的一切文件交付给受让人。③为使受让人实现债权，让与人应将其关于主张该债权所必要的情形，告知受让人。
(五)案例分析题
答：(1)乙、丙公司之间的债务转让行为无效。因为根据《民法通则》的规定，合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。《合同法》规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的。应当经债权人同意。”本案中，乙公司将其对甲公司的债务部分转让给丙公司未经甲公司同意，故该转让行为无效。
(2)甲公司对丙公司所交货物构成不当得利。由于乙、丙公司之间的债务移转行为无效，故丙公司对甲公司的履行行为没有法定或约定的原因。对甲而言属于不当得利。
(3)丙公司对甲公司不应承担责任。因为乙、丙公司之间的债务移转行为无效，故丙未加入到甲、乙合同并成为债务人，不用对甲公司承担任何责任。
(4)乙公司要对甲公司承担违约责任。因为首先，乙、丙公司之间的债务移转行为无效，故乙仍然是惟一的债务人。其次，丙公司不构成第三人的履行，因为根据《合同法》的规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”而本案中，丙公司的履行是未经甲、乙公司约定的，故不符合该规定。退而言之，即使丙公司的履行构成第三人履行，根据上述规定，在丙公司的履行不符合甲、乙公司的约定时，也应该由乙公司向甲公司承担违约责任。
第二十三章 债的消灭
一、考核要点
(一)债的消灭概述
1。债的消灭的概念。债的消灭，又称债的终止，是指债权债务关系客观上不复存在。
2．债的消灭的效力。
(二)清偿
1．清偿的概念。清偿，是指能达到消灭债权效果的给付，即债务已经按照约定履行。
2．代物清偿。
3．清偿的充抵。
(三)抵销
1．抵销的概念。抵销是指二人互负债务且给付种类相同时，在对等数额内使各自的债权债务相互消灭的制度。
2．抵销的要件。
3．抵销的效力。
(四)提存
1．提存的概念。提存，指由于债权人的原因而无法向其交付债的标的物时，债务人得将该标的物提交给一定的机关保存，从而消灭债权债务关系的一种法律制度。
2．提存的主体。
3．提存的客体。
4．提存的方法。
5．提存的效力。
(五)混同
1．混同的概念。混同，是指债权和债务同归于一人的法律事实。
混同为一种事实，无须有任何意思表示，只要有债权债务同归一人的事实，即发生债的消灭的效果。
2．混同的原因。混同的原因有二：一为债权债务的概括承受；二为特定承受。
3．混同的效力。混同产生债的关系消灭的效力。由债的关系所生的从债权和从债务也一并消灭。但是，有一种情况例外，即当债权为他人权利的标的时，纵然发生混同，债的关系也不消灭。
(六)债务免除与更新
1．债务免除的概念。免除，是指债权人以债的消灭为目的而抛弃债权的意思表示。因债权人抛弃债权，债务人得以免除清偿义务，所以免除是债的消灭的一种原因。
免除是债权人抛弃债权的行为，因而属单方法律行为，具有如下法律特征：(1)免除为无因行为；(2)免除为无偿行为；(3)免除为非要式行为；(4)免除人须具有行为能力及对债权的处分权。
2．免除的方式。(1)免除人须为免除的意思表示；(2)免除的意思表示应向债务人为之；(3)免除的意思表示一经作出即不得撤回。
3．免除的效力。(1)债的关系绝对消灭；(2)从债务免除；(3)法律禁止抛弃的债权不得为免除。
4．债务更新的概念及构成要件。债务更新是指在原债务消灭的基础上产生新债务，即成为新债务而使旧债务消灭。
债务更新的构成要件如下：(1)须已经存在一个债务；(2)须产生一个新债务；(3)新债务的产生须以原债务为基础，但其要素、内容相异；(4)当事人须有更新债务的意思。
二、自测试题及题解
(一)单项选择题
1．当事人约定由第三人向债权人履行债务的，若第三人不履行债务，则( )。
A．第三人应向债权人承担违约责任
B．债务人应向债权人承担违约责任
C．债务人和第三人应当承担连带责任
D．债务人和第三人应当按过错大小向债权人承担违约责任
2．甲向乙借了30元钱，同时甲又为乙修好了收音机。修理费恰好是30元，则他们之间的债权债务可以( )。
A．提存 B．混同 C．抵销 D．免除
3．甲厂于10月4日到乙公司购买一批原料，当场提货并付款25000元。次日，甲厂因货物质量不合格，将这批原料退回乙公司，乙公司签收，但未退款。10月7日，甲厂到乙公司购买电器一批，价款28000元，提货时与乙公司约定2日内付款。2日期满，甲厂未付款，乙公司上门催收。甲厂认为前后债务相抵，只需支付3000元。双方发生争议，依据债的消灭原理，下列对此案的处理意见哪项是正确的?( )
A．甲厂应先付给乙公司28000元，再请求乙公司退款25000元
B．乙公司应先退给甲厂25000元，再请求甲厂付款28000元
C．甲厂付给乙公司3000元，双方了结债务
D．甲厂应付给乙公司14000元，待乙公司退款之后，再付给14000元
4．债权人甲某下落不明，债务人乙某在难以履行债务的情况下，将标的物提存。若乙某将标的物提存后，该标的物毁损、灭失，该损失应由( )。
A．甲某承担
B．乙某承担
C．甲某和乙某共同承担
D．提存机关承担
5．从( )之日起，义务人与权利人合同权利义务关系终止。
A．提存机关公告
B．提存有效成立
C．权利人知道提存
D．义务人提出申请提存
6．甲拒不接受乙的债务履行，乙可以将标的物向( )提存。
A．甲的哥哥
B．甲的单位
C．保管部门
D．国家法律指定的有关部门
7．甲公司欠乙公司100万元货款，后甲公司因管理不善被乙公司兼并，甲公司欠乙公司的债权随之消灭，这种债的消灭被称为债的( )。
A．混同 B．抵销 C．免除 D．解除
8．甲对乙享有债权，该债权是被甲用来作为权利质权的标的。后因乙经营不善，甲兼并乙，则会发生如下法律后果( )。
A．甲对乙的债权因甲兼并乙而消灭
B．甲对乙的债权因混同而消灭
C．甲可以免除乙的债务
D．甲对乙的债权不消灭
9．下列关于债务免除的说法正确的是( )。
A．债务免除是双方法律行为
B．债权人可以仅免除从债务而保留主债务
C．债权人可以仅免除主债务而保留从债务
D．债务免除是要式行为
10．下列属于债务更新的有( )。
A．甲、乙间原订有租赁合同，甲租用乙的设备，租赁合同期满，甲、乙双方又签订一买卖合同，乙将设备卖与甲
B．甲、乙间原订有租赁合同，甲租用乙的设备，在租赁合同有效期间，甲、乙双方协商签订一买卖合同，乙将设备卖与甲
C．甲、乙间原订有的租赁合同属无效合同，甲、乙双方协商订立了一买卖合同，来代替原来的租赁合同
D．甲、乙间原订有租赁合同，甲租用乙的设备，合同有效期内，甲乙又订立了另一份租赁合同，乙租用甲的汽车
(二)多项选择题
1．下列关于债的消灭的说法正确的有( )。
A．债的消灭就是债的效力的停止
B．债的消灭就是债的变更
C．债的消灭就是债的终止
D．债的关系消灭后，原债的当事人之间发生后契约义务
E．债的消灭意味着债的目的已经达到
2．甲乙签订买卖合同，根据合同的约定，甲应在5日之内向乙交付100台电脑，则该交货的债务可以由通过下列哪些途径履行?( )
A．债务人甲向乙交付100台电脑
B．债务人甲的代理人丙向乙交付100台电脑
C．甲乙约定的第三人丙向乙交付100台电脑
D．经甲要求，但未经乙同意，第三人丙自愿替甲向乙交付50台，甲自己向乙交付50台电脑
E．债务人甲向乙的代理人丙交付100台电脑
3．合同可以因抵销而终止。抵销需具备如下要件：( )
A．当事人双方须相互负有义务
B．两项义务的性质是同一的
C．两项义务须都已到了履行期
D．须不违反法律的规定和双方的约定
E．须经合法程序．
4．在下列情况下，债务可以抵销( )。
A．一项债务已到了规定的履行期，而另一项债务没有规定履行期限
B．两项债务都已到规定的履行期
C．一项债务已到履行期，另一债务尚未到履行期，未到期债务人主张或同意抵销的
D．一项债务已到履行期，另一债务尚未到履行期，已到期债务人主张或同意抵销的
E．两项债务都没有规定履行期限的
5．下列哪些情况下债务人可以将标的物提存?( )
A．某运输公司承运一批货物，运至目的地后发现收货人不明无法交货
B．甲向乙借款3000元，约定10月11日偿还，结果乙于10月10日去世，继承人尚未确定
C．陈某与王某本是好友，并借有王某1万元钱，后两人生隙成仇，陈某再不愿见王某，更不愿将借款当面交予王某
D．甲与乙仓储公司签有仓储合同，存储期届满时，甲仍不提取仓储物，乙数次告知甲在合理期限内提取，甲仍未提取
E．债务人甲曾向乙借款，期限届满甲还钱时乙出国求学近两年都不能回国
6．( )，债务人可将债的标的物提存。
A．债权人下落不明
B．债务人有数人
C．债权人被宣告失踪
D．债权人无正当理由拒绝受领 ’
E．债权人住所地变更
7．债权人无正当理由拒绝债务人履行义务，债务人将履行的标的物向有关部门提存的，将产生下面哪些法律后果?( )
A．应当认定债务已经履行
B．因提存所支出的费用，应当由债权人承担
C．提存期间，财产收益归债权人所有
D．提存期间，财产风险责任由债权人承担
E．提存期间，财产风险责任由提存机关承担
8．债权债务发生混同的原因有：( )
A．作为债务人的自然人死亡
B．企业合并
C．债权债务的概括承受
D．债务的特定承受
E．债权人放弃债权
9．债权人可以免除债务人对其所负债务。下列关于债务免除的特征的说法中，正确的有( )。
A．无因行为
B．无偿行为
C．非要式行为
D．免除人对债权有处分权
E．免除人须有行为能力
10．甲乙是亲戚，甲对乙负有500元的债务。因甲生活很困难，乙决定免除甲的债务，则下列说法中正确的有( )。
A．乙须向甲为免除的意思表示
B．甲可以通过默示的方法免除乙的债务
C．乙免除甲债务的意思表示可以向任何第三人为之
D．乙免除甲债务的意思表示可以撤回
E．乙免除甲债务的意思表示不得撤回
11．下列关于债务免除的说法不正确的有( )。
A．债的关系绝对消灭
B．债的关系相对消灭
C．从债务免除
D．一切债权均可以免除
E．法律禁止抛弃的债权不得免除
12．债务更新的构成要件包括( )。
A．已经存在一个债务
B．产生一个新债务
C．新债务的产生须以原债务为基础
D．新债务与原债务的要素、内容相异
E．当事人须有更新债务的意思
(三)简答题
1．简述代物清偿的成立要件。
2．简述清偿充抵的成立要件。
3．简述提存法律关系的当事人。
(四)论述题
1．试述债的消灭的效力。
2．试述清偿的成立要件。
3．试述抵销的构成要件。
4．试述抵销的法律效力。
5．试述提存的标的与提存的方式。
6．试述提存的效力。
参考答案
(一)单项选择题
1．B 2．C 3．C 4．A 5．B
6．D 7．A 8．D 9．B 10．B
(二)多项选择题
1．CDE 2．ABCE 3．ABCD
4．tSCE 5．ABDE 6．AD
7．ABCD 8．BCD 9．ABCDE
10．ABE 11．ACE 12．ABCDE
(三)简答题
1．简述代物清偿的成立要件。
答：代物清偿是以他种给付代替原定给付的清偿。代物清偿须满足以下要件：(1)须有债权存在；(2)他种给付与原定给付是属不同种类的；(3)他种给付是代替原定给付的；(4)须经当事人合意。
2．简述清偿的充抵的成立要件。
答：清偿的充抵是指债务人对债权人负有数宗同种债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时。确定该履行抵充某宗或某几宗债务的制度。
构成清偿的抵充的条件是：(1)须债务人对同一债权人负有数宗债务；(2)须数宗债务为同种类；不同种类的债务之间不能发生清偿的充抵；(3)须债务人所为履行不能清偿全部债务。
3．简述提存法律关系的当事人。
答：提存涉及三方面主体：
(1)提存人。在一般情况下，提存人为债务人。但是，得为清偿的第三人也可作为提存人。
(2)提存受领人。提存受领人一般为债权人或其代理人。
(3)提存机关。提存机关，是指国家设立的接收提存物而为保管的机关。一般为债务清偿地的法院或仲裁机关指定的提存场所，也可由法院自己保管。在我国，目前公证处是主要的提存机关。
(四)论述题
1．试述债的消灭的效力。
答：债的消灭，除发生原债权债务关系消灭的事实外，还发生以下效力：
(1)从权利和从义务一并消灭。债消灭后，依附于主债权债务关系的从债权债务随之消灭。
(2)负债字据的返还。负债字据是用来证明债权债务关系的凭证。债权债务消灭后，债权人应将负债字据返还于债务人。如果负债字据灭失无法返还，则应向债务人出具债务消灭的字据。
(3)在债的当事人之间发生后契约义务。后契约义务是指依照诚实信用原则，在债的关系消灭后。原债的当事人所负担的对他方当事人的照顾义务。
2．试述清偿的成立要件。
答：清偿是指能达到消灭债权效果的给付，即债务已经按照约定履行。
代物清偿是以他种给付代替原定给付的清偿。代物清偿须满足以下要件：(1)须有债权存在；(2)他种给付与原定给付是属不同种类的；(3)他种给付是代替原定给付的；(4)须经当事人合意。
清偿的充抵是指债务人对债权人负有数宗同种债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，确定该履行抵充某宗或某几宗债务的制度。构成清偿的抵充的条件是：(1)须债务人对同一债权人负有数宗债务；(2)须数宗债务为同种类；不同种类的债务之间不能发生清偿的充抵；(3)须债务人所为履行不能清偿全部债务。
3．试述抵销的构成要件。
答：抵销的要件有以下四个方面：
(1)须双方互负债务、互享债权。抵销是以在对等数额内使双方债权消灭为目的，故以双方互享债权、互负债务为必要前提。只有债务而无债权，或者只有债权而无债务，均不发生抵销问题。
(2)须双方债务均至清偿期。可供抵销的债权。原则上是能够请求履行的债权，未届清偿期的债权，债权人尚不能请求履行，故不能请求抵销，否则等于强迫债务人抛弃期限利益而提前履行。但是，如果债务人主张以自己的未届清偿期的债务人与对方当事人已届清偿期的债务抵销，则系主动放弃自己的期限利益，应允许抵销。
(3)双方债的标的种类相同。如果双方所负债务的标的的种类不同，而允许双方抵销的话，则不免使一方或双方当事人的目的难以实现，与债的目的相悖。但根据《合同法》的规定，经双方协商一致。不同种类的债也可抵销。
(4)债务依其性质或法律规定属于可抵销的范围。有些债务，根据其性质，不能抵销，双方必须互相清偿，如互相抵销，则违反债务成立的本旨。此外，与人身不可分离的债务，也不得抵销。法律规定不得抵销的债务也不得抵销。
4．试述抵销的法律效力。
答：(1)双方互负的债务在对等的数额内消灭。抵销为债的绝对消灭，故抵销成立后不得撤回。
(2)双方债务等额时，全部债权债务关系归于消灭；双方债务额不等时，债务额较大的一方仍就超出的部分负继续履行的责任。债权人对尚未抵销的部分仍有受领清偿的权利。
(3)债的关系溯及最初得为抵销时消灭。最初得为抵销时，指抵销权生效之时，亦即抵销的通知到达对方之时。因此，双方债务的清偿期有先后的。以在后的清偿期届至时为准。如债务未届清偿期而主张抵销的，应认为其已放弃期限利益，在此期限下，以抛弃期限利益之时为准，债的关系归于消灭。
5．试述提存的标的与提存的方式。
答：提存的客体。提存的客体，即提存的标的，原则上应为依债务的规定应当交付的标的物。提存的标的物以适于提存者为限。标的物不适于提存或有毁损灭失的危险，以及提存费用过多的，提存人可申请法院拍卖而提存其价金。该标的物有市价的，法院也可允许提存人按照市价出卖而提存价金。
在我国，提存的方法如下：(1)提存人应向提存机关提出申请；(2)受理与提存；(3)制作提存公证书；(4)通知提存受领人。
6．试述提存的效力。
答：提存成立后，发生以下三方面的效力：
(1)在债务人与债权人之间的效力。提存与清偿发生同等消灭债的效力，债权人对债务人的给付请求权因此消灭。在提存期间，提存物的毁损灭失风险发生转移，由债权人负担。提存物的保管费用及其他费用由债权人承担，同时，提存物的收益也由债权人享有。
(2)在提存人与提存机关之间的效力。提存人依法将标的物提交于提存机关后，提存机关依法负有保管提存物的义务。债的标的物提存后，提存人除以下情况外，不得取回提存物：①可以凭法院生效的判决、裁定或者提存之债已经清偿的公证证明而取回提存物；②债权人以书面方式向提存机关表示抛弃提存物受领权的，提存人可取回提存物。
(3)在债权人与提存机关之间的效力。债权人有权随时要求提存机关交付提存物，并承担必要的费用。提存机关有妥善保管提存物的义务，若提存物因提存机关的过错而毁损的，提存机关应负赔偿责任。从提存之日起，超过20年无人受领的提存物，视为无主财产，在提存机关扣除必要费用后，将余额上缴国库。对不宜保存的提存物品，提存人可以拍卖而提存其价款，因此而支出的费用由债权人负担。
