债 权 法
第一章 债的概述
学时数: 4
???????? 教学目的和要求：了解债法的历史，以及债法在民法中的地位，对于债权法有一个总体上的把握。要求掌握债的概念、特征，以及债的要素。
???????? 教学重点：债、债的客体、以及债权、债务与责任的关系。
???????? 教学难点：债的客体，债权、债务与责任的关系。
教学方式：课堂讲授、多媒体。
学生创新精神和实践能力的培养：通过实例阐述债的概念构成。
教学过程和内容：
第一节 债的概念和特征
一、债的概念
债是特定当事人之间请求为一定行为或不为一定行为的法律关系。债的法律关系从权利方面而言，称为债权关系，从义务方面而言，称为债务关系。在债的法律关系中，享有权利的一方当事人为债权人，享有要求债务人为特定的行为或不为特定的行为的权利；负有义务的一方当事人为债务人，负有满足债权人要求的义务。债权人享有的权利称为债权，债务人负担的义务称为债务。
债的概念来源于古罗马。在《法学阶梯》中，债（Obligation）包括债权、债务和债权债务关系，Obligation一词的本义有“连结”的意思，因而债又称为“法锁”。“债是一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束”，意大利学者彼得罗·彭梵得在其所著的《罗马法教科书》中周全地阐述了债的概念：“债是这样一种法律关系：一方面，一个或数个主体有权根据它要求一定的给付，另一方面，一个或数个主体有义务履行这种给付或者以自己的财产对不履行情况负责”， “债的本质，并不是要请求某物或某役权，而是使他人给与某物、为某事或为某物的给付”。罗马法把债权债务关系视为一种人与人之间的人身关系，以人身作为债的担保，债务人不履行债务时，债权人可以将债务人拘押。虽然如此，债权人与债务人在法律上仍然是平等的，没有权力与服从的性质。
在英美法上，债是指“联系两个法律人格、赋予每个法律人格以具有法律效力的相互权利、义务的约束或纽带”。英美法虽然一直未将债法视为一个独立的法律部门，却一直承认债的各种发生根据：合同、侵权行为、准合同或恢复原状、以及信托等。
我国《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”，“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”。在我国《民法通则》中，“债权”一节只规定了合同、不当得利、无因管理，而将侵权行为规定在“民事责任”一章中，其意在于突出法律对于侵权行为的法律制裁。根据《民法通则》第84条的规定及参与民法通则立法人士的解释，侵权行为仍为债的概念所包容。
二、债的特征
债具有以下特征：
第一，债为特定主体之间的民事法律关系。债的关系的各方当事人都是特定的，因而除非法律另有规定或合同另有约定者外，债务原则上应由债务人履行。即使是在发生债务转移的场合，变更后的债务人仍是特定的人。债的主体的特定性是债权与其他民事权利区别的一个标志。
第二，债为财产性的法律关系。债的关系是建立在债权人与债务人之间的利益关系，这种利益关系或直接表现为财产关系，或最终与财产有关，因而债法为财产法，债权为财产权，债为财产性的法律关系。
第三，债为当事人之间的特别结合关系。债的发生或者基于法律的规定，或者基于当事人的约定，即债的关系的当事人或基于法律的规定、或基于合同的约定结合在一起，这种结合多为一次性的特别结合关系；这种特别结合关系在债务履行、债权实现时即告消灭。
第四，债为当事人实现其特定利益的法律手段。债的制度的基本功能是为当事人实现其利益提供法律途径，债的强制力也是为了维护债的关系的正常发生和终止，从而平衡当事人之间的利益关系。债是法律为当事人提供的实现其特定利益的法律手段。
第二节债的要素
债的要素，是指构成债的要件或成分。作为要素，是债不可缺少的组成部分，否则就不 能成为债。债作为一种法律关系，自然应包括主体、内容与客体三要素。 一、债的主体 债的主体即债的当事人，包括债权人与债务人。债权人是指在债的关系中享有权利的一 方当事人；债务人是指在债务关系中负担义务的一方当事人。 债权人与债务人为债的双方主体，每一方主体，都既可为一人，也可为多人。凡参与债 的关系，在债的当事人一方中充任债权人或债务人的，即为债的当事人。因此，严格说来，债的当事人与债的主体又有一定的区别：债的主体，只有债权人与债务人双方；债的当事人 可以是两个以上的人。在某些债中，债的一方当事人仅享受权利，即仅充任债权人；另一方 当事人仅负有义务，即只充任债务人。而在另一些债中，当事人双方互享有权利和负有义务 ， 每一方当事人都既充任债权人，又充任债务人。例如，在买卖关系中，出卖人一方负有交付 标的物并移转所有权的义务，买受人负有支付价金的义务。从标的物的交付与所有权移转上 说，买受人是债权人，出卖人为债务人；而从价款支付上说，出卖人为债权人，买受人为债 务人。此种双方互负有为特定行为的义务的债，学者称之为对待债。但不论何种债，主体双 方均须为特定的人，而不能是不特定的人。 就一般而言，凡民事主体均可为债的主体。但有的债，法律对其主体资格设有限制，只有法律允许其为主体的民事主体才可为其主体。例如，公债的债务人只能是国家。 二、债的内容 通说认为，债的内容为债的主体双方间的权利与义务，即债权人享有的权利和债务人负 担的义务。也有的人认为，债的内容就是债务人的行为，如价金的支付，货物的交付等。但 这只是从债是债务的意义来看债的内容的。而债作为一种法律关系，必须包括债权与债务。 债是债权与债务的统一体，债权与债务是债的关系中相互依存的两个方面。尽管提到债权 必有债务，有债务也必有债权，债、债权、债务、债权债务，有时是指一回事，但作为债的 法律关系的内容，须包括债权与债务两个方面，而不能只讲其一。 （一）债权 债权为债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。债权具有三项权能：一是给付请求权，即债的关系成立后，债权人有请求债务人实行给付的权利。二是给付受领权，即债务人依约定或法律的规定履行债务时，债权人有权予以接受，并保持所得利益。三是保护请求权，即当债务人不履行债务时，债权人可依此权能请求司法保护。债权的这三项权能自债权实现的角度而言，给付请求权具有形式上的意义，给付受领权具有最终的实质性意义，而债权的保护请求权则是债权人借助于国家强制力实现债权的法律途径和方式。有学者指出，债的这三种权能在债的效力上分别表现为债权的请求力、保持力和强制执行力。此外，债权实现从广义而言，还包括对债权的处分权能，即抵销、免除、债权让与、权利质押等。债权一般都具有上述权能，但在例外情形，债权欠缺某项权能，这时学说上称为不完全债权。不完全债权有时是强制执行力的排除，如超过诉讼时效的债权，有时是处分权能的排除，如破产企业对其财产失去处分权，等。
关于债权的特性，学者中有不同表述。有的认为，债权的性质表现为债权是财产权，是请求权，是对人权。(参见张俊浩主编：《民法学原理》，543页，北京，中国政法大学出版社。)有的认为，债权具有以下特征：债权为请求权；债权为相对权；债权具有期限性；债权的设立具有任意性； 债权无排他性；债权具有平等性。(参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》， 7～9页，北京，法律出版社，1991。)但这些表述并无实质性的区别。债所媒介 的是财产 移转 关系，因而债为财产法律关系，债权为财产权。此并无疑问。我们研究债权的特性，目的在 于认识债权与其他财产权的不同。所以，对于债权的特性，可以从以下方面说明： 1．债权为请求权。 债既为特定当事人间得请求为特定行为的关系，债权即为债权人得向债务人请求其为特 定行为的权利。债务人为特定行为称为给付。债权者，乃将债务人之给付归属于债权人，使 其得受领债务人之给付，债权人亦因而得向债务人请求给付。(参见王泽鉴：《民法 债编总论》，第一册，17页。)债权人取得其利益，只能通过请求债务人给付来完成。因而，债权为请求权，而不属于支配权。债权人既不能直接支配 债务人应给付的特定物，也不能直接支配债务人的人身，也不能直接支配债务人的给付行为 。 债权是请求权，但债权与请求权并不是一回事，二者是有区别的。请求权是与支配权相 对应的，而债权是与物权、知识产权、继承权、人身权等权利相对应的。债权与请求权的区 别主要有二：其一，请求权不仅包括债权请求权，也包括其他请求权，如物上请求权等；其 二，就债权请求权而言，它只是债权权能之一，除请求权外，债权还包括受领权等权能。债 权与债权请求权在一般情形下是不可分离的，例如，转让请求权亦即转让债权，抛弃请求权 也就是免除债务，但在某些情况下，债权请求权虽消灭，但债权人的债权并不消灭而仍然存 在。 2．债权为相对权。 债的特点之一是主体的特定性，债权债务仅存在于特定人之间。因而债权人只能向特定 的债务人主张权利，即请求特定债务人为给付。正是就此意义上说，债权为相对权。对于债 务人以外的第三人，因其与债权人间并不存在债权债务，债权人不能向其主张权利。 债权具有相对性，但这不等于债权不具有不可侵性。在传统的民法学理论上，有的往往 将权利的绝对性与相对性的区分与权利是否具有不可侵性相提并论。因而对于债权是否得由 第三人加以侵害上就有不同的观点。现在，通说认为，债权虽为相对权，而相对权并非不具 有不可侵害性。凡权利，都受法律保护，任何人都负有不得为侵害的消极义务，债权也不能 例外。因此，在第三人不法侵害债权时，也应负侵权的民事责任。因为债权人只能向特定债 务人主张权利，因而债权为对人权，而非对世权。 3．债权的设立具有任意性。 债依其发生的原因有意定之债与法定之债之分。意定之债是由当事人的意思决定的，并 且法律不会因当事人自行设定的债的关系法律上没有明确规定而不承认其效力。这也是由契 约自由原则所决定的。 4．债权具有平等性。 如前所述，债具有平等性和相容性的特点。数个债权人对于同一债务人先后发生数个债 权时，各个债权具有同等的效力。也正因为债权具有平等性，在债务人破产时，债务人的各 个债权人不论其债权发生先后只能按其比例参加破产财产的分配。 5．债权无排他性。 因债权为请求权，而非支配权，债权人只能请求债务人为特定行为，而不能直接支配债 务人的行为与标的物，因此债权并无排他性。
6．债权具有相容性
债权为请求权，具有相容性，在同一标的物之上，允许存在两个内容相同的数个债权，此数个债权之间能够互容而非相互排斥。二重买卖就是典型的例子，虽然最终只能有一个债权得到实现，但其他的债权并不因此无效，只不过不能履行而转化为违约金请求权或者损害赔偿请求权。
（二）债务 债权为债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。债务既为一种义务，当然具有义务 的一般特性；同时债务又具有不同于其他义务的一些特性。 1．债务具有特定性。 债务的特定性一方面表现为义务人是特定的，另一方面表现为义务的内容是特定的。在任何债中，债务人总是特定的，债务人应为的行为的内容也是特定的。例如，债务人应交付货物的，其所应交付的货物的数量、质量等都是明确的。 2．债务具有积极性。 债务为特定债务人应为的特定行为。关于债务人的特定行为是否包括作为与不作为，有不同的观点。有的认为，债务人的行为可以是作为，也可是不作为；有的认为，债务人的行为 只能是作为。尽管通说认为，债务为债务人负担的应为作为或不作为的特定行为，但实质上，债务一般只能是债务人应为的特定的积极行为即作为，而不能是消极行为。消极行为只能是债务的附随义务。 3．债务与责任。 债务与其他义务一样具有强制性，是由法律的强制力约束的，因此，债务与责任的关系 极为密切。没有责任，债务的法律约束力也就不存在。但在债务与责任的关系上有不同的学 说。
我国古代，债与责通用。释“责，逋财也，俗作债”，“责，谓假贷人财物，未偿者也 ”。债的不履行，称为“违负”或“不偿”；清偿债务，则谓之“偿”或“还”。从文字上看，债与责不分，但在实质上，责任是“代当责任”，也就是指债务不履行即予以强制。在罗马法上，债务与责任不分。其所谓债（obligatio）为“法锁”，指的是当事人间的拘束状态，也就是说法律锁定债权人与债务人而设定诉权及强制执行等方法。而在日耳曼法上，债务与责任是有区别的。债务是指债权人与债务人间的当为状态；而责任为对于债务的拘束状态，指的是于债务不履行时得诉之强制手段要求债务的满足及损害的赔偿等。责任为担保债务存在。二者的相互关系有以下情形：其一，有无责任的债务。此种债务因缺乏强行性，故为不完全债务。例如，已罹时效的债权。其二，有无债务的责任。例如，于债务关系成立前，预为设定责任关系（如对于将来的债务、附条件的债务先行设定质权或保证），其债务关系将来也可能竟不发生，但保证等责任关系属于完全成立。其三，有负债务而自己不负责任者。例如对于自己的债务，由他人提供担保。其四，有负责任而自己不负债务的。例如，家长因其家属的侵权行为而负有责任，至于其债务则仅属于其家属（加害人）。其五，债务与责任纵属同时存在，而其范围则不尽相同。例如所谓的有限责任。其六，债务的内容与责任的内容，多不相同。债务的内容种类不一，而责任的内容，系于债务不履行时，以损害赔偿为之。(参见李宜琛：《日耳曼法》，74～76页。)就债务与责任的关系而言，债务与责任是不同的概念，责任是在债务不履行时才发生的 ，但债务的法律拘束力是由责任来体现的。责任与债务的主体可有不同，责任与债务内容可 有不同，责任与债务的量也可以不同，但若无责任存在，债务的法律约束力也就失去了保障 ，正是责任担保着债务的履行和债务的实现。
关于债务与责任，罗马法未对其加以区别，债的侧重点是责任、法律约束、法锁，“罗马法将‘法锁’视为债的本质所在”。在罗马法中“债务与责任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系”。到德国普通法时代，仍沿袭罗马法思想，不对义务和责任加以区别，债务为债权人对于债务人全部财产上的效果。依照萨维尼的观点，债权为债权人自然的自由的扩大，债务为债务自然的自由的限制，债务人自愿履行其债务为债权的自然进行状态，债务人不履行债务由债权人强制履行为债权的不自然进行状态（相当于现代的民事责任），此不自然状态包含于债务的效力之中。在英美法中，责任系债务不履行的当然结果，债务与责任结合而为一法律关系，Wesly Newcomd Hohfeld教授认为，权利（right）和责任（duty）是关联名词（correlatives），有权利必有责任，无责任必无权利，债务与责任不加区分，属同义语。这并非因为其债法理论不发达，而在于其认为没有区分的必要。德国固有法中才将债务（Schuld）与责任(Haftung)区别，债务为“当为”，不含有法的强制在内，债权为无强制债务人给付之权。如欲强制债务人为给付行为，必须在债务之外另有责任关系存在。责任为债务人当为给付而未为给付时应服从债权人的强制取得关系。正是因为此强制取得的责任关系附加于债务关系之上，债务关系才具有拘束力。将债务与责任相分离是日尔曼法对现代民法的巨大贡献。现代大陆法系民法受日尔曼法的影响，均严格区分债务与责任。如《法国民法典》第1142条规定，作为或不作为的债务，在债务人不履行时，转变为赔偿损害的责任；《德国民法典》第241条规定，债权人根据债务关系有向债务人请求给付的权利，第242条规定，债务人须依诚实信用原则并照顾交易惯例，履行其给付，第276条规定，债务人除另有规定外，对故意或过失应负责任。我国《民法通则》也严格区分债务与责任，并在立法体例上对债务和责任分别作了规定。《民法通则》第84条规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的权利和义务关系，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。可见其中并不包含对债务人的强制。《民法通则》不仅对义务与责任严格区分而且进一步实现了责任法的统一，使民事责任成为一项统一的民法制度，这属于中国民法之首创。
关于债务与责任的关系，我国台湾学者王泽鉴先生指出：债务，指应为一定给付的义务，责任指强制实现此项义务的手段，即履行此项义务的担保。债务与责任原则上是相伴而生，如影随身，难以分开，负债务者，不仅在法律伦理上负有当为义务，而且承担其财产之一部或全部将因强制执行而丧失之危险，否则不能保障债权的实现。郑玉波先生将民事责任的意义分为两种：第一种意义，民事责任是指某人对他人的权利或利益，不法地加以侵害，而应受民法上的制裁；第二种意义，民事责任是债务人就其债务，应以其财产为之担保。我国大陆有学者认为责任为债务的担保，理由是：债务为法律义务，法律义务为必须履行的义务，如果债务人不履行，必将发生法律中的责任，或者被国家强制履行义务，或者承担法律中规定的不利后果，没有责任相伴或作为后盾的义务，将难以得到切实的履行。法律将责任加于债务之中并使二者相结合，债权就具有了经济价值。一旦债务人不履行债务，债权人即可行使请求权，并可通过诉讼的方式，请求国家有关机关强制债务人履行，或令其以损害赔偿的方式填补债权人所受到的损失。责任是债权人请求权以及给付受领权的担保，同时也是诉权得以发生的法律基础。但也有学者对于将责任视为债务的担保提出异议，理由是：首先，法律责任与法律制裁不同。法律责任“指有违法行为或违约行为，也即未履行合同义务或法定义务，或仅依法律规定，而应承受某种不利的法律后果”，法律制裁“泛指特定国家机关对违法者实行某种惩罚措施”。民法上，区分法律责任与法律制裁更有其意义。民事责任是指民事主体违反民事义务依法应承担的民事法律后果，这种法律后果是以法律的强制力为保障的。当事人违反民事义务应承担法律责任时，通常能自动承担，不需特定国家机关对违反者实行惩罚措施，只有在债权人请求法院或其他国家机关处理时，才会发生采取惩罚措施的情况。反映法律责任特点的是制裁，民事责任最终是以国家的强制力为保障的，没有国家的强制力就无所谓民事责任。其次，民事责任与担保也不同。担保包括债法上的保证，物权法上的抵押、质押、留置。这些担保形式或基于当事人之间的约定而产生，或基于法律的规定而产生，这种当事人的行为只有对债的担保作用，而没有国家强制力性质。
就债权、债务与责任三者的关系，我们认为，首先，债权、债务、责任同为债的法律关系的构成要素，债权、债务为债的法律关系的内容，责任是债权、债务实现的法律保障，债权、债务只有与责任相结合，债权才受到责任关系的保护。其次，责任使债权具有法律上的力。债权为请求权，债权人不能直接支配标的物及义务人，仅能请求义务人履行义务。在债务人不为给付时，债权人须藉法律上的力强制债务人为给付或赔偿损害。正是由于责任的存在，债权才具有此法律上的力。责任为一种特殊的债，以义务的不履行为停止条件 。在此条件成就前，责任关系已经存在，但未生效，当债务人履行给付时，责任关系并不生效，只有当债务人不为给付时，责任关系才发生效力，并且这时的责任往往表现为由国家公权力保障债权的实现，即由法院或仲裁机关作出裁判，强制义务人履行义务。
三、债的客体
债的客体是指债权债务共同指向的对象。没有客体，债权债务也就会落空，也就不能构成债。但在何为债的客体上，学理上有不同的观点。
首先，在债的客体与债的标的有无区别上有不同的看法。有的学者认为，债的客体与标的不同。如台湾学者史尚宽先生认为：债之标的，谓构成债的关系之内容之债务人行为，自 债务人方面言之，则为给付。债之标的，与债权之客体不同。前者为债务人的行为，而后者 为债务人本身。(参见史尚宽：《债法总论》，223页。)有的学者认为，债的标的与债的客体没有区别。如台湾学者郑玉波先生认为：客体、标的、内容是同一的，债的标的即债权客体，也就是债务人的给付。(参见郑玉波：《债法总论》，209页。)我国大陆学者通说认为，债的标的与债的客体并无区别，实质上是一回事。
其次，在债的客体为何上有不同的见解。有的认为，债的客体只能是统称为给付的一定 行为或不行为；但也有的认为，债的客体只能是债务人的积极的行为。也有的认为，债的客体可以是物，也可以是劳务，还可以是智力成果等。我国原《经济合同法》中关于经济合同的条款中规定，标的指的是货物、劳务、工程项目等。新《合同法》中未说明标的指的是何事物，在解释上有的认为标的包括有形财产、无形财产、劳务、工作成果等。〖ZW(〗参见 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，27页，北京，法律出版社，1999。〖ZW) 〗由于债权人设立债的目的是为满足自己的某种利益需要的，但对这种利益的载体（如货物、劳务等），债权人自己并不能直接支配，须通过债务人为特定行为才能达到满足自己利益需要的目的，因此，债权债务共同指向的是债务人应为的特定行为。也就是说，债的客体为债务人应为的特定行为即给付。 （一）给付的概念及要件
1、给付的概念
给付，即债权债务所共同指向的对象。我国债法理论上的客体，在德国民法称为内容，在日本民法称为目的。
债权为请求权，债权人的请求权是针对于债务人的特定的行为行使的，债务人的义务也正是此特定的行为，此债权人得为请求及债务人所应实行的行为即为给付。在不当得利之债中，给付是不当得利人应返还不当得利的行为；在无因管理之债中，给付是本人应偿付管理人在管理活动中支出的必要费用；而在合同之债中，由于合同的双方当事人常常互为债权人和债务人，双方当事人的行为都为给付。当然，给付在某些情况下，也可以是不作为，即不为一定的行为，如债务人不得泄露技术秘密等。
给付与通常所说的履行、清偿不同。给付是从静态的角度，说明债权债务关系所赖以存在的基础，而履行是从动态的角度，描述债的效力和债的消灭的过程；给付是债的客体，是对债务人的行为的抽象，它概括了债务人的交付财物、支付金钱、提供服务等履行债务的不同形态，债务人的具体行为如何，在所不问，而履行和清偿则是针对债务人的具体行为而言的，如果债的内容不确定，则债务人无法履行债务，债的关系就不可能因清偿而消灭。可以说，给付是就债的标的或客体而言的，履行是就债的效力而言的，清偿是就债的消灭而言的。
2、给付的要件
债的标的可以依法律规定，也可以依当事人的意思而自由设定。债的关系由当事人协商确定时，给付须具备以下条件：
（1）适法。给付行为必须合法，或者至少不为法律所禁止。给付行为违反法律的强行性规定时，则在当事人之间不可能发生债权债务关系，如私自买卖金银，债的关系并不产生，也自然不发生法律效力；当给付行为违反社会公序良俗时，由于民事行为不得违 反社会公德和社会公共利益，因而也为无效。
（2）得为确定。作为债的标的的给付如果不能确定，则债权债务关系无法确定，债将无法实现，因此给付须为确定。关于给付确定的时间，可以在债成立时确定，也可以在债成立后确定；在债成立后确定的，债的成立时应有给付的确定标准或确定方法，从而使得给付于债务履行时能够确定。
（3）适格。即依事务的性质，适合于作为债的标的。首先，作为债的标的的给付，须具有法律意义，宗教上的事物以及单纯社交上的事务不得作为债的标的；其次给付还须为私法上的事务，公法上的事务，如选举、为行政行为等，均不得作为债的标的。
（二）给付的形态
在不同的债的关系中，给付具有不同的内容和表现方式。给付的形态，主要有以下几种：
1、交付财物
交付财物是给付的最常见的给付方式。在买卖、租赁、保管、融资租赁等合同中，以及不当得利返还、侵犯财产所有权时的所有物返还等，都是以交付财物作为给付的形态的。
债务人交付财物，有以下四种形式：一是现实交付，指将财产的占有现实地转移给债权人，这也是日常生活中最为常见的交付方式。二是简易交付，指债权人已占有标的物，依债权人与债务人所达成的让与物的合意，即完成交付，如基于保管、租赁等合同占有让与物的前提下，让与人与受让人达成转移物的所有权的协议，交付即完成。三是占有改定，指于交付后，债务人仍然占有让与物，依债权人与债务人所达成的让与物的协议，即为完成交付。四是指示交付，指财产为第三人占有时，债务人将物的返还请求权移转于债权人时，即为完成交付。简易交付、占有改定、指示交付与现实交付的法律后果相同，在所有权自交付时起转移的民法理论之下，均发生所有权转移的法律效果。
交付作为给付的形态，与给付本身有着不同。给付是债的标的，而交付是给付诸多形态中的一种，除交付这种形态外，给付 的形态还有支付金钱、提供劳务、转移权利等。此外，给付通常具有财产内容，但也不尽如此，不作为的给付就不具有财产内容，而交付财物均具财产利益，可以以金钱计算，并会给债权人带来一定的物质利益。因而不能将给付与交付作为同义使用。
2、支付金钱
支付金钱也是比较常见的给付形态。金钱作为一般等价物，在支付价金、报酬、支付损害赔偿金、违约金等情形下经常适用。在我国，法定流通货币为人同币，此外还包括在涉外合同中作为标的物的外币。
3、移转权利
移转权利，广义上包括所有权、债权、知识产权、他物权、股权等权利，由于转移标的物的所有权已为交付财物、支付金钱所包容，因而这里的移转权利，仅指不伴随物而单独作为转移对象的权利，即债权、知识产权、他物权、股权等。债权的转移，主要是通过债权让与的行为为之；知识产权的转移，主要是通过许可使用合同为之；他物权、股权的转移，也主要是依债权人与债务人达成合意而为之。当法律对某些权利的让与有特别规定时，应依法律的规定办理。
4、提供劳务
提供劳务是指债务人以自已的劳作、服务供债权人消费。如雇佣合同、委任合同、运输合同、技术服务、技术咨询合同等，都是以提供劳务作为给付形态的。
劳务的提供与债务人的人身难以分离，因而现代各国民法都禁止以人身奴役性劳务作为债的标的；对于有违社会公序良俗的劳务提供，也在禁止之列。为保障债务人的人身自由，各国法律通常规定雇佣合同不得无期限地存在。
5、提交成果
提交成果是债务人以自己的劳动、技术、智能等为债权人完成一定的工作，并将成果交与债权人。如承揽合同、技术开发合同等。提交成果与提供劳务不同，提交成果侧重于债务人向债权人提交工作成果，而提供劳务则只要求债务人向债权人提供单纯的服务或劳作。如果给付的形态为提交成果，则即使债务人付出了劳动、但没有工作成果，也构成债务不履行，也应承担债务不履行的法律后果。
6、不作为
不作为是指不为特定的行为。不作为包括单纯的不作为与容忍。单纯的不作为，如不为营业性竞争、不泄漏技术秘密或商业秘密等；容忍，如承租人容忍出租人对租赁物进行维修等。
思考题：
1、什么是债？其有何法律特征？
2、债的客体有哪些？
3、债权与物权存在哪些区别?
4、债务与责任的关系如何？
学习文献：张广兴著：《债法总论》第一、二、六章，法律出版社。
第二章 债的发生原因
学时数: 4
????????教学目的和要求：掌握各种债的发生原因。
???????? 教学重点：不当得利、无因管理、缔约上的过失、单方允诺的要件及法律后果.
教学难点：不当得利的利益返还，无因管理的要件，缔约上过失之债中的赔偿损失，悬赏广告的法律性质。
学生创新精神和实践能力的培养：以实例分析各种债的发生原因。
????????教学方式：课堂讲授、多媒体、案例分析
????????教学过程和内容：
债的发生原因，又称债的发生根据。因为任何法律关系的发生、变更和终止都是以一定的法律事实为根据的，所以债的发生原因也就是引起债的关系产生的法律事实。
依照《民法通则》第84条的规定，债是按照合同或者法律规定而发生的。依此，债 的发生原因可分为两类：一是基于合同；一是基于法律规定。但这一规定似有不妥。因为除 合同外，其他的法律行为也可以发生债。例如，遗嘱就可引起债的发生。基于遗嘱而发生的 债就不是按照法律规定发生的。因此，债的发生原因依其是否依当事人自己的意思而发生的 ， 而分为法律行为和法律规定。基于法律行为发生的债通常称为意定之债，基于法律规定而发 生的债通常称为法定之债。
在各国法上，可发生债的法律事实主要有合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其他。
第一节 合 同
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的 协议。合同依法成立后，即在当事人间产生债权债务关系，因此合同是债的发生根据。基于合同所产生的债即为合同之债。因合同是双方或多方的民事法律行为，只有各方的意思表示一致才能成立，所以合同之债又称为合意之债。合同之债是当事人根据其利益依其意思自行设定的，因此合同之债属于意定之债。但合同之债不等同于意定之债，意定之债还包括基于单方法律行为而发生的债。
合同之债是当事人在平等基础上自愿设定的，它是民事主体主动参与民事活动，积极开 展各种经济交往的法律表现。同时，只有依法成立的合同才能产生合同之债，合同之债媒介着正常的经济联系，维护着正常的经济秩序。所以，合同之债在社会经济生活中占有重要的地位，合同是最常见的、最主要的债的发生原因。
第二节 无因管理
一、无因管理的概念和性质
无因管理是指无法定或约定的义务，为避免他人遭受损失，而自愿管理他人事务的行为。管理他人事务的人为管理人；受管理人管理事务的人为本人，又称受益人；因事务的管理在管理人和本人之间发生的权利义务关系，为无因管理之债。无因管理的现象在社会生活中非常多见，大到救人性命，小到替人收取果实，比比皆是。凡是为了他人利益免受损失的管理行为，都可成立无因管理。
关于无因管理的法律性质，通说认为是一种事实行为，而非法律行为。法律行为以意思表示为要件，其意思中必须包括效果意思；民事法律行为所引起的法律效果，正是法律按照效果意思赋予的。在民事法律行为中表意人须将自己的效果意思表示于外部并为他人知晓。而无因管理则不同，法律虽然也要求管理人有为他人管理事务的意思，但此意思仅指管理人要有使无因管理而产生的利益归属于本人的意思，并不是发生何种法律后果的意思。无因管理之债是法定之债，其内容是由法律直接规定的，无论管理人或本人是否追求这种法律规定的后果，这种法律后果都会发生。另外，管理人的管理意思也无须明示于外部；法律虽然要求管理人于管理开始时通知本人，但这种通知的内容只是将自己已开始管理的事实告知本人，而非将自己的管理意思明示本人，理论上称之为观念通知。无因管理虽非法律行为，却以一定的精神作用（管理意思）为要件，因而属于混合的事实行为。
无因管理既为事实行为，民法中关于法律行为的规定，不适用于无因管理。如关于意思表示的规定、关于行为能力的规定等。无因管理中不要求管理人有追求某种法律后果的意思，也不要求管理人有完全的民事行为能力，无民事行为能力人、限制民事行为能力人同样可以成为管理人，但无因管理中要求管理人有为避免他人利益遭受损失、管理他人事务的意思，因而管理人须有意思能力。
二、无因管理制度的社会功能
法律为充分尊重民事主体的意思自由，确立了个人事务由自己决定，不容他人干涉的原则。因此，任何人无权任意干涉他人的事务，否则构成侵权行为。但人生活在社会中，互相依靠、友好帮助、见义勇为是社会公德，也是维护和促进社会发展与稳定的需要。因而以防止他人受到损害或增进他人利益为目的的干预他人事务的行为，不仅不应作为侵权行为加以禁止，反而应当褒奖和倡扬。无因管理制度，恰当地权衡了个人事务由个人决定的个体利益与一定条件下干涉他人事务所体现的社会共同利益，使两种利益达到最大限度的契合。一方面法律严格规定无因管理的构成要件，防止滥加干涉他人的事务；另一方面，无因管理发生后，在管理人与本人之间产生债权债务关系，本人应负担管理人在管理过程中支出的必要费用，而不得以无因管理未经本人同意提出抗辩，从而弘扬社会美德。
法律确认无因管理制度，有以下几个方面的意义：第一，有利于倡导助人为乐的道德风尚。无因管理是一种自愿帮助他人的合法行为，法律通过保证无因管理人管理费用返还请求权，去鼓励人们互帮互助，促进社会美德的发扬。第二，有利于避免财产损失。管理人为避免他人利益受到损失，主动管理他人的事务，可以有效地避免不必要的财产损失和资源浪费。第三，有助于形成良好的财产秩序和交易秩序。无因管理之债是法定之债，其内容是由法律规定的。法律权衡管理人和受益人的利益，规定因管理事务所得的利益归受益人，受益人应偿付管理人支出的必要的费用，从而维护良好的财产秩序和交易秩序。
三、无因管理的构成要件
无因管理有以下四个构成要件：
（一）无法定或约定的义务
无因管理中的无因，就是指没有法律规定的或合同约定的义务。没有法定的或约定的义务，对构成无因管理而言非常重要。因为如果有法定的义务或约定的义务，行为人的行为在性质上就属于履行义务，不属于无因管理。
法律规定的义务有法律规定的私法上的义务和法律规定的公法上的义务之分。法律规定的私法上的义务，如履行抚养、扶养、赡养、监护、遗嘱执行等义务，不能成立无因管理；法律规定的公法上的义务，如消防队员救火、警察救助等，也不能成立无因管理。为履行这些义务，进行事务管理后不能向受益人要求费用偿还。
约定的义务是当事人基于平等协商所确定的义务。履行合同上约定的义务而为他人管理事务，通常发生在委任、雇用、承揽、合伙、保管等合同中。管理人基于合同关系管理事务，属于有因，不构成无因管理。但在某些情况下，合同义务人的管理行为超出合同中约定的义务范围时，就其超过义务范围的管理事务，仍然属于没有义务的管理事务，仍发生无因管理。如受雇人依约为雇用人修筑堤坝，完工后突降暴雨，受雇人为使堤坝免遭洪水冲毁，为之加固，受雇人就其加固行为构成无因管理。
衡量管理人的管理行为是否有法定或约定的义务，应该以管理事务或提供服务开始之时为标准。如果管理人在管理事务之初负有义务，那么不构成无因管理；但如在中途该义务消失，仍然管理事务的，自义务消失时起构成无因管理。如果管理人在管理事务之初无法定或约定的义务，则自管理事务之初就构成无因管理；但若中途管理人和本人订立合同产生管理义务的，则自合同订立时起不再为无因管理。
衡量管理人有无法定的或约定的义务，应以客观标准确定，不应以管理人的主观认识为准。如果负有法定的或约定的义务，而管理人误认为没有义务，其管理事务不能构成无因管理；如果本无义务而误认为有义务，从而进行管理行为，仍然构成无因管理。
（二）管理他人事务
管理人管理他人的事务，是无因管理成立的客观要件。
管理人的管理行为，是对事务进行处理、实现事务内容的行为。管理人的行为，可以是法律行为，也可以是事实行为，如处理、管理、保存、改良以及提供服务、帮助等，处分行为也包括在内。如为避免他人的鲜活物品腐乱变质，不得已将其以合理价格出卖等。
管理人管理他人的事务，包括一切可以满足本人生产、生活利益需要的所有事项。有经济的事项，如代交房租、税款等 ，也有非经济的事项，如收留走失的儿童并将其送回家中；有法律行为，如出卖鲜活水产品，也有事实行为，如代为收取果实；有关于财产的行为，如维修他人的危险房屋，也有关于身体健康、生命安全的行为，如抢救落水儿童；有单一事项，如将危重病人送往医院，也有多数事项，如代收果实并加以出卖。管理他人的事务，要求管理人积极地为某种行为，单纯的不作为，不能成为无因管理的事务。
可以成为无因管理的事务的范围很广，但并非所有的事务都能成为无因管理中的事务。下列事务不构成无因管理中的事务：第一，非法的事务。无因管理中，管理人所管理的事务须为合法的事务，非法的事务不能成为无因管理的事务，如保存赃物。第二，不适宜发生债权债务关系的纯粹宗教、道德、习俗、公益性质的事项，因为没有民法上的意义，不能成为无因管理的事务。第三，纯粹自己的事务。第四，依法必须由本人亲自实施或须经本人授权才能管理的事项。
在无因管理中，管理的事务应是他人的事务。有些事务在内容上属于他人的事务，比较容易判断。而有些事务在外部表现为中性，既可能是他人的事务，也可 能是管理人自己的事务，比如购买物品、购买书籍等，这时需要看管理人的意思如何。如果管理人有为他人谋利益的意思，就属于他人事务；如果管理人仅有为自己谋利益的意思，则属于管理自己的事务。当管理人主张为管理他人的事务时，管理人应负举证责任，管理人提供的证据只要依社会一般观念能够确定其具有管理他人事务的意思即可。如果管理人不能证明其管理的事务系他人的事务时，应推定为管理的事务为管理人自己的事务。
将自己的事务误认为他人的事务进行管理时，由于客观管理的是自己的事务而不是他人的事务，因而不构成无因管理。
（三）管理人有管理意思
管理意思就是具有为他人利益进行管理的意思。此处的利益，既包括通过管理人的行为使本人取得一定的利益，也包括因管理人的行为使本人避免一定的损失。所谓具有为他人利益管理的意思，就是指管理人意识到他是在为他人利益进行管理或服务，从管理或服务中最终产生的利益将归属于他人而非自己。管理意思是无因管理的主观要件。管理人有无管理意思，是判断无因管理与侵权行为的标志之一，因而管理意思是无因管理成立的重要的构成要件。
管理意思是管理人的主观心理状态，确定管理人有无管理意思，须从本人对事务的管理要求、事务管理的社会常识、管理人所具备的管理知识水平几个方面综合考虑。之所以要考虑本人的管理要求，是因为本人对其事务一般有正确的、适合他需要的管理见解，据此管理事务一般能满足本人的需要；之所以要考虑事务管理的社会常识，是因为在本人未曾表示过管理要求时，须依社会常识来推断本人的管理要求；之所以要考虑管理人所具备的管理水平，是因为管理人的管理水平并非总与社会常识相一致，也并非总与本人的要求相符合。在确定管理行为是否为无因管理时，应综合各种客观情况加以判断。具体而言，在管理人的管理知识水平与社会常识相当时，如果本人已明确表示过管理要求并且该要求符合社会常识（包括法律知识和对客观规律的认识），则管理人据此要求以适当的方法进行了管理，就说明管理人有管理意思；如果本人虽明确表示过管理要求，但该要求违反法律或违反客观规律，如拒绝交纳税款、听任果实腐烂等，则因本人明示过的意思违反社会一般常识，管理人的管理活动仍构成无因管理。在管理人的管理知识水平高于社会常识时，如果本人明示过管理要求，但该要求违反社会常识，则管理人必须采取与其管理知识水平相适应的方法进行管理，才能认定为有管理意思；如果本人未曾表示过管理要求，基于社会常识管理事务所取得的效果一般或较差，而按管理人的管理知识水平管理事务能取得最佳或较佳效果，则管理人只有采取与其管理水平相适应的方法进行管理，才能成为有管理意思，这也意味着管理人应尽善良管理人的注意管理本人的事务。在管理人的管理知识水平低于本人的要求或社会常识时，则只要管理人尽其所能地进行管理，就应认定管理人有管理意思，而不应按本人的管理要求或社会常识去评价管理事务。
管理人具有管理意思，表明管理人有为他人谋利益的意思，并不限于管理人的管理行为只能为他人谋利益，允许管理人在有为他人谋利益的同时，也为自己的利益实施管理行为。如在未受委托的情况下，修缮与自己的房屋相毗邻的邻人的房屋，自己也因此消除了危险，在这种情况下仍可构成无因管理。而且管理人只要有为他人谋利益的意思即可，并不要求管理人于进行管理活动时知道其管理的事务到底为何人的事务，在有些情况下，管理人将甲的事务误认为是乙的事务进行管理的，仍然构成无因管理。但是，如果管理人误将他人的事务作为自己的事务进行管理，这时由于管理人主观上没有为他人谋利益的意思，即没有管理意思，缺乏无因管理的主观要件，不构成无因管理。
管理意思是事实上的意思，不是效果上的意思，因此不需要管理人明确地表示出来。但是，当管理人是否有管理意思发生争议时，管理人应负举证责任。
（四）不违反本人意思
对于不违反本人意思是否为无因管理的构成要件，理论上有争议。有学者认为不能将不违反本人意思作为无因管理的构成要件，而应将其作为决定无因管理效果时考量的因素；也有学者认为应将其作为无因管理的构成要件，如果管理行为违反本人意思，则不成立无因管理。我们基本上同意后一种看法。
法律之所以规定无因管理为合法行为，一方面在于无因管理行为符合社会公德，是社会公共秩序的要求，另一方面，无因管理行为的结果是以为他人谋利益为目的，通常与本人的意思相一致，即使有时与本人的意思相悖，但其合于社会公共利益。因而应将不违反本人意思作为无因管理的构成要件之一。
本人的意思包括本人明示的意思和本人可推知的意思两个方面。本人明知的意思，是指本人明确表示过欲实施该 管理，并非指已明确表示让管理人管理该事务；如本人已明确表示让管理人管理，则不发生无因管理，可能发生委任。本人可推知的意思，是指从事务所处的状态可以推定本人欲管理该事务。推断本人的意思时，应依社会的一般观念为标准。凡对该事务的管理以及管理方式在通常情况下符合本人利益的，即可推定为不违反本人意思，如收留走失的儿童、救助车祸受伤人员。依本人明示的意思或可推知的意思管理，就要求管理人的管理行为符合本人的真实意志，有利于维护本人的真实利益。当本人的意思违反法律 或者社会公共利益时，如本人不愿履行赡养义务、本人在公共道路旁挖沟不设置危险警示标志等，管理人违反本人意思进行管理的，因其管理行为符合法律或社会公序良俗，成立无因管理。当本人对于自己的事务所表示的意思与其真正的利益相冲突时，亦可成立无因管理。如抢救自杀者，虽然违反自杀者的意思，但与其真正利益相一致，成立无因管理 。
四、无因管理的效力
无因管理行为发生后，会产生两个方面的法律效力，即阻却违法的效力和管理人与本人之间的债的关系。
（一）阻却违法
从本质上说，无因管理行为是干预他人事务的行为。私法自治、权利受到保护是民法的基本原则。因此无因管理必定侵害本人某一方面的权利，如暴风雨来临之前帮助他人采摘果实侵害他人的财产所有权，再如抢救自杀者侵害他人的生命自由权等。侵害他人权利的行为本应构成侵权行为，但由于无因管理的管理行为，是为他人谋利益的行为，其管理行为并不违反本人真正的意思，符合社会公共利益，为人类共同生活所必须，因而具有阻却违法的功能，使无因管理成为合法的行为。无因管理有严格的构成要件，法律对于管理人有一定的要求。如果管理人在管理意思、管理方法上有缺陷，则可能因此产生某些法律责任。如管理人主观上没有为他人谋利益的意思，或者管理人在管理过程中，出于故意或重大过失造成本人损害的，均可构成侵权行为。比如，天将下雨，管理人为将收取的本人晾晒的衣服送入本人家中而破门而入，虽然其收取衣服的行为属于无因管理，但破门而入造成他人财产损害属于侵权行为。
（二）无因管理之债的内容
无因管理行为发生后，在管理人与本人之间，产生法律上的权利义务关系。自无因管理行为开始时起，管理人即负有适当管理他人事务的义务，本人亦应于无因管理行为结束后或在事务管理过程中支付管理人必须 的费用等。以下详细加以叙述。
1、管理人的义务
管理人自管理行为开始起，即应尽到适当管理、通知、继续管理和报告、计算的义务，其中，适当管理义务为管理人的主要义务，其他义务为管理人的从属义务。
（1）适当管理的义务。无因管理以为本人谋利益为目的，因而管理人应依本人明知的或可推知的意思，自管理行为开始时起尽善良管理人的注意，妥善管理本人的事务。通常适当管理的管理结果对本人有利是一致的，但也不尽然。不能单纯以管理结果是否有利于本人来判断管理人是否尽到适当管理的义务，也不能以本人认为是否对其有利作为判断管理人是否尽到适当管理义务的标准。
（2）通知义务。有无履行通知义务，是管理人有无为他人管理的意思的重要标准。管理人于管理开始时，在可能和必要的情况下，应将管理开始的事实及时通知本人，通知后应听候本人的指示。管理人主观上有过错、不履行通知义务时，应承担民事责任。
（3）继续管理的义务
管理人通常不负继续管理的义务，因为一旦通知本人，管理人就应等候本人指示，在本人作出指示之前应停止管理行为。但是，在管理人开始管理后，如果中途停止管理行为较之不开始管理行为对本人更加不利时，管理人负有继续管理的义务。例如，为他人修缮漏雨房屋，在揭去瓦顶后停止管理行为，显然较不开始修缮对本人更为不利，此时管理人应继续进行修缮行为。但是本人或者其继承人、代理人可以进行管理时，管理人亦可停止管理。
（4）报告及计算义务
此项义务有三项内容：第一，管理人于管理过程中，应向本人报告管理事务的进行情况以及管理的结果。第二，管理人因管理事务所取得的物品、钱款以及孳息应交付本人。第三，管理人在管理过程中，为了自己的利益而使用了应交付给本人的钱款，则应自使用之日起向本人支付利息。
2、管理人的责任
在无因管理过程中，管理人可能因未尽善良管理人的注意，未以有利于本人的方法进行管理，或者违反管理人所负担的义务等发生法律责任。管理人的责任有债务不履行责任和侵权责任两种。
（1）债务不履行责任
无因管理开始后，管理人就负有一定的义务，如适当管理、及时通知本人、特定情形下的继续管理义务等。如果管理人未尽到这些法定义务，就属于债的不履行，应承担不履行债的法律后果。这种无因管理中的债的不履行与一般意义上的债的不履行属于同一性质，自然适用民法关于债的不履行的一般规定。
但在管理过程中，为免除本人的生命、身体或财产上的急迫危险，对本人造成的损害，管理人仅在具有恶意或重大过失的情况下，才负赔偿责任。此为管理人赔偿责任的减轻。比如，为救治车祸中受伤的人，因轻过失而损害其衣服或皮肤等，不负赔偿责任。管理人在危急场合往往来不及审慎判断，不能苛求管理人周全管理，因而应降低对管理人注意程度的要求。
（2）侵权责任
无因管理虽可阻却违法，但在管理过程中，管理人因故意或者重大过失不法侵害本人权利的，应负侵权责任。管理人承担侵权责任，应符合侵权行为承担民事责任的一般构成要件，即具备管理人主观上有过错、存在侵权行为、有损害事实、侵权行为与损害事实之间有因果关系四个条件。我们不同意无因管理成立后排斥侵权行为成立的观点。
3、本人的义务
本人对管理人所负担的义务，也就是管理人所享有的权利。无因管理成立后，本人负有下列义务：
（1）偿还必要的费用
管理人为管理本人的事务而支出的必要费用或有益费用，本人应予偿还，并应同时支付自金钱支出之日起的利息。本人向管理人偿还的范围不以其所受利益为限，即使事务的结果对本人并无多大利益 ，本人也应偿还管理人支出的必要费用。费用是否必要或有益，应以支出时、依社会一般观念加以判断，不能以管理人的主观认识为准，也不能以本人的主观认识为准。凡支出时为必要的，即使以后情况发生变化，使得费用成为不必要，本人偿还费用的范围也不能因此缩小。
（2）清偿必要的债务
管理人在管理过程中，为本人负担的有益的或必要的债务，本人应予清偿。
（3）赔偿损害
管理人在管理过程中，因管理事务所受的损害，本人应予赔偿。此种损害，应与管理事务具有相当的因果关系。
4、管理事务的承认
对于管理人的管理行为，本人可予以承认。无因管理经本人承认后，适用民法关于委任的规定。但其效力并非使无因管理变为委任合同，而是在无因管理的性质许可的范围内，将委任的规定比照适用于无因管理。由于无因管理是法律允许和鼓励的合法行为，所以在本人对管理人的行为承认后，民法上关于无因管理和委任中有利于管理人的规定，都可以适用。
本人对管理人的行为承认后，管理人在管理事务中的瑕疵视为不存在，如果本人在承认时没有特别保留，视为本人对于管理行为及其结果全部承认，对因管理人在管理事务过程中未尽善良管理人注意造成的损害，也视为本人抛弃赔偿请求权。
五、无因管理与相关制度
（一）无因管理与代理、无权代理
无因管理和代理都是为他人管理事务，但二者有以下诸多不同：（1）无因管理行为是在没有法律规定或合同约定的情况下进行的，无因管理行为多为危难相助、见义勇为；而代理则是代理人负有法定的义务或者约定的义务的情况下实施的，代理人管理他人事务是在履行法定或约定的义务。（2）无因管理行为在性质上属于事实行为，不要求管理人为完全民事行为能力人，限制民事行为能力人也可以成为管理人；同时无因管理中的管理人仅有管理意思即可，不要求管理人有效果意思。而代理行为为法律行为，代理人必须为完全民事行为能力人，无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能成为代理人；并且代理人在与第三人进行民事行为时，须有明确的将代理事务的后果归属于被代理人的意思，即效果意思。（3）无因管理中管理人所管理的事务可以是事实行为，也可以是法律行为，法律也允许管理人在为他人管理事务的同时为自己利益进行管理；而代理关系中代理人所为的行为只能是法律行为，不能是事实行为，并且法律为保护被代理人的利益，不允许代理人在进行代理活动的同时为自己谋取利益。
在现实生活中，代理关系多基于委托而产生。委托代理关系的发生，以委托人和受托人之间存在委托合同为前提。委托合同是双方约定的一方以他方的名义和费用为他方处理事务的合同。无因管理与委托合同 的最大区别在于是否存在委托关系。无因管理是在不存在委托关系的情况下发生的，所以许多国家把无因管理称为无委托的事务管理；而委托合同的双方当事人之间存在权利义务关系，受托人完成事务是基于委托合同的约定。此外，无因管理与委托合同还存在以下区别：（1）在报酬支付上，委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的，有偿还是无偿由当事人约定；而无因管理只能是无偿的，管理人只能要求本人支付管理中支出的费用，不能要求本人支付报酬。（2）在注意义务上，无偿委托合同中，受托人应尽与处理自己事务同样的注意，对其具体轻过失所造成的损害亦应承担责任；有偿委托合同中，受托人应尽善良管理人的注意，对其抽象的轻过失应负责。而在无因管理中，管理人应尽善良管理人的注意，只有在故意或重大过失的情况下，才承担给本人造成的损害。（3）在费用返还的范围上，委托合同中的受托人仅负返还处理委托事务中的必要的费用；而在无因管理中，本人除返还管理人管理中的必要费用外，还应返还管理人在管理过程中支出的用于维护本人利益所支付的费用。（4）在报告义务上，委托合同中的受托人应随时或定期向委托人报告事务的处理情况，受托事务完成终了或委托合同终止时，受托人均应将处理事务的经过和结果报告委托人；而在无因管理中，管理人通常只能在管理事务终结后才能向本人报告有关管理事务的情况。
无权代理是行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以被代理人的名义进行民事行为。无权代理与无因管理的相同点都 是行为人没有法定的或约定的义务，而管理他人的事务。其不同点为：（1）无因管理为合法行为，其符合本人的利益 或社会公共利益；而无权代理中，行为人主观上没有为他人谋利益的意思，侵害了被代理人自行决定自己事务的权利，属于违法行为。（2）无因管理行为常常表现为事实，管理人也多以自己的名义管理本人的事务；而无权代理中，行为人与第人进行的行为多为法律行为，并且无权代理人是以被 代理人的名义进行行为的。（3）无因管理行为的法律后果是在管理人与本人之间发生权利义务关系，而无权代理在未经追认时，由行为人承担责任，得到追 认时，由被代理人承受法律后果。
（二）无因管理与为第三人利益订立的合同
为第三人利益订立的合同，是指订约人并非为自己设定权利，而是为第三人的利益订立合同，合同对第三人发生法律效力。无因管理与为第三人利益订立的合同，二者相同点在于都 是为了他人的利益；为第三人利益订立合同的行为，如果符合无因管理的构成要件，可构成无因管理。但无因管理与为第三人利益订立的合同有很大的不同：在无因管理中，本人与管理人之间不存在合同关系，如果管理人未尽到必要的注意义务，本人不能依据任何合同请求其继续履行合同义务和承担违约责任，只能要求其承担债的不履行的责任。而在为第三人利益订立的合同中，在订约的当事人之间，已存在一种合同关系，对于第三人（受益人）而言，尽管其未参与合同的订立，但只要其愿意，就可以直接享有合同所规定的权利，并且在债务人不履行债务时，第三人可根据合同的内容要求债务 人履行债务或要求其承担违约责任。
（三）无因管理与侵权行为
通常无因管理排斥侵权行为，即构成无因管理的，可以否认侵权行为的成立，但是，在无因管理的过程中，管理人因故意或重大过失造成本人财产损害的，表明无因管理在性质上已转化为侵权行为，管理人已不再是为他人利益而为管理行为，而是在不法侵害他人的合法权益，应负侵权民事责任。认定无因管理是否转化为侵权行为，关键在于管理人的注意程度和过错程度。由于无因管理是法律鼓励的合法行为，在一般情况下，管理人只要尽善良管理人的注意即可认为其履行了注意义务。当管理的事务处于紧迫状态时，只有管理人主观上具有故意或重大过失致本人损害时，才能认定为侵权行为。这里所说的重大过失，是指显然欠缺一般人注意的情况，即通常人用轻微的注意就可预见，而行为人竟然怠于注意。在紧急情况下，管理人只要不具有恶意或者重大过失，即使具有一般的过失，也不应认为其已构成侵权。比如，某甲跳水自杀，乙奋勇救助，在救助过程中，致甲脸部伤害，不能认为乙的行为为侵权行为。
(四)无因管理与不当得利
无因管理是一种合法行为，不当得利是一种非合法行为；构成无因管理可以否定不当得利；在实际中，先是不当得利，而后引起无因管理。
第三节 不当得利
一、不当得利的概念
不当得利是指没有合法的根据取得利益，使他人遭受损失的事实。发生不当得利的事实时，因为一方取得利益没有合法的根据，另一方因此受有损害,法律为平衡当事人之间的利益，规定受损失的一方有权请求不当得利人返还所得的不当利益，不当得利人有义务返还其所得利益，在当事人之间即发生债权债务关系。因不当得利所发生的债称为不当得利之债。
我国《民法通则》第92条规定：“没有合法的根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”这一规定的实质意义在于确立了我国不当得利制度的独立地位，使得不当得利成为债的发生根据之一。
二、不当得利的基本类型(这是不当得利理论的难点)
(1)民事法律行为不成立，无效及被撤销所产生的不当得利。(2)履行不存在的债务所引起的不当得利。(3)因合同解除产生的不当得利。(4)基于受益人、受害人或第三人行为而产生的不当得利。如银行多付款。应返还多付的钱及利息。(5)基于事件而产生的不当得利。重点注意第(1)、(3)种类型，许多考生对此很陌生。
三、当得利的性质及理论基础
不当得利可因人的行为引起，如受益人的行为、受损人的行为或第三人的行为，也可因自然事实引起，如由于暴雨鱼塘中的鱼游入他人鱼塘等。不当得利引起债的发生在性质上是一种法律事实。当这种事实是基于人的行为发生时，行为人有无行为能力或识别能力，对于不当得利的构成均无法律意义。法律规定不当得利之债的目的，并不在于制裁受益人的得利行为，而在于平衡当事人间的利益关系，纠正受益人不当得利的“不正常不合理的现象”。
各国民法关于不当得利制度的规定，都是基于衡平观念。如果某项利益变动有违社会的公平正义，则法律赋予该项利益变动中的受损人以不当得利请求权，并使其中的受益人负担返还不当得利的义务，从而使当事人之间的利益恢复实质中的平衡。这种衡平思想符合社会上人们的一般道德观念，也体现了现代法的精神。
不当得利的理论基础为衡平观念，但不当得利制度的适用却不能固守衡平观念，不能直接用衡平观念解决不当得利问题。适用时应严格遵守不当得利的构成要件，否则会使不当得利处于弥补法律救济措施不足的地位，扩展不当得利制度的适用范围。王泽鉴先生也指出：公平或正义是不当得利请求权的基础或本质，但任何法律制度，究极言之，莫不根基于公平和正义。衡平原则已落实于不当得利的构成要件，自然不能将不当得利法作为实现正义的万灵丹。受有利益致他人损害，是否构成不当得利，应依实体法规定及其蕴含的价值加以判断，不宜直接以衡平原则作为判断标准。
四、当得利的构成要件
不当得利的构成要件有三个：取得利益、致他人损失、没有合法的根据。
（一）取得利益
取得利益，是指基于一定的法律事实而增加了财产或利益上的积累。包括财产利益的积极增加和财产利益的消极增加两个方面。
1、 财产利益的积极增加
财产利益的积极增加是指因权利增强或义务减弱而扩大了财产范围，具体有：（1）财产权利的取得，如取得所有权、用益物权、担保物权、债权等；（2）占有利益的取得，如占有人基于占有的事实而取得持有财产利益的法律地位；（3）财产权利的扩张，如因添附而扩展原有的所有权或用益物权的范围；（4）财产利益上的负担消灭，如存在于物上的用益物权或担保物权消灭，从而免去了所有人对标的物行使所有权的负担；（5）债务消灭，债务人既存的债务消灭，从而使债务人的财产发生积极的增加。
2、财产利益的消极增加
财产利益的消极增加，是指财产利益本应减少而未减少。包括（1）本应承担的债务或责任没有承担或减少承担的，（2）本应支出的费用没有支出或减少支出的，（3）本应设定的权利负担没有设定的。
（二）致他人受损
不当得利只有在相对的一方有受损害事实时才有意义，因而致他人受损是不当得利的构成要件之一。如果有人受益但无人受损，则不构成不当得利，如把从垃圾箱中捡到的废弃的物品，拿到废品收购站去卖从而得到利益，不属于不当得利。
损失，是指因为一定的法律事实，致财产利益减少或丧失，从而发生或可能发生的不利益。损失包括现有财产的减少和财产利益应当增加而没有增加两个方面。现有财产的减少又称为直接损失或积极损失，财产利益应当增加而没有增加，又称为间接损失或消极损失。不当得利构成要件中的损失，不同于侵权行为损害赔偿中的损失。不当得利的功能在于使受益人返还其没有法律 根据所取得的利益，并非在于填补损害。因此，不当得利制度中的“损失”和侵权行为损害赔偿中的“损失”有严格的区别。在给付不当得利的情形下，一方因他方给付受有利益时，对他方即构成损失；在非给付不当得利的情形下，一方取得依权利应当归属于他方的利益时，他方即构成损失。
（三）受损人的损失与受益人的受益之间具有因果关系
不当得利的成立，须要一方取得利益系因他方受有损失所致，即以利益和损失之间有因果关系为要件。关于利益和损失之间的因果关系，历来有直接因果关系说和非直接因果关系说之争。
直接因果关系说认为，取得利益和他人损失必须基于同一法律事实，即只要同一原因致一方取得利益而他方受有损失，即使取得的利益和他人的损失的内容不同，它们之间也存在因果关系。相反，如果获得利益和受有损失是由两个不同的原因造成时，即使利益和损失之间有牵连关系，也不应视为具有因果关系。如甲为清偿对乙的债务，诈骗丙的金钱，乙取得债权受清偿的利益和丙所受的损失之间没有直接的因果关系，因此不能成立不当得利。直接因果关系理论，目的在于限制当事人不当得利请求权的范围，排除了受损害的人向间接获利的第三人的不当得利返还请求权。德国、日本的判例及学说多采此观点。
非直接因果关系说认为，取得利益和他人受损之间的因果关系不以产生于同一事实为限，即使取得利益和他人受损失产生于不同的事实，如果社会观念认为二者之间有牵连关系，则可认为二者之间存在因果关系。
两种学说之争集中在因第三人行为介入而发生的受益和受损是否构成不当得利的问题上。如前例，甲骗丙的金钱向乙清偿债务，依直接因果关系说，不存在因果关系，丙无权向乙要求返还不当得利；而依非直接因果关系说，存在因果关系。我国多数学者认为，我国民法通则在不当得利问题上的规定是采非直接因果关系说，即只要他人的损失是由于取得不当利益造成的，或者如果没有不当利益的取得，他人就不会有财产的损失，就可以认定利益与损失之间有因果关系；在一般情况下，取得利益和受有损失是基于同一事实发生的，但在某些情况下，尽管有两个原因事实引起受益和受损，为了保护当事人的合法权益，也应当认定成立不当得利。对于不当得利中的因果关系的解释不宜过于严格：其一，利益和损失的范围不必相同；其二，利益和损失的形态不必一致；其三，利益和损失的发生时间不必同时。
（四）没有合法的根据
取得利益之所以为不当得利，原因在于没有合法的依据，罗马法称为无原因，德国民法、瑞士民法、日本民法和我国台湾民法中称为无法律上的原因。
五、当得利的效力
不当得利发生债的效力。不当得利使受益人与受损人之间发生不当得利返还的债权债务关系。
（一）不当得利之债的当事人
在不当得利之债中，债权人为不当得利返还请求权人，是因不当得利而蒙受损失的人；债务人是造成债权人损失而直接受有利益的人。当受损人死亡时，其继承人有权依继承法的规定，继承其请求权；当受益人死亡时，其概括继承人为返还义务人。
不当得利原则上不发生多数人之债。当因共有物的附合而发生不当得利时，共有物的共同所有人为共同受益人，产生多数人之债，各共有人返还不当得利的义务，应依照其享有的共有物的部分加以分担，各共有人不承担不当得利返还的连带责任。
（二）不当得利返还的标的
无法律上的原因而受有利益的，应当返还。因此，不当得利返还的标的为受益人取得的利益。受益人取得的利益或者表现为原物及因原物而取得的利益，或者表现为不能返还原物时代表原物的价额。返还不当得利时应以返还原物为原则。只有在不能返还原物时，才采取价额偿还的方式。
1、返还原物
原物为受领人所受领的物，既包括实物也包括权利。返还原物意味着：对于尚能够移转的权利应将该权利转移给受损人，对于已在物上设定的权利应当废止，对于已经成立的债权，应当予以免除，对于已经移转的占有应当返还占有。
返还原物还包括返还因原物而取得的其他利益。有（1）原物所生的利益，如原物所生的孳息，包括法定孳息和自然孳息，再如原物为债权时所获得的清偿。（2）原物的代偿物，即当原物被毁损时从第三人处获得的赔偿金等。
2、价额偿还
如果受益人受领的利益，依性质或其他原因不能返还时，受益人应当偿还该利益的价额。因受利益的性质不能返还的，多为因物使用或消费而受利益、因劳务而受利益、因债务免除而受利益等情形；因其他原因而不能返还原物，多为因出售、赠与、互易、遗失、被盗、灭失、毁损等原因导致不能返还原物。这时只能以原物的价额予以返还。
如何确定原物的价额，在理论上存有争议。关于原物价额的确定时间，有学者认为：原则上应以原物不能返还之时为计算标准，申言之，原物依其性质不能返还的，以受益人受领之时计算其价额，因其他原因不能返还的，以不能返还之时计算其价额；也有学者认为应以受益人受领利益时为计算标准。比较而言，前一看法更有道理。关于价额的计算方法，通说认为，当受益人所受利益为劳务时，其价额为劳务的通常报酬；当原物因附合而丧失所有权时，应以因附合对于受益人所生的利益即物的升值为标准；当原物因他人侵权而灭失时，应以受益人所得赔偿额为限；当原物被消耗时，应以消耗时的市场价格为准。
另有争议者，是不当得利的受益人将原物出卖而不能返还原物时，原物的价额的计算标准问题。是以受益时原物的市场价格为准，或是以出卖时原物的市场价格为准，还是以不能返还原物时的市场价格为准，存有疑问。多数学者认为应当以原物出卖日的市价计算的价额为准，即以出卖日、依照原物客观上具有的一般价额计算，不能直接以受益人出卖原物取得的价金为应当偿还的价额。
但是，当受益人将受领之物出卖，其所得价金高于或低于当时的市场价格，其高出部分是否应依不当得利返还于受损人，其低于市场价格部分是否应予补偿，又有不同的看法。主观说认为，原物的价额应就受益人的财产总额判断，其出卖所得价金无论多少，即为不当得利返还的数额，其高出部分构成不当得利，应予返还，其低于部分受益人亦不负责。 客观说认为，无论其出卖所得价金多少，受益人应返还的不当得利均以当时的市场价格决定。我们认为应分别受益人主观上的善意与恶意，当受益人主观上为善意时，应采主观说；当受益人主观上为恶意时，则如果所得价金高于市场价格，其高出部分应依不当得利返还受损人，如果所得价低于市场价格，低于部分应予补偿，这样才比较合理。
我国民法通则和最高人民法院的司法解释中，并未区别受益人主观上的心理状态，而是一律规定：“返还的不当利益，应当包括原物及原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”。已有学者对于以国家公力介入不当得利返还关系是否妥当提出质疑。
（三）不当得利返还的范围
受益人返还不当得利时应在多大的范围内承担返还原物或者偿还的责任，取决于受益人的主观心理状态。不当得利的构成与受益人的主观心理状态无关，但不当得利的返还范围因受益人善意或恶意而有明显的不同。
1、受益人为善意时的返还义务
受益人为善意，是指受益人在受益时不知没有法律上的根据而取得他人利益，致他人受损失的情形。受益人对于“不知无法律上的根据”有无过失，在所不问。若受益人因为过失而不知无法律上的根据，也属于善意受益人。
不当得利的目的在于使善意受益人返还不当取得的利益，其不同于损害赔偿，不能使受益人承担如同侵权责任的后果；并且不当得利的返还，只能以现存利益为限，不能使受益人负担超过其受益限度的返还责任，更不能因为不当得利返还而使受益人的财产利益减少，因此如果善意受益人取得的利益已不存在，不能令其返还利益或返还价额。
现存利益是指受益人在受害人提出返还请求时尚存的利益。利益是否存在，应以受益人的整个财产是否较受益前有所增加为标准，不应以受益人取得的利益的原形为限。受益人取得的利益原形发生变化，不论其原形是否消失，只要其财产价值仍然存在，或者其代偿利益仍然存在，即视为有现存利益。包括（1）善意取得的利益不存在，但受益人的财产总额有所增加，并且此增加的财产总额为基于不当得利而发生的。（2）在利用所受利益时又衍生出的其他利益，如不当得利为债权时，利用债权取得的利益。 （3）受益人取得的利益经消费不存在时，受益人因消费他人利益而为自已节省的消费开支，亦应属于现存利益。（4）善意取得的利益原形不存在，但受益人因所受利益而取得的向第三人的损害赔偿请求权、利益让与之对价请求权等代偿利益，也为现存利益。当现存利益已经灭失时，则不问灭失的原因如何，善意受益人均不负返还的义务。
善意的受益人没有确保其善意取得的利益的价值不得减少的特别注意的义务，因而在确定现存利益时应当扣除与受益事实有因果关系的损害。这些损害包括：（1）为受领的利益所支出的必要费用及有益费用，（2）受领人因为依赖取得的利益为应得利益而将自己的财产给予他人，（3）因为受领标的物的性质或瑕疵造成受领人的损失，（4）受领人的权益因该利益的取得而消灭或其价值减少所发生的损失。应当注意的是，这些损害的发生须受益人主观上无过失，如果因受领人的过失致损害发生的，应由受领人自己负担；否则无异于将受益人自己的过失所致损害转嫁于受损人，有违公平原则。
2、受益人为恶意时的返还范围
受益人为恶意，是指受益人于受益时明知无法律上的根据，仍受有利益。基于过失而不知的，不构成恶意。由于受益人明知自己没有合法的根据仍然受有利益，主观上有致他人损害的目的，因而恶意受益人所负的返还责任为加重责任，其返还范围包括受领时所得利益、受领利益的利息以及受益人的损害赔偿。这就意味着恶意受益人应返还的不当得利不仅包括受领时所得的利益，还包括本于该利益所生的利益。比如当取得的利益为金钱时，返还时应当附加法定利息；但当取得的利益为非金钱，如金钱以外的物或者权利、劳务或者服务时，有学者认为“应当折算价金，附加法定利息，其生有孳息者，如所生孳息不及法定利息者应附加其差额”，一同返还。但也有学者认为，恶意受领之利益，返还时应附加利息的，应以金钱利益为限，非金钱利益的不必折算为金钱并附加利息。后一种观点似乎更符合民法的衡平原则。
如果受益人返还仍不能填补受损人的损失时，还应赔偿损失。此赔偿损失的义务不以受益人造成他人损失具有故意或者过失为要件，并且此赔偿范围除积极损害外还包括消极损害。如恶意受益人处分他人的财产，后此财产的市场价格上涨，则就上涨的部分，受益人亦应赔偿，这也意味着恶意受益人的赔偿范围为受损人所受到的一切损失。
恶意受益人不得主张所受利益不存在而免负返还的义务。返还利益时，恶意受益人亦不得主张扣除因受领利益所支出的费用。但恶意受益人受领利益后，其为保持或者增加标的物的价值而支出的必要及有益的费用，基于公平原则，可以请求不当得利返还请求权人偿还，但受损人通常在现存增加额的限度内偿还。
第四节 侵权行为
侵权行为是指不法地侵害他人的合法权益应负民事责任的行为。在民事活动中民事主体的合法权益受法律的保护，任何人都负有不得非法侵害义务。行为人不法侵害他人的财产权利或人身权利的，应依法承担民事责任。受侵害的当事人一方有权请求侵害人赔偿损失，侵害人则负有赔偿损失的义务。因此，因侵权行为的实施在受害人与侵害人间形成债权债务关系，侵权行为也是债的发生原因。因侵权行为而发生的债称为侵权行为之债，也有的称为损害赔偿之债。但损害赔偿之债较侵权行为之债的范围更广，因违反合同等而发生的损害赔偿之债也为损害赔偿之债，却不属于侵权行为之债。债权行为虽也为行为，但其与合同、无因管理不同。合同是双方或多方的法律行为，无 因管理是合法的事实行为，而侵权行为是单方实施的不法的事实行为。侵权行为之债当然也 就不同于合同之债、无因管理之债。侵权行为因其为不法行为，所以也不同于不当得利，尽 管侵权行为人有时会从侵权行为得到不当利益，但侵权行为的性质不在于发生不当得利。侵 权行为是法律所禁止的不法行为，但基于侵权行为所产生的侵权行为之债却是合法的，是受 法律保护的。侵权行为之债不是侵权行为人所愿意发生的法律后果，法律确认侵权行为之债的目的在于通过债的手段使侵权行为人承担其不法行为所造成的不利后果，给受害人以救济 ，从而保护民事主体的合法民事权益。我国《民法通则》中未将侵权行为规定于债权中，而是在民事责任一章中规定了侵权的 民事责任。而侵权行为人正是通过侵权行为之债来承担其侵权的民事责任的，所以，《民法通则》在民事责任中规定侵权行为，并不是否认侵权行为也为债的发生原因。
第五节 缔约上过失
一、缔约上过失理论的提出
缔约上过失，是指当事人一方在缔约之际具有过失，致使合同不成立、无效、被撤销，他方当事人受有损害，或者一方当事人违反对他方当事人的照顾、保护义务，致使他方当事人受有损害的情形。
缔约上过失问题，自罗马法以来，历经德国普通法至19世纪，一直是立法及学者讨论的重大问题。但对其系统、深刻加以分析的，是德国著名法学家耶林。1861年耶林在其主编的“耶林法学年报”第四卷上发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，指出当时德国普通法过分注重意思说，强调当事人主观意思的合致，不足适应商业活动的需要，因要约或承诺的传达失实，相对人或标的物有错误时，都足以影响契约的效力，如果契约因一方当事人的过失而不成立，对方能否要求信赖利益的赔偿。耶林认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，是于缔约时要善尽必要的注意，法律所保护的并非仅仅是业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系也应包括在内，否则契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，而非不发生任何效力。当事人因自己的过失致使契约不能成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”这也意味着契约因当事人一方的过失致不能成立时，有过失的一方应就他方当事人因依赖契约成立而遭受的损失，负赔偿责任。缔约上过失理论的最大贡献是，肯定了当事人因缔约行为而产生一种类似于契约的信赖关系，尤其是提出了当事人在合同订立阶段，彼此应负有相互注意和照顾的义务，为当事人从事交易活动确定了新的义务规则。
缔约上过失理论对各国民法产生了巨大的影响。《德国民法典》在制订时，就对于缔约上过失问题展开了讨论，但最终颁布的民法典并未完全接受这一理论，只是在撤销人的损害赔偿义务、消极利益、无权代理人的责任中规定了保护相对人信赖利益的损失，其第122条（撤销人的损害赔偿义务）规定：“意思表示根据第118条规定无效，或第119、120条撤销时，如果该意思表示系向另一方作出，表意人应赔偿另一方，其他情况下为赔偿第三人因相信其意思表示为有效而受到的损害，但赔偿数额不得超过另一方或第三人于意思表示有效时所受利益的数额”，第307条（消极利益）规定：“在订立以不能的给付为标的的合同时，明知或可知其给付为不能的一方当事人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿义务，但赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额”，第179条（无权代理的代理人的责任）规定：“以代理人的身份订立合同的人，如果不能证明其有代理权，而且被代理人又拒绝追认的，合同另一方当事人有权依其选择责令代理人履行义务或赔偿损害”。在1940年颁布的《希腊民法典》中，在许多方面都追随德国民法典，但在缔约上过失问题上远比德国民法典要彻底。在《希腊民法典》的第197、198条中，缔约上过失的一般意义得到了完整的阐述：“为缔结契约而进行谈判的当事人，应负依诚实信用及交易惯例所要求的行为之义务”，“在商议缔结契约时因过错而给对方造成损害者……即使契约尚未签定，亦负有赔偿义务”。1942年的《意大利民法典》的1337条、1338条也对缔约过失责任作了规定。
在英美法中，虽然没有缔约上过失的概念，但英美法历来重视保护信赖利益。早在本世纪三十年代，富勒在其《合同中信赖利益的损害赔偿》一文中就对契约缔结过程中一方违反诚信而给他方造成损失时的责任作过精辟的论述。所谓信赖利益，即指合同当事人因信赖对方的允诺而支付的代价或费用。在确定信赖利益的赔偿时，法院无须探究允诺人主观意思如何，只须考虑被告所为的允诺是否可使一个合理的人产生信赖。英美法中合同的内容包括默示条款，违反默示义务所致的损害，也应负赔偿责任。这些都包括了大陆法中缔约上过失适用的一些情况。英美法上至今最有代表性的案例是发生在澳大利亚的沃尔顿商店有限公司诉梅耶案，此案中，一对为将与沃尔顿商店有限公司签定租赁合同而建了一栋新建筑的夫妇得到了基于信赖利益而产生的损害赔偿。
我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失”。关于这条规定在理论上是否为缔约上过失，学者之间有不同的见解。有学者认为这是关于无效民事行为和可撤销民事行为的规定，不是关于缔约上过失的规定；也有学者认为这条规定强调民事行为无效时过错方的赔偿责任，反映了缔约上过失的本质内涵；也有学者认为这条规定虽涉及缔约上过失的内容，但并非完整意义上的缔约上过失，因为仅仅规定了民事行为被确认无效或被撤销时的过失责任，未规定合同不成立时的过失责任，而合同不成立时的过失责任恰恰是缔约上过失的基本内容。最后一种观点也是多数学者的观点。我国合同法弥补了民法通则的这一不足。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。合同法的这一规定，对于建立我国缔约上过失制度．完善对民事主体的权益保障机制、完善我国的债法体系都有着极其重要的意义。
二、缔约上过失之债的成立要件
缔约上过失之债，是指在合同订立过程中，缔约的一方违反依诚实信用原则所应尽的义务，致使另一方的依赖利益受到损失，从而在当事人之间产生的权利、义务关系。这种权利、义务关系的产生须具备以下要件：
（一）缔约的一方主观上有过错，即违反依诚实信用原则所应负的义务，如使用方法的告知义务、商品瑕疵的告知义务、合同订立前重要事项的告知义务、照顾保护义务等。
（二）缔约上过失发生在合同的订立过程中。如果损害发生在订立合同以后或根本没有订立合同的欲望，则缔约上过失之债不可能发生。
（三）造成他人信赖利益的损失。信赖利益又称消极的契约利益，信赖利益损失是指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实的发生，该法律行为（尤其是契约）不成立或无效而生的损失。于此情形，被害人得请求赔偿者，是使其回复到未信赖法律行为（尤其是契约）成立或有效时之状态。信赖利益的损失与履行利益的损失不同，履行利益的损失是指法律行为（尤其是契约）有效成立，或因债务不履行而生之损失，又称积极利益的损失。于此情形，被害人得请求赔偿者，系债务人依债之本旨履行时，其可获得之利益。
三、缔约上过失之债的情形
缔约上过失之债主要有以下几种情形：
（一）要约人违反有效要约。要约发出后，要约人应受一定的约束，虽然要约人可以撤回或撤销要约，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人，撤销要约的通知也应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。如果要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销，或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的、并已经为履行合同作了准备工作，这时要约人撤回要约，并由此给他人造成损失的，应负缔约过失的责任。
（二）借订立合同，恶意进行磋商。合同应为当事人真实的意思表示，合同的内容也应为当事人所要追求的目的。如果当事人一方并没有订立合同的真意，假借订立合同，进行恶意磋商，给另一方造成损害的，应负缔约上过失的责任。
（三）在订立合同时，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应负缔约上过失的责任。
（四）违反附随义务。根据诚实信用原则的要求，债务人应负附随义务。在缔约阶段的附随义务主要有：（1）通知义务，如甲与乙协商购买乙的房屋，并约好某日前往察看房屋，而乙在与甲协商好的日期到来之前又将房屋卖与丙，并且未将房屋已出卖一事及时通知甲，致甲按约前往，徒耗路费。甲的损失即为乙违反及时通知的义务所致，因而乙应负责赔偿。（2）保护、照顾义务，如在订约过程中，因一方的过失致使他方的身体健康遭受侵害。缔约过程中违反这些附随义务造成他方损害的，应负缔约上过失的责任。
（五）无权代理。没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经被代理人追认后才对被代理人有效，未经追认的行为，由行为人承担责任（第三人有理由相信行为人有代理权的除外）。当第三人所受的损害为信赖行为人有代理权而遭受的信赖利益损失时，可以通过缔约上过失之债追究行为人的法律责任。
四、缔约上过失的赔偿范围
缔约上过失的赔偿范围，应视具体情况而定。
对于相对人的财产损失，赔偿范围应为相对人的信赖利益的损失。信赖利益的损失，既包括因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，如支付各种费用，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，如信赖合同有效而失去某种应该得到的机会。当然，这些利益必须是在可以客观地预见的范围内。尤其应当注意，受到法律所保护的信赖利益，须是基于合理的信赖而产生的利益，此种合理的信赖意味着当事人虽处于缔约阶段，但因为一方的行为已使另一方足以相信合同能够成立或生效，由于另一方的缔约过失破坏了缔约关系，使信赖人的利益丧失。倘若从客观的事实中不能对合同的成立或生效产生信赖，即使已经支付了大量的费用，亦不能视为信赖利益的损失。
对于缔约上过失致相对人人身损害的，如未尽保护、照顾义务，使相对人身体健康受到侵害，其赔偿范围为相对人所受到的一切损失。
此外，受害人对损害的发生有过失时，应当适用过失相抵原则，适当减轻对方的责任；并且受害人也应及时采取措施以防止损失的扩大，否则就扩大的损失不得要求赔偿。
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第六节 单方允诺
一、单方允诺的概念
单方允诺是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。单方允诺又被称为单独行为或单务约束。
单方允诺的核心在于，民事主体单方为自己设定义务，使对方获得权利。根据民法的意思自治原则，民事主体在不违反社会公序良俗的前提下，可以任意处分自己的财产或权利，其处分只要不违反法律的禁止性规定，就应当受到法律的承认和保护。民事主体完全可以根据自己物质上或精神上的需要，为自己单方面设定义务，放弃对于他方当事人给付对价的请求。民事主体一旦作出允诺的意思表示，即应恪守信用，自觉受其约束，不允许随意撤回允诺，如果因撤回允诺造成他人损害的，应负损害赔偿的责任。
单方允诺是表意人单方作出的意思表示，不需要任何人的任何表示，即发生法律效力。单方允诺是债的发生根据之一，在表意人作出意思表示之时，就产生债权债务关系，表意人即负有了其为自己所设定的义务。在现代契约社会，单方允诺的现象时有发生，法律有必要对其加以承认和保护，许多国家民法中都有关于单方允诺的规定 。如《意大利民法典》将“单方允诺”单列一章，与契约、不当得利、无因管理并列作为债的发生根据，其第1987条至第1991条就是关于单方允诺的规定。再如《德国民法典》也在第二编“债的关系法”中对单方允诺的典型形式悬偿广告作了详细的规定。我国《民法通则》中没有关于单方允诺的具体规定，但司法实务中已出现了因单方允诺产生的纠纷，最高人民法院公报中也列载过典型的单方允诺纠纷案件。本节主要参考国外立法例，对单方允诺的有关内容进行介绍。
二、单方允诺的特征
单方允诺作为债的发生根据之一，具有如下特征：
（一）单方允诺是表意人单方的意思表示
单方允诺是表意人一方的意思表示，不需要相对方对其意思表示进行承诺，因而区别于合同关系。合同是双方当事人意思表示一致的结果，仅有一方的意思表示合同不可能成立。
（二）单方允诺的内容是表意人为自己单方设定某种义务，使相对人取得某种权利
法律允许民事主体根据需要，为自己设定单方义务并自愿承担由此发生的债务。单方允诺不需要相对人付出对价，相对人对于表意人也不负实施某种特定行为的义务。合同中的等价有偿原则在单方允诺中并不体现。
（三）单方允诺一般是向社会上不特定的人发出
表意人作出的意思表示是向社会上不特定的任何人发出的，凡是符合单方允诺中所列的条件的人，都可以成为相对人，取得表意人所允诺的权利。如公交公司作出了“六·一”儿童节儿童免费乘车的允诺，则儿童均有免费乘坐的权利。
（四）单方允诺之债在相对人符合条件时才发生
单方允诺虽为表意人单方的意思表示，单方允诺之债并不是在表意人作出表意时即成立，由于表意人往往在意思表示中提出相对人取得权利的条件，因而在表意人作出意思表示时，相对人是不确定的。由于债的关系的主体都应是特定的，因而在相对人不确定时单方允诺之债并不成立。单方允诺之债为附条件的债务，当具备条件的相对人出现时，单方允诺之债对双方当事人生效。
三、单方允诺与单务合同、附获奖机会的合同的区别
（一）单方允诺与单务合同
单务合同，是指仅有一方负担给付义务的合同。在单务合同中，合同的当事人双方并不互相享有权利和负担义务，而主要由一方承担义务，单务合同是与双务合同相对应的合同分类。单务合同中一方当事人负担义务与单方允诺中表意人为自已设定某种义务有相似之处，但二者更有区别：第一，单方允诺为单方法律行为，表意人单方作出意思表示行为就成立；而单务合同是双方法律行为，须双方当事人意思表示一致。第二，单方允诺之债在表意人作出意思表示之时就对表意人有一定的约束力，相对人的意思表示对单方允诺之债的成立没有任何法律意义；而单务合同在性质上是合同关系，要有双方当事人意思表示一致合同才能成立，仅有一方的意思表示单务合同是不可能发生的。
（二）单方允诺与附获奖机会的合同
附获奖机会的合同，是指当事人一方以意思表示，允诺与自己建立特定合同关系的对方当事人在向自己支付基本合同关系的对价后，将有机会获得某种奖品或者一定数额的奖金。附获奖机会的合同在社会生活中比较常见，比如有奖销售、有奖储蓄、有奖观看比赛、有奖寄送贺年卡等。单方允诺与附获奖机会的合同的不同在于：第一，单方允诺为单方法律行为，而附获奖机会的合同是双方法律行为。第二，单方允诺不以特定的合同关系作为其进行允诺的前提，单方允诺中不要求相对人具备合同当事人的“身份”，只要相对人具备表意人允诺中提出的条件，即可取得请求权；而附获奖机会的合同须以特定的合同关系作为相对人取得获奖机会的基础，如果与表意人之间不存在合同关系，就不能成为相对人，就不可能有获奖的机会。
四、悬赏广告
悬赏广告是指以广告的方式公开表示对于完成一定行为的人，给予报酬的意思表示。悬赏广告古已有之，在市场经济条件下，其使用更加渗透于社会生活的方方面面，如寻找遗失物、寻找失踪人、鼓励发明创造、有奖征集产品标志或广告词、有奖竞猜、访求车祸目击者等。悬赏广告是最为常见的单方允诺的形式。
（一）悬赏广告的性质
关于悬赏广告的性质，各国立法及司法解释适用不同，学者们对此有不同的观点，大致上有两种学说，即单独行为说和契约说。单独行为说又称单方允诺说，认为悬赏广告是广告人一方的意思表示；负担债务 ，以一定行为的完成为其生效要件，即一定行为的完成，并非对广告所作的承诺，而是债务发生的条件。瑞士、德国及台湾的多数学者采此观点。比如，瑞士最高法院曾指出，依悬赏广告的内容，如不知广告而完成指定行为亦得请求报酬者 ，应解释为系单独行为；德国民法的立法者也曾在其立法理由书中称：“本草案系采单独行为说，认为悬赏广告系具有拘束力的单方约束，无须有承诺行为。广告人基于其负担债务的意思，对于完成悬赏广告所指定行为之人，负有履行给付的义务”。《意大利民法典》也采此说，其第1989条规定：“向公众作出向处于特定情况下之人或者完成特定行为之人以给付的允诺，一经向公众作出立即受到约束。”与单独行为说相对应的是契约说，又称要约说，认为悬赏广告不是独立的法律行为，而是对不特定的人的要约，必须与完成指定行为的人的承诺相结合，契约才能成立，如果广告内容所指的特定行为未能圆满完成，则悬赏广告契约未成立，广告人没有履行广告指定的特定给付义务，日本及我国台湾部分学者持此观点。
在英美法等国家，学者一般认为悬赏广告为一种单方契约或针对大众性之要约，故又称悬赏契约，是要约人于其要约内，指定不特定的相对人，完成一定行为后而给予报酬的契约。英美法系学者一般对悬赏广告采契约说。但在英美契约法上，悬赏广告分为两种类型，一种是“为私人目的所为之悬赏”，即为满足自身利益而为的悬赏，这种悬赏广告须行为人知晓具有悬赏的存在、而后完成指定行为才能请求报赏；另一种是“政府依法令所为之悬赏”，即当政府为行使公权力，从维护社会治安目的，依照法律而为悬赏时，如追捕恶性重大逃犯、缉毒、走私、贩卖人口的罪犯时，虽行为人不知有悬赏的存在而完成行为的，亦有权请求赏金。后一种非契约性质无须约定的权利义务的悬赏，类似大陆法系上的单独行为。
将单独行为说与契约说加以比较，就可看出单独行为说的优越之处：
第一，有利于维护当事人的利益。悬赏广告中广告人所追求的目标是特定行为的完成。采单独行为说，不仅可以使不知有广告而完成一定行为的人享有报酬请求权，也可以使限制民事行为能力人、无民事行为能力人因完成一定的行为享有报酬请求权，这既有益于行为人，也有益于广告人目的的快捷实现。反之，如果采契约说，当行为人完成一定行为于知晓广告前，因其不知悬赏广告的存在而无从承诺，这时不仅广告人的目的实现可能受阻甚至无法实现，行为人亦无法主张报酬请求权；再之当行为人行为能力欠缺，如为未成年或精神有缺陷时，因其不具有缔约能力，也无法发生债的关系，这同样不利于当事人，况且现实生活中某些悬赏广告的应征对象就是未成年人，如幼儿绘画大赛（设奖金）、小学生有奖征文等，这时如采契约说，很难自圆其说。
第二，有利于维护交易安全。采单独行为说，悬赏广告为单方允诺，广告人所负担的债务于一定行为完成时即应成立，简明扼要，易于把握。而依契约说，在何种情形下方为承诺，学说上意见殊不一致，有认为在着手实施一定行为前有意思表示者，即为承诺的；有认为着手实施一定行为即为承诺的；有认为在一定行为完成才为承诺的；有认为在一定行为完成后尚须有意思表示才为承诺的；还有的学者认为须将完成的行为结果交与广告人才为承诺的。意见分歧，难有定论。显然不如采单独行为说有益于交易安全。
第三，采单独行为说，更加符合民法的公平正义、诚实信用原则。公平正义为现代民法的基本精神，维护当事人的利益均衡为现代债法的基本功能。即使在主张契约说的英美法系国家，也有学者指出严格坚持契约说对当事人不够公正。发生在美国的Broadnax v . Ledbetter 一案，被告 Ledbetter公开悬赏，凡将谋杀案凶手抓到并送交监狱的，可获得赏金。原告在抓到凶手、送到监狱后才由他人告知悬赏广告的存在，于是向被告请求赏金，因被告拒绝给付而发生诉讼。法官在审理此案时，认为一般私人间的悬赏广告所要求履行的行为为私法行为，而私法行为所构成双方间的契约，须符合契约法规定的构成要件，即双方意思表示一致；由于原告在完成悬赏指定行为时，不知有悬赏要约的存在，双方缺少合意的要件，悬赏契约不能成立，原告自无取得赏金的法律基础。许多英美契约法学者认为此对行为人不够公正，特别是美国契约法巨擘科宾（Corbin）强烈反对，主张行为人完成指定行为时，虽不知有悬赏存在，亦应给予获得报酬之权。同样的案件，如果采单独行为说，则只要广告人指定的行为完成，无论行为人行为前是否知晓悬赏广告的内容，也无论行为人有无缔约能力，均有权获得赏金，这样有利于平衡当事人间的利益关系，合于社会通念，也符合民法的公平、正义和诚实信用原则。
采单独行为说，并非与契约主义相抵触。现代社会为契约社会，契约要求当事人意思合致，并以自由平等为其基本理念。不能否认，债的关系因法律行为而发生者，原则上基于契约，单独行为为例外。在肯定契约主义的同时，认定悬赏广告为单独行为，既裨助交易安全，又符合当事人利益及公平正义原则。因此在契约主义之下，容许悬赏广告以单独行为的形态存在，确为立法上的明智之举。
（二）悬赏广告的构成要件
悬赏广告应具备以下条件：
1、广告人须以广告的方式，向不特定的任何人作出意思表示。所谓以广告的方式，是指面向大众，以书面、言词或登载报章、或张贴、或电视、广播等形式，广而告之。告之的对象为不特定的任何人，可以是一般大众，也可以是特定某种行业的人。
2、广告人须对完成一定行为的相对人，有给付一定报酬或奖金的意思表示。关于报酬的种类，不只包括财产上的利益，社会上的荣誉也可作为报酬；关于报酬的数额，可以在广告时确定了具体数额，在广告时没有具体数额但有数额的确定方法亦可。
3、广告中须明确要求相对人完成一定的行为。此一定的行为，或为提供某种线索，或为完成某项发明，或为提交某件作品，或为实行某种行为；可以是对广告人有利的行为，也可以是对广告人不利的行为，如以新型产品推荐为目的，凡对其产品指出一定缺陷的人可得一定数额的奖金等。如果广告中指定的行为是一定事项的通告或含有须将完成的事实通知给广告人时，则在通告未达广告人之前，不能认为已完成指定行为。
（三）悬赏广告的效力
悬赏广告的效力是指广告人的悬赏行为在法律上产生的后果。悬赏广告的发布对广告人产生法律上的约束力，广告人不能随意撤销悬赏广告。但悬赏广告的债权债务关系的发生以行为人完成广告中所指定的行为为条件。当行为人完成广告中所指定的行为时，其享有报酬请求权。如《日本民法典》第529条规定：“以广告声明对实施一定行为人给予一定报酬者，对完成该行为的人，负给付报酬的义务。”《德国民法典》第657条也规定：“通过公开的通知，对完成某种行为，特别是对产生结果悬赏的人，负有向完成此行为的人给付报酬的义务，即使行为人完成行为时，未考虑到此悬赏广告者，亦同。”无论行为人完成行为时是否知道有悬赏广告的存在，均不影响其报酬请求权。如果指定行为完成后行为人死亡，则报酬请求权可由其继承人继承。
当数人完成指定行为时，应分别情况，具体对待：第一，数人分别先后完成指定行为的，应以完成行为在先者享有报酬请求权。如果广告中除规定完成指定行为外，尚须通告广告人的，则以通告到达的先后为准。完成指定行为有时间限制的，以于该期限内最先完成指定行为的人为请求权人 。第二，数人同时分别完成指定行为的，各有以平等的比例分受报酬的权利。如果报酬性质为不可分的，我国台湾民法规定适用连带债权的规定；德国民法规定以抽签决定，《德国民法典》第659条规定：“数人同时完成此行为时，每人各取得相等部分的报酬，报酬因其性质为不可分割或者按悬赏广告的内容只能由一人取得时，由抽签决定”。第三，数人协力完成指定行为，除广告人特别禁止协同完成时外，则为对于一债务的多数债权人。报酬为可分的，行为人可约定分割，没有约定或协商不成时，按其协力程度进行分配。但如果广告中明确仅允许由一人单独完成指定行为而禁止协同完成时，则协同完成人均无报酬请求权。
（四）悬赏广告的撤销
为照顾广告人的利益，各国法律都规定，悬赏广告得于广告中的指定行为完成以前以与悬赏广告相同的方式撤销。如广告人为寻找走失的亲属发布悬赏广告，在无人通知其下落之前，走失者自行归家，则广告人可以以同样的方式撤销悬赏广告。撤销悬赏广告应具备以下条件：第一，撤销悬赏广告须在行为人完成指定行为之前作出。第二，撤销悬赏广告须以与原广告相同的方式作出。第三，须广告人未抛弃撤销权。广告人享有撤销权，可能使相对人陷于不安，从而影响广告人目的的实现，广告人基于种种考虑，可以在悬赏广告中作出抛弃撤销权的表示，或者以默示的方式抛弃撤销权（《德国民法典》第658条规定 ，广告人对于完成行为指定期限者，推定其在此期间内抛弃撤销权）。撤销权已抛弃者，即不得再行行使。
悬赏广告被撤销后，确定不发生悬赏广告的法律效力，其结果犹如自始未存在悬赏广告。行为人于广告人撤销悬赏广告之前已着手实行广告中指定的行为，并已支付了必要的费用的，由于悬赏广告被撤销，债权债务关系不成立，行为人没有报酬请求权，但行为人支出的必要费用系因信赖悬赏广告所受损失，属于信赖利益损失，如果依行为的性质和社会一般观念该行为系为广告人的利益而为，则行为人可依无因管理的规定向广告人请求给予补偿，但补偿数额以不超过预定的报酬或奖金的数额为限。
（五）关于优等悬赏广告
优等悬赏广告，是指只就完成广告所指定行为的人中，被评定为优等者给予报酬的广告。为解决学术上或技术上的问题，以及参加竞赛等，常存在优等悬赏广告。优等悬赏广告与一般悬赏广告的不同，在于其报酬请求权的成立，不仅以指定行为的完成为前提，而且其行为必须是优等的。对于优等悬赏广告，原则上可适用悬赏广告的规定，但也应注意：优等悬赏广告人的意思表示，须声明只对评定为优等者给予报酬，并且当若干行为人完成行为时，由于优等归属尚未确定，行为人此时只取得一种期待权，广告人负有评定优等的义务。由于债权人尚未确定，此时悬赏广告虽然成立却未发生法律效力。优等悬赏广告只有在优等者的评定完成时才发生法律效力。正如史尚宽先生所说“以优等者之评定，为效力之发生要件，而非成立要件”。
优等悬赏广告的报酬请求权归被评为优等者。如果数人的行为同时被评为优等者，则数人各以平等的比例享有报酬请求权。当优等悬赏广告中指定行为的结果成立专利权、著作权等时，权利应属于行为人，但广告人在广告中有明确的意思表示使权利属于自己的除外。
五、其他单方允诺的情形
单方允诺除以悬赏广告为主要类型外，还有设定幸运奖和遗赠。由于遗赠在立法上属于继承法的内容，故在此不作介绍，这里主要介绍一下设定幸运奖的方式。
在市场经济条件下，一些民事主体出于某种利益的需要，如扩大影响、吸引顾客、吸引观众等，设定幸运奖项，向随机选取的人给付一定的奖品或奖金。例如，电视台以摇身份证号码或者以放映在街头随意拍摄的行为录像时随机定格的方式选定幸运观众、旅游局设定当年第一百万位外国旅游者为幸运奖获得者、百货商场或酒店以某一天的第一位顾客为幸运奖获得者等。
设定幸运奖与附获奖机会的合同不同。设定幸运奖中设奖人与相对人之间不需要存在合同关系，而附获奖机会的合同则需要事先存在合同关系才有可能得奖。设定幸运奖与悬赏广告也不相同，设定幸运奖中，获奖人不需要完成指定的行为，他之所以能够取得奖金或奖项，完全是设奖人单方选定的结果；而悬赏广告中，行为人须完成广告人所指定的行为才能取得报酬请求权。
幸运奖的获得者被选定后，即在设奖人与获奖人之间产生了以给付奖品或奖金为内容的债权债务关系，设奖人有给付奖品或奖金的义务，获奖人有取得奖品或奖金的权利。当设定奖项为奖品时，设奖人交付的奖品应是质量合格的产品，如果设奖人交付的奖品质量不合格，获奖人有权要求调换或支付同额的价金。如果设奖人交付的奖品质量不合格，造成获奖人或他人的人身或财产的损害的，设奖人应负侵权损害的民事责任。
思考题：
1、不当得利及其构成要件。
2、无因管理及其构成要件。
3、试论缔约上的过失。
4、单方允诺及其法律特征。
5、悬赏广告的要件及其法律后果。
学习文献：张广兴著：《债法总论》第三、四、五章，法律出版社。
第三章????????????? 债的分类
学时数：4
教学目的和要求：在学理上的分类及其意义。
教学重点：简单之债与种类之债、特定之债与种类之债、按份之债与连带之债。
教学难点：按份之债与连带之债。
授课方式：课堂讲授、多媒体图表。
学生创新精神和实践能力的培养：通过分析处理有关实例认识债的分类理论的意义。
教学过程和内容：
第一节????? 法定之债和意定之债
按照债的设定及其内容是否允许当事人自由决定，债可以分为法定之债和意定之债。这种分法是债的分类中的最基本的分法。
一、法定之债
法定之债是指债的发生及其内容均由法律加以明确规定的债。法定之债的法定有两层含义：一是债的发生由法律直接规定，不问当事人有无发生债的意思，即使当事人没有此种意思，或者当事人事先约定不发生债的关系，在法律规定的事由出现时债的关系也当然地发生。其二，债的内容由法律明确加以规定。例如，当不当得利发生时，在受益人与受损人之间就产生返还不当得利的义务，这种义务的产生及其内容都是由法律加以规定的，因而不当得利之债为法定之债。另外，无因管理之债、侵权行为之债、缔约上过失之债，都属于法定之债。法律规定这些债为法定之债的理由各不相同。不当得利之债的设定在于使无法律上原因而发生的当事人之间的利益变动得到纠正，无因管理之债的设定在于奖励互助行为并对善意干涉他人事务者给予一定的约束，侵权行为之债的设定在于弥补受害人因他人的不法侵害而受到的损害，缔约上过失之债的设定在于使善意依赖他人的当事人不因依赖而利益受到损害，等等。
需要注意的是，法律对于债的内容的规定，对于债务人来说属于强行性的规定，债务人必须履行，而对于债权人来说，由于债权人有放弃自己权利的自由，其可以在法律规定的范围内放弃自己的部分请求权甚至全部请求权。
二、意定之债
意定之债是指债的发生及其内容完全由当事人依其自由意思加以决定的债。单方允诺属于意定之债。在单方允诺之债，当事人的意思自由表现为表意人一方的任意，对方当事人因仅享有债权并不负担债务，故仅有表意人一方的意思自由这种债的关系就可成立。
法律承认意定之债的法律效力，是民法私法自治精神的必然要求。由于当事人对于自己的利益最为关心，也最能妥善处理，因而当事人之间作出的真实的意思表示能够反映当事人的利益要求，除非当事人的意思表示违反法律或者社会公共利益，或者当事人的意思表示不自由、不真实，法律自无主动加以干预的必要。
第二节????? 主债和从债
按照两个并存的具有牵连关系的债相互之间的效力，可以将债划分为主债和从债。
一、主债
主债是指在两个并存的债中，居于主要地位，能够决定债的命运的债。能够引起两个债相并存的情形，或者是基于法律的规定，或者是基于当事人的约定。例如，买卖、金钱借贷合同为主债，而为其担保主债履行的保证合同、抵押合同、质押合同则为从债；储户在银行存款，储蓄本金为主债，而取得法定利息为从债。
二、从债
从债是指在两个并存的债中，效力居于从属地位的债。从债虽然在效力上居于从属地位，但在性质上从债仍然为单独的债，有一定的独立性。当主债不成立时、无效或者被撤销时，从债即失去存在的依据，当从债不成立、无效或者被撤销时，对于主债的效力不发生影响。
三、区分主债与从债的意义
由于主债与从债是两个单独的债，但由于其具有牵连性，从债的效力依附于主债的效力。区分主债与从债有三层含义：其一，主债是从债发生的根据，或者说主债是从债得以发生的基础关系，没有主债，从债不可能发生。其二，主债的效力决定从债的效力，主债不成立从债也不成立，主债因瑕疵而被宣告无效或者被撤销时，从债也随之失去效力。其三，当主债因清偿等原因消灭时，从债也随之消灭。
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第三节 特定之债与种类之债
一、特定之债
特定之债，是指以特定物为标的的债。特定物可以是依物的性质而特定，如某名人的某幅字画，也可以是依当事人的意思具体指定的物，如该所房屋、此辆自行车等，不能用其他的物来代替。物的特定，有时在债的关系成立时即已确定，有时是在债成立时虽不确定，但在履行时，经当事人具体确定标的物，此时债也变更为特定之债。
特定之债发生在以交付财物为给付形态的债权债务关系中。特定之债有以下几个特点：
第一，在特定之债，标的物被商定或指定后，债权人或债务人原则上不得变更；债权人有请求债务人交付特定物的权利，债务人也负有交付此特定物的义务。
第二，在特定之债，当标的物灭失时，发生履行不能。如因不可抗力而灭失，则债务人的给付义务消灭；如因可归责于债务人的原因灭失，则债务人交付特定物的义务转化为损害赔偿义务。
第三，移转标的物所有权的特定之债，当事人双方可以约定自债的关系成立时起所有权即移转于债权人，这时标的物意外毁损灭失的风险负担也自债成立时起转移于债权人。
二、种类之债
（一）种类之债的概念及特点
种类之债，是指以不特定而可特定的物为标的的债。现实生活中，买卖、消费借贷等合同大多以不特定物为标的物，如合同中约定由债务人向债权人交付某品牌、规格的自行车若干，某品种的大米若干斤等，均为种类之债。种类之债具有以下特点：
第一，种类之债以种类定给付标的物。种类，是以物的共同属性，抽象地概括某一类事物的全体的名称。因而种类之债的标的物，通常为可代替物。
第二，种类之债只有在标的物特定之后才能履行。标的物的特定化，导致种类之债的性质变更为特定之债。特定化前的债与特定化后的债仍保持同一性，债的内容并不发生变化。
第三，种类之债的标的物为某一种类物中的一部分，在交付前不能将其与其他部分分开，因而标的物的所有权自交付时转移于债权人，而不能于债的关系成立时即移转于债权人，法律另有规定或当事人特别约定者除外。
第四，种类之债通常不发生全部不能。由于种类之债的标的物具有可替代性，因而在传统民法理论上，种类之债不发生全部不能，当种类物的一部分灭失时，债务人仍有履行债务的能力，至少债务人可以以自己的财力换取相当的种类物以履行给付义务，只有当该种类物在社会上已不存在或为法律禁止时才发生履行不能，否则债务人仍应依约交付种类物。
（二）种类之债的特定
种类之债须加以特定，否则，债将无法履行。种类之债的特定方法有以下两种：
1、依债务人的行为特定
债务人交付物的行为完成时，种类之债的标的物即为特定物。由于债务人交付物的地点有所不同，因而种类物的特定也有不同。
（1）在债权人的住所地交付标的物时，债务人须将种类物中的特定部分运至债权人住所并提出交付，标的物即为特定。在此之前，标的物尚未特定，因而标的物意外灭失的风险责任，即使发生在运送过程中，也应由债务人负担。在债务人交付而债权人明示拒绝受领或者债务人的履行须债权人协助的情形，债务人将交付的意思通知债权人时，种类之债的标的物即为特定。
（2）在债务人的住所地交付标的物时，债务人将标的物从种类物中分离出来并通知债权人时，标的物即为特定。标的物的分离时间与债务人通知债权人的时间不必一致，但债务人通知债权人时标的物必须已经分离。当债权人下落不明债务人无法通知时，债务人将标的物分离并置于可识别的状态，亦为特定。
（3）债的履行地为第三地时，如果依约定应由债务人将标的物运至第三地的，则在第三地债务人向债权人提出交付时，标的物即为特定；如果依约定债务人并无将标的物运至第三地的义务，而是基于债权人的请求将标的物交给第三人由第三人承运的，则当债务人将物交至承运方时，标的物即为特定。
2、依当事人的合意特定
种类之债标的物的特定，依当事人的合意特定的有以下情形：
（1）在债权发生后，当事人又以契约的方式直接指定给付的标的物。但对于给付物的特定，仅有单纯的合意是不够的，还须将标的物事实上与种类物的其他部分相区分才能特定。
（2）依当事人的约定，将指定权授与当事人一方或第三人时，经指定权人的指定，标的物即为特定。
此外，根据我国民事诉讼法的规定，当债务人不履行生效的法律文书中确定的义务时，债权人有权申请强制执行。如果债权的标的物为不特定物时，以人民法院对不特定物采取强制措施时即为特定。
（三）特定的效力
种类之债一经特定，即变更为特定之债，其效力与原发的特定之债相同。但种类之债的特定与选择之债的选择不同，特定的效力不具有溯及力，自特定之时仅向将来生效，而非溯及于债权发生之时。
在种类之债的标的物特定后，债权人享有请求债务人给付特定的标的物的权利，债务人也负有给付此特定的标的物的义务，债务人原则上不得变更此标的物。当标的物因不可归责于债务人的原因毁损灭失时，债务人可以免除给付义务，但在标的物特定之前毁损灭失的，通常不能免除给付义务。
三、区分特定之债与种类之债的意义
将债分为特定之债与种类之债的法律意义主要在于：
（一）转移财产所有权的特定之债的当事人双方可以约定标的物的所有权自债成立时起转移；而通过种类之债取得所有权的，标的物的所有权通常只能自交付时起转移，或由双方特别约定自标的物特定时起转移。
（二）特定之债的标的物在债的关系成立时就是确定的，是不可替代的，因此在债的标的物毁损灭失时，发生债的履行不能；而种类之债的标的物是不特定的，当债务人的部分种类物毁损灭失而非全部灭失时，则不发生履行不能的问题。
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第四节 简单之债与选择之债
一、简单之债
简单之债是指债的标的是单一的，当事人只能就该种标的履行的债。由于简单之债的当事人没有选择的机会，因而又称为不可选择之债。简单之债的当事人只能就某一标的履行债务，否则将构成债的不履行。在简单之债中，当事人之间的权利义务关系明确、简单，一般不容易发生争议。
二、选择之债
（一）选择之债的概念
选择之债是指债的关系成立时有数个标的，享有选择权的当事人有权从数个标的中选择其一而为给付的债。例如，双方当事人约定，债务人可以以支付金钱或者提供劳务的方式履行债务，再如对商品实行“三包”制度，当出售的商品质量不合格时，买受人与出卖人之间就发生选择之债，或修理，或更换，或退货，当事人须从中选择一种履行。凡物或者行为、特定物与不特定物以及债务履行期限、时间、地点、标的物的数量等，在选择之债中均可用于选择。
（二）选择之债的特定
从选择之债的数宗给付中确定一种给付，称为选择之债的特定。选择之债须经特定后，债务才能得到履行。因而选择之债的特定，对于双方当事人极为重要。选择之债的特定有三种方法：一是因合意而特定，二是因行使选择权而特定，三是因给付不能而特定。以下详细介绍。
1、因合意而特定
即双方当事人协商一致从数个给付中选择一个给付作为债 的标的，这时给付得以明确，选择之债即成为简单之债。
2、因行使选择权而特定
选择之债中，享有选择权的人行使选择权，从而在数个给付中确定一种给付，使选择之债成为简单之债。这也是选择之债特定的比较常见的方法。
（1）选择权的归属
选择权可以归属于债权人、债务人或第三人。一般国家民法都规定，除法律另有规定或当事人另有约定外，选择权属于债务人。即选择之债，依法律的规定而产生者，通常由法律规定其选择权的归属；由当事人约定而产生者，依当事人的约定确定选择权的归属；当法律无明文规定，当事人也无约定时，权衡债务人及债权人的利益及保证债的顺利履行，选择权应属于债务人。
选择权人行使选择权，以一方的意思表示确定一种给付，使债成为简单之债，发生法律关系的变动，因而选择权为形成权。选择权属于双方当事人时，为非专属权，可以继承，也可以基于债权让与或债务承担而移转于其他承受人；但当第三人享有选择权时，原则上应由第三人行使，不得转移于他人。选择权与债权有附从关系，一般也不得与债权分离而让与。
（2）选择权的行使
债权人或债务人行使选择权时应以意思表示向对方为之，选择的效力，因意思表示到达于相对人时发生效力，无须相对人的承诺。由第三人行使选择权的，多数国家法律规定第三人须向债权人和债务人为意思表示，但也有的国家法律规定第三人向债权人或债务人中的一人为意思表示即可，如日本。第三人所为的同一内容的意思表示，同时到达债权人及债务人的，同时发生选择的效力，先后到达债权人和债务人的，以后一意思表示到达时发生选择的效力；第三人所作的内容相异的两个意思表示，无论同时或先后到达债权人及债务人，均不发生选择的效力。
选择为意思表示，适用民法关于意思表示的规定。当意思表示有瑕疵时，如错误、欺诈、胁迫等，可构成选择无效或可变更、可撤销的原因。选择权人为选择的意思表示时，可以采用明示的方式，也可以采用默示的方式。选择的意思表示一经达知当事人即发生选择的效力，非经债权人和债务人双方的同意，不得随意撤回或变更。对债权人或债务人行使选择权的，其撤回或变更应征得相对人的同意；对第三人行使选择权的，其撤回或变更应同时征得债权人和债务人的同意。
（3）选择权的转移
选择权为权利而非义务，因而选择权人并非必须行使选择权，对方当事人更无权强制选择权人行使选择权。但是，如果选择权人不行使选择权，会使选择之债因给付不能确定而无法履行，因此各国法律均规定选择权应于一定期间内行使，选择权人不在规定期间内行使选择权的，选择权归属于他方当事人。选择权的行使未定有期限者，清偿期到来时，无选择权的当事人可定相当合理期限催促选择权人行使选择权，选择权人届时仍未选择的，选择权归催告的当事人。当第三人有选择权时，如果第三人不能或不欲选择时，选择权归债务人。所谓不能选择是指第三人因疾病、不在及其他障碍，不能为选择；所谓不欲选择，是指第三人能选择而不想选择。第三人不欲选择时，应将此意思表示于外部，此时无须债权已届清偿期，也无须当事人对第三人限期催告，债务人即享有选择权。
（4）选择的效力
依选择权人的选择，选择之债成为简单之债，但不一定成为特定之债。如果所选定的给付物，系以种类指示，其履行仍然要依种类之债的有关规定，仍需加以特定。
选择的效力不仅向将来发生，并溯及于债的关系发生之时。即债权人有选择权的，如因债务人应负责之事由导致给付不能时，债权人仍有权选择已经不能的给付请求赔偿因给付不能而受到的损失；债务人有选择权时，如因债权人应负责的事由导致给付不能时，债务人仍有权选择已经不能的给付，从而免除其债务。
3、因给付不能而特定
给付不能对选择之债的影响有以下几种情况：第一，如果数个给付中发生一个给付不能，而剩余的给付仍有数个可供选择时，选择之债仍存在于剩余的给付之上；第二，如果数个给付因给付不能仅存一种给付时，由于选择权已无从行使，该选择之债成为简单之债；第三，数个给付全部陷于给付不能，这时适用法律关于履行不能的规定处理。因给付不能而导致选择之债特定的，是前述第二种情形。
三、区分简单之债和选择之债的意义
将债分为简单之债和选择之债的法律意义主要表现在：
第一，简单之债的标的是特定的一种，比较简单、明确，当事人不容易发生歧义；而选择之债的标的有数个，只有在有选择权的一方行使选择权后才能特定，相对简单之债而言，选择之债比较复杂，也容易产生纠纷。
第二，简单之债的标的一旦无法履行，即为履行不能，产生履行不能的法律后果；而选择之债的某一标的发生履行不能时，当事人可在其他标的中择一履行，只有在所有的标的均发生履行不能时，才发生履行不能的法律后果。
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第五节 货币之债与利息之债
一、货币之债
货币之债，是指以支付一定金额的货币为给付标的的债。日常生活中的买卖价金、租金等均为货币之债。货币作为价格的计算标准，代表一定的购买力，因而货币之债又称为价格之债。
货币按其流通力的不同，有通用货币和外国货币两种。通用货币是指法律规定的具有强制通用力的货币，又称为法定货币。在我国，通用货币为人民币。外国货币，严格而言为非通用货币，目前在我国尚不能自由流通，但可作为具有涉外因素的债的关系的标的物或者作为兑换、储蓄合同的标的。此外还有一类特种货币，即已经失去流通力的货币，如古代货币、纪念币等，一般只作收藏，虽可作为物成为合同的标的，如互易合同、买卖合同的标的，但其已不再具有一般等价物的特征，不能成立货币之债。因而在理解货币之债时，应作狭义理解，即仅指以支付一般等价物的货币为标的的债。货币之债亦不包括交付代表一定金额的货币的票据的债，支付一定金额的票据的债应依票据法的规定处理。
货币之债与其他债相比，有如下显著的特点，即货币之债不发生履行不能，不适用民法关于履行不能的有关规定；货币之债不会因不可抗力而免责，不适用法律关于不可抗力的规定；货币之债的债务人履行迟延时，无论其对于迟延有无过失，均应负担债务不履行的责任。
二、利息之债
利息之债是指以支付原本债权的收益为标的的债。利息之债有广义和狭义的不同，广义的利息之债除金钱作为利息之外还包括物，如以粮食作为利息；狭义的利息之债仅指金钱利息之债。这里的利息之债限于金钱利息之债。
（一）利息之债的性质
利息之债具有附从性。利息之债是以原本债权的存在为前提的债，其对于原本债权具有从属性。原本债权最初不成立或因其他事由被撤销时，利息之债也失去其存在基础；当原本债权移转时，当事人如无特别约定，利息之债也随之转移。在为本债权设定担保时，其担保范围及于因主债所生的利息。
（二）利息的类型
依利息发生的原因不同，可分为约定利息和法定利息两类。约定利息是基于当事人的约定而产生的利息。依照我国合同法的规定，自然人之间的借款合同可以约定利息，但其利率不得违反国家有关限制借款利率的规定，即民间借款利率最高不得超过银行同期限的借款利率的四倍，否则超过的部分无效；如果自然人间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，法律规定视为不支付利息。法定利息是依法律强行性规定而产生的利息。如银行贷款利息即属法定利息。
（三）复利
复利是指将利息滚入本金而再生的利息。以利作本，将会使债权迅速增加，危及公平交易，因而各国法律无一不加以禁止。我国合同法也规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
（四）利息之债的效力
利息之债虽然与本债之间有附从关系，但其仍为独立的一种债，可单独消灭，当事人双方可以以契约消灭利息之债，并且利息债权也可以单独让与。
当当事人一方迟延清偿时，应向对方支付迟延履行期间的利息，迟延履行利息的利率按照法定贷款利率计算；向银行贷款的，除应还本付息外，还应支付逾期利息。此外按照我国《民事诉讼法》的规定，被执行人（债务人）未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，即在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍利息。
第六节 按份之债和连带之债
债是特定主体之间的法律关系，在债的关系中，债的主体都是特定的。但这并不意味着债的主体都是单一的。有时债权人和债务人都是一个人，有时债权人、债务人的一方或双方为二人或二人以上。在民法上，将债的双方当事人均为一人的，称为单一之债；将债的当事人一方或双方为二人或二人以上的，称为多数人之债。显然，多数人之债较单一之债复杂；因为在多数人之债中，不仅存在着债权人与债务人之间的关系，还存在着多数的债权人之间或多数的债务人之间的关系。我国《民法通则》只规定了两种多数人之债，即按份之债和连带之债。
一、按份之债
（一）按份之债的概念
按份之债是指两个或两个以上的债权人或债务人各自按照一定的份额（等份或不等份）享有债权或承担债务的债。其中，两个或两个以上的债权人各自就自己的债权份额享有请求权、受领权的，为按份债权；两个或两个以上的债务人各自就自己的债务份额承担清偿义务的，为按份债务。我国《民法通则》第86条规定：“债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利，债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务”，就是关于按份之债的有关规定。在多数人之债中，除法律有特别规定或者当事人有特别约定外，都属于按份之债。
（二）按份之债的成立要件
按份之债的成立，通常是基于法律行为而产生。如数人合买一座房屋，按约定的比例各自支付价金；数人合伙经营一饭店，按约定的份额享有权利负担义务等。
按份之债的成立，须具备以下要件：
1、债的一方当事人为两人或两人以上
在多数人之债中，无论是债的一方当事人为多数，还是债的双方当事人为多数，均可成立按份之债。当债权人为多数时，为按份债权，当债务人为多数时，为按份债务。在按份之债中，可能是按份债权，也可能是按份债务，还可能既存在按份债权，又存在按份债务。
2、给付须基于同一原因
即按份之债的发生须基于同一给付原因，比如基于同一法律行为而发生债权债务。在特殊情况下，因债的移转，如债权一部让与、债务一部承担，也可以发生按份之债。
3、债的标的为可分
即作为债的标的的给付，可以分为数个给付，而不损害其价值。当给付为物时，标的物须为可分；当给付为行为时，此行为须可以分解为由数个人完成的行为。不可分的给付，不能成立按份之债。这里的“不可分”，包括给付性质上不可分（如标的物在性质上不可分）以及因当事人约定给付不可分两种情形。
4、当事人依一定的份额享有债权或负担债务
在债的关系成立时，数个债权人依一定的份额享有债权，数个债务人依一定的份额负担债务。如果在债的关系成立时，此份额不能确定，则在当事人之间只能成立共同债权或共同债务；但是，当事人在债的关系成立后，如果通过协确定了各自的债权份额或者债务份额，这时也成立按份之债。
（三）按份之债效力
1、按份之债的主体仅在自己的份额内享有权利或负担义务。在按份之债中，按份债权人只能就自己享有债权份额要求债务人履行债务，而无权要求债务人向自己清偿全部债务；每一个按份债务人也只就自己所负担的债务份额负有清偿义务，对其他债务人所负担的债务份额，无义务清偿。
2、就某一债权人或者某一债务人发生的事项，如履行迟延、履行不能、不完全履行、受领迟延等，对于其他的债权人和债务人不产生影响；某一债权人或某一债务人作出的免除债务、提存、抵销、债的关系无效或被撤销、以及某一债务人因不可抗力或时效完成而消灭债务等事项，对其他债的当事人也不发生影响。
3、在按份债权中，如果一个债权人受领的履行超过自己受领的份额时，若能够认定为系代其他债权人受领，则可以构成无因管理；否则就其超过受领份额的部分，构成不当得利，应向对其履行债务的债务人返还不当得利。在按份债务中，如果一个债务人履行的债务超过了其份额，若能认定为系代其他债务人履行，则成立第三人清偿债务的法律后果，此被代清偿的债务人的债务可因此而消灭；否则，就其超额清偿部分，有权要求接受清偿的债权人返还不当得利。
4、当按份之债基于合同而产生时，合同的解除应当由一方全体当事人向对方当事人全体为之。就按份之债发生诉讼时，全体债权人及全体债务人均应参加诉讼。
二、连带之债
（一）连带之债的概念
连带之债，是指两个或两个以上的债权人或债务人，对外享有连带债权或负有连带债务的债。在连带之债中，多数债权人中的任何一个人都有要求债务人清偿全部债务的权利，这种连带关系称之为连带债权；多数债务人中的任何一人都负有清偿全部债务的义务，这种连带关系称之为连带债务。《民法通则》第87条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”。
法律规定连带之债的目的在于确保债权人的利益。在按份之债，由于各个债务人仅就自己的份额向债权人负清偿义务，如果其中一个债务人陷于无力清偿时，其他债务人无清偿的义务，这就意味着每一个债务人仅以自己的责任财产作为履行债务的一般担保；而在连带之债中，每一个债务人对债务均负全部清偿的义务，债权人有权要求任何一个债务人履行全部义务，因而所有债务人以其所有的财产作为债权人债权实现的责任财产，当其中一个债务人无力清偿债务时，债权人可以向其他债务人提出请求，这样对债权人非常有利。但是，对债务人而言，连带之债加重了债务人之间的责任，因而除有法律规定或者当事人特别约定时，不得适用连带之债。
（二）连带之债的发生
连带之债的发生，有两方面的原因，即法律的规定和当事人的约定。
1、基于法律的规定而发生
在我国，基于法律的直接规定而发生的连带之债有以下几种：
（1）个人合伙债务。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。即每一个合伙人对于合伙组织对外所负债务均负连带责任，都有义务全部清偿债务；同理，每一个合伙人对于合伙组织的对外债权都享有连带债权，都有权要求债务人全部清偿。
（2）合伙型联营。联营各方仍然保持各方独立的法人资格，各方共同出资另组联营组织，即合伙组织或者合伙企业，联营企业盈利由联营各方按出资比例或者协议的约定进行分配，联营亏损由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的全部财产承担连带责任。
（3）代理关系中的连带责任。代理关系中的连带责任，是指在代理关系的三方当事人中，由其中的某两方当事人共同向另一方当事人承担民事责任，并且其中的任何一方当事人都负有承担全部责任的义务。在《民法通则》以及有关的司法解释中规定了以下几种代理中的连带责任：一是委托书授权不明时产生的连带责任。二是代理人和第三人串通产生的连带责任。代理人应当为被代理人的利益为代理行为，而不应当损害被代理人的利益。三是无权代理产生的连带责任。四是代理关系中因违法行为产生的连带责任。五是转委托中的连带责任。
（4）共同侵权行为人的连带责任。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。
（5）连带保证中的连带责任。连带保证是债权人在债务履行期限届满时，既可以要求债务人履行债务，又可以要求保证人履行保证债务。连带保证人所负的债务为连带债务。
2、因当事人约定而产生
连带之债发生另一个依据，是当事人的约定。在当事人有明确的约定的情况下，可以产生连带之债。
（三）连带之债的效力
连带之债中，因其既有债权人与债务人之间的债权债务关系，又有多数的债权人之间、多数的债务人之间的连带关系，因而连带之债的效力既有外部效力，又有内部效力。
1、连带之债的外部效力
在连带债权的情况下，各债权人均有权向债务人请求全部给付，债务人也有权向任何一个债权人主动履行义务，一个债权人受领了债务人的全部给付，其他债权人的债权即归于消灭。
在连带债务的情况下，每一个债务人均负有向债权人履行全部债务的义务，债权人有权要求连带债务人中的一人或数人履行债务，被请求的债务人不得以存在其他债务人为由拒绝给付，也不得以债权人所为的请求超过其应分担份额而为抗辩。连带债务因债务人中的一人或数人履行全部给付而消灭，其他债务人对债权人不再承担给付义务。在连带债务全部清偿之前，全部债务人对未履行部分仍负连带义务。
2、连带之债的内部效力
连带之债的内部效力，是指连带债权人之间或者连带债务人之间的权利义务关系。连带之债的效力，又可分为连带债权的内部效力和连带债务的内部效力。在连带债务中，当一个债务人履行债务超过他应承担的债务份额时，其对其他债务人享有求偿权。
连带债权中，连带债权人的内部关系基本上同于连带债务人之间的内部关系。享有连带债权的每个债权人，都有权利要求债务人履行一部或者全部义务，当然债权人也可以不行使自己的权利。某一债权人受领全部给付或者受领部分给付超过自己应享有份额的部分，应按债权人之间确定的债权比例交还其他债权人，其他债权人也有权利要求受领给付的债权人予以返还。
思考题：
划分主债与从债的标准是什么？这种划分有何意义？
2、划分意定之债与法学之债的标准是什么？这种划分有何意义？
3、划分特定之债与种类之债的标准是什么？这种划分有何意义？
4、连带之债的要件及发生原因有哪些？
5、试述选择之债的特定。
6、试述按份之债与连带之债的效力。
学习文献：张广兴著：《债法总论》第七章，法律出版社。
第四章 债的效力
学时数：4
教学目的和要求：对于债的效力有一个全面的了解，把握债的效力的对外扩张、履行的基本原则、债务违反的情形及其法律后果。
教学重点：情势变更原则、履行的内容、违约的几种形态、受领迟延。
教学难点：情势变更原则的适用及我国立法上空白，债的履行的基本要求、违约的几种形态、受领迟延的性质及法律后果。
学生创新精神和实践能力的培养：运用债的效力理论分析处理实际案例。
授课方式：课堂讲授、多媒体
教学过程和内容：
第一节 债的效力概述
一、债的效力的概念
债的效力是债的关系成立后所表现的法律上的力，属于法律效力的范畴，是法律效力在债的关系上的具体体现。债的关系发生的同时，即发生法律对债权人和债务人行为的约束。对债权人而言，法律赋予其向债务人请求履行债务的权利和接受债务人的履行并永久保持履行利益的权利，当债务人不履行债务时，债权人有权请求国家的保护。对于债务人而言，债务人应以债权的实现作为其行为的出发点，应按照债的内容履行义务，否则要承担不利的法律后果。债的效力有两方面的内容，法律赋予债权人以法律上的力为债的积极效力，即债权的效力；法律对于债务人的拘束为债的消极效力，即债务的效力。
（一）债权的效力
债权是权利人得对特定的人请求为或不为特定行为的权利，债权的效力指债权在债的关系中所具有的功用。对于债权而言，是否需要实现和满足，应由债权人自行决定，法律将这一选择权赋予债权人，并不主动去帮助债权人实现。但当债权人决定行使债权时，法律就为其提供相应的保障，以使其权利得到实现。债权的效力为债权人提供的保障是多方面的，并且伴随着债权实现的全过程。债权的效力主要表现在以下几个方面：
1、债权的请求力
债权的请求力，是指债权人有依其债权请求债务人履行债务的效力 。请求力有广义和狭义之分，广义的请求力包括诉讼上及诉讼外的请求力；狭义的请求力仅指诉讼外的请求力。诉讼上的请求力为诉权，诉讼外的请求力为请求权。此处的债权效力，指的是广义上的债权效力。
我国《民法通则》第84条第二款规定：“债务人有权要求债务人按照合同的约定或法律的规定履行义务”，这就是关于债权请求力的最基本的规定。债权人有权请求债务人履行债务，当债权人请求债务人履行债务时，还可能发生其他的效果，如中断诉讼时效、在未约定履行期限的债中作为债务人迟延的时间界限等。另外，依照我国《民事诉讼法》的规定，当债务人不履行债务时，债权人可以向有管辖权的人民法院起诉，以保护自己的民事权利。
2、债权的执行力
债权的执行力，是指当债务人不履行债务时，债权人有权通过执行程序强制实现其给付的效力。法律仅赋予债权以请求力是不够的，还须赋予债权以执行效力，从而为债权的实现提供更为可靠的法律保障。
债权的执行力，为债权人依靠司法救济实现给付利益的效力，债权人须依民事诉讼程序进行。债权具有执行力也是法律赋予的债的关系的最后保障。
3、债权的保持力
债权的保持力，是指债权人有保持所受给付利益的效力，又称受领保持力。债权人依债权而受领债务人的履行，属于具有法律上的原因，债权人有权永久保持因履行而取得的利益。
在债权的三效力中，请求力为债权的主要效力，也是债权本质的体现；执行力只有在债权的请求力不足以保障债权时才发生，它是债权的请求力的必要补充；保持力在债的效力中最具实质意义，它体现了债的终极目标，即使对于一些没有执行力的债权，仍具有保持力，比如超过诉讼时效的债权，债务人履行的，债权人有权受领，若债务人履行后，又以超过诉讼时效力为由请求返还的，人民法院将不予支持。
债权人应在债权的有效期间内行使债权，如果债权人怠于行使债权，可能会引起诉讼时效的超过，这时债权的效力会受到影响，但也并不表明债权人放弃债权或免除债务人的债务。在债权人受领迟延时，自债务人提出履行之时，债权人应负受领迟延的法律责任，此法律责任的效果之一就是请求力的减损。
（二）债务的效力
债务是债务人负担的为或不为特定行为的义务。债务为法律义务，债务人必须履行，否则会引起不利于债务人的后果。债的关系在利益分配上，依其性质应将砝码倾向于债权人一方，因而民法对债务效力的规定主要是围绕着满足债权这一目标设计的。债的效力在债务方面，主要表现为：
1、债务人应依约定或法律规定履行全部债务。
2、债的关系成立后，债务人的所有财产成为债的一般担保，债务人以其全部财产作为责任财产，对债务的履行负清偿责任。当债务人有害及债权人利益的行为时，债权人可依法行使代位权和撤销权。
3、债务人能够履行而不履行时，除应承担债务违反的责任外，还可能被强制执行。
4、债务人虽然履行债务，但其履行有瑕疵给债权人造成损害的，应承担损害赔偿的责任。
5、依民法的诚实信用原则，债务人除应履行合同中约定的义务 以及法律明确规定的义务外，还应履行附随义务，如注意义务、告知义务、照顾义务、说明义务等。
二、债的效力的历史发展及其对外扩张
（一）债的效力的历史发展
债法制度源远流长，债的效力也有其自身的发展史。从宏观上看，各国关于债的效力的规定大致经历了以下三个阶段。
第一阶段，是古代债法上的债奴制时期。其主要特点是法律重视债务人的人身责任，或允许债权人对不履行债务的债务人进行人身奴役、出卖，或规定不履行债务的债务人的人格和财产不受法律保护，带有明显的原始报复色彩。如罗马的《十二表法》中的第三表就特别详细地规定了严酷的债务奴役制。
第二阶段是近代债法时期，各国法律逐渐限制并禁止债权人以私力救济的债奴制，代之以国家的强制，用刑罚手段，对债务人的人身加以强制，作为对其不履行债务的惩罚。在欧洲一些国家，普遍设立债务监狱，专门关押不履行债务的人。1804年的《法国民法典》还有可以对于债务人的人身进行民事上拘留的制度，此制度直到1867年才为新法所废止；英国于《1869年债务人法》制定后才完全废除因债务引起的监禁。我国早期也实行债奴制，到秦律时予以废除，云梦秦简《法律答问》中有：“百姓有债务，勿敢强质。擅强质及私受者，皆赀二甲。”在唐宋法上，负债不还，债主得牵掣其财物或奴婢，但须“皆告官司听断”。唐杂律规定，出举之债，官虽不理，但允许拘禁债务人及其户内男口，役身折酬。唐末以后，禁止拘禁，明清律禁止更严。
第三阶段为现代债法阶段，随着民事主体人格平等和尊重人格的法律思想的确立，各国均已彻底废止对债务人的人身强制，严禁拘禁债务人，债的效力不再及于债务人的人身，同时，也逐渐产生了债的效力对外扩张的理论、判例和立法。较之传统民法理论，债的效力在范围和内容上都有了新的变化。
（二）债的效力的对外扩张
债的效力的对外扩张包括债的效力的内容的扩张和债的效力的范围的扩张。
1、债的效力内容的扩张
在传统民法上，债的内容以法律规定或当事人的约定为限，法律未规定或者当事人未约定的事项，不能作为债的内容，对债的当事人不具有拘束力。但，随着诚实信用原则在各国的确立，当事人除负有法定的或约定的义务外还负有附随义务。附随义务是法律没有明文规定、当事人也没有约定的在债的履行过程中为维护当事人的利益，而由当事人负担的义务。如交付机器应告知机器的装配、使用及维修方法等。附随义务理论的适用，使债的效力的内容扩张至双方当事人预先不确定的权利义务范围。
2、债的效力范围的扩张
债的效力在范围上的扩张主要表现在：
第一，各国立法基于需要，逐渐承认为第三人利益的合同。在为第三人利益的合同中，第三人虽非债的当事人，但第三人可依此取得对债务人直接请求履行的权利。比如约定第三人为受益人的保险合同，就是为第三人利益的合同。
第二，各国的债权保全制度趋于完善。在罗马法上有债权人撤销之诉，至《法国民法典》中设立了债权人代位权的规定（法国民法典第1166条），《意大利民法典》第1234及《日本民法典》第432条都规定了债的一般担保，我国《民法通则》中没有债权保全制度，但合同法第73—75条明确规定了债权人的代位权和撤销权。债法中的债权保全制度以法律条文的形式，表明了债权的对外效力。
第三，租赁权的物权化。罗马法上，有“买卖打破租赁”的原则，即当租赁物的所有人转让租赁物的所有权于第三人时，原存在于出租人和承租人之间的租赁关系归于消灭，第三人（买受人）对承租人不承担义务，第三人有权基于所有权取回租赁物。这一原则现时普遍为“买卖不破租赁”所代替。各国法律虽仍以租赁权为债权，但为保护承租人的利益，无不作出特别的规定，当出租人将租赁物的所有权让与第三人时，原租赁关系对第三人仍然有效，使得租赁权具有了某些物权所具有的特点。
第四，不法侵害债权理论的创立。在传统民法中，债权为相对权，不具有对抗第三人的效力，第三人对债权人亦不负担义务，第三人自无侵害债权的可能。即使因第三人的故意或过失致使债务人不能履行义务，债权人也只能向债务人要求承担债不履行的法律责任，或者请求债务人让与其对第三人的损害赔偿请求权。严守此理论会损害债权人的利益。英国1853年的Lumley v. Gye一案的判决，提出了第三人不法侵害债权的理论。该案的原告与一女演员订立一份合同，合同中约定女演员在原告剧场演出三个月；被告明知有该合同，仍诱使该演员违反合同。法院认为被告侵害合同关系，属不法行为，判决被告承担赔偿原告损害的责任。该理论逐渐被一些国家的立法及判例所接受。不法侵害债权，是指第三人故意以损害他人债权为目的，妨碍债务人履行债务的行为，故意侵害债权须有三个构成要件：一是第三人主观上为故意，二是第三人有妨碍债务人履行债务的行为，如第三人毁灭标的物，或拘束债务人的人身，三是给债权人造成损害。不法侵害债权的理论使得债权具有了“不可侵性”，也使得债权的效力及于一切侵害债权的第三人。
第五，债务人依诚实信用原则发生对第三人的义务。传统民法中，债务人仅对债权人负责，不会对第三人产生义务。但随着诚实信用原则的确立，债务人对于与债权人有特殊关系的第三人也应负一定的义务 。我国《消费者权益保护法》第35条第2款和第41条规定，消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者或者生产者要求赔偿，经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的应当予以赔偿。
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第二节 履行
债权为请求权，债权人权利的实现要通过债务人履行债务的协助行为。债务人必须按照法律的规定或者合同的约定全面履行债务，使债权人的利益得到满足。履行是债的最主要的效力。
一、债的履行原则
履行，是债务人按照债的本旨实现给付的行为。债的履行应遵循两个原则，即全面履行原则、诚实信用原则。
（一）全面履行原则
债可分为法定之债和约定之债。法定之债的当事人应当按照法律的规定，全面履行自己的义务；意定之债的当事人应当依照合同约定的标的及其数量、质量，由适当的主体在适当的期限、地点、以适当的方式，全面、正确地履行自己的义务。我国《民法通则》第84条第二款明确规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”。
（二）诚实信用原则
诚实信用原则，因其在债法中的重要地位，被学者推崇为指导债的履行的“帝王规则”。 虽然诚实信用原则是整个民法的基本原则，但其适用，无疑在债法上为最大量、最经常，而在债的履行上，更有其广泛的适用之处。因而也是债的履行应遵循的原则。
诚实信用为债法中的强行性规范，当事人不得以约定排除其适用。因债务履行而在当事人之间发生争议时，法院得直接援用诚实信用原则进行处理。债务人违反诚实信用原则时，发生以下效果：（1）债权人有权拒绝受领，并不负受领迟延的法律责任；（2）该履行行为无效，债务人履行债务的义务并不消灭，债务人须以合于诚实信用的方式履行债务，如果因此造成履行迟延，债务人应负履行迟延的责任；（3）因债务人违反诚实信用原则给债权人造成损害时，债务人应承担损害赔偿责任；（4）债务人违反诚实信用原则，在某些情形下会造成债权人解除合同。债权人违反诚实信用时的法律效果大致有：（1）构成受领迟延；（2）履行请求不发生法律效力；（3）契约解除无效；（4）减轻或解除债务人履行迟延的责任；（5）在双务合同的对待给付，还可构成履行迟延。
二、履行的内容
（一）给付义务
债务人应依债的内容，在债务履行期限届至时全部完成给付。这是债务人所负的首要义务。首先，债的当事人应按法律规定或合同约定的标的物及其品质履行债务。当债的标的物为种类物时，当事人应以该种类物履行债务；当债的标的物为特定物时，当事人须交付该特定物，只有在该特定物毁损灭失时，才能免去交付特定物的义务；在以行为或不作为为标的的债中，债务人应为一定的行为或不为一定的行为。并且在债的履行过程中，任何一方当事人非经对方同意，不得随意变更标的物及其品质、规格和数量。其次，履行债务的主体应当适当。一般来说，法定之债应当由法律规定的承担义务的人履行债务；意定之债应当由约定的主体履行义务，但在不损害债权人利益的情况下，也可以由第三人履行债务。给付义务可分为主给付义务和从给付义务。主给付义务，是指债务固有、必备并决定债的类型的基本义务，从给付义务是指不具有独立意义而只辅助主给付义务的义务，其功能在于使债权人的利益得到最大程度的满足。在债务的履行上，从给付义务的产生多基于以下原因：一是基于法律的强行性规定，二是基于当事人的约定，三是基于诚实信用原则，例如，名犬的出卖人应交付其血统证明文件等。
给付义务还可以分为原给付义务和次给付义务。原给付义务是指债的关系中原定的给付义务，又称为第一次给付义务，如名犬出卖合同中，交付名犬及其有关证件均为原给付义务。次给付义务是指原定给付义务履行过程中，因特殊事由而演变出的义务，其主要情形有两种：一是原给付义务发生给付不能、给付迟延或不完全给付时所产生的损害赔偿义务，这种损害赔偿义务有的是替代原给付义务，如给付不能的情况下，有的是与原给付义务并存的，如给付迟延的情况下。二是在契约解除时所产生的恢复原状的义务。次给付义务又称为第二次给付义务。
（二）附随义务
1、附随义务的概念和特点
附随义务，是指法律没有明文规定，当事人也没有明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应当负担的义务。附随义务的理论发源于德国，后为各国判例及学说所接受。附随义务有以下特点：
（1）附随义务并非自始确定，它既不是由法律规定的，也不是由双方当事人约定的，而是随着债的关系的发展，于个别情形要求当事人有所作为或不作为，其在各种债的关系中均可发生。
（2）附随义务不可单独诉请履行，但违反附随义务给对方当事人造成损失时，应当承担损害赔偿责任。这也是附随义务与从给付义务的主要区别所在。
2、附随义务的内容
附随义务是否存在及其内容如何，要由法官依据各个具体的债权债务关系的具体情事来加以判定。根据学者的归纳，附随义务大致有以下几种：
（1）注意义务。即债务人应尽善良管理人或者如同处理自己的事务那样履行债务。
（2）告知义务。债务人对于有关债权人利益的重大事项负有告知的义务，包括使用方法上的告知（如出卖人交付机器时，应告知对方机器的装配、使用方法及维修方法等）、业务上的告知（如乘务员应告知车船的到停时间）、忠实告知义务（如受雇人应告知雇佣人有关劳务的有关情况）以及瑕疵告知义务等。
（3）照顾义务。包括对债权人的照顾和对物的照顾义务。对债权人的照顾义务，如债务人在对自己没有不利的情况下应选择最方便债权人受领的方式履行债务；对标的物的照顾义务，如出卖易碎物品时，应妥为包装等。
（4）说明义务。例如土地使用权转让方应向受让方说明政府对该土地使用用途的最新规定等。
（5）保密义务。例如不得向他人泄露雇主的商业秘密等。
（6）不作为的义务。例如饭馆的出让人不在附近开设同样的营业与受让人竞争等。
由上述可知，债务的核心为主给付义务，从给付义务的功能在于最大限度地满足债权人的利益，而附随义务是在债的履行过程中产生的事先不确定的义务。主给付义务和从给付义务都可单独诉请履行，而附随义务则不可单独诉请履行。
（三）前契约义务和后契约义务
前契约义务，是指当事人在订立合同进行接触的过程中产生的说明、告知、注意、保密等义务。我国《合同法》第43条规定的“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”，就是前契约义务的表现。后契约义务是指当事人为了维护给付效果或是为了协助相对人终了善后事务所负的作为或不作为的义务。如受雇人在与雇佣人解除合同后，仍然负有保守雇佣人的商业秘密的义务。
（四）不真正义务
不真正义务，是一种强度较弱的义务，其主要特征是相对人通常不得请求履行，违反不真正义务也不会发生损害赔偿责任，仅使负担此义务者遭受权利减损或者丧失利益而已。我国《民法通则》第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应及时采取措施防止损失的扩大；没有采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”。依此条，受害人违反的是对自己的利益的维护照顾义务 ，而不是负满足相对人债权的义务，故此义务为不真正义务。因不真正义务使义务人权利减损或丧失，故其发生的效力，是使相对人减少所负的义务，取得消极的权利。
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第三节 债务违反
债务违反，即债务的不履行。债的关系成立后，债务人应全面、正确地履行义务，否则应承担相应的法律后果。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”，第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”，第116条规定：“当事人一方由于上级的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此所受到的损失负责处理”，以下从履行不能、履行迟延、不完全履行和拒绝履行几种形态进行介绍。
一、履行不能
（一）履行不能的概念
履行不能，又称给付不能，是指债务人由于某种原因，事实上已不可能履行债务。履行不能的原因很多，有时是因为标的物已灭失；有时标的物虽然存在，但因为法律上的原因而不能交付，如标的物被依法规定为限制流通物；有时是因为债务人自身的原因不能提供原定的劳务，如在以提供劳务为标的的合同中，债务人丧失劳动能力等。履行是否可能，应依一般社会观念判断，而不能仅凭债务人的观念加以断定。凡依社会观念认为债务事实上已无法强制执行，即属于履行不能；即使尚有履行的可能，但如果履行将付出不适当的代价或冒有生命危险，或因此违反更重大的义务，则依诚实信用原则，也应认定为履行不能。
（二）履行不能的法律后果
关于履行不能的法律后果，因不能的原因的不同而有所不同，可分为因可归责于债务人的事由导致的履行不能、不可归责于债务人的原因导致的履行不能以及因第三人的原因导致的履行不能三种情况。
1、因可归责于债务人的事由导致的履行不能
当履行不能是由于债务人的原因造成时，其法律后果为：
（1）债务人免除履行债务的义务。如果为全部不能，则债务人可全部免除义务；如果为一部不能，则债务人免除不能部分的债务。如果为永久不能，债务人不再负履行义务；如果为一时不能，则除非以后的履行对债权人已无利益，债务人仍不能免除履行义务。
（2）在合同之债中，债权人可因债务人的履行不能而解除合同，并要求损害赔偿。
（3）债务人应负因履行不能而产生的法律责任。在一部不能时，债权人有权请求履行不能部分的违约金、损害赔偿金，对其他部分，债权人有权要求继续履行；但若因部分不能使得可能部分的履行对债权人已无意义时，债权人有权拒绝接受该部分的履行，从而要求全部不履行的违约金、损害赔偿金。 在全部不能、永久不能时，债权人有权要求解除合同，并要求债务人进行损害赔偿。
2、因不可归责于债务人的事由导致的履行不能
在不可归责于债务人的事由导致履行不能时，其法律后果为：
（1）债务人免除履行原债务的义务，且不承担债务违反的法律责任。这时债务人可永久性地免除债务，即使以后债务能够履行，也没有义务再履行债务。在一部不能时，债务人在不能的范围内免除履行义务；在一时不能时，债务人在履行障碍消灭前不负履行迟延的责任。
（2）在双务合同中，债权人免除对待给付的义务；对待给付已经完成的，可依不当得利的规定请求返还。
（3）债务人应及时向债权人告知履行不能或者需要延期履行或部分履行的理由，并取得有关的证明。债务人不及时通知使债权人因此受到损失或者使损失扩大的，债务人应负赔偿责任。
3、因第三人的原因导致的履行不能
如果债务人履行不能是因第三人的原因引起，则产生债权人的代偿请求权。代偿请求权是指债务人基于与发生履行不能的同一原因取得给付标的的代偿利益时，债权人有权请求债务人偿还其代偿利益的权利。比如因债务人疏于管理，标的物被第三人不法损坏，发生债务人对第三人损害赔偿请求权，同时发生对债权人的履行不能。这时，债权人可向债务人主张债务违反的责任，也可向债务人请求让与其对于第三人的损害赔偿请求权或者已经取得的损害赔偿金。
代偿请求权的成立，须具备以下要件：
第一，须发生债务人履行不能，在可能履行的情况下，债权人可以请求原来的履行，不会产生代偿请求权。
第二，债务人须因发生履行不能的事由而取得利益。即利益与履行不能的原因之间有因果关系。比如债务人因给付标的物灭失而取得的保险金或保险金的请求权，均可作为代偿请求权的客体。而如果因标的物灭失，出于同情朋友赠与同情金，则因与发生履行不能的事由无因果关系，债权人不能就此行使代偿请求权。
第三，债务人取得的利益须具有可转让性。具有人身性质的扶养金请求权、非财产上的损害赔偿请求权等，不具有可转让性，不能作为代偿请求权的客体。
第四，作为代偿请求权的标的，其利益应以原债权额为最高限额，超过原债权额的部分，债务人有权拒绝。
在双务合同中，因第三人的原因致使履行不能时，如果债权人不行使代偿请求权，则债权人同时免除对待给付义务，其已经作出的给付，可依不当得利的规定请求返还；债权人行使代偿请求权时，其应负对待给付义务，如果行使代偿请求权不能满足原债权全部时，则就其所受领部分的价值，按比例减少对待给付。
二、履行迟延
（一）履行迟延的概念
履行迟延，是指债务人对于已届履行期限的债务，能够履行而未履行的现象，又称为债务人迟延、逾期履行。履行迟延是实践中较常见的债务违反的形态。履行迟延是以一定的时间来确定的，通常是以债的履行期届至时债务人有无履行债务来判断的。
（二）履行迟延的构成要件
债务人构成履行迟延，须具备以下要件：
1、须存在有效的财产性债务
这是履行迟延的前提条件。有效存在的债务，不论其种类如何，均可构成履行迟延。但履行迟延为财产性责任，故非财产性债务不发生履行迟延的问题。如因侵权行为所发生的债，就其财产赔偿可发生履行迟延，而对于赔礼道歉、恢复名誉等，即使债务人不按期履行，也不会发生履行迟延，而只能依其他方式处理。附停止条件的债务，在条件成就前，债务并不发生，不会发生履行迟延；对于超过诉讼时效的债务，由于其已失去国家强制力的保障，亦不会发生履行迟延的问题。
2、须债务已届履行期
债务人迟延履行，属于债务人违反了债务履行的时间要求，因此债务已届履行期是债务履行迟延的关键要件之一。债务人所负的债务可分为定有履行期限的债务和不定履行期限的债务。债务定有履行期限的，债务人届期不履行债务的，即构成履行迟延。定有履行期限的，又有定有某一日及某一段 时间内的不同。定有确切日期的，该日期为债的履行期，定有一段时间为履行期限的，以该期限的最后一日为履行期届至日。在履行期届至日没有履行债务的，为迟延履行。对于分期履行的债务，是否迟延，应以每一期债务是否按期履行而定。
对于未定履行期限的债务，且又不能从法律的规定、债务的性质或其他事项中确定履行期限的，我国《民法通则》第88条规定：“债务人可随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行，但应当给对方必要的准备时间”。这一规定中的“要求债务人履行义务”，实际上就是催告的内容。通说认为，未定履行期限的债务，催告后仍不履行的，构成迟延。另外，最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第123条规定：“未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许”，在这种特别规定的场合，债权人催告成为债务人负迟延责任的必要条件。
3、履行须为可能
如果债务属于履行不能，则自然无从发生履行迟延的问题。在判断债务能否履行时，一个很重要的问题就是判断履行可能的时间。履行可能以何时为准，理论上有不同的看法。有的主张应以清偿期为标准，在清偿期届至时为可能即可；有的主张不只在履行期届至时可能，履行期届至后仍为可能的，才为履行可能。前说为通说。
4、债务人无正当理由，未履行其债务
债务人无正当理由，未履行债务才能构成迟延履行。如果债务人有正当理由而未履行债务，如债务人有先诉抗辩权、同时履行抗辩权等，其不履行债务为正当地行使权利，或者在债务人的履行须有债权人的协助而债权人不协助时，均不构成迟延履行。
5、须有可归责于债务人的事由
迟延履行还有一个很重要的构成要件，即由于债务人的原因，造成履行迟延。如果债务人不履行债务是因不可抗力等无法归责于债务人的原因造成，则债务人可以免除其迟延履行的责任。
（三）履行迟延的法律后果
履行迟延分为全部履行迟延和部分履行迟延两种情况。
1、全部履行迟延
在全部履行迟延的情况下，有以下法律后果：
（1）请求强制履行
债权人要求债务人继续履行的，债务人于可能的范围内，应当继续履行。继续履行时，债务人还应承担对债权人所造成的其他损害的法律责任。但依债务的性质不能强制执行的，债权人不得要求强制债务人履行。
（2）请求损害赔偿
在债务人迟延履行时，债权人有权要求债务人支付违约金及其他损害赔偿金。此外，我国《民事诉讼法》第252条规定，债务人未按已生效的法律文书上规定的履行期限履行义务的，在金钱之债，债务人应当支付双倍利息，其他债务也应支付迟延履行金。
（3）解除合同
在合同之债，债务人迟延履行时，债权人有权解除合同，但债权人解除合同，原则上要经过催告程序，即经债权人催告在合理期限内仍未履行债务的，债权人有权解除合同。
（4）履行迟延时的加重责任
履行迟延时的加重责任发生在不可抗力和法律特别规定的场合。债务人履行迟延，由于不可抗力造成的标的物意外灭失的风险责任，应由债务人负担，但如果债务人能够 证明即使没有迟延履行损害也难免发生的除外，这时仍应依风险负担的原则确定债务人是否应承担责任。比如房屋租赁合同，承租人于租期届满时未及时将房屋交还出租人，这时由于地震致使房屋倒塌，则房屋灭失的责任应由出租人负担而不能由承租人负担。此外，合同执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按新价格执行，遇价格下降时，按原价格执行。这就是法律规定的加重迟延履行一方的法律责任的情形。
2、部分履行迟延
债务人部分迟延履行时，债权人可请求迟延部分的履行及因部分迟延所产生的损害赔偿。如果迟延部分的履行对于债权人已无利益，债权人有权拒绝受领，并请求债务人赔偿损失。如果因部分履行迟延使得债权人对于整个债务的履行已无利益可言，则债权人可拒绝部分履行，返还已受领的部分给付，请求全部不履行的损害赔偿。履行是否无利益，应依诚实信用原则及具体情事决定。
三、不完全履行
（一）不完全履行的概念
不完全履行，又称为不完全给付、不良给付、积极侵害债权，是指债务人虽然履行债务，但其履行不完全符合债务的本旨甚至给债权人造成损害的情形。债务人不完全履行所违反的债的关系上的义务，可以是主给付义务，也可以是从给付义务，还可以是附随义务，但违反附随义务 的，债权人不得单独诉请执行。
不完全履行与迟延履行不同。不完全履行，是债务人履行债务不符合债的本旨，而迟延履行是债务人未按照债务履行期限履行债务。不完全履行与履行不能也不相同，不完全履行是债务人已经履行了债务，但不符合债的要求，而履行不能是债务人已不可能履行债务。
（二）不完全给付的类型
从不完全履行所造成的损害的角度，我们可以把不完全履行分为瑕疵给付和加害给付两大类。
1、瑕疵给付
瑕疵给付，是指给付本身不完全，具有瑕疵，以致减少或丧失该给付本身的价值或效用。瑕疵给付所侵害的是债权人对完全给付所具有的利益，即履行利益。瑕疵给付在日常生活中较为多见，如给付的标的物的品质不当、数量不当、给付方法不当、地点不当等，但最常见的是标的物的质量上的瑕疵或者履行行为上的瑕疵。如承揽完成的工作物质量不合格、房屋修缮人偷工减料使房屋的价值减少等。另外，债务人不履行附随义务时，也构成 瑕疵履行，如出卖人未告知所售机器应特别注意的事项，买受人依通常的方法 使用，发生故障或造成损害，这时对附随义务的违反亦构成不完全履行。
2、加害给付
加害给付，是指因债务人的履行行为有瑕疵，使债权人的其他利益受到损害。例如，债务人交付的家畜患有传染病，致使债权人的其他家畜受传染而死亡；因债务人交付的家电质量 不合格，致使使用人在使用过程中受到损害等。在加害给付中，债权人受到的损害，可能是财产利益，也可能是人身利益。
在加害给付致债权人损害时，债权人究竟以何种根据请求债务人赔偿，学者意见不一。有的学者认为，因债务人 瑕疵履行，使债权人受到原债务范围以外的损害的，仅在债务人有故意或过失的场合，才负赔偿责任，因而债权人只能依侵权行为的规定，请求损害赔偿。也有学者认为，瑕疵履行行为同时具备侵权行为要件的，债权人除可依债务违 反请求损害赔偿外，还有侵权行为损害赔偿请求权，债权人得选择一种有利的根据请求赔偿。还有学者认为，瑕疵履行 的损害赔偿，是将债权人的侵权行为责任转换为债务违反的责任，此时，债务人的注意义务为“履行债务时应尽交易上的注意义务，以避免加害于债权人”，如果债务人的履行有瑕疵，应认为是基于履行上的过失而负赔偿责任。我国多数学者认为在加害给付的情况下，应当允许受害人选择提起侵权之诉或是违约之诉。
（三）不完全履行的构成要件
债务人的履行行为构成不完全履行，须具备以下几个条件：
1、须有履行行为
不完全履行的基本条件就是债务人有履行债务的行为，如果没有履行行为，则可能构成履行不能，而不会构成不完全履行。还需注意的是，债务人的履行行为，是指以履行债务为意思的行为；与履行债务无关的行为造成债权人损害的，不属于加害给付，属于一般的侵权行为。
2、须债务人的履行不完全合乎债的内容
债务人履行债务应以满足债权人的利益为目的，同时债务人的履行行为也不能给债权人带来损害。这是法律对债务人的最基本的要求。而在不完全履行的场合，债务人违反了此义务，没有按照债务本旨履行债务。债务人的履行不完全合乎债的内容，具体表现为：履行的数量上不完全，标的物的品种、规格、型号不合乎规定或标的物有缺陷，加害给付，履行方法上的不完全以及违反附随义务的不完全履行。
3、须可归责于债务人
可归责于债务人，是指债务人对其履行债务所造成的对于债权人的损害，未尽相当的注意。在瑕疵给付中，无论债务人主观上具有故意或者过失，只要其交付的标的物有瑕疵，债务人即应负责；在加害给付，因其系债务人的履行行为造成债权人的其他利益的损失，故应以债务人主观上具有故意或过失为要件。但对于债务人的故意或过失，债权人不负举证责任，债务人须证明自己主观上没有过错时，才能免于负责。
此外，还须债务人无免责事由。如果债务人履行不符合债务本旨，是由于不可抗力所致，则债务人并不负不完全履行的责任。此外，如果当事人对不完全履行存有有效的约定的免责条款，也可以不负不完全履行的责任。
（四）不完全履行的法律后果
不完全履行的法律后果，因瑕疵履行和加害给付的不同而有所不同。
1、瑕疵履行的法律后果
在债务人瑕疵履行时，由于债务人不完全履行债务的表现多种多样，有些瑕疵是无法补正的，而有些瑕疵则可以通过债务人的补正行为变为适当履行。比如，当标的物为种类物时，就可以通过更换的方法补正。由于存在的瑕疵能否补正的不同，导致瑕疵履行的法律后果也有所不同。
（1）履行上的瑕疵能够补正
当债务人履行上的瑕 疵能够补正时，其法律后果为：
第一，债权人有权拒绝接受有瑕疵 的履行，并要求债务人补正。此时，债权人不负受领迟延的责任。
第二，因补正标的物导致债务人迟延履行的，债务人应负迟延履行的责任。如果因债务人补正给债权人造成损失的，债务人应负责赔偿。
第三，当债务人交付的标的物质量或提供的劳务不符合约定时，债权人有权依据情况要求债务人减少价款或者报酬。
第四，标的物虽能补正，但补正对债权人已无利益的，债权人有权解除合同，并请求损害赔偿。因标的物的主物不符合合同约定解除合同时，解除合同的效力及于从物。但因标的物的从物不符合合同约定而被解除的，解除的效力不及于主物。
第五，债务人能补正而不补正时，债权人有权要求人民法院强制债务人补正。但依债务的性质不得强制执行的除外。
（2）履行上的瑕疵不能补正
当债务人履行上的瑕疵不能补正时，债权人有权拒绝受领标的物，并可以解除合同，要求损害赔偿。当然，债权人也可以在受领后，要求债务人降低价格 或者酬金。
2、加害给付
在加害给付时，无论债务人给债权人或是与债权人有特殊关系的第三人造成财产上或是人身上的损害的，债务人均应予以赔偿。我国《合同法》第122条明确规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”
四、拒绝履行
（一）拒绝履行的概念
拒绝履行是指债务人能够履行债务而故意不履行债务。拒绝履行在债务违反的形态中属于比较严重的形态之一。债务人拒绝履行债务可能发生在债务履行期限到来之前，也可能发生在债务履行期限到来之时；其表达方式可以是明示的，如向债权人明确表示其将不履行合同，也可以是以行为表明不履行合同，如将届期应当交付的特定物另卖与他人。
在传统大陆法上，履行期限到来之前，债务人并不负有履行的义务，因而不能发生债务人不履行债务的责任，而债务履行期限到来时，债务人拒绝履行，这与履行迟延无异，债权人可依迟延履行主张债务人的责任。所以，在德国，拒绝履行被包含在积极侵害债权之中。也有学者认为，在一时的拒绝履行，可准用迟延履行的规定，在永久的拒绝履行，可准用履行不能的规定。
在英美法上，有预期违约的理论。预期违约是指债务人在合同履行期到来之前以明示的或者默示的（以行为的方式）方式表明将不履行合同。预期违约行为指向的并非是履行期届满时的现实违约，而是履行期届至前的履行成为不可期待。它所直接侵害的权利不是效力齐备的完全债权，而是请求力不足的不完全债权，是期待色彩浓厚的债权，它所直接违反的义务，不是给付义务本身，而是不危害给付实现的不作为义务。但，侵害完全债权与侵害债权期待，违反给付义务与违反不危害给付实现的义务，它们之间有着密切的关系。如果侵害期待债权得不到改变，持续到履行期届满时就会变为侵害现实的债权；如果违反不危害给付义务的行为得不到矫正，持续到履行期届满时就会变为违反现实的给付义务。正因如此，英美法国家十分重视预期违约的法律调整。许许多多的判例都说明了这一点。
我国《合同法》借鉴了英美法的预期违约制度，明确规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任”（第108条），从而将在债务履行期届满之前拒绝履行合同作为债务违反的方式之一。拒绝履行这种债务违反方式与其他债务违反方式有所不同。其与履行迟延的主要区别在于：迟延履行主要是指债务届履行期而债务人没有履行债务，并不要求债务人有明确的不履行债务的意思，而拒绝履行则是债务人主观上存在不履行债务的故意，并且以明示的或者行为的方式向对方表明。拒绝履行与履行不能的主要区别在于：履行不能是客观上债已不可能履行，这种不可能履行的状态与债务人的意思无关，而拒绝履行则是在有可能履行的情况下，债务人故意不履行债务。拒绝履行与不完全履行的区别主要表现在：不完全履行是债务人已履行债务，只是履行不符合债的本旨，而拒绝履行是债务人根本就不存在履行债务的行为。
（二）拒绝履行的构成要件
构成拒绝履行须同时具备以下要件：
1、须有合法有效的债务存在
这是拒绝履行的前提条件。如果没有合法有效的债务关系存在，就无所谓拒绝履行的问题。
2、须履行仍为可能
如果履行已陷于不能，则为履行不能，只有在可能履行债务的情况下，债务人拒不履行 债务的，才构成拒绝履行。
3、须债务人有拒绝履行债务的表示
债务人的拒绝履行的表示，或者是明示的，或者是以行为的方式为之。无论以何种方式，债务人向债权人所表达的不履行债务的意思都是明确、肯定的。
4、须债务人主观上出于故意
即债务人明知存在债务并且能够 履行债务而不履行。债务人的故意由法官依具体情事作出判断，无需债权人举证。债权人只须证明债务人不履行债务即可。
5、债务人拒绝履行债务无正当理由
债务人没有正当理由不履行债务的，才能构成拒绝履行。如果债务人不履行债务是因为行使同时履行抗辩权、不安抗辩权，或者是因为所附条件未成就，或是因为债务履行期限未到，则为正当行使权利或有正当理由，不构成拒绝履行。
（三）拒绝履行的法律后果
债务人在债务履行期届至时，明确表示将不履行债务的，将产生以下法律后果：
1、债权人有权解除合同。
2、债务人承担违约责。
3、债权人有权要求债务人继续履行债务。
4、在双务合同中，债务人表示拒绝履行后，不得以同时履行抗辩权作为抗辩。当债权人有先履行义务时，债权人有权拒绝自己的履行。
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第四节 债权人迟延
债务人履行债务，有时无须债权人的协助配合即可完成，如不作为的债务，只要债务人不违反不作为的义务 ，即完成债务的履行。但在更多的情形下，债务人履行债务均需债权人的积极的配合，债务人才能完成债务的履行，如债务人交付财物时，债权人予以受。在许多场合，如果债务人得不到债权人的协助，就无法完成履行债务的行为。而这时若一味追究债务人的迟延履行责任，则对债务人过于苛刻，所以有必要为债务人设立合理的债权人迟延这一救济制度。
一、债权人的受领、协助义务
受领，是指债权人接受债务人履行债务的行为。在债的关系中，债权人享有权利和债务人承担义务共同构成了债的内容，债权人的权利的实现有赖于债务人履行债务；当债务人履行债务时，债权人及时受领并保有履行利益，只有这样才能真正达到债权人享有权利的目的。受领是债权人永久保持债务人履行所带来的利益的必要前提，从某种角度而言，债务人履行债务和债权人受领债务，对于债的目的的实现同等重要。
由于作为债的给付的性质不同，受领也有积极受领和消极受领的不同。积极受领是指债权人以积极的行为接受债务人的履行，如接受标的物、金钱，接受工作成果等；消极受领是指债权人仅具有接受履行并享受其利益的意思即可，如对于不作为的债务的受领。
现代民法上的债的履行关系，是在诚实信用原则支配下的债权人与债务人的相互协作关系，债权人依诚实信用原则负有协助债务人履行债务的义务。债权人的这种协助义务属附随义务，此义务不得单独诉请执行，但其违反时，债权人应负相应的法律责任，即违反协助义务，将减轻债务人的责任，并使债权人有可能承担赔偿债务人损失的责任。债权人的协助义务大致有以下几个方面：
1、债权人应到特定的点提取标的物、领取金钱的。
2、债权人应当提供原材料的，如来料加工合同。
3、债权人就债务人的工作应为具体指示的，如加工承揽合同的定作人应向承揽人提交图纸及有关的技术资料。
4、债权人应当受领债务人的履行的，如合同约定债务人送货上门。
5、债权人应当提供场地的，如演出合同中债权人应为债务人提供相应的场地。
6、债权人应与债务人共同办理法定的登记手续的，如买卖合同的标的物为特殊的物（车辆、房屋等），出卖方应与买受方一起办理登记手续。
7、依照债的性质，债权人应将债的标的送往指定地点的，如保管合同的委托人应将保管物送往保管人处。
8、选择之债中，债权人享有选择权时，债权人应作出选择，否则债务人将无法履行债务。
9、债权人应当负有某种不作为的义务，如拍照时应静坐、医疗时容忍医生进行检查、治疗等。
二、债权人迟延及其构成要件
（一）债权人迟延的概念
债权人迟延，是指债权人对于债务人已经提供的给付，未为受领或未为其他给付完成所必须的协助的事实。债权人迟延包括两个方面的内容，一是受领迟延，另一是债权人未尽其他协助义务。其中，受领迟延是债权人迟延的最常见的表现形式。
（二）债权人迟延的构成要件
债权人迟延须同时具备以下条件：
1、须债务人的履行需要债权人的协助
2、须债务已届履行期
3、须债务人已经履行
4、须债权人不为或者不能受领
债权人不为受领，包括债权人拒绝受领和需要债权人协助而债权人不为协助两种情形。不能受领，指债权人因为自身的原因，客观上无法受领，如债权人下落不明等。
（三）债权人迟延的法律后果
如前述，债权人通常没有受领的义务，只是在特殊情况下，如法律有特别规定或合同当事人有特别约定时，债权人才有受领的义务。当债权人负有受领的义务时，债权人违反此义务构成迟延的，债权人应负债的不履行的法律后果。以下主要介绍债权人没有受领义务时，债权人迟延的法律后果。
1、债务人的注意义务减轻
在没有债权人迟延的情况下，债务人应依债的内容履行债务，原则上对轻过失也应负责。而在债权人迟延时，债务人的注意义务减轻。
2、债务人可自行消灭债务
债权人迟延后，债的标的物为动产的，债务人可以以提存的方式消灭债务。标的物不适于提存的，或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得价款。
3、债务人解除合同
债务人解除合同须要在法律的规定下进行。我国《合同法》第259条规定：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同”。
4、停止支付利息
债权人迟延后，因金钱债务所生的利息债务，自受领迟延时起向后消灭。
5、缩小孳息返还范围
依照债的内容，债务人有收取由标的物所生的孳息的义务，并负有将其返还债权人的义务。在债权人迟延后，债务人仅须返还已经收取的孳息，对标的物以后所生的孳息不负收取的义务；对已经收取的孳息，就其减少或者灭失，仅在具有故意或者过失时负责。
6、债务人有权请求标的物的保管费用和因债权人迟延而增加的必要费用
7、债权人应赔偿债务人因此受到的损失
（四）债权人迟延的终止
债权人迟延可因以下原因而终止：
1、债权消灭
债务因免除、清偿而使债权消灭的场合，债权人迟延也消灭。
2、债务人免除
当债务人对受领迟延免除时，债权人迟延也消灭。债务人免除时，仅以一方的意思表示为之即可。
3、迟延的除去
当债权人对先前的迟延，作出承认迟延的一切后果、并作出受领的意思表示，或者准备了履行的必要协助并作出受领催告时，迟延即被除去。
思考题：
债权、债务的效力。
债的效力的对外扩张。
附随义务及其内容。
履行不能的法律后果。
履行迟延的构成要件及其后果。
不完全履行的情形、要件及其后果。
债权人的受领、协助义务。
试论情势变更原则。
学习文献：张广兴著：《债法总论》第八章，法律出版社。
第五章 债的保全
学时数：4
教学目的和要求：了解债的保全的目的、方式。
教学重点：债权人的代位权及撤销权。
教学难点：债权保全与债权人利益保护的关系，代位权的要件、行使及其后果，撤销权的要件、行使及其后果。
授课方式：课堂讲授、多媒体
学生创新精神和实践能力的培养：分析处理代位权、撤销权的实际案例。
教学过程和内容：
第一节 债的保全制度概述
依照传统民法的“合同相对性原则”，合同效力仅及于合同关系的当事人，债权人只能请求债务人为一定的给付，但近现代各国民事立法及判例，对此已有所突破，债的效力扩及于第三人，债权具有了对外效力。债权保全制度就是债的对外效力的典型表现。债的保全制度，是法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人的债权实现受到危害，而设置的保全债务人的责任财产的法律制度。
债的关系成立后，债权人权利的实现主要是从债务人的财产中获得满足，即使不以财产交付为标的的债，也需要以债务人的财产作为债务履行的最后保证。根据债的效力，债务人的所有财产在债的关系成立后就成为履行债务的一般担保，即责任财产，当债务人不履行债务时，此责任财产将成为强制执行的标的。当然，依照我国《民事诉讼法》的规定，强制执行时，应当为被执行人及其所扶养的家属保留生活必需品以及生活必需费用，这也应意味着除维持债务人及其所抚养的家属的生活必需品外，债务人的一切财产均包括在责任财产之内。
债的保全制度包括债权人的代位权和撤销权两个方面的具体制度。债权人的代位权着眼于债务人的消极行为，当债务人有权利而不积极行使，以致影响债权人的权利实现时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人请求履行债务；而撤销权则是着眼于债务人的积极行为，当债务人实施减少财产的行为从而损害债权人债权实现时，法律允许债权人诉请法院撤销债务人的行为。代位权是为保持债务人的责任财产而设，撤销权是为恢复债务人的责任财产而设。债的保全制度集积极保障与消极保障于一身，对债权不能实现起着预防作用，成为现代各国债法中不可或缺的制度。
债权保全制度源于罗马法。在罗马法上有撤销之诉，此撤销之诉原本为破产而设，后来在非破产的情形也可以适用。在法国民法中，除撤销权外，又增设了债权人的代位权。西班牙、意大利、日本民法中也都规定了债权人的代位权和撤销权。在德国和瑞士，由于其强制执行法比较完备，认为没有设立债权人代位权的必要，仅规定了债权人的撤销权。在我国台湾，虽然有比较完备的《强制执行法》，但民法中仍然详细地规定了债权人的代位权和撤销权。我国《民法通则》中没有规定债权保全制度，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中规定了类似债权人代位权和撤销权的内容。我国《合同法》中第73、74、75条对合同之债中债权人的代位权和撤销权作了规定，填补了法律上的一大空白。
债权保全制度、债的担保制度和债法上的民事责任制度从不同的角度，共同维护着债权人的利益。债的担保制度有保证、抵押、质押、定金、留置等方式，其虽然不受或者较少受债务人财产状况的影响，对于债权人权利的实现有着重要的保障作用，但这些担保方式也存在弱点，如抵押权的设立须当事人特别订立书面合同，有的抵押关系还需办理登记，再如留置权的成立仅局限于特定的保管合同、承揽合同、运输合同中，并且还须符合法定条件，而保证除须书面保证合同外，仍会存在责任财产减少而损害债权实现的情形，等等。就债法中的责任制度而言，虽然责任制度的存在，会给债务人产生无形的压力，促使债务人积极而适当地履行债务，否则要以其全部财产承担债务违反的责任，但其更为现实的作用是在债务人不履行债务时，债权人可以要求债务人承担债务违反的法律责任，而此责任又往往是在发生了债务违反的情形后的补救措施，只能制裁债务人于债务违反之后，这也是责任制度的明显不足之处。因此，法律在担保制度和责任制度之外设立了债权保全制度，一方面为没有设立特别担保的债权人提供保障，另一方面也能够起到防患于未然的作用。可以说，债权保全制度与债的担保制度、债的责任制度相互配合，共同担负着保障债权人权利实现的任务。
第二节 代位权
一、代位权的概念
代位权，是指债权人以自己的名义行使债务人对于第三人的权利的权利。债的关系成立后，当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义依法代位行使债务人对第三人的权利。
处分自己的财产和权利是民事主体的一项权利，此权利的行使不受他人干涉，这是民法的一项基本原则。因此，债务人对第三人享有权利时，其是否行使、如何行使，应依债务人个人的意思，债权人不得非法干涉。但是，由于债务人的财产是债权人债权实现的责任财产，债务人的责任财产的变化会影响到债权人权利的实现，因而对债务人处分自己的财产的行为法律就应当加以合理的约束。 债权人代位权制度能够有效地平衡债权人与债务人的利益，兼顾债务人的意思自由、交易便捷与交易安全，已为现代各国民事立法所采纳。
我国民法通则中没有代位权的规定，但《合同法》第73条明确规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
二、代位权的构成要件
债务人不行使权利固然对债权人不利，但债权人动辄行使代位权也会损害债务人和第三人的利益，不能任凭债的效力无限制地对外扩张。况且债权人的代位权并非债的关系成立时即享有的权利，其成立与行使均须具备相应的条件。为平衡债权人利益和债务人的意思自治，就需要对债权人行使代位权规定严格的条件。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》中，第11条规定：“债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。
三、代位权的行使
（一）代位权的主体
债权人为代位权行使的主体，债务人的债权人为数人时，数个债权人可以共同行使代位权，也可以单独行使代位权；但一个债权人已向某第三人行使了代位权的，其他债权人不得再向该第三人就同一原因行使代位权。
（二）代位权的客体
代位权的客体，即债权人可以就哪些权利行使代位权。代位权的客体为非专属于债务人的财产权利，或为财产上利益而成立的权利。债权人可以行使的债务人的权利，以及不能行使的债务人的权利，已如前述。
（三）代位权的行使方法
债权人行使代位权时，应以自己的名义，并尽到善良管理人的注意，否则给债务人造成损失时应负责赔偿。债权人行使代位权须以诉讼的方式行使。债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上的债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
四、代位权行使的效力
若债权人向次债务人提起的代位权诉讼在人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”。
第三节 撤销权
一、撤销权的概念和性质
（一）撤销权的概念
撤销权，是指债权人对于债务人所为的有害于债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。当债务人与第三人实施的法律行为使其责任财产不当减少，害及债权人债权的实现时，债权人可以请求人民法院撤销债务人与第三人的法律行为，从而恢复债务人的责任财产，保障债权人的债权实现。
债权为相对权，原则上不具有涉及第三人的效力，债权人也不得随意干预债务人与他人之间的法律关系。但债的关系成立后，债务人的责任财产的变化会影响到债权人的债权能否得到清偿，如果债务人出于损害债权人的利益的目的处分自己的财产，则依民法的诚实信用原则和禁止权利滥用原则，债务人的行为不能不受到影响。同时对于善意的不知情的第三人，法律也应当适当给予保护。债权人的撤销权制度能够平衡债权人利益与债务人的意思自治以及第三人的利益，为现代各国民法所采纳。
我国《民法通则》中没有规定债权人的撤销权。关于破产外的撤销权，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第130、147、149条规定：“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效”，“财产所有人为了逃避应履行的婚姻家庭义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效”，“债务人为了逃避债务，将自己的财产所有权转移给他人，或者放弃自己应得的权利，债权人的权利受到影响的，债权人可以主张该财产转移或者权利放弃无效”。
我国合同法中对合同之债中债权人的撤销权作了规定。《合同法》第74、75条规定：“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。这一规定填补了我国民事立法上没有债权人撤销权这一空白，对于维护债权人的利益具有非常重要的意义。
（二）债权人撤销权与可撤销的民事行为中的撤销权的不同
债权人的撤销权与可撤销的民事行为中的撤销权，虽然均称撤销权，也均需人民法院对已经生效的民事行为予以撤销，但二者仍有下列不同：
1、撤销的对象不同。债权人的撤销权，是撤销债务人与第三人之间的法律行为；而可撤销民事行为中的撤销权，是撤销权人（通常是受有损失的一方）请求撤销自己与他人之间的民事行为。
2、撤销的目的不同。债权人撤销权的目的在于恢复债务人的责任财产，保全债权人在内的全体债权人的债权；而可撤销民事行为中的撤销权的目的在于消灭欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等的民事行为的效力。
3、行使撤销权的原因不同。债权人行使撤销权，是因为债务人实施了有害于债权的行为；而可撤销民事行为的受损人行使撤销权则是因为一方当事人的意思表示不自由、重大误解或行为的后果显失公平。
4、撤销权的效力不同。债权人行使撤销权，不发生损害赔偿问题；而可撤销民事行为在被撤销之后受到损失的人有权要求对方进行损害赔偿。
5、行使的方法有所不同。债权人的撤销权，须以诉讼的方式为之；而可撤销的民事行为，撤销权人既可要求人民法院予以撤销，也可要求仲裁机构予以撤销。
二、撤销权的构成要件
与债权人的代位权相比，债权人撤销权的效力更为强大。代位权的行使，是债权人行使债务人对第三人的权利，对于债务人和第三人而言，均为本来应有事态的重申；而债权人行使撤销权，则是撤销债务人和第三人之间的法律行为，是对现有的法律关系的破坏，其影响极大。所以，法律对于撤销权的行使规定了更为严格的要件，以免破坏交易安全。撤销权的构成要件，有两个方面，即客观要件和主观要件。
（一）客观要件
撤销权成立的客观要件包括以下几个方面：
1、债权人对债务人存在着合法有效的债权
这是债权人对债务人行使撤销权的前提条件。这一要件又包括四个方面的内容：
首先，债权人对债务人须存在合法有效的债权。如果债权关系不存在或者有违法内容，或虽有债权但债权已无效或已经消灭，则债权人自然不能行使撤销权。
其次，该债权应具有财产内容。没有财产内容，或者与债务人的责任财产无关的债权，不能成为撤销权行使的标的。有财产内容的债权，并不仅限于金钱债权，凡是以财产权为标的的债权，均可成为撤销权的对象。不作为的债权或者以劳务为标的的债权，不能成为撤销权的对象。但是，因债务人不履行不作为的债务或不提供劳务而转化为损害赔偿之债时，则债权人可对此主张撤销权。
再次，该债权须为债务人为法律行为之前已经发生的债权。只有在债务人与第三人为法律行为之前已经成立的合法有效的债权，才可能因债务人与第三人的行为受到损害。
最后，债权人的债权不必届清偿期。
债权人的以下债权不能发生撤销权：一是有担保的债权。债权人的债权已有特别担保时，如设有抵押、质押等担保物权时，由于债权的实现已有保障，当债务人不履行债务时，债权人可以就抵押物、质押物折价受偿或者拍卖、变卖抵押物、质押物优先受偿。但如果债权人的债权没有得到完全的特别担保时，就没有特别担保的部分的债权，债权人仍有权行使撤销权。二是附停止条件的债权。附停止条件的债权虽然已经成立，但其并未生效，其效力处于停止状态，只有待条件成就时，债权才生效，如果条件终不成就则债权终不生效。因而对于附停止条件的债权，在债权未生效之前，债权人不享有撤销权。
2、债务人实施处分财产的行为
这是撤销权行使的对象，是债权人撤销权不可缺少的要件。债务人实施处分财产的行为有两类：一类是事实上的处分，如债务人对财产加工、毁损、消费等。另一类是法律上的处分，如债务人赠与财产、免除债务、让与财产权利等。能够成为撤销权的标的的通常是法律行为，并且该法律行为应该是有效的法律行为，债务人的事实行为以及无效的民事行为，均不能成为撤销权的标的，因为事实行为无从撤销，无效的民事行为则无须撤销。
作为撤销权标的的法律行为，可以是双方法律行为，如赠与、买卖，也可以是单方法律行为，如放弃债权、遗赠；可以是有偿的民事行为，也可以是无偿的民事行为；可以是债权行为，也可以是物权行为，如债务人在自己无资力的情况下，仍在其财产上为他人设立抵押权，这时债权人可以对此抵押权设定行为请求撤销。但作为债权人撤销权标的的行为并不仅局限于法律行为，债务人的行为虽非法律行为，但属于法律效果上的适法行为，债权人也可以申请撤销，如债务承认行为可以发生诉讼时效中断的法律效力。另外，诉讼上的行为如果兼具私法上的性质时，如和解、抵销等，债权人亦得撤销。
3、债务人的行为害及债权
害及债权，是指因债务人的行为，导致其清偿资力的减少，使债权不能得到满足。这是债权人行使撤销权的一个很重要的条件，如果债务人的财产虽然减少，但其所余财产仍然足以清偿全部债务，债权人仍无保全其债权的任何必要。
判断债务人的行为是否害及债权，可以从以下几个方面考察：
（1）债务人的行为是否导致其财产减少
债务人减少其财产的方式有两种：一是积极减少财产，例如债务人让与所有权、免除他人的债务等；另一是消极地增加债务，例如债务承担、为他人提供担保等。如果债务人的行为并未减少其财产，例如债务人以合理的对价进行买卖、租赁、借贷等，因其未减少财产，债权人不得行使撤销权。我国《合同法》将债务人减少财产的行为规定为免除债务、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产的行为。
（2）债务人的财产减少是否导致债务人无资力
债务人的财产减少通常会对债权人的债权产生影响，但此种不利影响须达到一定的程度时才会害及债权。如果债务人的财产减少并未达到债务人无资力的状态，则因其不会影响债权人的债权实现，因而债权人无行使撤销权的必要，否则属于对债务人正常民事行为的干涉。
（3）债务人的无资力与债务人的行为之间具有相当的因果关系
债务人的无资力是因为债务人的处分财产的行为引起的，二者之间须有相当的因果关系，即债务人的行为足以导致其无资力清偿债务，否则若债务人的无资力是由于其他原因引起，则不发生撤销权。此外，债务人的无资力状态还须持续到债权人行使撤销权时，如果在债务人为行为时导致其无资力，而在债权人行使 撤销权时债务人已经有了清偿能力，则债权人也不能行使撤销权。害及债权的事实在债务人为行为时已经存在是债权人的撤销权的成立要件，害及债权的事实在债权人行使撤销权时仍然存在是撤销权的生效要件。
（二）主观要件
撤销权成立的主观要件，是指债务人与他人为行为时所具有的恶意，即明知其行为有害于债权仍然为之。
1、债务人的恶意
即债务人对其行为可能引起或增加自己资力不足的状态以及有害于债权人的利益有所认识即可，并不要求债务人有诈害债权的意思。只要债务人存在“以明显不合理的低价转让财产”的行为，就足以表明其主观上具有恶意。
债务人的恶意，应以其为行为时为准。如果行为时并无恶意，行为之后具有恶意，则债权人不得申请撤销该行为；同样如果行为时具有恶意，行为后表示悔过，且行为仍有害于债权的，则债权人仍有权撤销该行为。如果债务人的行为由其代理人代为进行，则其恶意的有无应以代理人的主观心理状态来判断，但债务人有明确的害及债权的恶意，并且由代理人所为的行为害及债权的，即使代理人不知情，也应认为债务人具有恶意。
对于债务人的恶意的证明，应实行推定原则，即债务人超过其清偿资力而为法律行为时，可以认为其有恶意。因为债务人的财产是一切债权人债权的责任财产，债务人明知其财产不足以清偿全部债务而仍为处分行为，就可以推定其有恶意。
2、受益人的恶意
受益人是指与债务人为行为而受有利益的人，通常为债务人行为的相对人，但也不以此为限。在为第三人利益合同中，第三人为受益人；在无相对人的单独行为中，如抛弃先顺位抵押权时，其受益人为因行为而受有利益的人，即后顺位抵押权人。
受益人恶意，是指受益人于受益时知道债务人的行为将有害于债权。受益人对于可能危害债权人的事实没有认识的，债权人不得行使撤销权；受益人于受益时是否具有危害债权的恶意，在所不问。我国《合同法》规定，受益人对于“债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害”的事实知道的，债权人就可以请求撤销债务人与受益人之间的行为。这里的“知道”，是指受益人客观上已经知道，至于受益人于受益时是否具有故意损害债权的意图，或者是否与债务人恶意串通，对受益人的恶意并无影响。
受益人的恶意以受益人受益时主观上有恶意为准。受益人在受益时不知情，于受益后有恶意的，债权人不能行使撤销权。当受益人的受益时间与债务人和受益人为法律行为的时间不一致时，只要受益时为恶意，无论行为时是否为恶意，均应认定受益人具有恶意。
受益人的恶意，原则上应当由债权人举证证明，但债权人能够证明依当时的具体情形，债务人害及债权的事实应为受益人知道的，也可以推定为受益人有恶意。
三、撤销权的行使
关于撤销权的行使，须通过人民法院以诉讼的方式为之，其他内容付之阙如。债权人撤销权的行使，主要涉及以下几个问题。
（一）行使的主体
撤销权行使的主体为债权人。当债权人为多数人时，任何一个债权人都可以行使撤销权；数个债权人可以共同行使撤销权，也可以由一个债权人行使撤销权；当一个债权人行使了撤销权的，其他债权人没有必要再就债务人的同一行为行使撤销权。撤销权的目的在于保全所有债权人的债权，因而每一个债权人行使撤销权均对全体债权人的利益发生效力。
（二）行使的客体
撤销权的客体，为债务人所为的行为。债务人的行为可能是单独行为，也可能是双方法律行为。债务人的行为是单方行为时，被撤销的仅仅是债务人本身的行为；当债务人的行为是双方法律行为时，被撤销的是债务人与受益人之间的行为。有些行为是不能作为撤销权的客体的。债务人的下列行为，债权人不得申请撤销：
1、身份行为。例如结婚、离婚、子女收养、解除收养关系、放弃继承权以及接受遗赠或放弃受遗赠等。这些行为虽然会间接地影响债务人的履行能力，但因其与债务人的身份有着密切的关系，债权人不得撤销。
2、事实行为。例如物的毁损，这时债权人无救济方法，无从行使撤销权。
3、非以财产权为标的的行为。由于撤销权行使的目的在于恢复债务人的责任财产，因而撤销权所撤销的行为，均须直接以财产权为标的，不以财产权为标的的行为，不得予以撤销。无论被撤销的财产权的种类如何，债权人都可行使撤销权，但债权人无权干涉债务人的非以财产权为标的的行为。
4、债务人的不作为。在以不作为的债务为目的的法律行为中，即使因此有时会减少债务人的财产（如因可得利益的丧失），债权人除就其原来的债权标的的给付外，不得强制债务人的行为，因而对于债务人的不作为，债权人不得申请撤销。
（三）行使的方法
债权人行使撤销权必须以自己的名义，向人民法院提起诉讼，请求人民法院撤销债务人害及债权的行为。由于撤销权的行使，对于第三人关系重大，会导致债务人与第三人之间已经成立的民事法律关系归于无效，因此为避免债权人滥用撤销权，各国法律都规定应由法院审查撤销权的主体、客体、成立要件等，以兼顾债权人、债务人以及第三人的利益。
此外，依照最高人民法院的司法解释，债权人提起的撤销权诉讼，“只以债务人为被告，而未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加受益人或者受让人为第三人”。
（四）行使的范围
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。
（五）行使期限
债权人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权，该撤销权消灭。此期间的性质属于除斥期间，不发生中止、中断问题，期间经过的法律后果是撤销权消灭。
四、撤销权行使的效力
债权人撤销权的效力依法院判决的确定而产生，自法院判决生效之日起，对债务人、受益人、债权人产生如下效力：
（一）对于债务人的效力
债务人的行为在被撤销之前，并非当然无效；行为被撤销后，溯及既往地自始无效。即免除债务的，视为未免除；承担债务的，视为未承担；设定负担的，视为未设定；让与债权的，视为未让与；移转财产的，视为未移转。
（二）对于受益人的效力
债务人与受益人的行为被撤销后，受益人未受领标的物或权利的，不得再请求给付。已经受领债务人的财产的，负有返还财产的义务；原物不能返还的，应当折价赔偿。受益人已经向债务人支付了对价的，有权要求债务人返还不当得利。
（三）对于债权人的效力
对于债权人的效力，又有对于行使撤销权的债权人的效力和对于其他债权人的效力的不同。
对于行使撤销权的债权人而言，其有权请求受益人向债务人返还所受利益，并不得将此利益据为已有，应将行使撤销权取得的利益归于债务人的责任财产，作为债务人的所有债权人债权实现的保障。如果债务人拒绝受领受益人的给付，则债权人可以受领，但应将受领的利益归于债务人，并且债务人也有权基于所有权要求债权人向其交付受领利益。债权人行使撤销权所支出的必要费用，此必要费用包括律师代理费、差旅费等，应由债务人负担；第三人有过错的，第三人应当适当分担。
对于其他债权人而言，因撤销权的行使而收回的财产或代替原财产的损害赔偿金，仍为全体债权人债权的共同担保，各债权人均有权要求清偿。
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思考题：
债权人代位权的构成要件。
债权人代位权的行使及效力。
债权人撤销权的构成要件。
债权人撤销权的行使及后果。
债权保全制度与债权人利益的保护。
学习文献：张广兴著：《债法总论》第九章，法律出版社。
第六章???????? 债的担保
学时数：2
教学目的：让学生对于债的担保的性质、方式有一个全面的了解。
教学重点：债的担保的性质，保证，定金。
教学难点：保证合同的内容，保证的方式，保证担保的范围，保证人的求偿权，定金的种类、效力。授课方式：课堂讲授、多媒体。
学生创新精神和实践能力的培养：分析处理债的担保的实际案例。
教学过程和内容：
第一节????? 债的担保概述
一、债的担保的概念
债的担保，是指对于已经成立的债权债务关系所提供的确保债权实现的保障。债的担保是一种不必通过强制执行即可使债权人利益得到满足的法律制度。
债的担保制度适用于一切债权债务关系。除合同之债可以设定担保外，其他如无因管理、不当得利等债的关系，均可设定担保，当然担保的方式可能有所不同，如在这些债中无法适用定金担保等。此外，在合同之债，债的担保可以于债的关系成立的同时为之，而在其他债的关系，债的担保只能于债的关系发生后才能设定。
二、债的担保的性质
债的担保具有如下特性：
（一）债的担保的从属性
从属性，是指债的担保依附于债权债务关系而发生和存在。当债权债务关系不成立、无效或者被撤销时，担保即失去其依附而归于消灭；债权债务关系因清偿等原因而消灭或者减少时，担保也随之消灭或者减少；在附有条件或期限的债权债务，债的关系未发生效力时，担保也不发生效力；担保的范围除另有约定者外，仅就其成立时已经确定的债权债务为限。当然，随着经济的发展，债的担保也出现了一些新的方式，如最高额抵押，其系为不确定的债权债务设定的担保，即使债权债务关系尚未发生，也不影响其存在，这是担保从属性的例外。
（二）债的担保的补充性
补充性，是指债的担保通常只有在其所担保的债务没有得到履行或者没有得到完全履行时，才能执行担保财产。如在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，只有在首先执行主债务人的财产且执行仍不足以清偿债务时，才能执行保证人的财产；再如，实现抵押权须以债务履行期限届至债务人不履行债务为前提条件。
（三）债担保的相对独立性
债的担保的相对独立性，是指因担保的成立而发生与其所担保的债务有别的法律关系。担保关系为一相对独立的民事法律关系，对于担保的设定当事人须有单独的担保合意；担保的范围也不必与所担保的债务的范围完全一致；当担保无效或者被撤销时，对于其所担保的债权债务不生影响。
三、债的担保的分类
担保方式，按照不同的标准，可以作不同的分类。
（一）人的担保和物的担保
这是根据用以担保的标的来划分的。人的担保是指以人的信用提供的担保，即以第三人的信用担保债的履行；物的担保是指以特定的财产来作为债的履行的担保。
保证属于人的担保。保证是一种债的关系，提供担保的保证人是以自己的信用担保债务人履行债务的，由于保证人的信用具有浮动性，保证人的财产也处于不断的变动中，债权人利益的保障取决于保证人的信用，当债务人不履行债务而保证人的资力也不足以清偿务时，债权人的利益仍有不能实现的危险。因而在现代市场经济中数额较大的债务，通常已不再采用人的担保这种形式。
物的担保是直接以一定的财物来作为债权担保的担保方式，其所重视的是担保财产而与提供财产的人无关，因而担保财产为债务人的财产还是第三人的财产，对债权人无实质性的意义，当债务人不履行债务时，债权人就担保财产享有优先受偿权。物的担保被广泛适用。
（二）约定担保与法定担保
这是根据担保设定的依据的不同，将担保分为约定担保和法定担保。约定担保，是指由当事人自行约定的担保；法定担保是指由法律直接规定的担保。
约定担保以当事人的约定为原则，只要约定不违反法律的强行性规定，对当事人就有约束力。约定担保是担保的主要形态。约定担保的当事人不仅得自行约定担保的方式，而且得约定担保的范围、担保权的实现方式等。
法定担保由法律直接加以规定，其有两种情形：一是法律对某些特别的债权规定的担保，如优先权；另一是法律对担保成立的条件直接作了规定，而不能由当事人自行约定的担保，如留置权。前一种法定担保既不是由当事人自行约定的，也不能由当事人排除其适用；后一种法定担保，虽不由当事人自行约定，但当事人可以事先约定排除其适用。
四、担保合同
当事人设定担保的行为为双方法律行为，设定担保须以合同的方式为之。当事人设定担保的合同为担保合同。担保合同的当事人是债权人和担保提供人，担保提供人可能是债务人，也可能是第三人。担保合同在当事人意思表示一致时成立。应当注意的是，担保合同的成立和担保合同的生效不同，合同成立并不等于合同生效，对于担保合同法律规定需经其他程序才生效的，担保合同只有在经过相关程序后才能生效。如设定抵押担保的，法律规定经过抵押登记合同才生效的，抵押合同只有在登记后才生效。另外，有些担保合同为要物合同，只有在交付物后合同才成立，如质押合同，只有在质物移交于质权人时，合同才生效。
我国《担保法》第5条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效时，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。”这里的“担保合同另有约定的，按照约定”，其含义是指当事人约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任的，担保人应依担保合同的约定对此承担责任，并不是指担保合同约定担保合同有效的，担保合同可以有效。主合同无效，作为从合同的担保合同当然无效，但当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任的，则担保人应依其约定对债务人应承担的主合同无效的法律责任负担保责任；如果担保合同中并无此规定，则担保人不负此责任。在“担保合同另有约定的”情形下，实际上存在着两个担保合同：一个是对主合同债务人履行债务的担保；另一个是对主合同无效时债务人承担的责任的担保。在主合同无效时，前一个担保合同无效，而后一个担保合同有效。
此外，依照我国《担保法》第5条第二款的规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。在担保合同被确认无效时，如果担保人对无效担保合同的订立也有过错，应依其过错程度的大小承担相应的民事责任。这时担保人的责任不是担保合同中的担保责任，而是担保合同无效的过错责任，其责任的性质、内容、范围、承担责任的条件已完全不同于担保责任。
我国《担保法》中还规定了反担保。反担保是被担保的债务人自己或者第三人向担保人提供的担保。反担保是为了维护担保人的利益而设定的担保。在担保人履行了担保义务、向债务人追偿时，担保人的利益能否实现要受到债务人的资信状况的影响，如果债务人无偿还能力可能会直接损害到担保人的利益，因此法律规定反担保制度以保护担保人。《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”。反担保只能适用于第三人为债务人提供担保的情形，在债务人自己提供担保时无需存在反担保；反担保中的担保人，可以是债务人本人，也可以是债务人以外的其他人。反担保与担保的不同之处在于：反担保所担保的是担保人的追偿利益，而担保所担保的是债权人的债权，除此之外的其他方面，如反担保的订立程序、有效条件、担保权的实现等均与担保相同。
第二节 保证
一、保证和保证合同
保证，是第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人按照约定履行债务或者承担担保责任的行为。此处的第三人即为保证人。《担保法》对于保证人有特别的要求，即“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人”，下列组织不得作为保证人：（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
保证是债权人与第三人之间的一种保证合同关系，保证合同的当事人是债权人和保证人。保证人与债权人应以书面的形式订立保证合同，保证合同应包括如下内容：（1）被保证的主债权的种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式，即是一般保证还是连带责任保证；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方需要约定的其他事项。如果保证合同不完全具备以上条款，可以补正。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高额债权限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同，这种保证即为最高额保证。
保证合同是双方法律行为，只有双方意思表示一致，合同才能成立，并且当事人的意思表示须为真实。此处的意思表示指的是保证的意思表示。保证人对保证的内容或者表示行为或者对方当事人有重大误解时，可以请求撤销保证合同，但债权人对保证人的代偿能力有误解的，不属于民法上的重大误解，不得申请撤销。
二、保证的方式
保证的方式有两种，一是一般保证，另一是连带保证。无论在哪种方式的保证中，债务人享有的对于债权人的抗辩权，保证人均享有，如不安抗辩权、同时履行抗辩权等，即使在债务人放弃抗辩权的情况下，保证人仍然享有抗辩权。
（一）一般保证
一般保证，是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不履行债务时，保证人才代为履行的保证方式。在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，可以以此对抗债权人要求保证人履行债务的请求。
先诉抗辩权又称检索抗辩权，是法律基于保证的从属性和补充性而设立的专属于保证人的一种抗辩权，其基本含义是：当债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人先就债务人的财产申请强制执行，只有在法院对债务人的财产强制执行后仍不能满足债权人的债权时，保证人才有义务履行保证债务，在债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务之前，保证人有权拒绝债权人的履行要求。《担保法》第17条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。先诉抗辩权是保证人对抗债权人请求的权利，性质上属于防御性的权利，只有在债权人请求保证人承担保证责任时，保证人才有必要行使；先诉抗辩权还属于延期性的抗辩权，它只能起到暂时拒绝清偿的作用，而不能起到否认债权人权利的作用。
先诉抗辩权的行使有一定的限制。在下列情形下，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人明示放弃先诉抗辩权的。
（二）连带保证
连带保证，是指债务人在债务履行期届至时未履行债务的，债权人既可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人履行保证债务的保证方式。在连带保证中，债权人可以选择要求主债务人履行债务，也可有直接要求保证人履行保证债务，保证人没有先诉抗辩权，这是连带保证与一般保证的区别所在。连带保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人有权要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
连带保证中的保证人所负的债务在性质上属于连带债务，法律关于连带债务的有关规定于连带保证均可适用。如在债务人届期未履行债务时，债权人可选择债务人或保证人请求履行债务；债权人有权分别请求债务人或者保证人履行一部分债务；在债务人或者保证人中的一人履行债务后，另一人的债务在同等数额内消灭；在提起诉讼时，债权人有权以债务人或者保证人为被告，等等。
保证责任的方式是保证合同的条款之一，债权人和保证人对于保证方式一般都有明确的约定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。
此外，依照我国《担保法》第12条的规定，同一债务有两个以上的保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务；已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
三、保证担保的范围
保证人可以与债权人就保证的范围予以约定。原则上保证人所担保的债权范围不得大于设定保证时已经确定的债权范围，但当事人约定由保证人提供最高额保证的，保证人在其最高额以内负保证责任。《担保法》第20条规定：“保证担保的范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。
（一）主债权
主债权即债权人与债务人之间存在的原本债权，包括：合同之债的主债权，即货款、价金、租金、报酬等；不当得利之债的主债权，如因不当得利产生的返还请求权；无因管理之债的主债权，如因无因管理行为产生的支付无因管理中支出的必要费用的请求权；侵权之债的主债权，如损害赔偿请求权等。在保证合同成立后，主债权减少的，保证责任也随之减少，但主债务增加的，非经保证人同意，保证人对于增加的部分不承担保证责任。
（二）利息
利息是金钱之债的从债，包括法定利息和约定利息两种。法定利息的数额由法律明确加以规定；约定利息则是当事人意思自治的表现，但对于约定利息法律通常有一定的限制，如关于民间借贷，法律规定其利息不得超过银行同期贷款利率的四倍，超过部分将得不到法律保护。
（三）违约金、损害赔偿金
违约金，即违约一方应当支付的违约罚金；损害赔偿金，指因违约给对方造成损害应当赔偿的损失金额。关于违约金和损害赔偿金的确定，在“合同之债”一章中已有所叙述，在此不作赘述。
（四）实现债权的费用
实现债权的费用，是债权人为实现自己的债权而支出的必要费用。这些费用大致包括：通知费用、催告费用、鉴定费用、拍卖费用、债权保全费用、为防止损失扩大而支出的合理费用以及依人民法院或仲裁机构的生效裁判应由债务人承担的诉讼费、仲裁费等。至于债权人为实现债权而聘请律师的必要花费，债务人原则上应当偿付，其也应属于保证担保范围，但我国目前法律上对此尚无明确规定，加之律师费用的数额标准较难控制（如实践中大量出现的“协议收费”、“风险收费”等），因而债务人及保证人应承担的律师费用应限定在法定范围内的合理限度内。
四、保证期间
保证期间，又称保证责任期间，是由当事人约定的或者由法律规定的保证责任存续期间，在此期间内债权人未主张权利的，保证人即免除保证责任。保证期间有两种，一种是约定期间，即由当事人约定保证责任期间；另一种是法定期间，即由法律明确规定保证责任期间。
由于保证责任有一般保证与连带保证的不同，其保证期间亦有所不同。
（一）一般保证的保证期间
对于一般保证而言，首先由保证人与债权人约定保证期间，未约定保证期间的，或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；在约定的保证期间或者法定的保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
（二）连带保证的保证期间
对于连带保证而言，首先由保证人与债权人约定保证期间，没有约定或者约定不明确的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在约定的保证期间内或者在法定的保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
我国《担保法》关于连带保证的保证期间，没有适用诉讼时效中断的明文规定。我国有学者认为：在连带保证的保证期间内，债权人要求（包括诉讼上、仲裁上的请求，诉讼外、仲裁外的请求）保证人承担保证责任，或者对债务人与保证人一并提出请求的，保证人的保证期间也适用诉讼时效中断的规定；不过基于保证债务的从属性，债权人仅向保证人提出请求而未向债务人提出请求的，主债务的诉讼时效期间不随保证债务的时效期间的中断而中断，反过来，如果债权人仅对主债务人提出偿债请求的，主债的诉讼时效期间中断，对保证债务则将引起时效中断的效力。
五、保证人的求偿权
保证人的求偿权，又称追偿权，是指保证人向债权人承担保证责任后，对被保证的债务人所享有的请求其偿付因此所受损失的权利。保证人自己对于债务人本无债务，保证债务的履行纯系代债务人履行债务，因而在保证人承担了保证责任后，有权要求债务人偿付其所受到的损失。我国《担保法》第31条规定：“保证人承担了保证责任后，有权向债务人追偿”。
保证人求偿权的发生与行使须具备一定的条件：（1）须保证人已为清偿行为。保证人求偿权的发生以保证人清偿债务的行为为前提，如果保证人没有清偿债务的行为，则自无求偿权而言。（2）须因保证人的清偿行为而使主债务消灭。如果保证人的清偿行为对于主债务不生影响，则不会产生求偿权，只有在保证人的清偿行为使主债务全部或者部分消灭的，才会产生求偿权。（3）须保证人对其清偿并无过失。如果因保证人的过失，在债务人为清偿后保证人又为清偿的，或者向债务人所为的清偿超过主债务范围的，则保证人对此无求偿权。
保证人的求偿范围，一般应包括保证人于保证范围内向债权人清偿的债务本金、自清偿日起的法定利息、因承担保证责任所支出的必要的费用以及所受到的损害。
此外，《担保法》第32条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产的分配，预先行使追偿权”。这是一项保护保证人利益的法律规定。按照我国《企业破产法（试行）》和《民事诉讼法》关于企业法人破产还债程序的规定，当被保证担保的债务人进入破产还债程序后，债权人可以向人民法院申报债权，参加破产财产的分配；破产还债程序结束后，未受清偿的债权，可以继续要求保证人在保证范围内承担保证责任；债权人也可以不参加债务人的破产还债程序，而直接要求保证人承担保证责任，这时，保证人可以以其担保的债权额向人民法院申报债权，参加破产财产的分配，预先行使其对于债务人的追偿权。
六、保证合同无效及其法律后果
（一）保证合同无效的情形
1、保证合同因主合同无效而无效
保证合同是从合同，其效力具有从属性，当主合同无效时，保证合同无效；当主合同因被撤销或解除而无效时，保证合同也失去效力。但如果保证合同中明确约定，保证人应对主合同无效给债权人造成的损失负保证责任的，保证人仍应依合同的约定承担保证责任。
2、保证合同因合同自身的原因而无效
保证合同也可能因为自身的原因而无效，如保证的意思表示不自由、不真实，保证合同不符合法定形式等。关于保证合同的形式，《担保法》规定应采用书面形式，这就意味着保证合同是要式合同，以书面形式为要件。但最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第108条规定，自然人之间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也可视为保证合同成立。
（二）无效保证的法律后果
保证合同无效时，债权人、保证人应根据各自过错程度承担相应的民事责任。保证合同无效产生的责任为缔约上过失责任，其赔偿范围为债权人相信保证合同有效而实际上无效所受到的损失，即信赖利益的损失。
在主合同有效、保证合同无效的情况下，信赖利益损失的赔偿表现为：（1）缔约费用，包括邮电费用、赴订约地点所支出的合理费用；（2）准备接受保证人承担保证责任所支出的合理费用；（3）债权人因支出上述费用所失去的利息；（4）丧失得到合格保证人的机会所遭受的损失。前三项为直接损失，后一项为间接损失。在保证人负一般保证责任时，只要未存在对债务人财产依法执行无效果的事实，债权人就不存在该间接损失，保证人不负赔偿间接损失的责任；只有在对债务人的财产强制执行无效果的情况下，保证人才负赔偿此间接损失的责任。在保证人负连带保证责任时，债务人逾期履行、不完全履行、拒绝履行、不能履行时均产生违约责任，保证人在任何一种情形下均负赔偿间接损失的责任。
在主合同和保证合同均为无效的情况下，保证人所赔偿的信赖利益同样包括债权人的直接损失和间接损失。其直接损失包括缔约费用和相应的利息，一般不包括准备接受保证人承担保证责任所支出的费用。因为在债权人明知主合同无效乃至明知保证合同无效时，不应作接受保证责任的准备。这时的间接损失也因主合同无效而使数额相对降低，比在主合同有效时的间接损失赔偿数额要低。
第三节 抵押
抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中，提供财产的债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，抵押权人享有的在债务人不履行债务时得以抵押物折价或者就抵押物的价款优先受偿的权利，为抵押权。
抵押合同是当事人基于合意而进行的民事法律行为，抵押人与抵押权人订立抵押合同应以书面的形式，所订立的抵押合同应当包括以下内容：（1）被担保的主债权的种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（4）抵押担保的范围；（5）当事人认为需要约定的其他事项。如果当事人所订抵押合同不完全具备这些条款，可以补正。抵押合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
有关抵押权的其他内容见我国《担保法》的有关规定及物权一书法中的介绍。
第四节 质押
质押，是指债务人或者第三人将其财产移交债权人占有，以其作为债权担保的担保方式。在债务人不履行债务时，债权人得依法以其占有的债务人或者第三人提供担保的财产的价值优先受偿。债权人享有的得占有担保物并于债务人不履行债务时以担保物的价值优先受偿的权利，为质权；享有质权的债权人为质权人；为提供担保移交其财产于债权人占有的人，为出质人；出质人所提供的担保债权实现的物，为质物。
质权的设定需要出质人与质权人订立书面的质押合同，质押合同应当包括以下内容：（1）被担保的主债权的种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）质物的名称、数量、质量、状况；（4）质押担保的范围；（5）质物移交的时间；（6）当事人认为需要约定的其他事项。如果当事人订立的质押合同不具备这些条款时，可以补正。
质押合同为要物合同，自质物移交于质权人占有时生效；如果质物没有移交质权人占有，则质押合同并不生效。另外，出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
有关质押的其内容见我国《担保法》的规定及物权法一书中的介绍。
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第五节 留置
留置，是指债权人占有债务人的动产，在债务人不履行债务时，债权人有权对其财产予以扣留，在法定期间超过后债务人仍不履行债务的，债权人有权就留置财产折价受偿，或者以其拍卖、变卖的价金受偿，这种担保方式即为留置。债权人享有的权利为留置权，留置的财产为留置物。留置权的作用在于担保债的履行，不在于留置物的用益，因而留置权为担保物权；同时留置权是基于法律的规定而产生的权利，并非基于当事人的约定而产生，因而留置权为法定的担保物权。
债权人依据合同占有债务人的动产，是留置权成立的首要条件。在我国法律上，债权人可以基于下列合同占有债务人的动产：保管合同、运输合同、加工承揽合同，除此之外，法律规定可以适用留置的其他合同，也可发生留置权。
有关留置权的其他内容，见我国《担保法》的有关规定及物权法一书中的介绍。
第六节 定金
一、定金的概念
定金，是指合同当事人为确保合同的履行，依据法律规定或者当事人的约定，由一方当事人在合同订立时或订立后、履行前，预先给付对方当事人一定数额的金钱或其他替代物。
定金与预付款虽然都是在合同履行之前一方当事人向对方当事人交付一定数量的款项，但定金为债的履行的担保，预付款则是为了便于对方履行合同，一方当事人向对方支付一定的款项，不具有担保债的履行的性质。
二、定金的种类
定金的种类依其性质与效力的不同，有以下几种：
（一）成约定金
成约定金，是指作为合同成立要件的定金。因定金的交付，合同才成立。在当事人约定成约定金时，合同非因定金的交付不生效力。
（二）证约定金
证约定金，是指以定金为订立合同的证据。这种定金不是合同的成立要件，仅仅是合同成立的证明。
（三）违约定金
违约定金，是指交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人可以没收定金。这种定金和违约金都具有间接强制债务人履行债务的效力。
（四）?? 解约定金
解约定金，是指以定金为保留合同解除权的代价，即交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金以解除合同。
（五）立约定金
立约定金，是指为保证正式缔约的定金。交付定金的当事人若拒绝立约，则丧失定金；接受定金的当事人若拒绝立约，则加倍偿还定金。
我国现行《合同法》规定的定金兼具证约定金和违约定金的性质。但我国关于定金的法律规范为任意性规范，在合同实践中允许当事人特别约定其他性质的定金，如成约定金、解约定金等。
三、定金的成立
定金为债的担保方式之一。当事人应当以书面形式约定定金，定金合同中应有明确的交付定金的期限。定金合同为实践性合同，仅有定金合意而无交付行为，定金合同不发生法律效力，定金合同自交付定金之日起生效。定金合同为从合同，以主合同的有效成立为前提，主合同无效时，定金合同无效。
虽然，定金合同为当事人意思表示一致的产物，当事人可以就定金的具体数额作出约定，但为保护双方当事人的利益，维护公平正义，法律对于定金的数额有一定的限制，定金的数额不得超过主合同标的额的20％，否则超出的部分无效。
四、定金的效力
定金的效力因定金的种类的不同而有所不同。我国现行法上的定金为证约定金兼违约定金，其在证约定金的一方面有证明合同成立的作用，其在违约定金的一面有制裁债务不履行的作用，因而给付定金的一方不履行债务时，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行债务时，应当双倍返还定金。
思考题：
债的担保的性质。
保证的方式。
保证担保的范围。
保证期间的确定。
保证人的求偿权。
定金的种类。
定金的效力。
学习文献：张广兴著：《债法总论》第十章，法律出版社。
第七章 债的移转与变更
学时数：4。
教学目的：让学生对于债的移转与变更的情形、后果有一个全面的了解。
教学重点：债权让与、债务承担。
教学难点：债权让与的条件、标的、效力，债务承担的条件、效力。
授课方式：课堂讲授、多媒体。
学生创新精神和实践能力的培养：举例说明债的移转与变更的效力。
教学过程和内容：
债虽然为特定当事人之间的权利义务关系，但已成立的债并非不允许当事人变更其内容。债可以在民事主体之间移转，这已为各国民法普遍认可。债的移转有三种情形：债权让与、债务承担以及债权债务的概括移转。
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第一节 债权让与
一、债权让与概述
债权让与，是指在不改变债的内容的前提下，债权人将债权全部或者部分转让给第三人的行为。
债权让与可分为债权的一部让与和全部让与。在债权一部让与时，受让的第三人加入债的关系，与原债权人共享债权，此时原来的债即变更为多数人之债。债权让与可能基于法律规定而发生，也可能基于当事人约定而发生。在依合同而发生的债权一部让与中，原债权人与受让一部债权的第三人或者按照约定的份额分享债权，或者共享连带债权；如果原债权人与第三人未就其债权明确约定按份享有还是连带享有，或者虽有约定但约定不明确，则视为享有连带债权。在债权全部让与时，第三人取代原债权人而成为债的关系中的新的债权人，原债权人完全脱离债的关系。
二、债权让与的原因
债权让与可以由于法律规定而发生，也可以由于民事法律行为而发生。因民事法律行为而发生的债权让与是债权让与的最常见情形。
（一）基于法律规定而让与债权
在我国，基于法律规定而引起的债权让与有以下几种情形：
1、继承
依照《继承法》的规定，债权可以作为遗产继承。在继承开始后被继承人生前对他人享有债权的，债权由继承人承受，这时发生债权移转于继承人，债务人应向继承人履行债务。在继承人未对债权进行分割时，债权由各继承人共同享有。
2、履行债务的人享有的法定求偿权
依照法律规定，履行了债务的人，对于亦应由他人负担的债务，对该他人有求偿权。我国民法中的求偿权主要有：
（1）连带债务人中的一人或者数人履行了全部债务或者履行部分债务超过自己应分担的份额时，对其超过部分有权要求其他债务人补偿。
（2）保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
（3）当抵押人、质押人为第三人时，为债务人抵押担保的第三人在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿；为债务人质押担保的第三人在质押权人实现质权后，有权向债务人追偿。
（4）财产保险的标的物由第三人造成损害的，保险人向被保险人进行赔偿后，有权请求被保险人让与其对于第三人的损害赔偿请求权，从而取代被保险人的地位，有权向第三人追偿。
（二）基于民事法律行为而让与债权
基于民事法律行为而让与债权的，可能是基于单方民事法律行为，也可能是基于双方民事法律行为。
1、基于单方民事法律行为让与债权
基于单方民事法律行为让与债权的情形，如被继承人生前立有遗嘱，将债权让与继承人中的一人或数人，或者将债权让与继承人以外的人（受遗赠人）。立遗嘱的行为是单方民事法律行为，这种债权让与为死后生效的民事法律行为，只有在被继承人死亡后才能发生法律效力。
2、基于双方民事法律行为让与债权
多数债权让与都是基于双方民事法律行为进行的。双方当事人应订立债权让与合同。债权让与合同是债权人与第三人就转让债权达成的协议。此债权让与合同有以下特点：一是债权让与合同一旦有效成立, 债权即移转于受让人，债权让与合同的成立、履行以及法律效力同时发生。二是债权让与合同的当事人是债权人与第三人，债务人不是债权让与合同的主体。债务人对于债权让与是否同意，不影响债权让与合同的成立与生效。三是债权让与合同为不要式合同，债权人与第三人达成协议即可，并不需要特别的方式。但法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记手续的，当办理相应的手续。
三、债权让与的条件
（一）须有合法有效的债权存在
债权的合法有效，是债权让与的前提条件。存在合法有效的债权，是指债权真实存在并且没有消灭，但这并不意味着该债权一定能够实现，让与人仅负有保证被让与的债权确实存在的义务，并不负有保证债务人一定能够清偿债务的义务。
（二）债权让与并不改变债的内容
债权让与是将债权让与给第三人，由于债权让与也关系到债务人的利益，因而债权让与不能改变债的内容，尤其不得增加债务人的负担，即使免除债务人的部分债务，也应直接向债务人作出免除债务的意思表示。
（三）债权的让与人与受让人（第三人）达成协议
在基于双方法律行为而发生的债权让与的情形下，债权的让与人应与受让人达成让与债权的协议。此协议的成立与生效适用法律关于合同成立、生效的有关规定。如意思表示真实、具有民事行为能力等。
（四）让与的债权须具有可让与性
由于债权让与本质上是一种交易行为，从鼓励交易、增加社会财富的角度，应当允许绝大多数债权让与，无论单务合同、双务合同中的债权，无论意定之债中的债权还是法定之债中的债权，只要不违反法律的强行性规定和公序良俗，均应允许其让与。但是，对于某些基于个人特别信赖关系、具有特定身份关系的债权，由于其不具有可让与性，这些债权不得让与。
（五）不得违反法律和社会公共利益
债权让与不得违反法律的明确规定，也不得违反社会公共利益。债权人让与债权，如果法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，应依其规定办理，否则不发生债权让与的效力。
四、债权让与的标的
（一）可以让与的债权
下列债权可以让与：
1、合同中的债权
合同中的债权可以让与。无论是单务合同中的债权，还是双务合同中的债权，均得让与。并且，因合同债务不履行、不完全履行、迟延履行、受领迟延而产生的损害赔偿请求权，也可以让与。
2、因侵权行为而产生的债权
因人格权受到侵害而产生的损害赔偿请求权（包括精神损害赔偿请求权）、因知识产权被侵害而产生的损害赔偿请求权、因财产权受到损害而产生的损害赔偿请求权均可以成为债权让与的标的。
3、附期限、附条件的债权
债权可以附期限、附条件。附期限、附条件的债权已经成立，在特定的事实产生时，如期限到来、条件成就，才能成为现实的债权。对于附期限、附条件的债权，可以让与，但让与人负告知的义务，其应向受让人说明情况。
4、超过诉讼时效的债权
依照我国《民法通则》的规定，超过诉讼时效的债权，其胜诉权消灭，实体权利仍然存在，只不过失去了要求法院强制执行的效力；如果债务人履行的，债权人有权接受并有权保持履行利益，债务人不得在履行后以不当得利为由请求返还。这种超过诉讼时效的债权可以作为债权让与标的，但债权人让与时应明确告知对方，让与人没有告知的，受让人可以请求撤销债权让与合同。
5、可撤销的债权
这种债权在撤销权行使之前有效，只有在撤销权人行使撤销权后才自始无效；并且在撤销权行使的期限内权利人不行使撤销权的，该债权将为合法有效的债权。因此，可撤销的债权可以让与。如果让与人即为享有撤销权的人，其转让债权的行为同时可以视为抛弃撤销权；如果是债务人享有撤销权，并在债权让与后行使了撤销权使债权消灭的，这时成立让与人履行不能。
6、内容不确定的债权
内容不确定的债权，如报酬尚未确定的承揽合同的债权、享有选择权的合同的债权等。这些债权虽然在债权转让时尚未确定，但债权客观存在，将来可以以一定的方式予以确定，其当然可以转让。
7、作为权利质押的债权
这种权利本身具有一定的负担，其效力不完整，但其价值除了质押范围外，尚存在剩余部分价值可以转让。另外，由于质押的实现具有一定的或然性，如果被担保的债务人依约履行债务，被质押的债权即成为无负担的完全债权，只不过受让人要承担一定的风险。这与已经设定了抵押权的房屋可以买卖是一样的道理。
（二）不得让与的债权
不得让与的债权，大致有三类：一是依其性质不得让与的债权，二是依法律规定不得让与的债权，三是依当事人约定不得让与的债权
1、依其性质不得让与的债权
依债权的性质不得让与的债权，主要有以下几种；
（1）基于特别信任关系而发生的债权。如委托、租赁等，这类合同债权是建立在特别信赖的基础上，具有一定的人身信任关系，因而不得擅自让与他人。
（2）为特定债权人利益而存在的债权。专为特定债权人利益而存在的债权，不得让与。如，专为特定人绘肖像画的合同，专为教授特定人语言的合同，这些合同中的债权不得转让。
（3）以特定的身份为基础的合同。如因继承而发生的对于遗产管理人的遗产给付请求权，不得让与。
（4）不作为的债权。如不得为商业竞争。由于不作为债权是为了特定债权人的利益而存在的，如果允许债权人让与债权，无异于为债务人新设义务，对于债务人不公，因此不得让与，只能就特定的债权人存在。
（5）属于从权利的债权。从权利是依附于主权利而存在的权利，主权利让与时，从权利也随之让与。通常情况下，从权利不得与主权利分离而单独让与。但如果从权利可以与主权利分离而单独存在的，则可以转让，如已经产生的利息债权可以和本金债权相分离而单独让与。
2、依照法律规定不得让与的债权
依照法律规定不得让与的债权，如《担保法》第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。
对于法律禁止让与的债权，意大利民法的有关规定值得借鉴。《意大利民法典》第1261条第一款规定：“在司法机关受理的案件中担任职务或者在上述案件中履行职责的司法人员、法院文书室和秘书处的公务人员、司法助理人员、律师、代理人、刑事辩护律师和公证人，即使是通过中间人，亦不得成为案件当事人的权利受让人，否则要承担转让无效和损害赔偿的责任。”
3、依当事人约定不得让与的债权
当事人根据意思自治原则，可以在不违反法律和社会公共利益的前提下，特别约定禁止转让合同债权的内容。
五、对债务人的债权让与通知
债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让债权的通知不得撤销，但经受让人同意的除外
另外，债权让与通知原则上还存在一些例外的情况。一是证券化债权让与不以通知债务人作为对债务人生效的要件，如无记名债券，债券的交付即让与债权，无须通知债务人，债务人也不得以未收到让与通知而拒绝履行债务。二是对于当事人特别约定的不得让与的债权，不能让与，如果债权人让与，须取得债务人的同意。
六、债权让与的效力
债权让与有效成立后，在让与人、受让人和债务人之间发生一定的法律后果。其中，债权让与人与受让人之间的效力，为债权让与的内部效力；债权让与对债务人的效力，为债权让与的对外效力。
（一）债权让与的内部效力
债权让与在债权人与受让人之间，产生如下法律后果：
1、债权让与生效后，原债权人脱离债的关系，受让人取代了让与人的地位成为债权人，享有请求债务人向其履行债务的权利。
2、让与人将债权让与给受让人时，依附于债权的从权利也随之让与给受让人，如保证债权、担保物权、定金债权、违约金债权以及损害赔偿请求权等。从权利随主债权让与而转移为一般原则，但专属于让与人的具有人身性质的权利并不随之转移。
3、让与人应将证明债权的证明文书全部交付受让人，并告知受让人行使权利所必要的一切情况。有关债权证明文书，如债务人的借据、合同文书等；行使权利所必要的情况，如债务的履行期限、履行地点、履行方式、债务人的住所等。
4、让与人对其让与的债权应负权利瑕疵担保责任。即让与人应当保证所让与的权利是合法有效的，否则债务人得对抗原债权人的事由而给受让人的利益所造成的损害，让与人应当负责。
（二）债权让与的外部效力
债权让与对于债务人的效力有两个方面，一方面是让与人与债务人之间的效力，另一方面是在受让人与债务人之间的效力：
1、在让与人与债务人之间的效力
在让与人与债务人之间，因债权让与的通知，二者完全脱离债的关系。让与人不得再受领债务人的给付，债务人也不得再向让与人履行原来的债务。如果让与人仍然接受债务人的给付，则成立不当得利；如果债务人仍向让与人履行债务，则成立非债清偿，债务人仍应向受让人履行。但是，债务人接到让与通知之前向让与人所为的履行仍然有效，原债权人于通知前对债务人所为的债务免除等也为有效。
2、在受让人与债务人之间的效力
债权让与在受让人与债务人之间的效力主要有以下几个方面：
（1）受让人与债务人之间发生债权债务关系。受让人取代让与人的地位，成为债权人，有权要求债务人向其履行债务，债务人也有义务向受让人为给付。
（2）债务人接到债权让与通知时，其对于让与人的抗辩权，可以向受让人主张。债务人的抗辩权主要有：如合同不成立、无效的抗辩权，履行期限未届至的抗辩权，同时履行抗辩权，不安抗辩权，超过诉讼时效的抗辩权等。
（3）债务人接到债权让与通知时，债务人对让与人享有债权的，债务人可以依法向受让人主张抵销。债务人向受让人主张抵销应符合三个条件，一是债务人接受债权让与通知之前，对于让与人已有债权存在，二是债务人对让与人享有的债权已到期，其履行期应先于通知时或通知前已经到期，三是债务人主张抵销的债权与被让与的债权应属于性质上可抵销的债权。
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第二节 债务承担
一、债务承担概述
债务承担，是指不改变债的内容，债务人将其负担的债务移转于第三人负担。债务承担有两种，广义的债务承担，包括第三人承受债务人的地位和第三人加入债的关系，而与债务人共同负担债务的情形，又称为并存的债务承担或债务加入；狭义的债务承担，仅指由第三人取代债务人的地位承担其债务，又称为免责的债务承担。我们通常所说的债务承担，一般都是指免责的债务承担。我国《民法通则》第91条规定，合同当事人将合同义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意。
二、债务承担的条件
债务承担，须具备以下条件：
（一）须存在合法有效的债务
（二）债务具有可移转性
不可移转的债务，不能成立债务承担。一类是在性质上不能移转的债务，如演出合同中的演出义务、基于信任而成立的委托合同中的义务等；另一类是当事人约定不能移转的债务，以及不作为的债务，都是不能移转的债务。
（三）?? 第三人与债务人达成承担债务的协议
债务承担合同以债务移转为其基本内容，债务人与第三人须就债务承担达成协议，协议中须有明确的将债务人的债务的一部或者全部移转于第三人的内容。
（四）?? 须经债权人同意
只有经债权人同意的债务承担合同才能有效；未经债权人同意而移转债务的，债务承担合同对债权人并无效力，因而当第三人以债务承担为由履行时，债权人有权拒绝受领，并有权同时要求债务人履行债务，债务人不履行时，债权人有权要求债务人承担不履行债务的责任。
债权人同意应当是明示的，一般不得以默示的方式为之，但如果债权人向第三人请求履行债务，或者受领第三人以债务承担为意图的履行的，也可以推定其已经同意债务承担。
第三人与债务人订立债务承担合同转移债务的，必须征得债权人的同意，否则不发生债务承担的后果。但对于并存的债务承担，则有所不同。由于并存的债务承担，是第三人加入债的关系，并未导致原债务人脱离债的关系，相反第三人的加入，增加了债权实现的可能性，对于债权人更为有利，因而对于第三人与债务人订立的并存的债务承担合同，则不必征得债权人的同意，但应及时通知债权人。
此外，债务人转移债务，法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，应当办理相应的手续。当事人约定必须履行特定形式的，如公证，也需依约定办理后才生效。
三、债务承担的效力
由于债务承担有免责的债务承担和并存的债务承担的不同，因而其法律效力也有所不同。
（一）免责的债务承担的效力
免责的债务承担，发生以下效力：
1、第三人作为债务人，有履行债务的义务，债权人也有权要求债务承担人（第三人）履行债务并接受其履行和保有履行利益；原债务人脱离债务关系，其与债权人之间的原债权债务关系消灭，债权人无权要求其履行债务，也无权要求其担保债务承担人履行债务。
2、债务人基于债的关系所享有对于原债权人的抗辩权移转于债务承担人，债务承担人可以主张原债务人对于债权人的一切抗辩权。
3、从属于主债务的从债务随主债务一并转移给债务承担人。
（二）并存的债务承担的效力
并存的债务承担，是债务人不脱离原债的关系，而由第三人与债务人共同承担债务。并存的债务承担的效力为：
1、在并存的债务承担成立后，债务人与第三人成为连带债务人，对债务的履行负连带责任，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求债务承担人履行债务。
2、债务人基于债的关系所享有的对抗债权人的抗辩权，债务承担人有权享有并行使。
3、并存的债务承担成立后，债务因债务人或者债务承担人的全部清偿、抵销等而消灭。当债务因债务承担人的履行或其他原因（如抵销、提存等）而消灭时，在债务承担人与债务人之间可能发生求偿关系。
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第三节 债权债务的概括转移
一、债权债务概括转移概述
债权让与和债务承担，只是单纯地移转债权或移转债务，由第三人成为新的债权人或债务人。在现实生活中还存在着债权债务概括转移的情况。所谓债权债务的概括转移，是指债的关系中的当事人一方将其债权债务一并转移给第三人，由第三人全部继受债权债务的情形。如企业合并。
债权债务概括转移与债权让与、债务承担的不同之处在于：转移的内容包括债权和债务两个方面。债权债务的概括转移，可以是全部债权债务的概括转移，也可以是部分债权债务的概括转移。当部分债权债务概括转移时，可以基于当事人的约定在原当事人与承受人之间确定一定的份额，如果没有约定而又不能由其他方法确定的，在原当事人与承受人之间发生连带关系。
债权债务概括转移，有时基于当事人的约定而产生，有时基于法律的直接规定而产生。债权债务概括转移通常有两种情形：合同承受、企业合并与分立。
二、合同承受
（一）合同承受的概念
合同承受，是指合同一方当事人经对方当事人同意，与第三人订立合同，将合同上的权利、义务全部或部分地转移给第三人。合同承受一般是基于当事人的约定而发生，也可以因法律的规定而发生。
（二）合同承受的生效要件
合同承受须具备以下要件，才能生效：
1、须有合法有效的合同存在
这是合同承受的首要条件。如果合同为违法合同，则自然不可能发生合同承受；如果合同已无法律效力，如合同已经履行完毕，则也没有合同承受的必要。
2、承受的合同为双务合同
由于合同承受的内容既包括权利，又包括义务，因而只有对于双务合同才会发生合同承受的问题，单务合同只能发生债权让与或者债务转移，而不能发生合同承受。
3、须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意
关于合同承受的合意，适用民法关于意思表示的规定，并且法律、行政法规规定转让权利、转移义务应当办理批准、登记手续的，应当办理。
4、须经对方当事人同意
由于合同承受所转移的内容既包括合同权利，又包括合同义务，因而合同承受须经对方当事人同意。
（三）合同承受的效力
在合同权利义务全部转移时，承受人取得了合同当事人的地位，享有原当事人享有的一切权利，承担原当事人负担的一切义务；而原当事人从合同关系中脱离出来，不再享有权利，也不再承担义务。在合同权利义务部分转移时，承受人加入合同关系，其与一方当事人的关系从约定，没有约定或者约定不明时，应视为负连带责任。
三、企业合并与分立
企业合并，是指两个或两个以上的企业合并为一个企业。企业合并，包括吸收式合并和新设式合并，吸收式合并是指一个企业将原存的其他企业吸收而成为自己的一部分；新设式合并是指两个以上的企业合并成立一个新的企业，合并各方均解散。
企业分立，是指一个企业分立为两个或两个以上的企业。企业分立有创设式分立和存续式分立。创设式分立是指解散原企业，而分立为两个或两个以上的企业；存续式分立是指原企业存续，从原企业中分立出其他的企业。
企业的合并与分立，是市场经济条件下企业发展的常态。企业的合并与分立，不同于企业破产，相对人的利益不受影响，企业合并或者分立之前的债权债务由合并或者分立后的企业承担。我国《民法通则》第44条规定：“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有或承担”，《合同法》第90条对此又作了更为详细的规定，即当事人在订立合同后合并的，由合并后的法人或其他组织行使合同权利，履行合同义务；当事人订立合同后分立的，除债权人与债务人另有约定者外，由分立后的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
企业合并或者分立所致的债权债务概括转移，属于法定概括转移，无须征得相对人的同意，但由于合并与分立属于企业的重大事项的变更，因而须办理变更登记手续，并进行公告。
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第四节 债的变更
一、债的变更的概念
债的变更，是指不改变债的主体而改变债的内容的情形。债的变更只能发生在债成立后、尚未履行或者尚未完全履行之前。已经终止的债，无变更的意义。
二、债的变更的条件
（一）原已存在有效的债的关系
债的变更是建立在原来存在有效的债的关系上的，如果原来并不存在合法有效的债的关系，则不会发生债的变更。
（二）债的变更须依当事人意思表示或者依法律的直接规定以及裁判机构的裁决进行
债的变更通常是基于当事人的约定，可以因双方当事人的约定而变更，也可以因有形成权的一方当事人的意思而变更，如选择权人依法行使选择权，将选择之债变更为简单之债。债的变更也可以基于法律的直接规定，如债务人债务违反，致使履行债务对债权人已经没有意义时，债转化为损害赔偿之债。债还可以因人民法院、仲裁机构的裁决而发生变更，如对于因重大误解而订立的合同或者显失公平的合同，当事人可以申请变更或者撤销，申请变更的，人民法院或者仲裁机构可以予以变更。
（三）须有债内容的变更
债的变更须有债的内容的变更，而不是指债的当事人的变更。当事人对于变更债的内容的约定应当是明确的，约定不明确的，推定为未变更。并且，变更的内容不得违反法律的规定，不得损害国家、集体、第三人的合法权益，不得违反社会的公序良俗。
（四）债的变更须依法定的方式
在当事人协商变更债的内容的场合，双方当事人可以基于意思表示真实的原则，自由地变更债的关系，但法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，应当办理。在依法律规定及由裁判机构的裁判变更的场合也是如此。
三、债的变更的情形
债的内容的变更有以下情形：
1、标的物的变更。如标的物的种类的更换、数量的增减、质量要求的变化、规格的变更等。
2、债的履行条件的变更。如履行期限、履行地点、履行方式、结算方式的变更等。
3、债的性质的变更。如买卖变为租赁、原合同之债变为损害赔偿之债等。
4、所附条件或者期限的变更。如所附条件除去或者增加，所附期限延长或者提前等。
5、债的担保的变更。如设定担保，或者使已经设定的担保消灭等。
6、其他内容的变更。如违约金条款的变更、选择处理争议的机构的变更等。
四、债的变更的效力
债的变更有以下效力：
1、债的变更使债的内容发生改变，债务履行有了新的依据。债变更后，债的当事人都应接受变更后的债的约束，被变更的债的内容不再有效。
2、债的变更原则上仅向将来有效。即对于已经履行的债务，没有溯及力，任何一方不得因债的变更要求对方返还已经作出的履行，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
3、债的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。如果由于债的变更给一方当事人造成损失的，受有损失的当事人有权要求另一方予以赔偿。
思考题
1、债权让与的条件有哪些？
2、可以让与的债权和不可以让与的债权各有哪些？
3、债权让与的效力如何？
4、债务承担的条件及效力。
5、债的变更的条件有哪些？
学习文献：张广兴著：《债法总论》第十一章，法律出版社。
第八章??????????? 债的消灭
学时数：2
教学目的：对于债的消灭有一个总体上的了解。
教学重点：清偿、抵销、提存、免除、混同。
教学难点：清偿人、清偿受领人、清偿标的、清偿抵充，法定抵销的条件、方法、效力，不得抵销的债权的种类，提存的条件、效力，免除债务的方法，混同的原因和效力。
授课方式：课堂讲授、多媒体。
学生创新精神和实践能力的培养：举例说明债的消灭的情形及效力。
教学过程和内容：
第一节 债的消灭概述
一、债的消灭的概念
债的消灭，是指债在客观上不再存在，债权债务关系归于消灭。债的关系为一动态的财产关系，有其发生至消灭的过程。“债权系法律世界中之动态因素，含人死亡之基因，目的已达，即归消灭。”
二、债的消灭的效力
债的消灭的效力主要有以下几个方面：
（一）债的关系不再存在，债权债务关系终止。
（二）从权利和从义务一并消灭。债的关系消灭的，依附于主债权债务的从属债权、债务，如担保、违约金等一并消灭。
（三）负债字据应当返还。负债字据是债权债务存在的证明，债的关系消灭的，债权人应当将债务人的负债字据返还债务人，因故不能返还的，应向债务人出据债务已经消灭的字据。
（四）在债的当事人之间产生后契约义务。后契约义务是在债的关系消灭后，依诚实信用原则在原债的当事人之间产生的通知、协助、保密等义务。违反后契约义务给对方造成损害的，应负相应的法律责任。
以下主要从清偿、合同解除、抵销、提存、免除、混同几个方面，详细阐述债的消灭。
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第二节 清偿
一、清偿的概念和性质
清偿，即债的内容得到实现，从而使债消灭。清偿为实现债的目的的行为，是债消灭的最主要和最常见的原因。债务人履行债务的行为为清偿行为，第三人为满足债权人目的而为给付的行为，也属清偿。此外，依强制执行或实现担保权而使债权满足的，亦为清偿。
二、清偿人
清偿人在一般情况下是债务人或者其代理人，但也可以是第三人。
（一）债务人及其代理人
债务人清偿，是指由债务人履行债务，使债消灭。债务人负有清偿债务的义务，否则债权人的利益难以得到满足。这里的债务人，包括连带债务人、保证债务人在内。如果债务履行行为为法律行为，则债务人应有完全民事行为能力；如果履行行为为事实行为，则债务人无行为能力的限制。
债务人的代理人可以基于代理关系清偿债务，但法律规定、当事人约定或者性质上须由债务人本人履行的债务除外。
（二）第三人
1、第三人清偿的概念
第三人清偿，是指由第三人为消灭债务，以自己的名义向债权人为清偿。清偿一般是由债务人为给付行为，但也可以由第三人代债务人清偿债务。当第三人的给付能够使债权人得到满足，同时又对债务人并无不利的，原则上第三人的清偿应为有效。
第三人清偿，与债务人的代理人清偿不同。第三人清偿，是第三人以自己的名义清偿，而债务人的代理人清偿，则是以债务人的名义为清偿。因而第三人清偿时，应向债权人说明。如果第三人误认为他人债务为自己的债务而为清偿，则不属于债的清偿，债权人应依不当得利的规定返还所得利益。
2、第三人清偿的法律效力
第三人清偿的法律效力，主要是使债消灭。第三人清偿全部债务的，债务人免除其债务，债的关系消灭；第三人清偿部分债务的，债的一部消灭，未消灭的债务部分仍归债务人。此外，第三人清偿后，在第三人与债务人之间还发生一定的关系。如果第三人以赠与为目的而代债务人清偿，则在第三人清偿后，第三人对债务人无求偿权；如果第三人与债务人有某种法律关系，则第三人有权依其法律关系而求偿。
对于第三人的清偿，债务人有权提出异议，此时债权人有权拒绝受领。如果债权人不予拒绝仍然接受给付，则第三人的清偿仍属有效，债的关系消灭。
3、不得由第三人清偿的债务
以下债务不得由第三人清偿：一是债权人与债务人有特别约定，不得由第三人清偿的债务。债权人与债务人可以在债的关系成立时约定，也可以在债成立后、第三人履行之前作出约定。二是依债的性质不得由第三人清偿的。有些债务，在性质上须由债务人亲自履行，如以债务人本身的技能为标的的债以及基于债权人与债务的人特别信任而成立的债，原则上须由债务人履行，不得由第三人清偿。
三、清偿受领人
清偿受领人，即受领清偿利益的人。清偿须向有受领权的人为之，并在其受领后，债的关系消灭。清偿受领人包括以下的人：
（一）债权人以及债权人的代理人
债权人是当然的清偿受领人；债权人的代理人也可以基于代理关系受领清偿。
（二）破产财产的管理人
在我国，依照《破产法（试行）》及《民事诉讼法》的有关规定，在破产还债程序中，由清算组织受领清偿。
（三）收据的持有人
收据是表明债权的文书，收据的持有人有权受领清偿。收据的持有人所持收据应为真实的，其持有原因在所不问。但债务人已经知道或者应当知道而因过失没有知道收据持有人无权受领仍为清偿的，不产生清偿的法律效力。
（四）行使代位权的债权人
债权人在符合法律规定的条件时，得行使代位权。当债务人的债务人向债权人清偿债务时，债权人有权接受清偿。
（五）债权人与债务人约定受领清偿的第三人
债权人与债务人约定受领清偿的第三人，可以作为清偿受领人。债权人与债务人可以在债成立时约定，也可以在债成立后、债务人清偿前约定，在债务人清偿债务后约定的，已失去意义。
四、清偿标的
（一）债务人依债的内容为给付行为
在债的关系成立后，债务人应依债的内容为给付行为。由于债内容并不一致，有应交付财物的，有应移转权利的，有应提供劳务的，有应完成工作成果的，也有的以不作为为债的标的。无论债的内容如何，债务人均应依债的内容履行债务，以满足债权人的利益。
（二）代物清偿
代物清偿，债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债消灭的。债务人原则上应依债的标的履行债务，不得以其他标的代替，但也不尽然。在双方当事人合意时，债务人也可以代物清偿，代物清偿仍然发生债消灭的后果。
1、代物清偿的要件
代物清偿须具备以下要件：
一是须原有债的关系存在。 原存在债的关系，无论是合同之债，还是无因管理之债、不当得利之债、侵权行为之债，只要有债权债务，就可成立代物清偿，至于原债的标的如何，在所不问。
二是须以他种给付代替原定给付。给付的形态有支付金钱、交付财物、移转权利、提供劳务、提交成果、不作为等。以一种给付代替他种给付，才为代物清偿。即使在同一形态的给付中，也可成立代物清偿，如以大米代替玉米，以牛代替马等。
三是须有当事人的合意。由于代物清偿改变了原债中的给付，因而须以债权人、债务人合意才能成立。否则不产生代物清偿的法律后果。
四是须清偿受领人现实受领他种给付。债权人与债务人达成代物清偿的合意，即成立代物清偿契约，此代物清偿契约为要物契约，须清偿人现实地为给付行为并经清偿受领人受领的，才发生代物清偿的效力。
2、代物清偿的效力
代物清偿发生以下效力：
（1）使债归于消灭
在代物清偿后，债的关系消灭，债权的从权利也随之消灭。
（2）瑕疵担保责任发生
当原债基于有偿契约而发生时，产生瑕疵担保责任。即如果代替给付具有权利上或者物的品质上的瑕疵时，适用瑕疵担保责任的有关规定。
（3）代物清偿中差额部分的处理
在代物清偿中，原定给付与他种给付的价值并不一定相等。当价值不等时，如果原定给付的价值高于他种给付的价值，则债务人应一并履行他种给付少于原定给付的差额；如果原定给付的价值低于他种给付的价值，则债权人应补偿或者退回他种给付超出原定给付的差额。
五、清偿地
清偿地，是清偿人履行债务的场所。在清偿地履行债务的，发生清偿的效果，在清偿地外履行债务的，因不符合债的履行要求，不发生清偿的效果。
清偿地依下列方法确定：
（一）依当事人的约定而确定
当事人双方对债的履行地点有明确约定的，从其约定。就合同之债而言，当事人可以在合同成立时进行约定，也可以在合同成立后、履行前进行约定。
（二）依法律规定而确定
当法律对于债的履行地点有规定时，应从其规定。我国《民法通则》第88条规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行”。
（三）依习惯而确定
清偿地还可以依习惯作法而确定。如在车站、码头寄存物品的，依习惯在寄存场所履行债务。
（四）依债务的性质而确定
如不动产权利转移的，应在不动产权利登记机关所在地办理登记，转移权利。
六、清偿期限
清偿期限为债务人履行债务的期限。关于清偿期限的确定，当事人有明确约定的，从其约定；法律有明确规定的，从其规定。对于有确定的履行期限的债务，债务人应在期限到来之前履行，提前清偿的，债权人有权拒绝受领，但如果期前清偿对债权人并无不利、债务人放弃期前利益的，债权人依诚实信用原则也应受领。对于没有明确的履行期限的债务，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求债务人履行，但应当给对方必要的准备时间。
七、清偿费用
清偿费用，是指清偿所需的必要费用。如物品交付的费用、金钱邮汇的费用，通常清偿费用包括运送费、包装费、汇费、登记费、通知费用等。
关于清偿费用的承担，当事人有约定的，从约定；法律有规定的，从规定。当关于清偿费用的负担不明确时，由履行义务的一方负担。但在债的关系成立后，由于债权人一方变更住所或者其他行为导致履行费用增加时，增加的费用应由债权人一方负担。
八、清偿的抵充
抵充，是指债务人对于债权人负担数宗债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，由债务人指定其履行抵充何宗债务。当债务人对于同一债权人负担数宗债务时，这些债务中可能有的附有利息，而有的则无；有的设有担保，而有的则无；有的附有条件，而有的则无，等，这时债务人的履行消灭哪一宗债务，对于债权人和债务人以及担保人来说都会有不同的法律后果。我国《民法通则》中未对清偿抵充作出规定。
经济生活中，出现清偿抵充在所难免。在债务人对债权人负担数宗债务，而债务人所为的清偿又不足以清偿全部债务时，如果当事人之间就债务人的履行，系抵充何宗债务有约定的，从其约定；如果当事人之间没有约定，则清偿人有权单方面指定其履行系清偿何宗债务，此指定为形成权，清偿人应向受领人以意思表示为之，在清偿人指定后，其不得随意撤回指定。如果清偿人没有指定，则可以依此顺序抵充债务：（1）债务中有已届清偿期和未届清偿期的，应尽先抵充已届清偿期的债务。（2）均已届清偿期的债务，或者均未届清偿期的债务，以债务无担保者或者担保最少者先抵充；担保相等的，以债务人因清偿获益最多者尽先抵充；获益相等者以先到期的债务尽先抵充。（3）债务人因清偿获益相等而清偿期均相同者，各按比例抵充一部分。
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第三节 合同解除
合同解除，是指在合同有效成立后，具备解除合同的条件时，基于当事人一方的行为或者双方意思表示一致，使合同之债消灭。我国合同法规定了合同解除的三种情形：协议解除、约定解除和法定解除。其具体内容见《合同法》一书。
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第四节 抵销
抵销，是指二人互负相同种类的债务时，各以其债权充当债务的清偿，从而使双方债务在对等额内消灭的制度。用于抵销的债权，为主动债权，亦即抵销权人的债权；被抵销的对方当事人的债权，为被动债权，亦即被抵销人的债权。
抵销是为便宜与公平起见，法律所确认的独立的债权消灭原因。抵销作为债的消灭原因，自罗马法以来一直为各国民法所承认。《合同法》规定了两种抵销方式：法定抵销和合意抵销。
一、法定抵销
（一）法定抵销的概念及其要件
法定抵销，是指二人互负同种类债务，且债务均已到清偿期，依照法律规定，使相互之间所负同等数额的债务同归消灭。《合同法》第99条明确规定了法定抵销：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者期限。”依此规定，法定抵销应符合以下要件：
1、双方当事人互享债权、互负债务
抵销是以合法的债权债务关系的存在为前提的。只有双方互负债务、互享债权，才能使双方的债务在对等额内消灭；也只有两个合法的债权债务关系才能抵销，如果一个是合法债务，另一个是不合法债务，则不得主张抵销，因为不合法的债务不受法律保护。
对于可变更、可撤销合同的债权是否可以抵销，应分别情况：引起主动债权的合同可撤销时，在其被撤销前，债权为有效，可以抵销；如果其后被撤销的，因发生自始无效的效力，抵销也成为无效。引起被动债权的合同为可撤销时，如果撤销权人知其为得撤销仍为抵销的，则可以认为其放弃撤销权，抵销有效；如果撤销权人不知其为得撤销，则在抵销后仍可行使撤销权，在合同被撤销后，抵销也为无效。
对于效力未定的民事行为，其是否发生效力，尚待第三人的同意或者本人追认才能确定。如果第三人同意或者本人追认，效力待定的行为转化为有效行为，可以抵销；如果不同意或者不追认，则效力待定的行为转化为无效民事行为，不发生抵销问题。
2、抵销的标的物种类相同
抵销的功能之一就在于节约交易费用，免去不必要的交易行为。如果双方互负债务的标的物种类不同，双方各有其经济目的，即不得抵销，否则不免使一方当事人或双方当事人的交易目的难以实现。因此标的物种类不同的债务不得抵销。在实践中，适于抵销的，往往是金钱或者种类物。
3、须双方债务均届清偿期
抵销具有相互清偿的功能，因而当事人双方所负的债务均须到清偿期。未届清偿期的债务，不得抵销，但当事人自愿放弃期前利益、对对方当事人无害的，也应允许抵销。
（二）不得抵销的债权债务
1、依性质不得抵销的债务
依债的性质不得抵销的债务，如不作为的债务、提供劳务的债务，抚恤金债务、抚养费债务等，不得抵销。
2、法律规定不得抵销的债务
法律规定不得抵销的债务，主要有：（1）禁止强制执行的债务，如依照《民事诉讼法》的规定，人民法院在强制执行时，应当保留被执行人及其所供养的亲属的生活必需品和必要的生活费用。（2）因故意侵权而产生的债务。为避免债权人任意侵害债务人的人身或者财产权利，因而故意实施侵权行为的债务人，不得主张抵销。（3）约定应向第三人给付的债务。对于约定向第三人给付的债务，第三人请求债务人给付时，债务人不得以自己已经对于他方当事人享有债权而主张抵销，他方当事人请求债务人向第三人给付时，债务人也不得以第三人对自己享有债务而主张抵销。
此外，抵销不得附条件或者期限，因为附有条件或者期限的，使其效力不确定，与抵销的本旨相悖。当抵销意思表示附条件或者附有期限时，该意思表示无效。
（三）抵销的方法
当事人主张抵销的，应当通知对方当事人，通知自到达对方当事人时生效。此通知可以采取书面形式，也可以采取口头形式，但须向对方当事人明示，否则不产生抵销债务的结果。
抵销为当事人一方的意思表示，此意思表示一经抵销权人作出并通知对方当事人，即发生法律效力，无须取得对方的同意，也不以诉讼形式为必要。由于抵销“通知自到达对方时生效”，因而抵销权人可以在通知到达对方之前撤回抵销的意思表示，当撤回通知与抵销通知同时到达对方当事人时，也产生撤回抵销通知的效力。
二、合意抵销
合意抵销，是指依照双方当事人的意思表示一致而抵销双方所负的债务。合意抵销是当事人意思自治的体现。《合同法》第100条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”。合意抵销对于标的物的种类、品质没有特别要求，对于双方所负债务是否届履行期限也无要求，只要不违背法律的强制性规定和禁止性规定，原则上都可以合意抵销。
合意抵销是基于当事人之间所订立的抵销合同而产生抵销的后果。抵销合同是双方当事人意思表示一致的结果，可以采取口头形式，也可以采取书面形式，抵销合同适用民法关于合同的有关规定。
三、抵销的效力
抵销的效力主要表现在：
（一）双方当事人所负债务全部或者部分消灭
当双方当事人所负债务额相同时，其互负债务消灭。当双方所负债务额不等时，债务数额小的一方的债务消灭，债务数额大的一方的债务部分消灭，债务人对未消灭的债务部分仍负清偿义务。在合意抵销中，双方当事人可以就抵销的效力作出约定。
（二）抵销具有溯及效力
我国法律中没有明确规定抵销的溯及力。通常认为，抵销具有溯及力，抵销的溯及力表现为：其一，自得为抵销时就消灭的债务，不再发生利息债务；其二，自得为抵销时起，不再发生迟延责任；其三，得抵销的情形发生后，就一方当事人所发生的损害赔偿及违约金责任，因抵销的溯及力而归于消灭。
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第五节 提存
一、提存的概念
提存，是指由于债权人的原因而无法向其交付债的标的物时，债务人将标的物提交提存机关而消灭债务的制度。
债权为相对权，债权人的权利需要债务人履行债务才能实现；而债务人履行债务时，也往往需要债权人的协助，如果债权人无正当理由而拒绝受领，或者客观上不能受领，则债权人虽负迟延受领的法律责任，但债务人的债务并不因此而消灭。这解决这一问题，在罗马法早期，允许债务人在债权人拒绝受领时抛弃标的物而免除债务，后来发展为提存制度。现代各国民法一般都将提存规定为债的一种消灭原因。我国《民法通则》中没在规定提存，最高人民法院《关于贯彻＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第104条规定：“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务，债务人将履行标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行。因提存所支出的费用，应当由债权人承担。提存期间，财产收益归债权人所有，风险责任由债权人承担”。司法部于1995年6月2日发布施行了《提存公证规则》，全面规定了提存的原因、条件、程序、法律效力。《合同法》第101－104条规定了提存的原因、提存后的通知义务、提存物意外灭失的风险负担等。
提存涉及三方当事人，即提存人（债务人）、提存机关和债权人，提存会涉及到三方法律关系，即提存人与提存机关、提存机关与债权人、提存人与债权人之间的关系。其中提存人与债权人之间的法律关系为私法上的法律关系；而提存机关与提存人之间以及提存机关与债权人之间的关系，由于提存机关为国家机关，其接受提存物、保管提存物以及发还提存物均为尽公法上的义务，因而均为公法上的法律关系。
二、提存的条件
按照《提存公证规则》第13条的规定，提存应符合以下条件：
（一）提存人具有行为能力，意思表示真实
提存人为债的关系中的债务人。提存为法律行为，因此提存人须具有行为能力，并且提存的意思表示须真实。
（二）存在合法有效的债权债务关系
这是提存的前提。如果不存在合法有效的债权债务关系，债务人履行债务没有法律根据，自然不存在提存的问题。
（三）标的物适于提存
适于提存的标的物有：货币；有价证券、票据、提单、权利证书；贵重物品；担保物（金）或者其代替物以及其他适宜提存的物。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。
（四）提存的标的与债的标的相符
提存仍为债务人履行债务，是债消灭的原因之一，因而提存的标的须与债的标的相符。
（五）具备法定的提存原因
在有下列情形之一，债务人难以履行债务时，债务人可以将标的物提存：
1、债权人无正当理由拒绝受领
在债务人现实地履行债务时，债权人无正当理由，以书面或者口头形式拒绝受领，债务人可以将标的物提存。如果债务人未现实地提出给付，则不构成提存原因。
2、债权人下落不明
债权人下落不明，是债权人离开住所没有音讯，包括债权人不清、债权人地址不详、债权人失踪又无财产代管人等情况。
3、债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人
在债权人死亡未确定继承人时，或者债权人丧失民事行为能力未确定监护人时，债务人无法确定受领履行的权利人，可以将标的物提存。
4、法律规定的其他可以提存的情形
在法律有其他的规定，债务人可以提存时，可以适用其他法律的规定。
三、提存的程序
（一）申请
提存人应当填写公证申请表，并提交下列材料：（1）申请人的身份证明，法人应提交法人资格证明和法定代表人身份证明，法定代表人应提交与被代理人关系的证明，委托代理人应提交授权委托书；（2）合同书、担保书、赠与书、司法文书、行政决定等据以履行义务的依据；（3）存在提存原因的证明材料；（4）提存受领人的姓名、地址、邮编、联系电话等；（5）提存标的物种类、质量、数量、价值的明细表；（6）公证机关认为应当提交的其他材料。
（二）审查
公证员应当审查下列内容：（1）申请有所提交材料是否齐全，内容是否属实；（2）提存人的行为能力和清偿依据；（3）申请提存之债的真实性、合法性；（4）请求提存的原因和事实是否属实；（5）提存标的物与债的标的物是否相符，是否适宜提存；（6）提存标的物是否需要采取特殊的处理或保管措施。
（三）提存或不予提存
当提存人具有行为能力、意思表示真实、提存之债真实合法、具备提存的原因条件及标的符合法定要求，提存标的与债的标的相符时，提存机关应当予以提存。
不符合上述条件的，提存部门应当拒绝办理提存公证，提存申请人对拒绝公证不服的，有权申请复议。在提存标的与债的标的不符，或在提存时难以判明两者是否相符时，提存部门应当告知提存人。如提存受领人因此原因拒绝受领提存物的，不产生提存的效力。
（四）提存的通知和公告
标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。《提存公证规则》第18条规定，提存人应将提存事实及时通知提存受领人，以清偿为目的的提存或提存人通知有困难的，公证处应自提存之日起七日内，以书面形式通知提存受领人，告知其领取提存物的时间、期限、地点、方法。提存受领人不清或者下落不明、地址不详无法通知的，公证处应自提存之日起六十日内，以公告方式通知。公告应刊登在国家或债权人在国内住所地的法制报刊上，公告应在一个月内在同一报刊刊登三次。
四、提存的效力
因提存涉及三方当事人及三方面的法律关系，因而，提存在不同的当事人之间产生不同的效力。
（一）在提存人与提存机关之间的效力
提存部门有保管提存标的物的权利和义务。提存部门应采取适当的方法妥善保管提存标的物，对于不宜保存的，提存受领人到期不领取或者超过保管期限的提存物品，提存机关可以拍卖，保存其价款。提存的存款单、有价证券、奖券需要领息、承兑的、领奖的，公证处应当代为承兑或领取，所获得的本金和孳息在不改变用途的前提下，按不损害提存受领人利益的原则处理。无法按原用途使用的，应以货币形式存入提存帐户。定期存款到期的，原则上按原来期限将本金和利息一并转存。股息红利除用于支付有关费用外，剩余部分应当存入提存专用帐户。
提存人可以凭人民法院生效的判决、裁定或提存之债已经清偿的公证证明取回提存物。提存受领人以书面形式向提存部门表示抛弃提存受领权的，提存人得取回提存物。提存人取回提存的，视为未提存。因此产生的费用由提存人承担，提存人未支付提存费用前，提存部门有权留置价值相当的提存标的。
（二）在债权人与提存机关之间的效力
债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。
提存人领取提存物时, 应提供身份证明、提存通知书或公告，以及有关债权的证明，并承担因提存所支出的费用。提存费用包括：提存公证费、公告费、邮电费、保管费、评估鉴定费、代管费、拍卖变卖费、保险费，以及为保管、处理、运输提存标的物所支出的其他费用。提存受领人未支付提存费用前，公证处有权留置价值相当的提存标的物。
提存部门未按法定或者当事人约定条件给付提存标的物，给当事人造成损失的，提存部门负连带赔偿责任。
标的物在提存后，其意外灭失的风险责任由债权人承担，因而在提存后因不可归责于提存机关的原因致使提存标的物毁损灭失的，提存机关不负责任，但如果由于提存机关的故意或者重大过失所致，债权人有权请求提存机关进行赔偿。
（三）在债权人与提存人之间的效力
提存人即债务人，债务人在将债的标的物提存后，无论债权人受领与否，依法均发生债务消灭的效力；提存物的所有权移转于债权人，提存物毁损、灭失的风险移转于债权人；提存期间，标的物的孳息归债权人所有。《提存公证规则》中规定，债从提存之日即告清偿；标的物提存期间所产生的孳息归提存受领人所有，提存人取回提存物的，孳息归提存人所有；提存的不动产或者其他物品的收益，除用于维护费用外，剩余部分应当存入提存帐户，归债权人所有。
债自提存之日消灭，因而提存日的确定，尤为重要。提存货币的，以现金、支票交付公证的日期或提存款划入公证处提存帐户的日期为提存日期；提存的物品需要验收的，以公证处提存验收合格的日期为提存日期；提存的有价证券、提单、权利证书或无需验收的物品，以实际交付公证处的日期为提存日期。
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第六节 免除
一、免除的概念
免除，是指债权人抛弃债权，从而使债消灭的单方行为。免除是债消灭的原因之一。
二、免除债务的方法
免除债务，系债权人单方的意思表示，此意思表示无须征得债务人的同意。免除债务的意思表示可由债权人作出，也可由债权人的代理人作出。免除债务的行为为无因行为，债权人或者其代理人免除债务的原因何在，在所不问。
债权人免除债务一般应向债务人为意思表示，向第三人为免除债务的意思表示，不发生免除的法律效力，但向债务人的代理人所为的免除债务的意思表示发生免除的效力。
此外，意大利民法中规定，债权人免除债务的通知在送达债务人时，发生债的消灭的效果，这一明确的法律规定颇值借鉴。
三、免除的效力
免除发生债务消灭的效力。因免除使债权消灭，债权的从权利，如利息权、担保权等，也同时归于消灭。
债权人免除债务人的全部债务的，债务人的全部债务消灭，有债权证书的，债务人可以请求返还债权证书；债权人免除债务人的部分债务的，债务人的部分债务消灭。
债权人免除债务不得损害国家、集体或者第三人的合法权益。否则免除债务的行为无效。
保证债务的免除不影响被担保债务的存在，被担保债务的免除则使保证债务消灭。
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第七节 混同
一、混同的概念
混同，是指债权债务同归一人，使债的关系消灭的事实。混同是债消灭的原因之一。
二、混同的原因
混同的原因，大致有以下两类：
（一）概括承受
概括承受，即债权债务概括转移于债权人或者债务人。债权债务的概括承受为混同的主要原因。例如，企业合并，合并的企业之间原互有债权债务的，合并后债权债务同归于一个企业，从而导致债的消灭。再如，债权人继承债务人的遗产，债务人继承债权人的遗产，或者第三人继承债权人的遗产以及债务人的遗产，债权债务同归一人而消灭。
（二）特定承受
特定承受，即债权人承受债务人对自己的债务，或者债务人受让债权人对自己的债权，这时债权债务消灭。
三、混同的效力
混同使债的关系消灭。债权消灭，债权的从权利，如利息债权、违约金债权、担保债权等同归消灭。
当债权为他人的权利标的时，为保护第三人的利益，债权不消灭。如，债权为他人质权的标的时，为保护质权人的利益，债权不因混同而消灭。
思考题：
1、哪些人可以作为清偿人和清偿受领人？
2、什么是代物清偿？代物清偿有何条件？
3、什么是清偿抵充？
4、法定抵销的条件、方法及效力。
5、不得抵销的债权的种类。
6、提存的条件、效力。
7、免除债务的方法有哪些？
8、混同的原因和效力。
学习文献：张广兴著：《债法总论》第十二章，法律出版社。
第九章 侵权行为之债
学时数：4
教学目的和要求：了解和掌握一般侵权行为的概念、特征、分类、归责原则、构成要件以及侵权民事责任，并了解各类特殊侵权行为及其构成要件和民事责任。
教学重点：侵权行为的构成要件、归责原则及民事责任。
教学难点：侵权行为构成要件与归责原则的关系；各类特殊侵权行为之比较。
授课方式：课堂讲授、多媒体。
学生创新精神和实践能力的培养：以实例说明侵权行为各个归责原则和侵权民事责任免责事由的适用。
教学过程和内容：
第一节 侵权行为法概述
一、侵权行为的概念
人的人身和财产的安全是人类生存所必需的条件，故对人身和财产的侵犯行为的防御是人类的本能。对人身和财产权利的侵犯作为人类社会的基本冲突形式，一直是人类社会力图控制的对象。从氏族社会的同态复仇到古代法及中世纪习惯法的严酷惩罚，从古罗马的阿奎利亚法到现代各国的法典，无不体现了人类社会的这种努力。然何为侵权行为呢？
各国学者对侵权行为似乎均能完美地理解，并能用冗长的文字作出合理的解释，但是，要对其用精确的语言，高度抽象出一个能为大多数人所接受的概念，却是一件十分困难的事。迄今为止，无论是大陆法系大学者，还是英美法系学者，均没有人能完成这一看来似乎不是问题的问题。即使是善于思辨的德国人在制定其民法典时，也没有用完全的概括形式，而是用概括加列举的方式。从这一点上足以看出大陆法和英美法是何等的相似。从英美法系及大陆法系国家的学者给侵权行为所下的定义，可以归结为以下几种：
过错说
这种学说认为，侵权就是一种过错，例如，英国学者富来明指出：“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对于这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救。”
莫里斯认为：“如果简单地概括侵权行为，可以说它是私法上的过错。”
迈克尔认为：“侵权法调整这样一些‘交易关系’，在这些关系中，一方使他方受有损失。之所以将这些交易关系加上引号，是因为他们与契约关系不同。”
但是，这些定义受到了一些人的尖锐批评，例如，威格莫指出：“从未有一个概念能如此妨碍对事物的正确理解。使我们陷入这种困境的原因在于，人们对侵权行为下定义时最爱使用的方法是仅仅断言它不是违反合同，就如一个人给化学下定义时，仅仅指出它不是物理学或者数学一样。
（二）违反法定义务说
英国学者温非尔德在对侵权行为与违约行为的区别中，对侵权行为所下的定义是：“侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务引起，这种义务对一般公民是普遍适用的，违反此种义务的补救办法，就是对未清偿的损害赔偿的诉讼。”即是说侵权行为是违反了法律规定的对一般人的义务，而不是当事人自行协定的，仅仅是针对特定人义务，即合同义务。这种学说对英美法系国家关于侵权行为的构成理论影响较大。
过错与责任结合说
责任说多是根据《法国民法典》第1382条的规定，即“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失击致行为发生的人对该他人负赔偿责任”，以及《德国民法典》第823条的规定，即“（1）因故意或者过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对被害人负赔偿义务；（2）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务；（3）如以法律的规定，虽无过失也可能违反此种法律者，仅在有过失时，始负赔偿损害的义务”，认为侵权行为就是一种损害赔偿的责任。
在以上三种学说中，最后一种是大陆法系国家的多数说，不难看出，大陆法系国家学者在给侵权行为下定义时，多据法典的规定，突出反映大陆法系注重侵权行为的构成要件的特点，特别是过错这一要件的地位。前两种学说为英美法的学说。它反映了英美法系国家注重法律救济的特点。从我国民法通则的规定看，我国是沿袭了大陆法系国家的传统概念，即“公民、法人由于过错侵害卤家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”
在学理上，学者也给侵权行为作过不同的定义。我们认为姑且对侵权行为作这样的定义：行为人就其对他人的身权利和财产权利造成的损害，依法应当承担过错责任或者无过错责任的行为。
二、侵权制度与合同制度的区别
侵权制度与合同制度是民法中的两种不同的法律制度，这种区分在英美法上也是至为明显的。但是，在侵权的责任与合同责任的区分则是一个颇值得研究的问题。
（一）侵权责任与合同责任的区别
由于合同制度与侵权制度是两种有独立存在价值的制度，故两者在许多方面是不同的，这主要表现在：
责任条件不同。
行为人的范围不同。当事人订立合同时，要求其须有相应的行为能力，而侵权不需要有行为能力。
时效期限不同。因合同产生的责任，即对对方当事人的权利的保护的期限比因侵权产生的责任的期限短。
举证责任不同。
在合同责任中，实行过错推定原则，即只要债务人不履行债务，即可根据这一事实推定其具有过错；但在侵权责任中，对于侵权人的过错，受害人应负举证责任（无过错责任除外）。
适用的范围不同。一般来说，在适用范围上，侵权责任适用于合同关系以外的一切加害人或者受害人之间，也适用于合同当事人之间非基于合同的不履行而产生的损害，合同责任则仅存在于有合同关系的当事人之间，例如，法国最高法院在一个民事判决中曾确定：凡发生损害的事实系独立于合同关系之外，即为侵权责任。正是因为如此，在法国合同法中，因合同无效而产生的责任也是侵权责任。
有人主张用侵害的客体为标准来区分是合同责任拟或侵权责任，认为对绝对权的侵权责任，而对相对权的侵害是侵权责任。但是，在债权的不可侵性被承认之后，显然，这种主张不能涵盖。
总之，当对于合同当事人的损害并不是基于合同义务而产生时，其责任不被认为是合同责任。换言之，合同责任须以损害与合同义务之间的因果关系为成立条件。对此，必须明确以下几点：
1）对损害与合同义务之间的因果关系的判定原则。如果在同样的条件下，若不存在合同关系，这种损害也可能发生，即这种损害也可能由合同相对人以外的第三人所引起，这种责任是侵权责任而不是合同责任。例如，甲乙二人之间虽然存在合同关系，甲对乙造成了人身伤害，如果这种伤害在两者不存在合同关系时，也可能发生时，甲对乙的责任是侵权责任而非合同责任。与此相反，若损害来源于合同义务，则为合同责任。
2）因履行合同所用物品的质量造成他人损害的责任的认定。在这种情况下，作合同责任拟或侵权责任的区分是困难的。例如，一个医生在给病人作病理检查时，因其所使用的医疗器械的质量问题而造成了病人的伤害；顾客到商店购物时，因商店的地板太滑或者有缺陷而使顾客摔倒致残，在这两种情况下，究竟是合同责任，还是侵权责任？在这种情况下作严格的区分是非常困难的。一个区分的标准是：当导致损害的物品与合同履行之间存在直接联系时，为合同责任，第二个为侵权责任。例如，《法国民法典》第1384条规定：“任何人不仅对自己的行为所造成的损害负责，而且对其管理下的物品造成的损害负赔偿责任。”
立法上的二元制体系。正是由于理论上的划分，使得无论是大陆法系的传统民法，还是英美关系国家的普通法，均在立法上将合同责任和侵权责任作严格的区分。在大陆法系国家，自罗马法到法国民法典、德国民法典均将合同与侵权分别规定，并将两者作为引起债权债务关系产生的重要根据。
在英美法系国家，也是如此。例如，美国有《合同法重述》与《侵权法重述》；在诉讼上，在英国也素有合同之诉与侵权之诉的区分。
侵权责任与合同责任的竞合问题
究竟存在不存在两者的竞合问题？
有人认为，虽然说合同责任和侵权责任在许多方面存在不同，各自有自己的归责体系，但是，在实践中将两者绝对区分开来是十分困难的，随着两种制度对保护当事人权利的不断周延，两者竞合的问题也不断的增加。例如，因医疗事故造成患者的死亡时，便存在违约责任和侵权责任的竞合问题，另外，由于在责任的承担方式上，两者有及其相似之处，即赔偿损害。正是因为如此，美国法学家吉尔莫在其引起世界合同理论界惊慌的著作《契约的死亡》一书中写道：“大量的事实表明了侵权责任与合同责任的逐渐融合，同时也证明了两者的融合是一个本能的无意识的发展过程。”
我们认为，在大多数情况下，合同责任和侵权责任的区分是十分明显的，不能过多地强调合同责任与侵权责任的竞合。只有当不能判定是合同责任，或者侵权责任时，应承认当事人的选择权，即本着对受害人最有利的原则，允许受害人选择一种最有利于自己的诉讼。这其实是一种不得已怕处理办法而已
三、侵权行为制度的规范功能
所谓侵权行为法的功能，是指侵权行为法所要达到的目的。这一功能是整个侵权行为法的指导方针，也就是说，整个制度要围绕着其规范功能来设立。很显然，人类于野蛮迈向文明之后，野蛮侵犯规则的规范功能，即同态复仇的纯粹报复性的惩罚的规范功能，已有了大的变化。根据大陆法系和英美法系学者的一致见解，侵权行为法具有以下三种规范功能。
（一）惩罚
从这一功能中可以看到古代侵权行为法在现代侵权行为法中的痕迹。美国学者迈克尔认为，惩罚的中心理念是：人们必须为其不法行为付出代价。在不同的法律部门中，这种惩罚的方式是不同的。例如，在刑法中，这些代价是指刑罚，而在民法或者私法中，这种代价主要是指对受害者支付金钱赔偿。
但是，我们应当看到，侵权行为法的这一功能的局限性，其主要表现在：
在严格责任的特殊侵权行为中不适用。在实行严格责任的特殊侵权行为中，行为本身并没有可受非难性，即道义上的应受谴责性。如汽车工业的发展、航空工业的发展等，这些性格的本身并没有可受非难性，正好相反，它造福于人类，是人类发展所必须的。对他们科以侵权责任，目的不在于惩罚，而仅仅在于对受害人的补偿和对事故的预防。也就是说，这些有圈套危险的工精选 为虽然不是受到道义谴责的行为，但当它给受害人造成损害时，应对之进行补偿，同时，通过这种对补偿的金钱支出，也会使业主经济上进行计算，尽量减少事故的发生。
在某些情况下，达不到惩罚的目的，例如，主观上有过错的加害人因某种意外的原因而没有给他要侵害的人造成损失，侵权行为法是不能对其进行惩罚的。但这是不是反映了侵权行为法惩罚目的的脆弱？这其实是反映了刑法与侵权行为法的区别。即刑法所关怀的是社会的整体利益，而侵权行为法所关注的是个人的利益。当然，当侵害行为因偶然因素而没有达到伤害他人的效果时，就不能体现出对其主观不法的惩罚。
虽然说侵权行为法的这一规范功能不能在某些方面体现出来，但不能以此来否定侵权行为法的惩罚功能。
（二）遏制和预防
侵权行为法的遏制和预防功能是通过以下机制发挥作用的：
利益机制。对于一个谋取不正当利益或者以其他的不法目的而欲侵害他人的人来说，对未来被科以损害赔偿责任的危险不能不令其三思，从而改变主意或者采取必要的预防措施。当然，这一利益机制在责任保险制度产生之后，被严重地弱化了，加害人可以用支付廉价保险费的方式将责任转嫁，而保险公司则将这一责任分散到各个投保人身上，故受到学者的严厉批评，同时，也给侵权行为法带来了极大的冲击。
道德心理机制的约束。通过对侵害人科以赔偿责任，会给其心理上造成某种压力，促使其自律与反省。一个显而易见的道理是：现代社会中的任何一个公民都会告诉你，他在为买一件物品而支付金时，与因损害他人的物品而支付价金时，有着如何不同的心境，如果数额足够大的时候，这种感受或者会更加深刻。
舆论机制。任何一种关于损害赔偿的判决，均会受到舆论的评论。侵害人在被科以损害赔偿责任时，在舆论上所受到的压力，也会使其后悔并吸取教训，不会再犯。其他人也会因此而警觉，自觉收敛其行为，以免将来处于同样被谴责的境地。
（三）补偿
许多人补偿说成是侵权行为法的主要的目的。的确，从侵害人科以赔偿责任的形式上看，这是确凿无疑的。而且，对被侵害予以补偿的目的在惩罚及预防的目的中也可体现出来。但是，仅仅对被告进行惩罚能否认为原告已经得到了补偿？也就是说，假如被告遭到了惩罚但原告没有得到任何的损害赔偿，那么原告的报复心理是否得到了满足？我们不能否认这种因素的存在，但这仅仅是刑法上的目的。人们没有理由支持这种类型的侵权法体系。满足于被除数告受到惩罚而不能对损害进行任何可能的补偿，获得这样一种一睹为快的机会与提起诉讼而消耗的时间和金钱相比，实在太不相称了。尽管有些原告，如毁损名誉的案件中的原告，只要得到名义的或者少量的补偿即可满足。但是，大量的情况却是，人们不会只为获得报复心理的满足而不厌其烦地提起诉讼。
因而，补偿的目的在范围上比起惩罚目的及预防目的来要宽泛得多，即这一目的支持了更多的诉讼。
以上是对侵权行为法的三种规范功能的论述，应该说，这三种功能也许只有在一般侵权行为中适用，即过错责任原则中适用。在其他特殊的侵权行为中就不同时存在。另外，一目的可能在此种案件中更重要，而另一目的在他案件中更加重要，例如，毁损名誉案件中的原告可能对惩罚比对补偿更感兴趣。
第二节 侵权行为法的归责原则及其历史发展
可以说，侵权行为法的历史发展，就是其归则原则的发展历史，侵权行为法的历史发展经历了一个从严到宽、从不合理到合理、从单一化到多元化的发展过程。故我们在讲到侵权法的发展时，就以归则原则为主线。
一、结果责任原则
结果责任原则，又称为加害责任原则，是人类对侵犯自己行为的惩罚的最原始的方式。在以维系原始社会各部落得以生存的同态复仇以及与之相关的方式中，必然是结果责任原则。在早期国家的法律体系中，刑事处罚和民事赔偿实际上并无严格的区别，他们都贯彻着古代习惯法留下来的惩罚主义和报复主义的思想，实行着“有加害就有责任”的客观归责原则。这一原则，在大陡峭支系和英美法系有着共同的反映。这就意味着，一个人只要被确认是造成损害发生的人，加害事实本身即足以构成使他承担责任的充分理由。
结果责任原则的长期存在，有其历史的必然原因。在商品经济不发达的非工业社会中，侵权行为的表现形式常常是一些最原始的形态，例如，杀人、伤害、偷盗等，在这种情况下，要求人们去理解“过错致害”与“无过错致害”的问题是十分困难的。另外，在那个时期，对人的绝对控制是统治者的首要的价值取向，让那些主观上没有过错，但其行为造成他人损害结果的人承担责任，对稳定社会的秩序是有利的。结果是，人们被要求处处小心，否则将动辄得咎。
二、过错责任原则
可以说，过错责任原则是随着资本主义的萌芽和对自由的追求而产生的。资本主义要发展，就要求有自由的政治和法律上的权利，这种动辙被追究的结果责任显然不利于自由经济的发展。人们发现，古代罗马法是适合商品经济的最好的法律制度，于是，便导致了罗马法的复兴。随着罗马法的复兴，过错责任原则也就代替了结果责任原则。在15世纪以后，一个以法律罗马化为标志法律统一运动在法学家的推动下，席卷了欧洲大陆，在这一历史性变革中，作为罗马法重要文化遗产的过错责任原则得到了充分的体现。12世纪著名的教会法学家格拉厅巧妙地对奥斯丁的名言，即“无犯意即无罪行”的格言从理论上进行了发挥，从而打开了通往过错责任的大门。从19世纪开始，过错责任相继在法国、英国、德国等大多数资本主义国家取得了主导地位。将这一原则法典化的国家当首推法国，1804年的《法国民法典》第1382条是数世纪以来侵权法进步的结晶。
过错责任原则的基本思想
在17、18世纪，人类进入了一个新的时期，在科学技术方面，工业革命的迅速发展促进了商业交易活动；在经济方面，强调自由放任；在思想方面，重视理性及个人的自由。这种社会的变迁对法律的发展影响较深，在私法方面，确立了三个基本原则，即所有权绝对、契约自由及过错责任原则。
19世纪的德国伟大的法学家耶林曾说：“使人负赔偿损害的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是火而是氧气一样的浅显明白。”耶林的名言，充分表现出当时的法学思想。过失责任原则就像当时的意思自治原则一样被视为当然的神圣，被奉为金科玉律。这一思想表现在以下几个方面：
1. 逻辑力量。一个人就自己的过失行为所招致的损害应当负担责任，在重视理性的时代，系当然之理，无须证明。此一原则的反面，即行为非出过失者，不必负赔偿责任在逻辑上具有同样的说服力。
2. 道德观念。一个人因其行为给他人造成损害，若他对于这一行为存有过失，则其行为在道德上存在可受非难性，故其负担赔偿责任，这是正义的要求。相反，如果他的行为不是因其过失所致，则其行为在道德上不存在可受非难性，也就无须赔偿。
可以说，过错责任原则对侵权行为法的各种规范功能 进行了最完美的体现，它在惩罚、预防和补偿方面均有较好的作用。
3. 社会价值。在任何社会中都存在着个人利益与社会利益之间的冲突和矛盾，任何法律必须对这一矛盾作出调整，即对个人自由和社会安全这两个价值作出合理的评判，而过失责任原则是对这两个价值进行评判的最好的标准。一个人若已尽其注意，即可免除侵权责任，其自由便不受限制，聪明才智可尽力发挥。若人人尽其注意，一般损害可以避免，社会安全可得到维护。
（二）过失责任原则的历史贡献
自19世纪以来，世界文明国家的侵权行为法均建立在过错责任原则之上。此一原则在人类历史的发展史上的贡献主要有二：
1. 扩大了侵权行为法的适用范围。早其的侵权行为法采取结果责任原则，侵权行为趋于类型化。过错责任原则的适用，打破了此种限制。19世纪以来，工业技术的进步，人类交易活动的频繁，损害事故的增多，基于过错责任所建立的侵权行为法体系，在填补损害方面，担负了重要的任务。
2. 保障个人自由，促进社会经济的增长。在结果责任原则下，若有损害即有赔偿，行为人动辄得咎，行为之时，瞻前顾后，创造活动受到限制；反之，以过错责任原则，若行为人已尽了相当的注意，即不负责任，有助于从今社会经济活动的发展，它是于19世纪的自由放任的经济理论以及意思自治的私法理论相联系的。瑞典学者赫尔那说：“有一只经济效率的看不见的手，它是过失责任的真正理由。”美国学者Edward的话，可以说是对赫尔那的话的最好的注脚：“普通法启用过错责任原则的精神在于保护年轻的美国工业免于有碍其起飞的费用负担，但是，当这种保护对经济发展不再必要时，它便抛弃过错责任原则而转为无过错责任原则来从今社会福利。”即使在今天，过错责任原则在整个侵权行为法中也占有重要的地位。
但是，不能不承认，随着社会的不断发展，仅仅用过错责任已经不能对工业化给受害人造成的损害进行合理的补偿。有时，让原告对被告的过错举证是十分困难的，于是就出现了另一种在过错责任基础上发展起来的过错推定原则。
三、过错推定原则
（一）概念
过错推定原则的基本思想是：这一原则采取举证责任倒置的方法，改变了传统侵权行为法中的“谁主张谁举证”的原则，即不是由原告（被害人）就被告的过错举证，而是由被告就自己没有过错进行举证，也就是说，首先推定被告对损害的发生具有过错，若被告不能提出反证，则可确定被告负有责任。目的在于加重加害人的责任，更加有力地保护被害人。因为，在大多数情况下，加害人证明自己没有过错是十分困难的。
过错推定原则在英国法上表现为“事实自证”。在英国的判例法，如同大陆法系国家的“谁主张谁举证”的原则一样，在大多数情况下，应由原告就被告的过错负举证责任，但是，作为这一原则的例外，英国法院便创造了“事实自证”的原则，即在缺乏充分证明的情况下，让事实自己说话，这时，举证责任转向被告，他必须证明自己没有过错，否则，他将难逃被处以责任的厄运。
从表面上看，过错推定与结果责任有较大的相似之处，但实际上的差别是非常大的。
首先，结果责任是不问是否有过错，但过错推定仍然以过错为责任基础，仍然承认“无过错即无责任”的原则。只不过是对过错施行推定的原则，即推定被告当然负有责任，就像在合同之债的债务人不履行合同，即推定其当然负有过错是一样的；其次，所谓推定，并不是视为，它仍然赋予被告举证推翻的权利。如果被告能举证自己没有过错而推翻推定，则可免除责任；或不能提出自己怃过错的事由，法官即可根据推定确定其民事责任。
我国关于过错推定的立法仅见于《民法通则》第126条，即“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
（三）过错推定原则的运用方法
1. 加害事实的证明。应当指出，过错推定虽然将举证的责任倒置，即免除了受害人就侵害人的过错之举证的责任。但是，仍然要求其就侵害人的行为或者由被告占有、管理或者控制下的他人的行为或者物品与损害结果之间具有因果关系负举证责任。如果受害人仅仅能证明书有损害事实的存在，而不能证明是何人的行为所致时，不能适用过错推定原则。
2. 举证责任的倒置。在原告人能证明其损害系被告的行为或者由其管理、控制下的他人或者物品所致时，被告必须就自己没有过错而举证。例如 ，楼房倒塌造成他人伤害时，其所有人若能证明是地震所造成时，就能免除责任。
3. 责任的确定。当被告能证明自己没有过错的，就可免除民事责任；否则，他将被科以民事责任。
4. 范围上的限制。同无过错责任一样，过错推定原则也只能适用于法律有特别规定的情况下，在法律无特别规定时，仍然适用一般过错责任原则。
过错推定原则的基础仍然是过错，只不过是将举证的责任由原告移给了被告，故过错责任中存在的问题仍然没有解决，故产生了无过错责任原则。
四、不问过错责任原则
（一）不问过错责任原则产生历史背景
以过失责任原则为基础的侵权行为法，在19世纪到达了其鼎盛时期，但是，随着工业和交通业的不断发展，过错责任原则的缺陷也日趋明显。这主要表现在：
1. 损害危险源的复杂化和多样化。随着工业和交通业的不断发展，工业灾害、汽车事故，公害和商品瑕疵致人损害的情况日益严重，例如，据统计，第二次世界大战后，死于汽车事故的人数已大大超过第二次世界大战时期死亡的人数。仅在美国，第二次世界大战后，每年死于车祸的就高达10万件，伤1000万人；仅在台湾，每年车祸次数在1万件，死亡人数达1000人，这仅仅是汽车事故，工业事故给人造成的损害更加可怕。归结起来，这些事故有四个基本的特点：（1）事故发生频繁。（2）损害巨大，受害者众多。（3）事故的发生多为高度工业技术之缺陷的结果，难以防范。加害人是否有过错，被害人难以证明。（4）造成事故的活动皆是社会发展或者人民生活所必需的，是合法而必要的，没有可受非难性，故在很大程度上无过错可言。
2.过错责任原则的不足。正是因为工业事故和交通事故的以上特点，特别是其不具有可受非难性，而且由于所含高技术成分。在这种情况下，即使是采用过错推定的归责原则，也不能完全解决问题，因为在很多情况下，航空公司没有任何过错，因为世界同行认可的比例是1%，肯定这1%是没有过氏的。在这种情况下，不能用极端的方式来阻止航空运输业的发展和存在，也不能停止航空器的制造业。但是，对事故的受害者，又不能不给予补偿。在这种情况下，就必然出现另一种归责的原则——不问过错责任原则。
（二）不问过错责任原则的基本思想
在以过错责任原则为基础的归责体系下，加害人对其行为所生的损害，之所以要负赔偿责任，是因为其行为在道德上具有可非难性。一般而言，这是当然之理，在意识上容易被人接受。在不问过错责任的归责体系下，行为人有无过错不是负担责任的条件，其依据何在？
不问过错责任的基本思想不在于对反社会性的行为进行制裁，因为企业的经营，汽车的使用，商品的产销，原子能设备的持有，是现代社会必要的经济活动，实在是无非法可言。不问过错责任原则的基本思想在于对不幸损害的合理分担，也就是德国学者埃赛尔（Esser）特别强调的所谓“分配正义”理论。一个健全的社会，不仅要有公平的利益分配制度，而且要有公平的损失分配制度。Esser认为，事故所生的损害的归责原则不应同于行为所生的损害的归责原则，其决定不是根据“交换公平”的原则，而是根据“分配公平”的原则。这种分配公平理论对世界各国的侵权行为法的发展有着重要的影响。但是，公平分配的标准是什么，以及如何实现这种公平，则是一个需要解决的问题。
意外灾害的损害之所以应由特定企业或者特定设备的所有人或者持有人负担而不让受害人负担的理由大约有三：
1. 他们是这些危险源的制造者，在某种程度上也只有他们能够防止或者控制这些危险。
2. 获得利益并承担风险，这是公平正义的要求。
3. 这些企业具有分散负担的能力，企业虽然负担危险责任，但是由于法律事先规定了损害赔偿的最高限制，或者损害赔偿的责任可以预计，可以通过商品的价格体系来分化这种负担。
第三节 侵权行为法的现状
一、侵权法归责原则的现状
在现代，由于侵权行为法所规范的对象的复杂性和多层次性，使归责原则本身也呈现出由过去单一的过错责任原则转变为以过错责任原则为主，而以不问过错责任原则为辅的归责体系，这主要表现在传统的过错责任原则依然在发挥作用的同时，使用过错推定原则以减轻受害人的举证责任，例如，英美法系国家普遍采用“事实本身证明”的规则，既保护了受害人的利益，同时也维护了过错责任原则体系内部的和谐；在特别法上采取不问过错责任原则，各国均颁布了许多特别法，如医疗事故赔偿法、产品责任法、航空法等，在这些领域内实行无过错责任原则，扩大了侵权行为法的适用范围。
二、侵权行为法的危机
不管是采用何种归责原则，责任将落实到个人身上，因为按照传统的债之原理，它只能存在于特写的当事人之间，故这种损失就要在当事人中间进行分配，要么由受害人负担，要么由加害人负担。在这种情况下，对保护受害人显然是不利的。为了加强侵权行为法的第三个规范功能——补偿功能，就要使损害的负担突破受害人和加害人这个特定的范围，即要将之分散于社会。这样，既能使经营者得到安全，又能使受害获得补偿，这就是所谓的损失负担社会化的构想，分散这种损失的方式大致有两种：一是责任保险；二是社会保障制度。
（一）责任保险
1. 概念。责任保险是指被保险人对他人造成损害并应负赔偿责任时，由保险人支付赔偿费的一种财产保险。
2. 责任保险制度对侵权行为法的影响。这种影响主要表现在以下几个方面：
1）促进了无过错责任的立法。责任保险制度建立后，立法者认为企业者既然有适当的方法分散其损害，乃使企业就特定损害负担无过错责任便是当然之理。故责任保险提供了无过错责任制度的现实基础，从而确定了不问过错责任立法的发展，使不问过错责任的适用范围扩大，而适用范围的扩大，又促进了责任保险制度的发展，“兵匪一家，互为表里”。
2）个人责任的没落。责任保险制度的发达，使侵权责任的意义发生重大的变化。当致害人导致他人伤害时，而由责任保险为后盾，传统侵权行为法上的所谓个人的民事责任，已名存实亡了。加害人除向保险公司支付少量保险费外，实际上并不负任何责任。传统侵权行为法上所强调的是个人责任，损害赔偿责任是对加害人行为的非难，但在责任保险制度下，个人的民事责任已不再存在，损害赔偿由保险公司负担，社会安全虽然增加，但个人责任却日趋没落
3）侵权行为法功能的变化。侵权责任可以通过保险的方式予以分散，个人责任实质上不存在，便侵权行为法的功能发生变化。这种变化削弱了侵权行为法的积极功能——遏制和预防的功能，而强化了侵权行为法的消极功能——补偿功能。
传统侵权行为法强调通过对侵害人科以赔偿的责任，在心理、利益和舆论上对其进行非难，使其更加谨慎注意。而责任保险制度的建立，加害人可以用支付少量保险费的方式，将赔偿责任转嫁到保险公司身上，而保险公司又将其转嫁到无数的投保人身上，从客观上放松了行为人的注意义务，故受到许多人的批评。反对者指出：“这一制度的创立，使得不法行为所生的损害，得借助保险的方式予以转嫁，一则违反了道德规范，二则导致行为人注意的松弛，助长了反社会行为，危害公益，故不应允许其存在。”责难归责难，责任保险还是发展起来了。支持的理由大致是：
第一，责任保险防止了加害人逃避民事责任的企图，使受害人不会因为加害人的经济能力或者其他原因而得不到补偿。
第二，19世纪以来，事故发生巨多，加害人难以支付，受害人难获赔偿，责任保险制度有助于被害人的损害，符合社会利益。
第三，事实证明，责任保险并未助长反社会行为的增长。因为，现代社会的许多意外事故的发生与当事人的过错并无多大关系，即使行为人尽了注意，也不能避免事故的发生；另外，行为人也不会因责任保险而松弛自己的注意，因为，尚有刑事责任在威慑着行为人。
但是，无论如何，我们都不能不承认，责任保险制度虽然强化了侵权行为法的补偿功能，但它削弱了其他的功能，即预防和遏制的功能，使侵权行为法面临着真正的危机。正如Lawson所言：“毫不夸张地说，在今天，大多数国家的学者都承认，侵权行为法的首要目的是补偿，而其告诫作用即使尚未委托于刑法，也是微乎其微了。”
与责任保险制度相联系的还有一种制度是损失分担制度。损失分担，又称为损失转换，是指将损失加到许多人身上，由集体承担损失，从而使受到的损失成为微粒。损失分担的典型方式是扩大企业主的责任，而企业主通过提高产品的价格，将侵权行为所造成的损害转嫁到无数的消费者身上。但是，不容忽视的一个不利因素是：这种通过提高价格而转嫁责任的方式会影响企业的利润，比例的增长会阻碍生产的发展。
（二）社会保障制度（社会保险制度）
1. 社会保障制度的概念。社会保障制度是一系列相互联系的，旨在保障个人生存权免受疾病、灾害、失业、丧失劳动能力等原因所导致的制度的总称。
2. 社会保障制度与侵权行为法之间的关系。社会保障制度与侵权行为法虽然同具有填补损害的作用，但其基本制度出发点不同。侵权行为法系在规律因不法行为而生的损害赔偿问题；而社会保障制度是基于社会连带思想，对人类基本生存的照顾。另外，侵权行为法对特定人所受的损害，采取全部赔偿的原则，除财产损害外，对精神上的损害也应赔偿；反之，社会保险制度旨在向人们提供最基本的生活保障。
但是，侵权行为法与社会保障制度之间存在紧密的联系：其一，应特别注意的是，一个国家侵权行为法的重要性与一般社会保障制度是否健全成反比例。在一个社会保障制度健全的社会中，个人的伤害、残废、失业、年老和死亡等均已得到基本的照顾，故即使受害人不能得到侵权行为人的补偿，也有基本生活的照顾；反之，若在一个社会保障制度还不健全的社会中，被害人是否能得到侵权补偿，就至关重要。其二，社会保障制度正在以不同的速度和方式，占领传统的侵权行为法的领地，使侵权行为法的适用范围逐渐减小。如美国学者Michael . D . Bayles 说：“几乎在所有的工业国家中，工伤赔偿制度在工作事故领域都已经轻易地取代了侵权法的地位。在美国的很多地方，无过错的汽车保险制度至少在小额的损害赔偿领域取代了侵权法律制度。在加拿大及英国，国家的健康保险已囊括了所有的医疗费用，使得在医疗方面的损害赔偿不再重要了。总有一天就连美国也会意识到其公民的健康是社会的责任，而且会提供国家的健康保险。”甚至有人主张用以无过错的保险制度取代侵权行为法。
这一理想已不是仅仅停留在理论阶段，有的国家确实已经着手进行。例如，新西兰已经将这一计划付诸实施。根据这一计划，工人赔偿、汽车保险以及残疾社会保障制度将被融会成一个更大的制度，对事故性的人身伤害的赔偿将不会再考虑其他的原因，对所有的人身伤害均可实行补偿的目的。而预防的目的将通过其他途径加以实现。在澳大利亚，一个类似的计划已将疾病也包括在内。这一制度之所以得到支持，是因为它显然比侵权行为法更能普遍地满足补偿的目的，其次，将传统的预防的目的通过其他途径实现也许会更好。
一个更为激进的建议是建立一种无过错的财产保险制度。新西兰维多利亚大学Palmer教授在1973年给美国比较法学报写的一篇题为“人身赔偿损害：新西兰普通法的挽歌”中，明白地表示，新西兰的《意外事故补偿法》建立了普通法世界中前所未有的最广泛的意外事故赔偿法，对传统的侵权行为法体系是一个致命的打击。美国比较法学报主编，加州大学教授Fleming在评论这篇论文时说：“本法是人类文化上史无前例的创举。”
从以上学者的论述中，我们不难发现，传统的侵权行为法正面临许多新的问题和难题。无疑，在责任保险和社会保险制度的冲击下，传统的侵权行为法正面临着严重的危机。但危机并不意味着没落，目前也没有一个国家正值正地用其他制度来代替它。正如Michael所言：“对于大多数的侵权行为而言，似乎有充分的理由将其放弃。然而，在美国，包罗万象的无过错计划甚至在所谓的责任保险危机时期便夭折于讨论的议程之中。这表明了把普通法的审判结构视为当然的观念依然存在着广泛的影响……”如何使侵权行为法适应现代社会的需要，这是摆在各国学者面前的深重的课题。但是，对传统侵权行为法进行改革，却是各国学者的共识。
第四节 一般侵权行为
一般侵权行为的构成要件概说
在民法中，侵权责任的构成要件是指行为人承担侵权责任的条件，是指判断行为人是否应负责任的根据。它与归责原则有着密切的联系。归责是指在侵权行为人的行为或者物件造成他人的损害事实发生后应依何种根据使其负担责任。归责原则，是归责的基本原则，它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准。归责原则是责任构成要件的基础和前提。而责任构成要件则是归责原则的具体体现。一般侵权行为与特殊侵权行为的区分是以归责原则为根据的：一般侵权行为采用过错责任原则，而特殊侵权行为则是无过错责任原则或过错推定原则。
（一）大陆法系国家关于一般侵权行为构成要件的学说和立法
在大陆法系国家有两种不同的构成要件的学说，即三要件说和四要件说。
1. 三要件说。三要件说以法国民法典和学理为代表。认为一般侵权行为的构成要件是过错、损害事实和因果关系。
2. 四要件说。这种学说以德国民法典和德国学理为代表，认为一般侵权行为的构成要件为过错，行为的不法性，损害事实和因果关系。
三要件说和四要件说的不同，在于对过错这一概念的理解不同。三要件说认为不法溶于过错之中，过错涵盖不法；而四要件说认为，主观不法与客观不法是两个不同的概念，故在侵权行为的构成中，为两个不同的构成要件。我人赞成三要件说。
（二）英美法系国家关于一般侵权行为的构成要件的理论
在英美法系国家，传统的侵权行为的构成要件是：
1. 被告对原告负有注意义务；
2. 被告所为有背于该义务；
3. 被告的所为因果性地影响了原告；
4. 作为以上三种情形的结果，使原告遭受了损害。
二、一般侵权行为的构成要件
（一）过错的概念
在侵权行为法的归责体系中，过错是最一般的、最基本的归责原则，而过错归责的基础在于过错。在一般的侵权行为中，虽然有损害事实和因果关系的存在，但若没有过错，行为人仍不负侵权行为责任。然何为过错？各国立法及学理上对此却极有分歧，大致有以下三种学说：
1. 主观说。根据此种观点，过错和刑事罪过是相同的，是指行为人具有的一种应受非难的心理状态，但不包括行为人的外部行为。其基本思想是：每个具有意志能力和责任能力的人均具有意志自由，故应对自己所选择的行为的后果负责。
在考察过错时，要分析行为人的心理状态，从意志的活动过程来确定过错的程度，并决定行为人的责任。
主观说以德国立法和学理为代表，我国大陆及台湾学理在过错的概念上多采此说。
2. 客观说。客观说认为，过错并非在于行为人的主观上心理状态的应受非难性，而在于反映其意志的外部行为具有应受非难性，行为人的行为若不符合某种行为标准即为有过错。
客观说主要是指行为人违反了法定的注意义务，英美法系国家多采这一学说。例如，英国法官Fraster认为：“所谓过失者，是指违反义务，对于应为之事而不为，或者对于不应为之事而为之者而言。”阿根廷学者Sakvat说：“未达到义务的性质所要求的注意即构成过错，而这种义务是与行为的具体时间、地点和人物相适合的。”
3. 经济分析说。这是美国经济法学派的较有代表性的学说。这一学说是通过所谓勒尼德·汉德公式体现出来的。勒尼德·汉德是美国的法官，他提出认定过错的标准是：被告用以防止事故所花费的费用是否少于损害费用乘以损害可以发生的次数之积，如果答案是肯定的，则被告负有过错；否则，便没有过错。假如P代表事故发生的频率，S代表损害的结果，F代表被告用以防止事故发生的费用。如果F<S×P，而被告有过错，反之，若F> S×P，则被告没有过错。
在以上几种学说中各有其优点。主观过错说强调主观过错为归责的要求，提示了过错来源于行为人应受非难的主观状态，从而奠定了责任自负的基础。但是，主观过错说给受害人增加了过重的举证责任，使受害人的利益难获得保护。客观说仅仅强调行为人的外部行为，着重保护了受害人。在这一点上，较主观说为力，但它割裂了意志和行为的联系，否定了人的意志对行为的决定性作用，故很难理解过错的本质。在实践中，也会不适当地加重被告的责任。在现在，所谓的汉德公式是准备一个学习侵权行为法的美国学生所必须掌握的知识。它虽然包含着较合理的经济成分：即支付圈套的成本去防止较少损失及拒绝用较小的成本去避免圈套的损害均意味着资源的浪费。但是，即使是美国的学者也认为它仅仅是引发一般预防思路的一种因素，而且，仅在检验过失方面有作用，它仅是一般预防而不是具体的预防，即阻却一般人从事侵权行为而不是仅仅阻止承担责任的个人从事侵权行为。人们可能拥有并非仅仅关注事故费用最低化的一般的预防目的。
我们认为应当坚持主观和客观的统一说。从侵权行为法的制度上来看，过错只是法律对行为人的行为的否定性评价，而人们的行为又是在主观意志指导下进行的，故过错无非是行为人的主观意志支配下的行为人的行为过错。的确，过错体现了行为人主观上的应受非难性，但这并不意味着将行为人的主观状态孤立化，实际上，在考察人的主观意志时，若不借助外部的参照，是不能达到目的的。另外，人的意志是一种潜在的东西，若不通过外部行为表现出来，不会对客观世界造成影响，就不能产生损害结果，也就谈不上侵权法上的过错问题。故过错是一个主客相结合的概念，是指行为人通过其在法律和道德上可受非难性行为表现出来的主观状态。
（二）过错的认定标准
过错的认定标准是指运用何种尺度和方法来判断行为人是否具有过错。由于在过错的概念上有主观说与客观说之分，故在认定标准上也有不同。
1. 主观说。主观说认为，对过错的认定标准主要是指通过行为人的主观心理状态来确定其有无过错，即如果行为人在主观上无法预见自己的行为引起的后果时，他对结果就不负责任；如果能够预见或应当预见而没有预见时，就应当承担责任，这一认定标准，大体上可以分为三个步骤：（1）行为人对损害结果的发生有无预见？（2）如有预见，那么行为人对行为结果持何种态度？（3）如没有预见，那么他是否应当预见？
2. 客观说。客观说认为，应用一个客观行为标准来衡量行为人的行为，进而确定行为人是否具有过错。这个客观行为标准就是抽象第三人的标准，即用一个正常的、合理第三人标准来衡量行为人的行为。法官在确定行为人有无过错时，通常把一个合理第三人放在这个环境中加以考察他在此种情形下会如此作为吗？如果合理第三人也会如此行为，则行为人没有过错；反之，则有过错。
我们认为，在认定标准上，客观说比主观说更切合实际并易于操作。实际上，主观说在认定过错的第三步上，即“行为人是否应当预见”上，实际上也是采取客观标准，即合理第三人标准。
（二）因果关系
1. 因果关系概说。民法上的因果关系是指行为或者由其管理下的物件与损害结果之间的相互关系。但是，这种关系在法律上和事实上究竟是什么？对于这一问题，随着工业发展及科学技术的发展，学理上似乎越来越说不清楚，立法和司法上也越来越含糊。
2. 因果关系的确定。无论理论如何抽象，都不应该忘记一个基本的目的：如何客观地、公正地确定责任归属。一种理论并不是越深奥越好，而是应当为司法实践提供更加清楚明确的指导。基于这样的立场，现代民法在因果关系上采取了被称为“两分法”的基本方法。按照这种方法，对因果关系的考察应分为两步：
第一步：被告的行为或者应由其负责的事件是否在事实上属于造成损害发生的原因？
第二步：造成损害发生的原因是否是应负法律责任的原因？
第一步被称为“对事实上的原因的确定”；第二步被称为“对法律上的原因的确定”。
1）如何确定被告的行为或应由其负责的事件是否在事实上属于造成损害发生的原因呢？对此，主要有两种方式，或者称为两个公式。
（A）必须条件规则
必要条件规则在英美法上称为“若非公式”，即如果没有A情况的出现，就不会有B情况产生，则A为B的必要条件，按照必要条件规则，凡构成损害发生的必然要件的情况，均为事实上的原因。
（B）实质要素公式
在许多情况下，引起损害结果的往往不是一个条件，而是两个或多个条件的合力。在此情况下，“若非公式”就不能解决问题。例如，A与B分别从不同的方向燃起一把火，烧毁了C的仓库。从事实上看，A和B的行为均可引起该结果的发生。这样，如果用必要条件规则显然不能确定因果关系。在此情况下，法官常常要考察被告的行为是否是促成原告所受损害的一个实质性要素？如果是，由具有因果关系；如果不是，则不具有因果关系。也就是说，在此情况下，最好是将原因视为足以共同造成损害发生的一系列条件的必要因素。这一规则为美国《侵权行为法重述》所肯定。
2）如何确定法律上的因果关系？即造成损害发生的事实上的原因是否是应负法律责任的原因。在许多情况下，某一事件可能是这些普遍联系中的一环，但有可能离损害结果较远而不应负法律责任。例如，甲与A同住一个宿舍，因两人发生口角而使甲离开宿舍，横穿马路时被一骑车人B撞倒，由于后面的汽车驾驶而翻车，致使甲死亡。在这起事故中，A与B的行为在事实上与甲的死亡联系，但对甲的死亡如负法律责任，对其显然不公。如何正确地确定法律上的因果关系，有许多学说。
必然因果关系理论
该理论认为，只有行为人的行为与损害结果之间存在内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果关系。为了正确地确定责任，应当区分原因与条件。原因是必然引起结果发生的因素，而条件仅仅为结果的发生提供了可能性。如果把条件作为原因，就会使本不应负法律责任的人也负民事责任；则使本应承担法律责任的人逃脱了民事责任。
这是以哲学上的条件与原因之关系为基础的，但实际上，虽然条件与结果具有外在的偶然的联系，但这种偶然的因果关系仍然是因果关系，在某些情况下，偶然的联系也能引起损害结果的发生。所以，这种理论缩小了责任的客观基础和范围。受到了许多学者的批评。
相当因果关系说
按照相当因果关系说，如果某项事实仅于现实情形发生该项结果，还不足以判断有因果关系，必须在通常情形，依社会一般的观念也认为有发生该项结果的可能性时，才能认为有因果关系。在我国相当因果关系说受到许多学者的赞同。
（三）损害事实
损害是侵权行为的责任基础，因为“无损害即无责任”已成为自罗马法以来的格言。损害是指行为对受法律保护的财产或权益在价值或用途上的减少。
根据不同的标准，可将损害分为财产损害和人身损害、直接损害与间接损害。人身损害和财产损害的对象为划分标准的，即对人身权利的损害为人身损害，对财产权利的损害为财产损害。直接损失是对现存财产或权利之固有状态的减损；而间接损害是指本应得到的利益而未得到。区分直接和间接损害、财产损害和人身损害的意义，主要是在理赔上有所区别。
第五节 特殊侵权行为
一、公务侵权行为
（一）概念
所谓公务侵权行为是指国家机关或其工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益并依法应负民事责任的行为。我国《民法通则》第121条规定：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。
（二）公务侵权行为的构成要件
1. 行为人必须是国家机关或其工作人员。这是公务侵权行为与其他侵权行为的区别之一。特别是在国家机关的工作人员为行为人时，其行为必须与执行公务有关，即必须是以国家工作人员的身份所从事的行为。如果行为人对公民或法人的侵权行为与执行公务无关，则适用一般侵权行为的规定。
2. 必须有造成公民或法人合法权益受损害的事实
3. 损害事实与国家机关或其工作人员的行为之间有因果关系。
（三）公务侵权行为的归责原则责任主体
1. 公务侵权行为的归责原则。根据我国《民法通则》第121条的规定，公务侵权行为适用无过错责任原则，即受害公民或法人无须证明侵权行为人的过错，即可主张赔偿。这主要是为保护一般法人及公民的合法权益。
2. 责任主体。根据《民法通则》第121条的规定，发生公务侵权时，应由造成损害的国家机关或者工作人员所在的国家机关负责赔偿。这里的国家机关赔偿是以国家名义并以国库财产来进行的，因此，这种责任被称为国家赔偿责任。
二、高度危险作业致人损害的侵权行为
（一）高度危险作业致人损害的侵权行为的概念
高度危险作业致人损害的侵权行为是指从事高度危险作业而对他人造成人身或财产上的损害的行为。何为“高度危险作业”？根据我国《民法通则》第123条的规定，高度危险作业是指高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输作业。
（二）高度危险作业致人损害的侵权行为的构成要件
1. 责任主体所从事的是对周围环境具有高度危险的作业，即上面所讲的我国民法通则所列举的七种危险作业。
2. 必须有高度危险作业致人损害的事实。这种损害既包括对人身的伤害，也包括对财产的损害。
3. 责任主体所从事的高度危险作业与损害事实之间具有因果关系。
（三）高度危险作业致人损害的侵权行为的归责原则与责任主体
1. 归责原则。高度危险作业致辞、人损害的侵权行为采用不问过错责任原则，即受害人无须证明责任人的过错，即可主张其承担相应的民事责任。
2. 责任主体。高度危险作业致人损害的侵权行为的责任主体既可以是直接从事高度危险作业的人，也可以是根据法律规定或合同约定应由其承担责任的人。
（四）免责要件
1. 原告人的故意。根据我国《民法通则》第123条的规定，如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。
2. 不可抗力不能成为免责事由。
三、环境污染致人损害的侵权行为
（一）概念
环境污染致人损害的侵权行为是指由于污染环境致人损害而依法应当负担民事责任的行为。
环境污染已经成为人类的公害，我们每天都在承受着环境污染给我们造成的不幸，水源、空气的污染使我们身受其害。何为环境污染？它是指由于生产、生活及其他活动而向人类生存空间所排放的有害物质。如“三废”、粉尘、放射性物质、垃圾等。这些物质会造成对人类生存窨的破坏，会化、给人类的身体及财产带来损害；人饮用污染后的水会生病、用污染的水灌溉会使作物减产等。
（二）构成要件
1. 被告具有污染环境的行为。
2. 被告污染环境的行为造成了原告的损害。
3. 被告污染环境的行为与损害事实之间具有因果关系。
（三）归责原则与责任主体
环境污染致人损害的侵权行为适用无过错责任原则。责任主体即为污染行为人。
（四）免责事由
根据我国环境保护法和水污染防治法的有关规定，环境污染致人损害的侵权行为的免责事由有：
1. 不可抗力。
2. 受害者自身的责任。
3. 第三人的过错。
4. 责任主体能否以其污染没有违反国家规定而主张免责？根据我国《民法通则》第124条的规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”从这条规定看，“违反国家保护环境防止污染的规定”，这显然是一种注意义务的标准，如果污染行为人虽然造成了他人的损害，但没有违反国家保护环境防止污染的规定，是否可以不承担民事责任呢？
对此，大部分学者主张，如果被告的污染行为造成他人损害的，即使没有违反国家保护环境防止污染的规定，也不得以此为由而主张免责。国农业用地环保局1991年10月10日给湖北环保局关于确定环境污染损害赔偿责任问题的复函中认为：现有法律、法规并没有将有无过错及污染的排放标准是否超过标准作为确定排污单位是否承担赔偿责任的条件。至于国家或地方规定的污染排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要交纳超标排污费和进行环保管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。我国《环境保护法》第41条也规定：造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。这一规定显然没有提及是否违反国家有关规定的问题。所以，我们认为如果被告不得以其“没有违反国家保护环境防止污染的规定”为由而主张免责。
四、地面施工致人损害的侵权行为
（一）地面施工致人损害的侵权行为的概念
地面施工致人损害的侵权行为是指因地面施工没有采取安全措施或设置明显标志，而使人遭受损害并依法应当负赔偿责任的行为。
何为地面施工？依照《民法通则》第125条的规定，地面施工是指在公共场所、道旁或通道上挖坑、修缮安装地下设施。
（二）构成要件
1. 必须有地面施工行为，即在公共场所、道旁或通道上挖坑、修缮安装地下设施。这是这一侵权行为与其他侵权行为相互区别的条件之一。如果不是地面施工，则不适用这一规定。
2. 被告没有采取安全措施或设置明显标志。
3. 被告地面施工行为因没有采取安全措施或设置明显标志而致使他人遭受损害。
这一要件包括两种意义：一是有他人受害的事实；二是被告的地面施工与受害人的损害之间具有因果关系。
（三）归责原则和责任主体
1. 归责原则。根据我国《民法通则》第125条的规定，地面施工致人损害的侵权行为适用过错推定原则，即应由被告举证证明其已采取了安全措施或设置了明显标志。
2. 责任主体。责任主体是施工人或应由其对施工负责的人。
（四）免责要件
如果施工人能够证明他已经采取了安全措施或设置的明显标志的，可以免除责任。但是，如果施工人采取了安全措施或设置了明显标志后被人破坏的，他也应负责。因为他对安全措施或明显标志有维护的义务。
五、建筑物或其他物件致人损害的侵权行为
（一）建筑物或其他物件致人损害的侵权行为的概念
根据我国《民法通则》第126条的规定，建筑物或其他物件致人损害的侵权行为是指建筑物或者其他设施及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害而依法应承担责任的行为。按照这一规定，这一侵权行为实际上包括三种情况：
1. 建筑物全部或部分倒塌致人损害；
2. 建筑物上的其他设施脱落致人损害；
3. 建筑物上的搁置物、悬挂物坠落致人损害。
（二）构成要件
1. 建筑物或者其他设施及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落的事实，也就是说，造成他人损害的原因应是建筑物或者其他设施及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落。
2. 必须有造成他人损害的事实。
3. 建筑物或者其他设施及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落与原告的损害之间具有因果关系。
4. 被告具有过错。但举证责任应由被告承担。
（三）归责原则与责任主体
1. 归责原则。根据我国《民法通则》第126条的规定，能够证明自己没有过错的被告可以免除责任。即可以认为，建筑物或其他物件致人损害的侵权行为适用的是过错推定原则。
2. 责任主体。责任主体是建筑物或其他物件的所有人或管理人。
（四）免责事由
1. 不可抗力。
2. 受害人的过错。
3. 第三人的过错。
六、动物致人损害的侵权行为
（一）动物致人损害的侵权行为的概念
动物致人损害的侵权行为是指饲养的动物基本本能造成他人损害，而应由其所有人或管理人负赔偿责任的行为。动物致人损害的侵权行为是一种古老的侵权行为，所以，各国民法上均有规定。
（二）构成要件
1. 须为饲养的动物，如果不是饲养的动物不适用这一规定。
2 须为动物加害。所谓动物加害，是指动物基于本能对人的伤害。如果动物是在他人的驱使下对他人造成伤害的，不适用这一规定。因为那是人的伤害行为而非动物的伤害的，不适用这一规定。因为那是人的伤害行为而非动物的伤害行为，动物只不过是作为一种加害的工具而已。
3. 必须有造成他人损害的事实。
4. 动物的行为与损害之间具有因果关系。
（三）归责原则和责任主体
对于动物致人损害的侵权行为各国均适用无过错责任原则。我国也不例外。责任主体即是动物的所有人或管理人。
（四）免责事由
1. 受害人的过错。这主要是指动物的加害行为是由于受害人的逃逗或其他行为引起的，即受害人的行为引起了动物加害的本能。
2. 第三人的过错。这主要是指动物的加害行为是由于受害人的挑逗或其他行为引起了动物的本能，从而伤及他人。这种责任应由第三人负责。
七、被监护人致人损害的侵权行为
（一）被监护人致人损害的侵权行为的概念
被监护人致人损害的侵权行为是指无行为能力人或限制行为能力人造成他人损害，以其财产或应由其监护人负赔偿责任的侵权行为。由于无行为能力人和限制行为能力人处在人类群体之中，但由于其不能认识或完全控制自己的行为，往往会他人造成损害。只有加强其监护人的责任，才能较为有效地防止之，故各国民法的均规定了被监护致人损害的侵权行为的责任制度。我国《民法通则》第133条也规定了这一制度。
（二）构成要件
1. 行为人必须是无行为能力人或限制行为能力人。
2. 必须有造成他人损害的事实。
3. 无行为能力人或限制行为能力人的行为与损害结果之间具有因果关系。
（三）归责原则和责任主体
1. 归责原则。对于被监护人致人损害的侵权行为的归责原则，在我国学理上有争议。我们认为，我国法上适用的是无过错责任原则。
2. 责任主体。根据我国《民法通则》第133条的规定，被监护人致人损害的侵权行为的责任主体是监护人。但如果被监护人有财产的，应先从被监护人的财产中支付赔偿费用。不足部分由监护人承担。
（四）责任限制
根据我国《民法通则》第133条的规定，如果监护人尽了监护责任仍不能避免监护人的侵权行为的，可以适当减轻其赔偿责任。
八、产品责任
（一）产品的概念
要确定产品责任，必须首先界定何为“产品”。这个看似简单的问题，着实地使各国立法和学理头痛。故学理上众说纷纭，立法上各不一致。
在英国，根据1987年《消费者保护法》第1条的规定：“产品是指任何产品或电，且包括不论是作为零部件还是作为原材料或是作为其他东西组装到另一产品中。”学者所蒂芬森 .W. 海维特对该条解释说，“产品”被定义为（1）任何产品（基本是动产，包括财产，正在生长的农作物，通过贴、缚而安装到土地和建筑物上的设施及车辆、船舶、飞机；（2）合并到另一产品中的构件和原材料；（3）电器。实际上，它适用于所有的制造产品。尽管产品定义的范围十分广泛，但未加工的农产品和捕获物却不包括在内。主张将其排除在产品责任之外的理由是：第一，同其他产品不同，未经加工的农产品特别容易受客观环境因素的影响而产生潜在的缺陷，而这是生产者所不能控制的；第二，这些产品在市场上大批混杂出售，发现缺陷来源特别困难；第三，很难确定缺陷是在生产和销售的哪个环节上产生的。
《欧洲经济共同体产品责任指令》（1985年7月25日）第2条对产品作了这样的定义：本指令中的“产品”是指所有动产，包括除外。“初级农产品”是指种植业、畜牧业和水产业的产品，但经过加工过的产品除外。“产品”包括电。但“指令”第15条允许各成员国通过本国的立法对产品定义中的“农产品和捕获物”作不同于“指令”的规定。
1973年关于产品责任适用法律的《海牙公约》第5条对产品作了这样的定义：“产品”一词应包括天然产品和工业产品，而不论是加工的还是未加工的，是动产拟或不动产。这一定义显然将农产品包括在内。
对于我国民事立法中的“产品”的定义，学理上也存在分歧。有的学者认为，凡属生产活动的产出物，无论是工业、农业生产还是其他生产物，原则上均可以成为产品责任中的“产品”，但法律另有规定的除外。有的学者则认为，对民法通则中所称的“产品”应作缩小的解释。首先，应指劳动产品，不包括自然产物；其次，在劳动产品中，仅指物质产品，不包括精神产品；再次，还应将农业原产品和猎物排斥在外。最后归结为：本条所指的“产品”是指工业产品，无体物之电力、煤气也应包括在内。土地、畜牧、渔业产品和猎物经加工者，也应包括在内。
从我国《产品质量法》第2条的规定看，“本法所指的产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”，显然应作这样的解释，实值探讨。
另外，英国学者斯蒂芬森在产品责任中提出了一个颇有意义的问题，即图书或其他信息产品（如计算机软件等）引起有形损失时，能否适用产品责任法？例如，有人在书店买了一本关于果树管理的书籍，作为礼物赠送给朋友，其朋友按照该书管理自己的果园。结果，由于书中的错误而使得果园遭受了重大损失。这时，他是否可以依据产品责任法提出诉讼请求？这的确是一个发人深思的问题。
（二）关于责任主体
产品责任的一个非常显著的特点就是他始终与消费者联系在一起。在现代社会，一个产品从最初的制造者到达最后的消费者，往往经过许多复杂的过程，涉及许多主体，如最初的原料供应者、零部件的生产者、组装者、运输者、销售商等均与消费者发生了直接或间接的联系，那么，当产品因缺陷而对消费者造成损害时，究竟由何人承担赔偿责任呢？这一问题不仅减小消费者的利益，而且也涉及整个联系链条上的每一个主体，故有必要对之进行研究。对这一问题，各国立法有不同规定。
1. 英国产品责任法。根据英国1987年《消费者保护法》第2条的规定，责任主体的范围很广，它包括：（1）成品的制造者；（2）构件的制造者；（3）原材料的生产者；（4）把自已置于生产者位置上的人；（5）进口商。如果两个或两个以上的人对同一损害负有责任，他们负连带责任。如果不能确定产品的生产者或进口商时，将由产品的供应商承担责任。
如何理解“把自己置于生产者位置上的人”呢？根据1987年《消费者保护法》第2条的规定，任何在产品注明自己的名字或在产品上使用自己的商标或其他显著标志的人，就是将自己“置于生产者位置上的人”。这显然包括以自己的商标出售他人生产的产品的商店。
2. 美国产品责任法。在美国，产品责任主体为产品的制造者和销售者。产品制造者包括成品的制造者、原材料、零部件的制造者及组装、加工者，还包括实际上不是但自称是制造者的产品的销售者。产品的销售者的范围也相当广泛，它不仅包括批发商、零售商、分销商，还包括餐馆的营业者。具体说，包括海口的制造者，动产或不动产的销售者、零件的制造者、动产的出租者、提供服务者、赠送者。
在美国，对于《侵权行为法重述》第412条将产品责任推至销售商，有的学者提出质疑。例如，迈克尔认为，《侵权行为法重述》将产品责任推至从事产品销售的任何人，这就便得即使零售商从制造商那里接受的产品是封装的，他也必须对产品承担责任。但是，要求产品的提供者就产品的安全承担特殊责任是无益的，因为，对销售封装货物或虽非封装但对货物未经任何改动的零售商科以责任对于经济预防原则并无促进，因为他们不是最廉价的风险避免者，其原因在于他们无法在不致害的情况下从事其活动，而且，与制造商相比，他们分散成本的能力也差。如果零售商对产品作了改动，则可以适用产品责任原则。所以，他得出了这样的产品责任原则：制造改进或销售缺陷产品者，应对由缺陷引起的源于产品的可以预见的合理使用而产品的有形损害承担责任。显然，迈克尔是从经济分析的角度出发来得出这一结论的，但如果站在消费者的立场上，允许对即使销售封装产品的销售者提出请求有利于保护消费者的权利。
3. 欧洲经济共同体产品责任指令。该指令第3条将生产者定为责任主体，何为责任主体？该指令将其分为五类：（1）最终产品的生产者；（2）原料或零件的生产者；（3）任何以自己的姓名、商标或可辨别的形式附在商品上表示为制造商的人；（4）在不影响生产者责任下，任何将商品输入欧洲共同市场买卖、雇佣、出租或任何形态的商业经销商者，在本指令视为生产者，应与生产者负相同的责任；（5）如无从确认何人为生产者时，商品的供应商为生产者，除非能在合理的时间内受害的消费者确认该缺陷商品的真正生产者或真正提供人。进口商品如不能确认谁为进口商，则供应商视为生产者，承担产品责任。
4. 我国台湾地区“产品责任法”。根据台湾地区“消费者保护法”第7条的规定，产品责任主体有以下几类：（1）从事设计、生产、制造商品的企业经营者；（2）提供服务的企业经营者；（3）从事销售的企业经营者；（4）准企业经营者。这里主要是指商品或服务的进口商。
5. 我国大陆的产品责任法。在我国大陆，有关产品责任主体的直接规定见诸于民法通则、消费者权益保护法和产品质量法的有关规定。根据这些法律的规定，我国产品责任的义务主体有以下数种：
1）产品的生产者和销售者。《民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。
《消费者权益保护法》第35条规定：消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者责任或属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。
由此可见，我国产品责任法将生产者和直接销售者作为责任主体，而对于其他人员，如运输者、仓储者、非直接销售者虽然对产品缺陷负有责任，但消费者不能直接向其请求赔偿，而只有生产者、销售者在对消费者进行赔偿后，再向这些人员追偿。这样规定的目的主要是为了消费者请求的方便。我国产品质量法作了与之不同的规定。该法第30条第2款规定：“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”由此可见，如果销售者能够指明缺陷产品的提供者，即非直接出售人，则该提供者应承担责任。
我国有的学者主张，应对产品的生产者和销售者作广义的解释。生产者应包括零部件的制造者和成品的制造者。前者通常只是向成品制造者提供生产成品用的物质条件，而不直接向消费者提供产品。成品的制造者则是最终完成产品的生产过程并将其投入流通的生产者。因此，产品的生产者主要是指成品的制造者。但在各制造者之间，他们在各自的制造阶段上又为制造者。但如果不能确定产品缺陷发生的具体阶段，一般应由成品的制造者承担责任。产品的销售者应包括批发商和零售商以及进口商。他们之间的责任应为连带责任。实值得赞同。
另外，当消费者因产品受到损害时，究竟是先向生产者提出赔偿请求，还是先向销售者提出赔偿请求呢？为避免责任者推托责任，对消费者造成请求上的麻烦，《消费者权益保护法》第35条专门对此作了规定，即消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者提出赔偿；属于生产者责任的，销售者在赔偿后，有权向生产者追偿；反之亦然。这样，消费者就可根据自己的方便任意选择追索对象。
2）服务的提供者。《消费者权益保护法》第35条规定，消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。
3）营业执照的持有人或借用人。由于在我国借用他人营业执照进行非法经营是较为普遍的现象，所以，《消费者权益保护法》第37条对此专门作了规定。该条规定：使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益，消费者可以向其要求赔偿。也可以向营业执照的持有人要求赔偿。
4）展销会的举办者柜台的出租者。由于各种展销会已成为一种非常普遍的购物方式，柜台的出租在许多商场已非常普遍。这两者的共同特点是：销售者或生产者往往不在展销会的所在地或柜台的出租地，而且流动性较大。如果仅仅将其作为责任主体，就会使消费者在受到损害时，难以得到赔偿。所以，《消费者权益保护法》规定，消费者在展销会、租赁柜台购买商品或接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或服务者追偿。
5）广告经营者
利用虚假广告欺骗消费者在我国已非罕见，为规范广告市场及加强广告经营者的责任，《消费者权益保护法》第39条对此作了专门的规定。该条规定：消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者发布虚假广告而又不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。
（三）关于产品缺陷的确定
1. 产品缺陷概述。产品缺陷是承担产品责任的基础。故何为产品缺陷以及如何判断产品缺陷便成为重要的问题。美国《第二次侵权行为法重述》对“产品缺陷”作了这样的定义：所谓缺陷是指产品会有对使用人或消费者人身或财产的不合理的危险。迈克尔认为，产品缺陷是指产品不能提供一正常消费者在合理使用产品场合所期待的安全。
欧洲经济共同体产品责任指令没有规定缺陷的定义，但在第6条规定在考虑了所有的情况后，如果产品没有达到人们有权期望的安全程度，那么该产品就是有缺陷的。所应考虑的情况包括：（1）产品的介绍；（2）符合产品本来用途的合理使用；（3）产品投入流通的时间。该条第2款同时规定：不能只是因为后来有更好的产品投入流通就认为产品是有缺陷的。
按照美国普通法，违反《统一商法典》第2—314条第2款关于产品适销性的六项标准者，即认为是缺陷产品。这六项标准是：（1）根据合同的描述，该货物在交易中可以无异议地流转；（2）如果为可代替物，应达到合同描述范围内的良好的平均品质；（3）应适合于该货物使用的通常目的；（4）在协议许可的误差范围内，成批货物在每一单位内以及各单位之间应达到品种、品质和数量的均衡一致；（5）按协议应有的要求，将货物适当地装入容器，加上包装和贴上标签；（6）如有容器或标签，货物应与该容器或标签许诺或确认的事实相符合。1979年《美国统一产品责任法草案》第104条将缺陷分为三类：（1）制造和装配缺陷；（2）设计缺陷；（3）欠缺指示和警告。
根据各国法的规定，产品缺陷大致可概括为以下几种：
1）设计上的缺陷。根据英国学者施蒂芬森的观点，设计缺陷大致包括：（A）不适当的材料和配方；（B）有缺陷的说明书；（C）缺乏安全性。当然，如何判断产品的缺陷是一个非常复杂的过程，商品设计者在设计时，应注意产品使用上的安全性。
2）制造上的缺陷。制造上的缺陷是指生产者在制造过程中违反对产品质量的监督、管理和控制的义务，致使产品具有危害人身或财产的危险性。
3）指示上的缺陷。指示上的缺陷是指未能对于产品在其使用上以及危险的防止上应予注意的事项以适当的表示。指示上的缺陷是一种并非存在于产品自身的缺陷。若产品自身缺陷，并不能因为有了指示缺陷而获得补正。
4）开发上的缺陷。这主要是指依当时的科学技术水平尚不能发现的缺陷。对于这种缺陷，生产者是否应负产品责任，各国立法规定不一。因为是否应对生产者科定产品责任，涉及一重要的价值取向；如果着重保护和促进科学技术的发展，鼓励人们发明创造的积极性，就应赋予生产者以抗辩权，但这对保护消费者不利；如果着重保护消费者的利益就应对开发缺陷科定责任，但这会使人们惧怕责任而在技术开发方面缩手缩脚。
在产品责任制度比较发达的美国，在判断产品是否有缺陷时，有三个标准：其一为成本与效益标准；其二为消费者期待标准；其三为兼顾以上两种标准的混合标准。成本与效益的标准是指通过对产品的有用性与危险性的比较，检查是否采取了安全措施，以判定产品是否存在缺陷；消费者期待标准是指以一般的消费者的期待为标准来评价产品的安全性，即在判断产品的缺陷时，要考虑是否缺乏作为消费者的买主所期待的性能、质量或指示、警告等。由于成本与效益标准的难以操作性及消费者期待标准的不确定性，法院有时采用两种标准的混合来判定。所以，在判定产品责任时，应考虑多种因素，绝对的安全及绝对的效益均会导致不公正。正如斯蒂芬森所言，如果将汽车设计成每小时5公里，自然会很安全，但不符合其他因素。
2. 如何理解我国法上的产品缺陷。在我国产品责任法中，如何理解《民法通则》第122条的规定。该条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品的制造者、销售者应当依法承担民事责任”。有的学者认为，产品的缺陷就是因为产品不符合国家质量标准、合同规定的标准。1993年的产品质量法显然采用了这一观点，于第34条明确规定：“本法所称的缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”这种规定引起了学理上的争议并导致了实践上的错误。争议主要集中在两点：其一，这种“产品不合格”究竟是指产品缺陷还是指我国产品责任法适用“过错责任原则”？其二，如果产品符合国家标准、行业标准，但仍然造成了消费者损害的，生产者和销售者是否应承担责任？
对此，梁慧星先生从民法通则的立法背景出发，作了有说服力的解释。我国民法通则制定时，先是规定“因产品质量问题造成他人财产、人身损害的”，后将“问题”二字删除，在正式提交人大常委会审议的草案上，又增加了“不合格”三字。大概是有人认为原文仅说“因产品质量”不清楚，因为质量有好有坏。其结果是使之与合同法上的“质量不合格”发生混淆，致使部分学者用合同法上的：缺陷“概念予以解释，解释为不合国家标准和合同约定标准。由于这一解释的错误，导致了对本条归责原则的误解。因为，既然违反法定或约定的标准，当然可以认定或视为有过错。有的学者主张本条属于过错责任，或视而不见为有过错责任。其错误就源于此。主持民法通则起草工作的顾昂然先生在解释本条时一财强调“产品责任与产品质量有关，但不是一般的产品质量问题”，显然已经意识到“质量不合格”一语的不当。所以，《民法通则》第122条“质量不合格”一语属于措辞不当，不合立法本意。在解释上应按产品责任法的通用“缺陷”的概念来解释，即具有对消费者人身、财产的危险性，不符合消费者在合理使用产品时有权期待的安全标准。
王利明教授也认为，产品质量标准是国家根据现有科技发展状况，产品设计加工水平等多种因素指定的，而不以产品无危险性或具有安全性作为惟一标准。在实践中可能出现虽然符合质量标准但却具有危险性的情况，而在这种情况下，消费者就无法获得赔偿。产品责任制度从其产生开始，就始终以保护消费者为根本。在采用“产品质量不合格”标准的情况下，产品制造者只对质量不合格产品造成的损害后果承担责任，如果产品合格，即使造成人身或财产损害，产品制造者也不承担责任。这种做法有利于制造者而不利于消费者，与产品责任制度的宗旨相违背。
两位学者的意见实值赞同。如果在司法实践中，将产品责任中的产品的“缺陷”等同于合同法上的“国家标准、部颁标准或约定标准”，就会对消费者造成极大的损害。
（四）免责事由
产品的制造者或销售者并非在任何情况下均对产品因缺陷而致人损害的后果负责，各国均规定有一定的免责事由。根据欧洲经济共同体产品责任指令第7条的规定，制造者如能证明下列情况，则不须负责：（1）未将产品投入流通；（2）根据有关客观情况，在生产者将产品投入流通时，引起损害的缺陷可能在存在，或缺陷可能是在产品投入流通以后出现的；（3）产品既不是生产者为销售或其他任何商业供货而生产的，也不是生产者在其商业活动中生产和提供的；（4）缺陷是由于产品符合官方发生的强制性法规而引起的；（5）产品投入流通时科学技术还没有达到能够发现该缺陷存在的程度；（6）对于零部件的制造者，缺陷是由于使用该部件的成品的设计造成的，或者是由于遵守成品制造者的指令造成的。
根据我国《产品质量法》第29条的规定，生产者能够证明有下列情况之一的，不承担赔偿责任：（1）未将产品投入流通；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。结合该法第34条的规定，第3项免责事由只有在产品不存在国家标准或行业标准的情况下，才能使用。因为，根据该法第34条的规定，当产品有国家标准或行业标准时，缺陷就是指不符合该标准。而国家标准或行业标准均是根据现有的科学技术水平制定的，所以当产品符合这些标准时，就不被认为有缺陷，所以，不存在所谓“科学技术尚不能发现的缺陷”问题。
除以上免责事由外，从各国的立法和司法实践看，还有以下免责事由：
1）受害人的过错。在美国，当受害人对损害的发生存在主观上的过错的情况下，被告人可以根据“新行为介入说”或者“与有过失规则”拒绝承担责任，他也可以根据“比较过失规则”主张责任分担。例如，使用产品自伤。
2）非正常使用或错误使用。如果消费者以不适合产品的目的或方式使用产品，则他无权就因此所遭受的损害请求赔偿。
3）用旧的产品。在美国，一些法院拒绝对于二手货的使用者提供法律保护，其理由是可予合理预期的消费者不能是已超过使用期限或者已达不到原有性能的旧产品的使用者。基本同样的理由，斯特拉斯堡公约和欧洲共同体产品责任指示修正案均规定，对于投入流通已满10年的产品，不得提起诉讼。
（五）责任范围
责任范围问题是产品责任中实质性问题，因为它涉及受害人在多大范围内要求赔偿。对此，各国立法、判例和学理所持不一。一项有缺陷的产品所造成的损害是多种多样的，但可以将其概括为三种：即人身伤害（包括身体、健康和精神损害）、财产损害（包括直接损失和间接损失）及纯经济损失（包括产品因自身的缺陷而给产品本身造成的损害）。对于精神赔偿问题，各国法一般持否定的态度，即使在少数国家承认精神赔偿，也多有限制。而对于其他的赔偿的数额，各国法也有较大差别，有的国家对最高赔偿额规定了限制，而有的则没有限制。在此，我们将更多地讨论纯经济利益的赔偿问题。
纯粹经济利益上的损失（pure economic loss）德国判例学说上称为纯粹财产上的损害或对财产本身的损害，美国法称为“商品自伤”(product injuries only itself)。例如，甲向乙购买丙制造的货车，因刹车制造上有缺陷而发生车祸。甲受伤，放在车上的货物被损害，该车本身也严重毁坏。对于甲的身体受伤害、货物受伤害，甲可以依据产品责任法请求赔偿，而对于第三种损害，即因缺陷而造成的该车本身的损害，甲是否可依据产品责任法提出赔偿呢？这就是纯粹经济损失的问题。对此，我们可从比较法的角度进行探讨。
美国《侵权行为法重述（2）》第402A对纯粹经济损失采取否定的态度，传统的判例及学说对纯粹的经济损失也持否定的态度。在1965年的悉利诉怀特汽车公司 ( Seely v·White Motor Co.)一案就明确的表明了这种态度。该案的案情是：原告购买被告制造的卡车，该车具有缺陷，跳动剧烈长达11个月，直到刹车失灵而导致翻车。悉利请求汽车公司赔偿修理购车价金及损失的经济利益。加州最高法院认为，原告所遭受的是纯粹经济利益上的损失，而产品责任旨在保护消费者的人身和财产不受侵害。买受人就商品不符合经济上的期待而受的不利益，不得依侵权行为法的规定向制造商请求损害赔偿。该案的判决结论和观点为大多数美国法院所接受，认为商品责任无论是过失责任还是无过失责任，均不应及于商品自体损害等纯粹经济上的损失。
但是，现在美国许多州的法院判例表现出对传统观点的动摇，有条件地对纯粹经济损失进行赔偿。这一趋势在1976年瑞特法官于Berg v. General Motors Co.一案的判决中有所体现。有些州同意基于公平政策的考虑，决定当被告具有下列关系时，可以主张纯粹经济利益的损失：（1）交易的程度却是对原告产生了影响；（2）被告可以预见原告的损失；（3）被告的行为应受道德的谴责。
根据英国1987年《消费者保护法》第5条的规定，纯粹的经济损失不能依据产品责任法提出请求。该条第1、2项规定：按照本条的下列规定，本部分中的损害是指人身伤亡或财产的灭失毁损，对于缺陷产品本身和由缺陷产品组装的产品所引起的灭失毁损不承担产品责任。这样的诉讼只能根据合同法提起诉讼。
德国民法对产品责任未设特别的规定，但德国民法的传统见解一向认为，产品有生产或设计上的缺陷，而此项缺陷于商品流通进入市场时即已存在，买受人所取得是一个自始有缺陷的产品的所有权，就概念而言，不能认为构成所有权的侵害，仅发生物之缺陷担保责任，买受人不得依侵权行为法的规定向出卖人或制造商请求损害赔偿。但值得注意的是，在1976年以后，德国联邦法院在若干判决中创设了以下原则：即产品的某一部分具有缺陷，导致整个产品毁损灭失的，例如，机器开关具有缺陷，导致整个机器烧毁，得认为是对所有权的侵害，得以侵权行为法的规定提出赔偿请求。这实际上是有条件地承认了对纯粹经济损失的赔偿。
根据《日本制造物责任法》第3条的规定，制造者就制造物的缺陷侵害他人的生命、身体及财产所生的损害，应负赔偿责任，但此项损害仅发生于该制造物时，不在此限。
从以上比较法上的考察看，各国民法一般不承认对纯粹经济损失依据产品责任法予以赔偿，理由就如王泽鉴先生所言，商品因其本身所具有的缺陷而减少价值、灭失或毁损应如何救济，涉及契约法以侵权行为法的规范功能。契约法在规范特定人之间的信赖和期待，原则上应由当事人自行决定权利义务的分配和风险的负担，法律的功能遭遇弥补其不备。因商品自伤而生的纯粹经济上的损失，其范围不易确定，原则上应由契约法加以规范。
我国产品责任法是如何对待责任范围问题的呢？从我国消费者权益保护法及产品质量法的规定看，我国法同大多数国家的产品责任法一样，仅仅包括对人身伤害和财产损害的赔偿，而不包括因产品缺陷而造成的商品本身的伤害，即纯粹经济上的损失。《产品质量法》第29条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”由此可见，我国产品责任法明确将缺陷产品自伤的纯粹经济损失排除在外。
（六）产品责任的时效
民商法中的时效制度是对权利人怠于行使权利的一种制裁，也是维持社会秩序稳定的一种手段，在各国产品责任法中也有关于时效的规定。根据《欧洲经济共同体产品责任指令》第10条胶第11条的规定，赔偿请求权的时效期间为3年，自原告知道或应当知道损害、缺陷及确实的生产者之日起开始计算。但是，生产者将产品投入流通后超过10年的，受害人将丧失依据本指令提出赔偿的权利。
在美国，由于各州之间的法律制度有较大不同，故在产品责任时效方面也显示出其差异性。为消除这种较大的差异，美国统一产品责任示范法建议，一般诉讼时效为2年，自原告发现或者在谨慎行事的情况下应当发现产品的损害及其原因时起计算。但是，如果产品超过安全使用期的，将损失请求权。该法规定，除非产品的销售者明示产品安全使用期超过10年，产品的安全使用期为10年。
我国《产品质量法》第33条基本上与美国法的规定相同。该条规定：因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年，自知道或应当知道其权益受到侵害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的产品交付最初用户、消费者满10年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。
第六节 抗辩事由
一、抗辩事由概述
抗辩事由是指在民事诉讼中，被告针对原告所提出的诉讼请求而提出的对方当事人之诉讼请示不成立或不完全成立的事实。抗辩事由必须具有两个基本特性：对抗性和客观性。有效的抗辩事由可能会导致被告的责任免除或减轻，故有时抗辩事由也可能是免责事由。
根据我国学理及司法实践，抗辩事由主要有：依法执行职务、正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人的同意、不可抗力、意外事件、受害人或第三人的过错。但是，这些抗辩事由并非在任何侵权行为中均有抗辩性，在法律规定排除抗辩的情况下，就不能成为抗辩事由，例如，在高度危险作业致人损害的侵权行为中，不可抗力就不是抗辩事由。
二、各种抗辩事由
（一）依法执行职务
依法执行职务是指根据法律规定或授权行使权力或履行法定义务的行为。这种行为有时也会给他人造成人身或财产上的损害。例如，公安人员依法将嫌疑犯逮捕或开枪打伤逃犯；外科医生对患者作截肢手术等。从表面上看，这些行为也具有侵权行为的特征，但由于具有合法的根据，故成为阻却成为侵权行为的效力。
但是，依法执行职务作为抗辩事由，必须具备以下几个条件：（1）必须有合法的授权；（2）执行职务的程序、方法必须合法。虽然有合法的授权，但若执行职务的程序或方法不当，从而给他人造成损害的，也应负侵权行为责任。
（二）正当防卫
正当防卫是指为避免本人或他人的合法利益遭受现实的不法侵害而实施的防卫措施，正当防卫实际上是法律赋予公民的一种对正当权益的保护权，实际上是从合法权利中派生出来的一种权利，但从性质上说，是一种自力救济。各国民法均承认正当防卫是抗辩事由，如《德国民法典》第227条规定：因正当防卫所为的行为，不以违法论。我国《民法通则》第128条规定，正当防卫造成损害的，不承担民事责任。
正当防卫应具有以下要件方可成为抗辩事由：（1）防卫必须以现实的和正在发生的侵害行为为前提。（2）正当防卫必须是对不法侵害所实施的。（3）正当防卫必须以保护合法权益为目的。（4）正当防卫必须适度。正当防卫超过必要限度的，不能免除其侵权责任。我国《民法通则》第128条规定，正当防卫超过必要限度的应承担适当的民事责任。
（三）紧急避险
紧急避险是指为使社会公共利益、本人或他人的合法权益免遭现实的和紧迫的侵害之危险，不得已而采取的致人损害的行为。
紧急避险能否作为一种合法的抗辩事由，在各国立法和学理上有所不同。一般说来，原社会主义国家的民法均承认其在民法上为抗辩事由，而资本主义国家一般不作为免责的抗辩事由。例如，在美国，紧急避险人应对受害人进行全额赔偿。《瑞士债务法》第52条规定：为使自己或第三人免遭损害或紧急危险而损害他人财产者，其应付的赔偿金额由法院公平决定。我国《民法通则》第129条规定：因紧急避险造成损害的，由引起险情的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担或者承担适当的民事责任。
我们认为，紧急避险在刑法可以成为非罪的抗辩事由，但在民法上不应成为免除责任或减轻责任的抗辩事由，因为，紧急避险的受害者往往都是无辜的第三人，其权益无辜遭受损害而得不到赔偿，显属不公，也是对私权的忽视。所以，应让紧急避险的受益人或有责任的第三人承担全额赔偿责任。
（四）自助行为
自助行为是指权利人为保护自己的合法权利，在情况紧急而又不能请求公力救济的情况下所采取的自力救济措施。例如，旅馆的客人住宿后不付费用而对其自身所带物品的扣留。这是现代社会在公力救济之外承认自力救济的一种典型，例如《德国民法典》第229条规定：“出于自助的目的而扣留有逃亡嫌疑的债务人，或制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗者，如来不及请求官署援助，而且若非即时处理则请求权将无法行使或者行使有困难时，其行为不为违法。
但是，自助行为若成为抗辩事由应具备以下要件：（1）必须为保护自己的合法权益；（2）必须是情况紧急来不及请求公力救济；（3）自助行为的手段不得超出法律、道德所允许的范围；（4）在自助行为后，应及时交由有关当局。
（五）受害人同意
所谓受害人的同意，是指受害人事前以明示的方式作出自愿承担某种损害结果的意思表示。
受害人的同意能否作为抗辩事由，在各国立法和司法上有所不同。例如，在美国，有一句古老的侵权法格言：自愿不成立侵害。例如，构成殴打的基础就是未经同意而对其碰撞；外科医生经病人同意后的手术并未构成对病人的侵害。受害人同意承担风险的真正含义是：人们放弃了要求他人对任何由过错引起的损害予以补偿的请求权。但是，美国法院已经变得越来越不愿意承认受害人自愿承担风险作为抗辩事由了。在大陆法系的瑞士，受害人的同意只要不违反法律或公共秩序，就可以作为一种正当的理由而使加害人免除责任。但在法国，则不然。在我国，由于民法通则对此没有明确规定，故受害人的同意能否作为抗辩事由就值得研究。
我们认为，受害人的同意能否作为抗辩事由，应分别不同情况作不同的处理：
1. 如果对纯粹财产性的侵害，受害人的事先同意可以作为抗辩事由。因为，同意他人对自己的财产进行侵害，无非是放弃财产权利，而对放弃财产权利的行为，在道德和法律上一般能够为人们所接受。
2. 被害人对其人身侵害的事先同意，一般不能作为抗辩事由，除非该伤害是为被害人的利益而为。因为，受害人同意他人对其身体加以伤害，往往不被法律或社会公德所接受，例如，为偿还债务而同意他人伤害自己的身体。但如果侵害是为了被害人的利益的，例如，同意医生给自己或亲属手术等，可以作为抗辩事由。
3. 对受害人的同意的审查应同免责条款相联系。由于经济实力及其他力量的悬殊，有优势的一方往往利用自己的优势地位强迫他人接受不平等条件，使自己免除侵权责任。各国法一般均有对免责条款加以规制的规定，即免责条款显失公平的具有法律效力。无论是受害人对于财产性侵害的同意，还是对于人身性侵害的同意，均应与免责条款的规制制度相联系。
（六）不可抗力或意外事件
1. 不可抗力。不可抗力，是人类不可抗拒的力量。在人类生活的环境中，有许多自然的力量是人类不能完全预见和不能避免或不能完全避免的。这种非在人的意志支配下的自然力对他人造成伤害时，自然应当免责。我国《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不负民事责任。但法律另有规定的除外。”这就是说，在一般情况下，不可抗力可以是抗辩事由，但在法律规定不能作为抗辩事由的情况下，其不能作为抗辩事由。
但是，何为不可抗力，学理上有不同的解释。大致有主观说、客观说和折衷说三种。主观说以当事人的预见力和预防力为标准，即当事人虽尽最大注意仍不能防止其发生的，为不可抗力；客观说以事件的性质和外部特征为标准，认为凡是一般人无法防御的重大外来力量，为不可抗力；折衷说认为应以主客观标准来判断，凡是基于外来因素而发生、当事人以最大的谨慎和最大的努力仍不能防止的，为不可抗力。从我国《民法通则》第153条的规定看，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况为不可抗力。学者认为这是采取的折衷说。
因不可抗力所造成的损害，当事人一般不负民事责任，但是，将不可抗力作为抗辩事由的前提是不可抗力是损害发生的惟一原因。如果当事人在损害的发生过程中也有过错并与损害的发生有因果关系，当事人不能免责。
2. 意外事件。意外事件是指当事人不能预见的偶然发生的事故。例如，在对危险病人进行抢救时，突然停电而导致病人死亡。
意外事件能否成为抗辩事由，各国法上规定不一。有的国家规定，意外事件同不可抗力一样，可以成为抗辩事由；有的国家则规定，不可抗力是抗辩事由而意外事件不能成为抗辩事由。意外事件作为抗辩事由，得到我国学理和司法的普遍承认。
（七）受害人的过错或第三人的过错
1. 受害人的过错。如果受害人对损害的发生也有过错的，应当免除或减轻加害人的责任。例如，我国《民法通则》和123条规定；从事高空、高压、易燃、易爆、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任，但如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。
如果受害人的过错是损害发生的惟一原因的，则应由其对损害负责。例如，上述我国《民法通则》第123条的规定。但如果受害人的过错仅仅是损害发生的一个实质性要素，加害人对此也有过错的，在我国民法上称为“混合过错”，国外学理上也称为“过失相抵”或“与有过失”。在此情况下，大部分国家的责任科定方法是：根据过错的具体情况，由双方承担责任。我国民法通则也采取相似的处理方式，《民法通则》第131条规定：受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
2. 第三人的过错。第三人的过错是指第三人对损害的发生具有过错。同受害人的过错一样，第三人的过错也根据在损害中的作用，分为两种情形：
1）第三人的过错是损害发生的惟一原因。如果第三人的过错是损害发生的惟一原因，即损害发生是由第三人的过错所致，被告没有过错的，应由第三人承担责任，而免除被告的责任。如我国《民法通则》第127条规定：饲养动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，它的所有人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。
2）第三人与加害人的混合过错。第三人与加害人的混合过错也分两败俱伤种情形：一种情形是第三人具有故意或重大过失，加害人只具有轻过失的情况下，现代侵权行为法的趋势是让故意或重大过失的第三人承担责任。另一种情形是第三人与加害人均具有过错，而又不属于第一种情况的，应由第三人与加害人承担责任。但如何承担，各国有不同的立法体例。有的国家规定加害人与第三人负连带责任；而有的国家规定应根据过错程度而公平确定责任。根据我国法律规定及司法实践，根据过错程度公平分担责任。
第七节 损害赔偿
一、损害赔偿概述
对侵权行为的民事责任的规定，在立法上有两种主义：一为恢复原状主义，即要求恢复到损害没有发生前的状态；一为损害赔偿主义，即将以金钱赔偿受害人的损失为基本原则。从我国《民法通则》第134条的规定看，民事责任的承担方式有十种方式：即停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。由此可见，我国法采取的是以恢复原状为主，而以损害赔偿为辅的原则。
由于侵权行为对受害人的损害可分为财产性损害与人身性损害，而这两种损害的赔偿方式也有所不同。下面我们将分别论述。
二、对财产的侵害
对财产的侵害，应分别不同的情况而适用不同的责任方式，如果财产被侵占，应采取返还的方式，如有损失，还应赔偿损失；如有损坏，应为修理，如有损失，应赔偿损失。如果财产已不存在，应以金钱赔偿。
在损害赔偿的情形，赔偿的范围应包括直接损失与间接损失。
三、对人身损害的赔偿
对人身的损害，是指因以自然人人身权的侵害而导致其财产上的损失。根据对公民人身侵害的程度，可分为一般伤害、人身伤残和死亡三种。
（一）一般伤害
一般伤害是指公民的身体或健康受到伤害，但通过治疗可以康复的侵害。根据我国民法通则及最高人民法院的司法解释，赔偿范围应包括两种，即医疗费及因误工而减少的收入。
对医疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准而擅自另找医院治疗的费用，不予以赔偿；擅自购买与损害无关的药品或治疗其他疾病的，其费用不予以赔偿。
对误工收的赔偿标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收的数额计算。误码率工日期应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。对个体户的误工费计算标准，可以参照其一定时期内的平均收入确定。对经医院批准而专门从事护理的人的误工费用，应按其实际的收入损失来计算，如没有工资收入的，应按当地临时工的工资标准计算。
（二）人身伤残
人身伤残是指对他人造成伤害经治疗不能康复而丧失或部分丧失劳动能力者。对这种伤害，根据我国民法通则及司法解释的规定，除了赔偿在“一般伤害”中的费用外，还应包括生活补助费，生活补助费的标准一般不低于当地居民基本生活费的标准。
如果依靠受害人实际抚养而又没有其他生活来源的人要求支付必要生活费用的，应当予以支持，其数额应根据具体情况而定。
（三）死亡
如果伤害公民致其死亡，则赔偿范围还应包括死者的丧葬费和死者生前抚养的人的必要生活费等。
四、精神损害
当人的精神受到损害，是否可以用金钱予以慰抚？对这一问题常被称为“精神赔偿”问题。在我国原来的民法学理上，一直对此持否定态度。但民法通则的颁布，承认了“精神赔偿”。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”我国现在的许多案例也承认了“精神赔偿”。在“精神赔偿”。
在“精神赔偿”方面，有许多问题尚需要研究，例如，“精神赔偿”是否仅限于对公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的侵害？在对公民财产性侵害中是否也存在“精神赔偿”问题？“精神赔偿”的具体标准将如何加以科学量化？这均是学理有待深入研究的问题。
思考题：
1、侵权行为的特征有哪些？
2、侵权行为归责原则的体系及其适用。
3、一般侵权行为的构成要件有哪些？
4、侵权行为构成要件与归责原则的关系如何？
5、侵权民事责任的特征、形式及免责事由。
6、比较各类特殊侵权民事责任的归责原则、构成要件和免责事由。
学习文献：王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社。
