“民法帝国主义”的虚幻与宪法学的迷思
——第三只眼看“根据宪法，制定本法”的争论
The illusion of the Civil Law Imperialism and the straying of the Constitutional law ——Observing the argument of,according to the Constitution,this law is enacted” in another perspective
苗连营?程雪阳
【写作年份】2008
【学科类别】宪法->中国宪法
一、小引：争论的起因
应该说在新中国的法学史上，基于种种原因，公私法的二元划分和对立在相当长的一段时间并没有被法学界所接受。人们认为“法是阶级意志的表现，是阶级压迫的工具……它从来不存在什么‘公法’与‘私法’之分”，并且认为“社会主义制度消灭了社会利益与个人利益的对抗性”，因而否认公、私法的划分。 [①]情况的改变始于1980年代开启的改革开放——从那时起，中国社会在经济体制上开始由追求“一大二公”的计划经济向社会主义市场经济转变，私人财产不断增多，市民社会自治空间也得到萌芽、发展和壮大。一副前所未有的画卷次第展开。终于，中国人好像突然“醒悟”——认识到法律对于整个国家和社会所可能带来的种种益处。
也正是在这个过程中，中国的民法学家意识到作为国家基本法律的民法对于我们这样一个深受公权力浸淫和控制的国度所可能具有的巨大意义。早在1990年代的前期，中国的民法学家就已经不再对法学教科书上关于“宪法是国家根本大法”和“宪法是母法”的论断深信不疑。一些“具有深沉意识的民法学家”（林来梵教授语）试图重新探讨和架构“宪法与民法”的关系，并创造性地提出了“宪法·；民法关系同位论”（徐国栋教授）和“私法优位”（梁彗星教授）等观点和论说。他们宣称民法不应被定义为“调整老百姓之间琐碎生活纠纷的法律”，因为“在众多法律部门中，是民法使人成为人。” [②]为了把民法构筑成法治的坚实根基，他们强调公私法划分对于中国的重要意义，并认为“公私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，从而为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。” [③]一种“民法至上”和“民法帝国主义”倾向似乎已呼之欲出。 [④]
这种试图使民法学和民法摆脱宪法和宪法学束缚的努力，在《物权法》的起草过程中显露无疑。民法学者认为《物权法》不宜加上“根据宪法，制定本法”这样的“立法权源”条款；并试图摆脱宪法事实上对于公有财产与私有财产的“区别保护”，而将这两者“平等保护”。 [⑤]
而几乎与此同时，尽管中国宪法宣称自己是国家法律的“根本法”，然而由于其自身的某些规定并不合理，甚至条文内部矛盾重重，加之宪法无法进入诉讼程序，因而更像一个“美丽而易碎的”花瓶，当提起宪法时，人们似乎是更多的不屑、嘲笑和揶揄，甚至宪法学界不得不提出“认真对待宪法”这一命题。这一切似乎真的应验了林来梵教授在《从规范宪法到宪法规范》一书中所做的评论，“在我国宪法学理论长期持续地陷于相应沉寂的状态中，人们听到了民法学冲锋陷阵的号角，高歌猛进的强音。” [⑥]
或许正是这种出于对宪法的失望，民法学认为只有民法才有必要，也才有能力来担当中国法治的根基，甚至不惜与宪法和宪法学“煮酒论英雄”而一争高低。继2005年《物权法（草案）》被指责违宪之后，民法学界就《物权法（草案）》中可能涉及的宪法问题进行了多次的讨论，宪法学也开始有组织的发表自己的“专业意见”。对于“形式违宪”的指责，宪法学界的主流观点表示基本认同,[⑦]宪法学者们认为《物权法》中应该载明“立法权源”条款，即应当明确“根据宪法，制定本法”。然而，对于“实质违宪”的指责，多数宪法学者则是加入到民法学者所主导的“《物权法草案》并不违宪”的大合唱中。 [⑧]
本文所主要关注的是民法学者与宪法学者对于《物权法》是否应该规定“根据宪法，制定本法”的争论。之所以做这样的选择：一方面是因为对于这个问题，宪法学界和民法学界在学科内部都已基本达成共识，我们可以将其视为两个学科之间的争论；另一方面，如果排除意识形态方面的困扰，我们认为，有关“平等保护实质违宪”的争论，实际上凸显了当代中国宪法学的困境以及“注释宪法学”在当下中国的失败。显然，这是一个更大的因而需要另文专门讨论的问题
二、争论的依据以及方式
在《物权法》是否构成“形式违宪”这个问题提出以后，两个学科的学者显然已不再认为其无关紧要。 [⑨]双方在截然相反的论证中，都试图做出对自己有利的解释，而且生发出一些新颖奇特因而值得认真沉思的观点。毫无疑问，澄清隐藏在“宪法与民法”混乱图景背后的种种误解，将会有助于我们更加深刻的认识问题的本质，而且有可能对回答“中国法学向何处去”这样宏大的命题提供某些有益的线索。
在此，我们分别选择了梁彗星教授和童之伟教授作为论战双方的代表——这样的选择，主要是考虑这两位学者不但进行了最为直接的“交锋”,[⑩]而且他们的观点确实具有很强的代表性。当然，这并不意味在行文和分析的过程中我们会忽视其他学者的论述。
梁彗星教授的观点可以被总结为“全国人大立法不宜根据宪法说”。在其看来，《物权法》不宜规定“根据宪法，制定本法”的依据在于：首先，违反民法的立法惯例；其次，也是更为重要的理由，其认为法理学者和宪法学者对于这一点的责难完全是由于他们混淆了中国人民代表大会制度与西方“三权分立”体制之间的“关键区别”。在他看来，与西方三权分立体制不同的是，我国的人民代表大会制度是中国共产党领导人民革命直接创造的政治制度。人民代表大会不是依赖于任何法律规定而产生的，而是直接来源于人民的意志和利益。因而人民代表大会所拥有的立法权，不是来自宪法的“授权”。同时，全国人民代表大会一经成立，就拥有全部国家权力，包括制定宪法和修改宪法的权力。所以人民代表大会制定的法律就没有必要在第一条写上“根据宪法，制定本法”；再次，如果承认人大立法必须写上“根据宪法，制定本法”，则意味着中国很多法律，比如婚姻法、合同法都是违宪的； [11]最后，尽管没有明说，但是可以强烈感觉到的理由是，“宪法是公法的根本法，民法是私法的基本法” 的理论预设。
对于梁彗星教授的观点和论证，童之伟教授进行了系统的回应和批评。其认为：首先，立法规定“根据宪法”才是立法惯例；其次，“不宜根据宪法说”立论的逻辑前提不成立，尽管全国人大作为最高权力机关可以修改宪法，但是绝不是可以任性的随意为之，其必须根据宪法自身的规定程序来修改宪法，并无权以制定普通法律的方式违反、突破或者改变宪法；再次，梁对西方“根据宪法”立法的原因理解片面，西方议会制定法律必须依据宪法，法律不能违宪，根本原因在于它们把宪法奉为根本法，要维护以宪法为基础的法律体系，而不是因为宪法是制宪会议制定的；最后，在童看来，中国人民政治协商会议第一届全体会议实际上就是梁所理解的“制宪会议”，人民代表大会制度并不是不依赖于任何法律规定而产生，而是《共同纲领》这部临时宪法直接创造。全国人大的立法权源自宪法，它有权修宪但不可违宪。 [12]在童看来，要消除民法根本说已产生的和将会有的不良影响，就必须透过宪法与民法关系的“一些虚幻而又零碎的幻影”，认识到过分强调公私法的二元划分是“一种相对而言比较落伍的做法”，“要么不对法律做公私法的划分，要么将法律分类由两极划分改为三元划分”——即“在对全部法律做分类时，把宪法单独拿出来，作为与公法、私法并列的一个类，称为根本法。” [13]
从论证的方式来看，宪法学者的论证大多是以宪法的“应然状态”作为论证的逻辑起点，论据多为发生在国外宪政发达国家的“邻家故事和理论”，且往往以应当向邻家“学习”和“看齐”作为论证的结论。然而，复杂的现实却并不如同宪法学者们所热情讴歌和设想的那般美好，甚至丝毫不为宪法学者的热情所动，民众以及其他学科的学者对于宪法和宪法学更多的是不以为然。
这种尴尬突出地表现在《物权法(草案)》是否违宪的争论中。宪法学者从“应然”的宪法是法律位阶中的最高法，以及是人权保障的根本法这一起点出发，得出了“宪法·；民法同位论”和“私法优位论”是不可接受的结论。他们坚决捍卫宪法的根本法地位，并坚持认为全国人大的立法应当规定“根据宪法，制定本法”这一条款。然而，民法学者却并不理会宪法学的高调，他们从当下正在运行的宪法的“实然”出发，直面中国的历史和现实，认为现行宪法无法完成其所宣称的使命，因而试图取而代之（至少是平起平坐），以求完成本应由宪法完成的任务——为人权提供坚实保障，为民主和法治提供牢固基础，为人提供“终极的关怀”。 [14]所以，争论的双方实际上并没有（甚至也没有可能？）站在同一起点上来进行严格的学术讨论，而更多的只是在自己学科内部进行自我宣扬和辩解。
三、应然与误解间的紧张以及可能的“不欲”后果
尽管民法（私法）理念的确立和传播确实有助于民众法治理念和权利观念的形成，有助于市民社会的生根和发展，但是不是基于这样的考虑，我们就可以并且能够抛开宪法而把民法抬上“根本法”的“宝座”，或者把法律分为公法与私法分别由宪法和民法“划江而治”？对于这个问题的回答，需要详细探讨一下宪法与民法的应然关系。而后，需要讨论民法学一部分学者在这个问题上的误解以及这种误解可能带来的“不欲”后果。
（一）宪法与民法的应然关系
首先，真的是“公私法的划分为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障”吗？应该说，这是一个似是而非的观点和理论。因为自近代形成市民社会和政治国家二元分立和对峙之后，是宪法而不是公私法的划分横亘在两者之间，像“防火墙”一样，通过限制国家权力的冲动来保护公民的自由、人权和财产。所以在近代宪法产生以后，尽管各个实现立宪主义的国家基于不同的历史境遇、政治理念以及民族习性对于宪法应该规定哪些内容有不同的认识，但却毫无例外地通过权利规范和组织规范对“公民的基本权利”与“国家机构”予以规定。
的确，宪法对于公民权利的保护在体系方面受到了民法的启发，但是一旦这些权利受到宪法的肯定，它们即得到了“升华”且具有了特殊的意义——拒绝和抵挡国家权力的非法侵害。民法对于权利的保护仅仅适用于平等主体之间，然而，自从国家成立以后，公民权利受到的最大威胁和侵害却恰恰是来自公权力的扩张和滥用。在强大的国家机器和公权力面前，民法能否以及如何强有力的保护公民的权利？恐怕坚守“民法至上”的学者并不能给予强有力的回答。
事实上，即便是英国历史上人们津津乐道的“风能进，雨能进，国王不能进”的美丽图景，或者也仅仅适合国王作为私法上的一个平等主体来小磨坊拜访。但如果国王不是来拜访，而是前来对小磨坊进行公用征收的，情况还是那么美妙吗？而在我们的历史上，难道缺少政治国家挤压甚至消灭民众私人自治空间的记忆吗？这时私法到底发挥了多大的有效作用？当然，有人会说对于公权力侵害的抵制由行政法来承担，但是需要追问的是，行政法的控权理念以及对公权侵害给予救济的理念又是从何而来？难道不是宪法的赋予的吗？而这也恰恰说明了私法自治和民法至上无法达致法治的理想。而与此同时，我们应当注意，尽管立宪主义的宪法规定了权利规范和组织规范，但是“组织规范并不构成宪法的核心”，宪法对组织规范予以规定的最终目的乃是“为了效力于更为基本的规范，即作为自由之规范的人权规范而存在的。” [15]正如李龙教授所评价的那样，以“权利制约权力”构成“宪法的核心”，“无论是宪法的产生、宪法的内容，还是宪法实践都始终贯穿着权利制约权力这一基本红线”。 [16]立宪主义国家的经验表明，只有宪法才是公民权利最为有效的“保护神”。
同时，另外一个似是而非观点为民法学所坚守，那就是民法学者普遍认为私法优位（民法至上）的结论可以从“宪法与民法”的发生学及发展史上来论证。的确，我们应该认识到民法所奉行的价值为后来的宪法提供了基础，民法的权利体系成为了后来宪法权利体系构筑的蓝本，甚至宪法的许多重大制度和理念的建构都可以在民法中寻觅到相似的“踪迹”，比如宪法中的“代议制”对于民法“代理制度”的借鉴，比如作为宪法基础的“社会契约论”对于民事契约的临摹,[17]甚至《罗马法》中关于“可以暴力对抗非法暴力”的民法理论构成了近代立宪主义的主要来源之一。 [18]
然而，这就能够推论出“私法是宪法的基础” [19]吗？如果我们深入思考，宪法为什么要，又为什么能确认、临摹和借用民法的基本理念、制度或者体系呢？难道仅仅是因为民法的理念、制度和体系“看上去很美”，听上去动人吗？答案显然不是这样的。如果我们考察一下近代宪政发展史，就会发现，近代宪法能够产生并借鉴民法的制度、理念就在于其担当了“维护公民的基本人权和市民社会的健康发展”的重任，就在于其能够将人类社会普遍追求的基本人权内化为自身的根本价值追求，并提供了最为全面且最强有力的支持和保护——而这种价值追求正是现代整个法律秩序和体系的价值基础。因此，包括民法在内的所有的法律都必须服膺于宪法的“统率”。
这即是德国宪法法院在1954年“路特案”（又称“联合抵制电影案”）中所确立的“客观价值秩序”（objective order of values）。德国宪法法院宣称，《基本法》所规定的基本权利建立了一个“客观价值秩序”，“这种价值体系的中心，在于社团中自由发展的人类个性之尊严，且必须被视为影响所有公法或私法领域的基本宪法决定。……因此，基本权利显然影响私法的发展。每项私法条款都必须符合这项价值体系，且都必须根据其精神而获得解释。”德国宪法法院认为“新制定的立法必须符合基本权利的价值系统。现存法律的内涵必须和这一价值体系相协调。这一体系对私法输入了具体的宪法内涵，并从此决定其解释……法院运用并解释私法，但其解释必须符合宪法。”基本权利作为“直接适用的法律”获得实施，而“如果法官未能运用这些标准，并忽视了宪法对私法规则的影响，那么他就误解了基本权利作为客观规范之内涵，因而侵犯了客观宪法价值；作为公共官员，他还侵犯了公民可基于宪法而要求法院遵从的基本权利。” [20]
这一点同时为西方其他国家的主流宪法学以相似的话语所强调。在美国，人们认为宪法作为最高位阶的法律，应该具有以下特征：“（1）、阐明了公民的生命、自由和财产等基本权利；（2）、设定了政府保护这些权利的义务；（3）、设定了私域（private domain）(即与政府事务无关的和政府不能干预的公民生活领域)原则……” [21]宪法与民法关系的协调是“以宪法为基础，使各州的民事制定法和判例法符合宪法规定，并通过违宪审查方式排除不合宪民事制定法和判例法的适用”。 [22]而在日本，被誉为“日本宪法学的金字塔顶”的“芦部宪法学”的创始人芦部信喜教授认为：“如果着眼于形式性的效力而将宪法在国法秩序中处于最上位的情形称为‘形式意义上的最高法规范性’，那么，这只是由刚性宪法这一点上所衍生而来的，而不足以被特别列为宪法的本质属性”，宪法之所以成为最高法规范，“乃因为其内容是以保障人类的自由权利不受任何国家权力之侵犯的规范为中心而构成的。这就意味着，宪法之作为‘自由的基础法’，乃是其最高法规范性的实质性的根据，而这‘实质意义上的最高法规范性’，构成了形式意义上的最高法规范性的基础，乃是真正支撑宪法之最高法规范性的所在。” [23]森下敏男教授同样认为，宪法最高性的理论基础和思想底蕴，并不单纯体现为凯尔森所构造的那样，是法律体系秩序“金字塔”的“塔尖”，更为重要的是因为宪法完成了这样的一个历史课题：“将一些人的基本权利这一最高的价值赋予宪法规范加以体现，以图划定国家权力的界限”。 [24]奥地利于1945年，日本于1947年，意大利于1948年，德国于1949年摆脱了战争和暴政的噩梦后，无一例外地在他们的宪法中包纳了一部权利法案，从而把宪法保护扩展到个人与政府权力的关系之中。
诚如伟大的比较法学者莫诺·；卡佩莱蒂教授通过比较各国现代法律发展的趋势后所得出的结论那样，“现代宪政试图克服数千年来自然法与实在法之间的差异，即根植于自然或理性的永恒的不成文高级法与特定时空的特定立法者所制定的短暂法律之间的差异。现代宪法及其权利法案以及司法审查，是一种被确定为有拘束力和可执行的‘实定的高级法’（positive higher law ）之要素：它们映射出曾经意图对这些价值进行‘实定化’——而同时既避免把此类价值决定化，也避免因偶然的多数人易变的一时兴致而放弃这些价值——的最深奥复杂的努力。”于是，现代宪政主题便可以归结为“自然法原则在国家实定法中的具体化”，而正是这个主题和这种趋势使“这个古老的世界从法律正义迈向了宪法正义”。 [25]
当然，需要强调的是，由于宪法本身的特性，即自其从近代产生以来，一直调整的是国家权力与公民之间的关系，在内部结构上其更多的条文和规范是通过对国家权力的限制来对公民的权利予以保护。因此，尽管美浓部达吉在其著名的《公法与私法》一书中提到国际学术界对公私法的划分标准甚至有十七种之多,[26]但是人们对于宪法具有公法的特征基本上没有异议的。这就表明，宪法不仅仅是一种抽象的“根本法”，而是具有公法性质的根本法——首先，在所有的法律中，是宪法也只有宪法为人权的保障提供了最为充分和全面的保护，在此意义上宪法成为一国之根本法；而又由于宪法的根本任务在于通过限制国家权力来保障人权，其又具有了公法的特征，这两点非但并不矛盾，反而相得益彰，相互支撑。
由此，我们看到了这样的图景：作为“后来者”的宪法借鉴了“先到者”民法的经验，并通过对人权保障予以实定和规范——而不再仅仅将其看作是自然法上一种超验的理论预设，从而提供了比民法更为有效的人权保障方案。这时的宪法是一部根本法，是一系列以制约绝对权力、实现有限政府、保卫个人自由为目的的基本原则和制度安排。它浸满了人类历史传统中积累起来的政治经验和人文精神，体现着对权力的警惕和防范以及对人的价值、人的尊严、人的自由、人的权利的终极关怀。
（二）误解以及可能带来的“不欲”后果
为了论证《物权法》可以不规定“根据宪法，制定本法”，梁彗星教授选择了从“三权分立”和“人大制度”的所谓“关键不同”入手，得出,人民代表大会制定宪法和修改宪法，除了宪法以外其它所有的法律它都可以制定……人民代表大会所拥有的立法权，不是来自宪法的‘授权’”的结论，并进而认为“严格来说，人民代表大会制定的法律不会发生违宪的问题，它可能发生法律冲突”。 [27]显然，这样的论证和结论是值得商榷的。
对于新中国《宪法》与《共同纲领》以及人大制度三者之间的关系，童教授在一系列文章中已经作了较为详细的论证，我们不再一一赘述。需要补充的是，上述观点实际上还混淆了“人民主权”与“议会主权”之间的区别，尽管两者之间确实存在着密切的联系。在“人民主权”的理论下，人民才是国家的主人，人民通过制定宪法并保障宪法的至高无上地位来授予和控制国家权力，其反映的是全体公民参与国家政治生活的进程，而政府机构的持续存在只依赖于全体民众的许可；而在“议会主权”下，议会虽然同样由人民选举产生，然而一旦其产生以后就不再对民众直接负责，其自身便成为了国家主权的享有者。英国议会就是最为典型的代表。在英国，“议会可以重塑英国的宪法，可以延长自己的任期，可以颁布溯及既往的立法，可以确认非法行为为合法，可以决定个别人的案件，可以干涉契约并授权强征财产，可以授予政府独裁的权力……而完全不受法律限制。” [28]我国宪法是“人民主权”的产物，其规定“国家的一切权力属于人民”而不是“全国人大”。这一点显然与“议会主权” 不同。
梁彗星教授的这种论证还可能带来甚至连他自己都“不欲”的后果，因为任何权力总是倾向于自我扩张，一直扩张到它不可逾越的边界为止，作为公权力的立法权并不例外。而且如果立法权被滥用，其危害要远远要超过行政或者司法权的侵害，因为一旦立法机关拥有了无限权力而没有宪法的制约，就会出现哈耶克所担心的“根本无法使代议机构在它自身的行动中一以贯之地实施它所赞同的一般性原则”的局面,[29]也会出现从约翰&；#8226；密尔到托克维尔一直警惕的“多数人的暴政”，因为个人的权利和自由并不一定必然与统治的形式相联系，一个代议制立法机构对个人权利的妨碍可能不逊于一个专制君主。 [30]而这正是几乎所有国家的宪法（不管实际情况是与如此）都宣称自己是国家的根本法，是所有国家机关和公民的行为准则的根本原因。也正是由此，有些国家宪法明确规定对于一些特定的制度和原则议会不得修改。 [31]
我国现行宪法的序言和第5条同样规定和强调一切国家机关都必须以宪法为根本的活动准则，必须遵守宪法。全国人大并不例外。诚如童之伟教授所评价的那样，梁彗星教授这样的观点和论证使其无意间“站到了国家主义立场，开始无情挤压市民社会的生存空间，变成了一个反对限制国家权力、主张国家有无限权力的人，变成了一个私权利的理论上的侵害者。” [32]甚至这样的论证可能使其一直以来追求的保障私权、限制公权力的努力受到损害，尽管这样的危害一时还不那么明显。
四、宪法应该是怎样的根本法？
上述的论证表明，我们基本认同宪法学界对于宪法是且应该是“惟一根本法”的观点。我们也清楚地看到“立宪意义上的宪法一开始就以一种屏障的雄姿，屹立于政治国家与市民社会之间，防御着公权力对私领域的可能入侵，为此也维护着公私法二元世界的平衡结构”。 [33]
然而，这并不表明我们完全赞同和分享宪法学界对于“为什么宪法是惟一根本法”的分析。解决这个命题所带来的困惑，需要解决两个重要但却容易被人遗忘的问题：（一）“难道宪法是根本法，就意味着其他法律的制定必须写上“‘根本宪法。制定本法’”这样的条款吗？（二）宪法应当是什么意义上的根本法？
现有的主流宪法学教科书普遍认为，宪法是“根本大法”，其主要原因在于：首先，在内容上，宪法规定了国家最根本、最重要的问题；其次，在法律效力上，宪法是普通法律的制定根据，具有最高的法律效力；最后，在制定和修改的程序上，宪法比其他法律更加严格。 [34]或许人们已经习惯了这样的言说，而且往往把其当成“大写的真理”毫不怀疑。然而，如果仔细深思，这样的论证仅仅可以证明宪法在“法律家族”中的特殊和重要，难道能够真正证明其就是“根本法”吗？其又能够对上面所有的问题给予充分地回答吗？
显然，答案并不肯定。在我们看来，认为人大立法必须写明“根据宪法，制定本法”首先是对“根本法”的误解；其次，这种做法可能表明中国宪法学为争取或者保留宪法以及宪法学颜面和地位的一种“自我安慰”，但实际上并无太多意义。对于第一个结论的分析可能需要追溯到五四宪法的制定，特别是毛泽东主席以及对新中国宪法的制定产生了重大影响的斯大林对于宪法的界定和言说；而对后一个结论的分析则需要直面由于违宪审查机制的缺失而造成的中国宪法备受“冷落”的现实。
毫无疑问，一个国家的民众对于宪法的理解往往与最初制宪时制宪者对于宪法的理解和定位密切相关。当对于宪法的认识和理解发生分歧时，人们似乎总是喜欢诉诸到宪法制定时“制宪者的原意”来作为判断标准。尽管这样的做法是否合理以及能否实现颇让人怀疑，不过，还是有人乐此不疲，并发展出了一种叫做“原旨主义解释”的解释方法。而且，当考察民众对于宪法的认识时，我们不无惊奇的发现，甚至正是制宪者对于民众宪法意识起了决定性的影响，即便是我们这样一个已经发生了重大社会变革的国度，也并不例外。
在毛泽东主席对于宪法不多的论说中，以下两点可能比较重要：首先是其在参与制定五四宪法时所讲到的，“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。用这样一个根本大法的形式，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走，就可以提高人民的积极性”； [35]其次则是一个类似定义的界定，其认为“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国或者苏联，都是在革命成功有了民主事实以后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。” [36]而苏联领导人斯大林在1936年对《苏联宪法（草案）》做说明时认为，“宪法并不是法律汇编。宪法是根本法，而且仅仅是根本法。宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作，而要求有这种工作。宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础。” [37]
如果联想到新中国成立后的外交“一边倒”，考虑到社会主义阵营与资本主义阵营之间“冷战”的开始，再实证地考察一下五四宪法的制宪历程,[38]我们不难发现，正是毛泽东主席和斯大林的论述决定了中国宪法的特点，也铸就了宪法的“性格”：（一）既然宪法是“革命胜利的宣言书”，那么就应该回顾和追溯往昔光辉和伟大的革命历程，并指明全体民众努力和奋斗的方向，至于权力的制约和平衡则不是关注的重点； [39]（二）既然是“总章程”，是“根本大法”，就要详细载明国家的根本任务、根本政治和经济制度、目标追求以及领导力量等一系列可能对国家运作产生重大影响的问题，于是宪法几乎成了无所不包的“万宝箱” [40]——也正是因为这种情况，人们似乎就可顺理成章地推论，一切法律的制定可以而且应当在宪法上找到“根据”；（三）斯大林对于“宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础”的表述无疑则巩固了这种确信。 [41]正是在这种宪政理念下，我们发现，中国宪法对国家权力的规定多采用授权性规范规定,[42]对公民权利的规定也多采用授权性规范，较少采用禁止性规范。 [43]
但是，这样的规定恰好与立宪主义（Constitutionlism）宪法的规定呈现不同的面向。在立宪主义宪法的结构中，授予政府权力主要以授权性规范和限制性规范相结合为主，且限制性规范要远远多于授权性规范，而在公民基本权利的保障上则以禁止性规范为主。这种表述不仅仅是一种语言习惯，而是立宪主义“限权”哲学在宪法规范层面上的反映 [44]——即对于公民的权利，宪法没有禁止即为自由；而对于政府权力，“宪法只告诉政府不要做什么，而没有赋予它做什么的权力”。 [45]比如英国1689年的《权利法案》就是以禁止性的规范规定国王不能行使权力的范围和方式，而美国宪法的前十条修正案，即《人权法案》则以列举的方式规定政府不能行使的权力。特别是其第一修正案规定，“国会不得制定法律尊奉国教或禁止宗教自由。国会无权通过限制公民的言论、出版、集会、请愿自由的法律。”这就表明宪法所具有的功能是限制政府权力行使的范围。不过，在政府权力范围内，其则有权以其认为合适的方式来自由裁量和做出决定。同时，为了社会公共利益的需要和有效地履行职责，立法机关还可以在宪法的“不得为”的范围以外制定法律，而无需在宪法上找到明确的授权。
这时，立宪主义的宪法表现出了其在规范内容上的“有限性”——即除了对保障人权这种“客观价值秩序”予以确认，对政府权力的划分、归属、行使原则和程序以及违宪责任予以规定以外，其不是也不应是无所不包的“总章程”和“根本大法”，而是斯大林所说的“宪法并不是法律汇编。宪法是根本法，而且仅仅是根本法。”——这里区分“根本大法”与“根本法”的重要意义在于，在汉语中，所谓“大”往往与“全”、“满”等词语相联系，“大法”因而可以被理解为“对各个方面予以全面规定的法律”，“根本法”则很少具有这样的涵义。当然，斯大林对宪法的这种正确认识并没有使其得出一个同样正确的结论。尽管宪法作为根本法并不排除将来立法机关的日常立法工作，但它的功能并不在于“给将来的立法工作以法律基础”，宪法能做的只是确保其他法律不违背它所确立的“保障人权的客观价值秩序”，以及在其他法律实际违背宪法之后提供违宪审查的机制。
显然，建国以来很长一段时期内，我国宪法学者并没有完全走出毛泽东和斯大林对于宪法所设定的藩篱，甚至没有试图这样做，而更多的是花费精力去论证这两位领导人的观点是如何具有正当性和合理性，即便是在当下——人权法治已然成为“流行话语”而大行其道，对于这个问题也没有足够的反思。今天我们一再的坚守不就是一种证明吗？当然，这并不是说对于宪法的这种认识没有道理，因为在这个世界上从来没有完全相同的宪政模式。然而，诚如上文所指出的那样，问题的关键在于，这种对于宪法是“根本大法”和“总章程”的看法，（有意或者无意地）忽视了宪法自身内在的“通过防止国家权力的滥用来保障人权”的根本价值追求，而仅仅是在技术层面上——即从法律的位阶和效力上——把宪法界定成“确认国家各种制度”的根本大法。不幸的是，偏偏正是这种价值追求是使宪法可以成为“根本法”的真正原因。我们可以确定，对于宪法是“保障人权之根本法”的任何轻描淡写、忽视甚至是有意的背离而试图从其他侧面来证明宪法的根本法地位显然都是对立宪主义精神的偏离。 [46]
同时，应当注意的是，这种学术梳理得出的结论并不构成今天宪法学者认为这个“底线”必须坚守的全部原因。现实的原因还在于，由于宪法没有司法化，自清末以降即被认为是中国应掌握并可解决“中国问题”之神圣法宝的宪政制度和理念并没有在中华大地上生根发芽，尽管其确实曾经酿成“一股潜伏既久，应时而动，一发弗止之时代思潮”。 [47]令人唏嘘不已的是，“行宪”非但没有成为“天经地义”的事，反而在近代史上曾经成为权贵们玩弄政治权术的又一件道具，守卫僵尸的武夫们竟然也拿起宪政的脸谱遮挡人民大众不屑的唾液，甚至用刺刀挑起宪政的幌子作为新衣来掩饰自己与时代的不适应。在无奈而心酸的历史与现实的冲击下，宪法学者担心“在中国这样一个本来就缺少悠久宪政传统的国家里，实在的宪法规范如此无足轻重地沉浮于变动不居的时流，在此情形下，究竟应如何确立那种有赖于宪法安定性的宪法权威，进而确立起又以宪法权威为表征的宪法秩序”？ [48]主流宪法学者认为，在当下这种背景下，至少应该守住最后的“阵地”——即“全国人大在制定的基本法律时在其中写进‘根据宪法，制定本法’，就成了在中国特定历史条件下和社会环境下通常不得不采取的一种维护宪法根本法地位的立法措施”。 [49]
然而，不能不思考的是，作为立宪主义的宪法是否需要以及是否能够为其他法律提供这样一个“立法权源条款”？是不是有了这样的条款，人们对于宪法的认识就会有大的改观，而没有这样的条款，宪政的大厦就会轰然倒塌吗？事实上，宪法是不可能、也没必要为日后立法机关的立法活动提供面面俱到的“依据”的，立法机关也完全有权力、有责任根据日新月异的社会现实来做出立法决策；而且，更重要的是，民众对于“作为根本法的宪法”的承认、信仰乃至顶礼膜拜，往往是因为宪法真正履行了应有的“职责”——对于人权的保障，而不在于其能够摆出什么“花架子”。认识到这一点，对于理解和解决中国这样一个深受实用主义浸淫的国度中所存在的问题，显得尤为重要。
五、结论以及相关思考
由此，对于这场由《物权法》制定而引发的争论，我们可以得出如下可能的基本结论：民法学界基于对市民社会的渴望、呼唤和要求以及对于当下宪法的失望、不满甚至有点“瞧不上眼”而试图脱离宪法的束缚，取代宪法而以私法自治的精神来打造中国法治的根基。然而，由于其所采取的论证起点、理路以及方式是建立在一系列“偷梁换柱”的概念转换和对中国人大制度的误解上的，其不但回答不了现代国家中面对公权力的侵害如何来维护公民的基本人权，而且可能产生一些我们不愿看到的结果，甚至会颠覆民法学意图建构的私法自治空间。 [50]因而所谓的“民法帝国主义”，如果真存在的话亦不过是一种虚幻的空中楼阁。
而宪法学界由于没有完全摆脱已有的关于宪法是“总章程”和“根本大法”的传统定位和思维惯性，加上对于中国宪政实践裹足不前的焦虑以及稍微上不了台面却真实存在的对于宪法和宪法学“面子”的维护，使得其无意义的坚守了本不应该坚守的立场，满足于《物权法》写上“根据宪法，制定本法”的“自我安慰”。然而，正是这种“自我安慰”彰显出了当下宪法学的悲哀——学术上的“自我迷失”和对现实的无能为力。
尽管从2005年开始，经过了数次规模不等的研讨会，民法学者和宪法学者试图通过对话和交流达成共识。 [51]然而，两年过去了，面对宪法与民法“形成的种种错位与暗合”的混乱图景,[52]双方几乎截然相反的观点却并没有多少实质性的改变。共识难以达成的原因自然是多面向的，比如说双方学术理路的不同，比如说长期以来学科间的自我封闭而疏于交流，比如说法学研究仍然没有完全摆脱意识形态和政治功利性的影响。当然，上文提到的双方分别从“应然”和“实然”两个不同起点出发所作的论证也是至关重要的，甚至正是由于这一点导致双方产生了种种误解和难于沟通。 [53]
当然，这并不意味着这场的争论没有意义。相反，正是这场争论使我们在理论上反思了很多曾经以为已经解决的“原点问题”，比如宪法与民法的关系究竟如何的问题，比如制宪权的问题，比如人民代表大会制度的问题。而为了厘清学科内和学科间可能存在的种种误解，不同学科的学人也已经开始走出自己的“学科藩篱”加强了沟通和交流。
而如果站在更高的层面来反思这场争论，我们发现这场争论甚至为解答“中国法学向何处去”这样宏大的命题提供了某些线索——自邓正来先生“以其一贯的但开风气的胆识”（高全喜语）提出这个命题之后，法律人无不为之焦虑不安。他认为“从1978年至2004年，中国法学在取得很大成就的同时也暴露了它所存在的一些问题，而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制\法律发展提供作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景’”，因此，其认为这就要求中国法学（甚至中国）“根据中国本身定义‘中国’并建构‘中国自己的理想图景’”。 [54] 然而，本文的研究却表明，提供这样的一个理想图景在当下中国并不容易。原因并不复杂——我们还没有完全完成近代立宪主义的任务——即自由、法治、宪政、民主制度并没有完全成型，而与此相关的正义、自由、民主、人权、平等等价值也没有得到完全落实。这时，我们能够做的、且最急需做的似乎不是提出自己所谓的理想图景，而是“补课”——即高全喜先生说的“从近代西方法学开始，学习人家是如何一步步建立起一个健康、有力的法律制度和富有生机的法学理论。” [55]
同时，这场争论也促进了我们立法工作的进步。正是在争论中，我们也看到了过去立法中惯常存在的“单一学科立法”的弊病在很大程度上得以改观。不同学科的专家共同参与到这样一部对国家、社会以及民众影响甚大的法律的制定过程中，使得法律的制定更加科学和符合宪法的规定。而且令人欣喜的是，那个“认真对待宪法”的命题已不再仅仅是宪法学一厢情愿的呼吁。人们真正的开始认真关心宪法，努力解读和言说宪法，并以宪法作为自己论点的“正当性”和“合法性”依据而不再将其“打入冷宫”或者束之高阁。尽管在这过程中，现行宪法暴露出了本身存在的诸多问题，比如宪法条文本身之间的抵啎，比如其自身还没有上升到“规范宪法”的层面。但是，认识到问题的存在同样是一种进步，因为其指明了前进的方向。
今天，《物权法》虽然已经通过，“根据宪法，制定本法”也已写上。不过，问题并没有解决，围绕《物权法》的制定所生发出来学术争鸣再次警示了转型中国的法治建设所面临的种种复杂与艰难之境遇。或许我们应该这样来评价这场争论对于宪政建设的意义——即当宪法本身成为论战双方乃至最高立法机构的关注焦点时，我们听到了“宪政春天”到来的“隆隆春雷”。
（本文发表在《四川大学学报》（哲社版），2008年第2期。）
（作者邮箱：苗联营：miaolianying@yahoo.com.cn ；程雪阳：zzdx_222@163.com.转载请告知本人。）
【注释】
*基金项目：本文为国家社科基金项目“构建社会主义和谐社会中的宪政建设研究”（项目批准号：06BFX014）的阶段性研究成果。
作者简介：苗连营（1965—），郑州大学法学院教授，研究方向为宪法学、立法学；程雪阳（1984—），郑州大学法学院2006级硕士研究生，研究方向为法理学、宪法学。
[①] 李茂管：《法学界关于公法与私法划分问题的争论》，《求是》，1995，(22)：第44—47页。当然，没有接受这种划分的原因是多方面。在一个急于彻底跟历史、跟敌人决裂的时代，这种划分没有被接受并不是什么奇怪之事。新中国建立以后，随着公有制的建立和对“一大而公”强烈而盲目的追求，所谓私人经济和市民社会都无从产生，调整平等关系的私法自然也无从生根发芽。
[②] 申卫星：《中国民法典的品性》，《法学研究》2006年第3期。
[③] 赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念与基本结构》，《中国法学》2006年第1期。
[④] 据笔者的考察，“民法帝国主义”这个命题最初是由徐国栋教授于2003年11月在中南财经政法大学做的一场题为《民法帝国主义——民法到底是什么？》的报告中提出来的。2006年12月，林来梵教授在南京大学法学院参加了“公法与私法的对话研讨会”后在自己的博客上贴出一篇题为《“民法学帝国主义”已经出现？》的博文，再次引起了大家对这个问题的关注。徐国栋教授报告相关内容可参见http://lawlife.fyfz.cn/blog/lawlife/index.aspx?blogid=50125，最后访问日期为2007-4-25；林来梵教授文章参见http://linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=146916，最后访问日期为2007-4-25。
[⑤] 在此，我们认同和分享了童之伟教授对现行宪法关于“公有财产和私有财产区别对待”的解读，尽管这样的结论并不利于市场经济的发展，也不利于国家的法治建设，然而这确实是中国宪法的本意，同时也意味着我们的宪法离“规范宪法”还有很远的距离。
[⑥] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》，法律出版社，2001年4月版，第294页。
[⑦],法学》2006年第3期刊登了一组“宪法学者评《物权法（草案）》的违宪与合宪之争”的文章，其中除了童之伟教授的《物权法（草案）该如何通过宪法之门》一文以外，还有韩大元教授的《由<物权法（草案）>的争论想到的若干宪法问题》；张千帆教授的《宪法的用途与误用——如何看待物权法中的宪法问题》；焦洪昌教授的《物权法（草案）的合宪性分析》。
[⑧] 对于“实质违宪”宪法学界内部并没有完全达成共识。韩大元教授、张千帆教授等学者认为“平等保护”并不违宪。而童之伟教授则表达了不同的观点。在《物权法（草案）该如何通过宪法之门》一文中，童认为“虽然我个人在价值观上完全认同各种主体的物权平等保护的主张，”但是，基于“良性违宪不宜肯定”的理念，其认为，由于“我国宪法在财产保护方面的规定本意是区别保护”，而在宪法没有修改的前提下，《物权法》这样的规定显然是“违宪的”。对此矛盾，其设计出的解决方案则是呼吁全国人大常委会尽快进行宪法解释。
[⑨] 梁彗星教授认为“如果过去别人不说我们的法律违宪，……不说我们的《物权法（草案）》不规定根据宪法就是形式违宪，我们也不必要计较它……但是现在别人提出来了这就叫违反宪法，我们就不能够再这样的糊里糊涂的过去，我们一定要明确、斟酌，究竟应该不应该规定这四个字。”参见梁彗星：《中国物权法草案六审稿评析》www.tianya.cn/publicforum/Content/law/1/58572.shtml；童之伟教授认为这个问题涉及“宪法与法律的关系、宪法与全国人大之关系等重大问题”，“特别需要得到剖析和澄清”。参见童之伟：《立法“根据宪法”无可非议——评“全国人大立法不宜根据宪法说”》，《法学》2007年第1期；韩大元教授认为“在基本法律上写不写‘根据宪法’并不只是形式问题”。参见韩大元：《由<物权法>的争论想到的若干宪法问题》，《法学》2006年第3期。
[⑩] 围绕《物权法（草案）》中可能存在的违宪问题，到目前为止，双方的争论大致经过了两个回合。第一回合是，童之伟教授在《法学》2006年第3期上发表了《物权法（草案）该如何通过宪法之门》一文，这篇文章即被梁彗星教授在《中国物权法草案六审稿评析》批评为“以一种幸灾乐祸的心理说，看物权法（草案）如何通过宪法之门?”其后，童之伟教授撰写了《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》一文，再次对物权法草案中可能涉及的宪法问题进行评述（《法学》2006年第7期）；在第二回合，梁彗星教授在2006年11月16日《社会科学报》（第一版）上发表了《不宜规定“依据宪法，制定本法”》一文，并在《中国法学》2007年第1期发表了《物权法草案的若干问题》一文，这一阶段他提出了人大制度与三权分立“关键区别论”。而为了回应梁彗星教授的观点，童也在《中国法学》2007年第1期发表了《立法“根据宪法”无可非议——评“全国人大立法不宜根据宪法说”》。
[11] 相关论点和论证引自梁彗星：《物权法草案的若干问题》，《中国法学》2007年第1期。
[12]相关观点引自童之伟：《立法“根据宪法”无可非议——评“全国人大立法不宜根据宪法说”》，《中国法学》2007年第1期。
[13]童之伟：《宪法民法关系之实像和幻影——民法根本说的法理评析》，《中国法学》2006年第6期。
[14]申卫星：《中国民法典的品性》，《法学研究》2006年第3期。
[15] 【日】芦部信喜：《宪法》（第三版），高桥和之增订，林来梵等译，北京大学出版社，2006年2月版，第9页。
[16] 李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社，1999年版，第141页。
[17] 关于民法曾为近代宪法的生成提供了必须的前提条件的详细论述，可以参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》一书，第311页往下。
[18] 关于这一点貌似荒唐，却符合事实。因为虽然“有抱负的专制统治者经常引证罗马法典，来使他们对臣民进行的统治所达到的程度合法化”，但是“近代初期专制主义的一些最激进的反对者也同样有把握的引用了罗马法和教会法”。在《近代政治思想的基础》一书中，英国著名的政治学家昆廷·斯金纳详细讨论了“私法上的有关暴力正当性”的论点是如何在路德宗教改革中逐渐演变成为立宪主义的主要来源。参见【英】昆廷·斯金纳：《近代政治思想的基础》（下卷），奚瑞森、亚方译，北京：商务印书馆，2002年版，第174页往下以及第260页往下。
[19] 郝铁川：《物权法<草案>“违宪”问题之我见》，《法学》2006年第8期。
[20] 13 BAGE 168,转引自张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，《比较法研究》2004年第2期。在1954年的“路特案”中，德国宪法法院主要解决的是“言论自由在遭到来自私人的侵犯时是否能够得到宪法的保护问题”。宪法法院认为宪法权利条款可以对民法发生“辐射作用”的方式来发挥间接效力，其在判决中提出了“客观价值秩序”这个后来成为德国宪法核心原则的概念。在此之后，当法院指出基本权利确定了一个客观价值秩序时，就意味着承认这些价值由于极端重要因而必须脱离具体法律关系而独立存在。关于该案以及德国“第三人效力”的介绍和评析参见【美】Pete E,Quint,：《宪法在私法自治领域的适用——德美两国比较》，余履雪译，《中外法学》2003年第5期。
[21]参见：纪念美国宪法颁布200周年委员会编：《美国公民与宪法》，劳娃、许旭译，清华大学出版社，2006年3月版，第11页。
[22] 茅院生：《美国民法与宪法的关系》，《中央政法干部管理学院学报》2001年第3期。
[23] 【日】芦部信喜：《宪法》（第三版），高桥和之增订，林来梵等译，北京大学出版社2006年2月版，第10—11页。
[24] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》，法律出版社，2001年版，第309页往下。有趣的是，日本学界对宪法与民法的关系也进行了广泛而深入的争论，并形成了两次高潮：第一次是在《日本国宪法》制定后不久，以民法学者我妻荣为代表的有关学者即对宪法与民法的关系进行过较为深入的思考；第二次则是为了应对所谓的“民法的危机”——即回答“民法究竟是什么”的问题而引发，并形成了异质论、并立论和融合论三种不同的理论学说。对于日本国内学界关于“宪法与民法关系”研究的评述可参见郭赟,陈道英：《日本对宪法与民法关系相关研究述评》，http://www.foshancourt.org/shownews.asp?newsid=14766，最后访问日期2007-4-25。
[25] 【意】莫诺·卡佩来蒂：《比较视野中的司法程序》，徐昕等译，清华大学出版社，2005年版，第201—202，288页。
[26]【日】美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2002年9月版，第23页往下。
[27] 上述观点引自梁彗星：《中国物权法草案六审稿评析》一文。这里需要说明的是，这并不表明民法学界都支持这样的观点和论证，尽管也并非没有人支持或者持有相同观点。但由于梁先生所具有的巨大影响力，因此有必要对这个问题进行澄清。在这里，我们发现文中加注重点号的两句话表面上是同意转换，实际上却是自相矛盾。既然其认为全国人大可以制定和修改宪法，可是为什么又加上“除了宪法以外其他所有的法律都可以制定”？
[28] 詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，生活·读书·新知 三联书店1997年版，第98页。需要强调的是，尽管英国议会在理论上拥有这些权力，但由于受到自然法、普通法、宪法判例和宪政体制的制约，以及其自身对于权力的认识，实际上议会并没有过分运用过这些权力。
[29] 哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科出版社，2000年10月，第270页
[30] 法国大革命时期，特别是雅各宾派掌权时期的法国国民议会大概是最好的例子。法国大革命的悲剧应当值得我们借鉴。人权宣言的作者、1791年宪法、1799年宪法的设计者，人称“法兰西制宪之父”、“头号政治设计师”的西耶斯在《第三等级是什么？》一书中认为“民众意志产生宪法，但高于宪法、不受制于宪法”——当然应当注意，西耶斯的观点源自卢梭。由于卢梭和西耶斯所坚持的“社会契约论”是一种个人同公共集体签订的“大契约”，该契约反映了人民的“共同意志”，那么该“共同意志”便可随时解除所谓的“契约”。这种理论带来的结果是从1791年宪法至今的200年间，法国总计颁布12部宪法，平均每16年产生一部，换言之，平均每一代人一生中要经历三次以上的宪法危机。诚如朱学勤先生评价的那样，这种悲剧预示了法国革命社会政治心态中一个深刻矛盾：一方面视宪法为须臾不可离的根本保障——法国革命的序幕即在呼唤立宪声中开幕，另一方面又要在宪法之上再凌驾一个不受约束的权威——‘公益’——于是，法国革命的整个过程都不断发生宪法危机，发生人民对宪法的冲击事件，以至越益呼唤宪政，宪政越益不得稳固。对此，高毅先生的总结应该是比较恰当的“当时的法国人虽然对宪法寄予无限的愿望，可在还未得到一部宪法之前，他们就已莫明其妙地对这种宪法的功能表现出了一种隐隐约约的不信任感。”相关讨论可以参见朱学勤：《道德理想国的覆灭》，三联书店上海分店，2003年10月版，第六章往下。
[31] 比如法国1946年宪法规定“有损于国家领土完整的修改程序均不得开始或继续进行，共和国的政体不得修改”。
[32] 童之伟：《立法“根据宪法”无可非议》，《中国法学》2007年第1期。
[33] 林来梵、朱玉霞：《错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向》，《浙江社会科学》2007年第1期。
[34] 这样的论证可以在当下中国的任何一本宪法教材中随处可见。对于这种逻辑论证所存在的内在缺陷与局限，林来梵教授在其《从宪法规范到规范宪法》一书中做了系统精致的剖析。一个有趣的现象是，民国时代的宪法学家对于这个问题的认识似乎也是局限在这几个方面。可参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第3—8页。尽管这相似的表述表面上是一种偶然，其实隐含了中国百年宪政无以实现的某些线索，尤其是它们相隔了大致半个世纪，而且在此期间，中国社会发生了一系列根本性的变革。
[35]《毛泽东选集》，（第五卷），人民出版社，1977年4月版，第129页。
[36]《毛泽东选集》，（合订一卷本），人民出版社，1964年版，第693页。
[37]《斯大林选集》下卷，人民出版社，1995年版，第409—410页。
[38],五四宪法”的制定是在斯大林的三次建议下进行的，为了制定好“五四宪法”，毛泽东于1954年1月15日给中央政治局委员及在京中央委员开列了五种宪法文件，其中前两篇就是1936年的苏联宪法及斯大林报告和1918年的苏俄宪法。关于五四宪法的制定过程可以参见穆兆勇：《新中国第一部宪法的诞生》，《南方周末》，2003年8月21日。
[39] 经过非此即彼的政治较量，中国共产党领导的人民革命最终获得胜利。在建国后的相当长的一段政治敏感时期，宪法被赋予的首要使命即在于确认革命成果和进一步巩固新生的社会制度。至于宪法是否还是法，其是否还具有独立的价值追求，是否还要尊重宪政运行的内在规律以及是否要限制权力则不是主要考虑的问题。当时的立宪者似乎只是把它看作是,革命胜利的宣言书”和“前进指引书”。
[40] 基于这样的立宪目的，五四宪法基本上履行了为一个新生国家订立总章程的任务，五四宪法确立了我国社会主义政治、经济、社会制度的基本原则，全面确立了国家的根本制度；它创设了新的立法、行政和司法架构，为社会主义法制的运行提供了根本的法律原则；它也明确规定了实现社会主义改造的方针、步骤和基本政策，从而为实现从新民主主义向社会主义的转型、形成社会主义的经济生活架构创造了新的法律基础。
[41] 当然，我们还可以从两位领导人的论述中找到中国宪法和宪政实施上其他一些问题的根源。比如，深入思考，我们就会发现，中国宪法一直以来没有司法化是有原因的，因为其制定出来就不是为了司法适用，而是为其他法律提供立法根据的，而宪法作为“母法”自身能否得到贯彻和执行，则完全依赖于普通法律对宪法的承接是否到位和完善。当然，这并不意味着斯大林对“宪法是根本法，且仅仅是根本法”的表述是毫无道理的，关于这一点，本文将在下面予以讨论。
[42] 现行宪法对国家权力的规定方式仍多是“授权”式的，而很少做出限制性规定。即便是有，表达也多是“温柔”和“暧昧”的。
[43] 在某种程度上，这意味着现行宪法对于“公民权力”的规定不是确认而是授予。凡是宪法没有规定的公民权利则视为没有宪法依据而不能得到保护，并且即便是宪法授予的权利也需要依靠政府权力来保障，因而也不具有对抗政府权力的性质。
[44] 关于立宪主义宪法的规范样式的详细讨论可以参见朱福惠：《立宪主义宪法规范的法理诠释》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2006年第3期。
[45]【美】路易斯·亨金，阿尔伯特·J·罗森塔尔：《宪政与分权》，郑戈，赵晓力，强世功译，生活·读书·新知 三联书店1996年版，第519页。
[46] 值得注意的是，宪法学界并不是完全没有意识到此间种种问题。例如，林来梵教授从人权保障的角度对宪法是根本法的根本原因做了深入透彻的分析。张千帆教授呼吁在认真对待宪法的基础上为“宪法减负”。相关内容请参见张千帆：《宪法不应该规定什么？》，载《华东政法学院学报》2005年第3期。
[47] 许章润：《说法 活法 立法——关于法律之为一种人世生活方式及其意义》，清华大学出版社，2004年版，第163页。
[48] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》，法律出版社，2001年版，第260页。
[49] 童之伟：《物权立法过程该如何做恰当评说——兼答赵万一教授等学者》，载《法学》2007年第4期。
[50]民法学者意图通过“私法自治”而确立法治基础的希求如果上升到哲学层面，实际上表明他们反对国家过分和不当干预，更加重视“消极自由主义”对于当下中国社会和民众的重要性，这一点是非常值得肯定的。然而事有两端，如果过分追求“私法自治”进而走向极端，则对“消极自由主义”的追求则可能演变为“无政府主义”；而力图通过证明全国人大的至高性来否定宪法的“根本法”地位，则可能走向“绝对主义”。这无疑是我们都不愿意看到的。关于这两种可能的后果的详细讨论参见田飞龙：《物权法草案涉宪争议观点评述与思考》，载《江苏警官学院学报》，2007年第1期。
[51] 围绕着《物权法（草案）》的合宪性，法学界召开了一系列的跨学科探讨会。从2005年5月开始，上海市法学会、中国人民大学法学院、中国法学会分别在上海、北京和重庆组织了三次多学科研讨会。另外，2006年10月20日山东大学举办了“中日公法学的课题与展望”，2006年12月16日南京大学举办的了公法与私法的对话研讨会,。这些学术会议的召开都表明了私法（学）与公法（学）、民法（学）与宪法（学）的加强“对话”的趋向。
[52] 林来梵，朱玉霞：《错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向》，《浙江社会科学》2007年第1期。
[53]甚至在本文的写作过程中，笔者也深深的感觉到了中国宪法学甚至中国法学的这种“言必称西方”，以及很多情况下只能从“应然”的理想出发，却无法面对“实然”现实之尴尬的悲哀和无奈。这大概是当下中国宪法学甚至法学的一种宿命。
[54] 邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆，2006年版，第2页
[55] 高全喜：《中国现代法学之道：价值、对象与方法——关于邓正来<中国法学向何处去>的一种本质主义批判》，载《中国书评》，上海人民出版社2007年4月版。
——第三只眼看“根据宪法，制定本法”的争论
The illusion of the Civil Law Imperialism and the straying of the Constitutional law ——Observing the argument of,according to the Constitution,this law is enacted” in another perspective
苗连营?程雪阳
【写作年份】2008
【学科类别】宪法->中国宪法
一、小引：争论的起因
应该说在新中国的法学史上，基于种种原因，公私法的二元划分和对立在相当长的一段时间并没有被法学界所接受。人们认为“法是阶级意志的表现，是阶级压迫的工具……它从来不存在什么‘公法’与‘私法’之分”，并且认为“社会主义制度消灭了社会利益与个人利益的对抗性”，因而否认公、私法的划分。 [①]情况的改变始于1980年代开启的改革开放——从那时起，中国社会在经济体制上开始由追求“一大二公”的计划经济向社会主义市场经济转变，私人财产不断增多，市民社会自治空间也得到萌芽、发展和壮大。一副前所未有的画卷次第展开。终于，中国人好像突然“醒悟”——认识到法律对于整个国家和社会所可能带来的种种益处。
也正是在这个过程中，中国的民法学家意识到作为国家基本法律的民法对于我们这样一个深受公权力浸淫和控制的国度所可能具有的巨大意义。早在1990年代的前期，中国的民法学家就已经不再对法学教科书上关于“宪法是国家根本大法”和“宪法是母法”的论断深信不疑。一些“具有深沉意识的民法学家”（林来梵教授语）试图重新探讨和架构“宪法与民法”的关系，并创造性地提出了“宪法·；民法关系同位论”（徐国栋教授）和“私法优位”（梁彗星教授）等观点和论说。他们宣称民法不应被定义为“调整老百姓之间琐碎生活纠纷的法律”，因为“在众多法律部门中，是民法使人成为人。” [②]为了把民法构筑成法治的坚实根基，他们强调公私法划分对于中国的重要意义，并认为“公私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，从而为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。” [③]一种“民法至上”和“民法帝国主义”倾向似乎已呼之欲出。 [④]
这种试图使民法学和民法摆脱宪法和宪法学束缚的努力，在《物权法》的起草过程中显露无疑。民法学者认为《物权法》不宜加上“根据宪法，制定本法”这样的“立法权源”条款；并试图摆脱宪法事实上对于公有财产与私有财产的“区别保护”，而将这两者“平等保护”。 [⑤]
而几乎与此同时，尽管中国宪法宣称自己是国家法律的“根本法”，然而由于其自身的某些规定并不合理，甚至条文内部矛盾重重，加之宪法无法进入诉讼程序，因而更像一个“美丽而易碎的”花瓶，当提起宪法时，人们似乎是更多的不屑、嘲笑和揶揄，甚至宪法学界不得不提出“认真对待宪法”这一命题。这一切似乎真的应验了林来梵教授在《从规范宪法到宪法规范》一书中所做的评论，“在我国宪法学理论长期持续地陷于相应沉寂的状态中，人们听到了民法学冲锋陷阵的号角，高歌猛进的强音。” [⑥]
或许正是这种出于对宪法的失望，民法学认为只有民法才有必要，也才有能力来担当中国法治的根基，甚至不惜与宪法和宪法学“煮酒论英雄”而一争高低。继2005年《物权法（草案）》被指责违宪之后，民法学界就《物权法（草案）》中可能涉及的宪法问题进行了多次的讨论，宪法学也开始有组织的发表自己的“专业意见”。对于“形式违宪”的指责，宪法学界的主流观点表示基本认同,[⑦]宪法学者们认为《物权法》中应该载明“立法权源”条款，即应当明确“根据宪法，制定本法”。然而，对于“实质违宪”的指责，多数宪法学者则是加入到民法学者所主导的“《物权法草案》并不违宪”的大合唱中。 [⑧]
本文所主要关注的是民法学者与宪法学者对于《物权法》是否应该规定“根据宪法，制定本法”的争论。之所以做这样的选择：一方面是因为对于这个问题，宪法学界和民法学界在学科内部都已基本达成共识，我们可以将其视为两个学科之间的争论；另一方面，如果排除意识形态方面的困扰，我们认为，有关“平等保护实质违宪”的争论，实际上凸显了当代中国宪法学的困境以及“注释宪法学”在当下中国的失败。显然，这是一个更大的因而需要另文专门讨论的问题
二、争论的依据以及方式
在《物权法》是否构成“形式违宪”这个问题提出以后，两个学科的学者显然已不再认为其无关紧要。 [⑨]双方在截然相反的论证中，都试图做出对自己有利的解释，而且生发出一些新颖奇特因而值得认真沉思的观点。毫无疑问，澄清隐藏在“宪法与民法”混乱图景背后的种种误解，将会有助于我们更加深刻的认识问题的本质，而且有可能对回答“中国法学向何处去”这样宏大的命题提供某些有益的线索。
在此，我们分别选择了梁彗星教授和童之伟教授作为论战双方的代表——这样的选择，主要是考虑这两位学者不但进行了最为直接的“交锋”,[⑩]而且他们的观点确实具有很强的代表性。当然，这并不意味在行文和分析的过程中我们会忽视其他学者的论述。
梁彗星教授的观点可以被总结为“全国人大立法不宜根据宪法说”。在其看来，《物权法》不宜规定“根据宪法，制定本法”的依据在于：首先，违反民法的立法惯例；其次，也是更为重要的理由，其认为法理学者和宪法学者对于这一点的责难完全是由于他们混淆了中国人民代表大会制度与西方“三权分立”体制之间的“关键区别”。在他看来，与西方三权分立体制不同的是，我国的人民代表大会制度是中国共产党领导人民革命直接创造的政治制度。人民代表大会不是依赖于任何法律规定而产生的，而是直接来源于人民的意志和利益。因而人民代表大会所拥有的立法权，不是来自宪法的“授权”。同时，全国人民代表大会一经成立，就拥有全部国家权力，包括制定宪法和修改宪法的权力。所以人民代表大会制定的法律就没有必要在第一条写上“根据宪法，制定本法”；再次，如果承认人大立法必须写上“根据宪法，制定本法”，则意味着中国很多法律，比如婚姻法、合同法都是违宪的； [11]最后，尽管没有明说，但是可以强烈感觉到的理由是，“宪法是公法的根本法，民法是私法的基本法” 的理论预设。
对于梁彗星教授的观点和论证，童之伟教授进行了系统的回应和批评。其认为：首先，立法规定“根据宪法”才是立法惯例；其次，“不宜根据宪法说”立论的逻辑前提不成立，尽管全国人大作为最高权力机关可以修改宪法，但是绝不是可以任性的随意为之，其必须根据宪法自身的规定程序来修改宪法，并无权以制定普通法律的方式违反、突破或者改变宪法；再次，梁对西方“根据宪法”立法的原因理解片面，西方议会制定法律必须依据宪法，法律不能违宪，根本原因在于它们把宪法奉为根本法，要维护以宪法为基础的法律体系，而不是因为宪法是制宪会议制定的；最后，在童看来，中国人民政治协商会议第一届全体会议实际上就是梁所理解的“制宪会议”，人民代表大会制度并不是不依赖于任何法律规定而产生，而是《共同纲领》这部临时宪法直接创造。全国人大的立法权源自宪法，它有权修宪但不可违宪。 [12]在童看来，要消除民法根本说已产生的和将会有的不良影响，就必须透过宪法与民法关系的“一些虚幻而又零碎的幻影”，认识到过分强调公私法的二元划分是“一种相对而言比较落伍的做法”，“要么不对法律做公私法的划分，要么将法律分类由两极划分改为三元划分”——即“在对全部法律做分类时，把宪法单独拿出来，作为与公法、私法并列的一个类，称为根本法。” [13]
从论证的方式来看，宪法学者的论证大多是以宪法的“应然状态”作为论证的逻辑起点，论据多为发生在国外宪政发达国家的“邻家故事和理论”，且往往以应当向邻家“学习”和“看齐”作为论证的结论。然而，复杂的现实却并不如同宪法学者们所热情讴歌和设想的那般美好，甚至丝毫不为宪法学者的热情所动，民众以及其他学科的学者对于宪法和宪法学更多的是不以为然。
这种尴尬突出地表现在《物权法(草案)》是否违宪的争论中。宪法学者从“应然”的宪法是法律位阶中的最高法，以及是人权保障的根本法这一起点出发，得出了“宪法·；民法同位论”和“私法优位论”是不可接受的结论。他们坚决捍卫宪法的根本法地位，并坚持认为全国人大的立法应当规定“根据宪法，制定本法”这一条款。然而，民法学者却并不理会宪法学的高调，他们从当下正在运行的宪法的“实然”出发，直面中国的历史和现实，认为现行宪法无法完成其所宣称的使命，因而试图取而代之（至少是平起平坐），以求完成本应由宪法完成的任务——为人权提供坚实保障，为民主和法治提供牢固基础，为人提供“终极的关怀”。 [14]所以，争论的双方实际上并没有（甚至也没有可能？）站在同一起点上来进行严格的学术讨论，而更多的只是在自己学科内部进行自我宣扬和辩解。
三、应然与误解间的紧张以及可能的“不欲”后果
尽管民法（私法）理念的确立和传播确实有助于民众法治理念和权利观念的形成，有助于市民社会的生根和发展，但是不是基于这样的考虑，我们就可以并且能够抛开宪法而把民法抬上“根本法”的“宝座”，或者把法律分为公法与私法分别由宪法和民法“划江而治”？对于这个问题的回答，需要详细探讨一下宪法与民法的应然关系。而后，需要讨论民法学一部分学者在这个问题上的误解以及这种误解可能带来的“不欲”后果。
（一）宪法与民法的应然关系
首先，真的是“公私法的划分为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障”吗？应该说，这是一个似是而非的观点和理论。因为自近代形成市民社会和政治国家二元分立和对峙之后，是宪法而不是公私法的划分横亘在两者之间，像“防火墙”一样，通过限制国家权力的冲动来保护公民的自由、人权和财产。所以在近代宪法产生以后，尽管各个实现立宪主义的国家基于不同的历史境遇、政治理念以及民族习性对于宪法应该规定哪些内容有不同的认识，但却毫无例外地通过权利规范和组织规范对“公民的基本权利”与“国家机构”予以规定。
的确，宪法对于公民权利的保护在体系方面受到了民法的启发，但是一旦这些权利受到宪法的肯定，它们即得到了“升华”且具有了特殊的意义——拒绝和抵挡国家权力的非法侵害。民法对于权利的保护仅仅适用于平等主体之间，然而，自从国家成立以后，公民权利受到的最大威胁和侵害却恰恰是来自公权力的扩张和滥用。在强大的国家机器和公权力面前，民法能否以及如何强有力的保护公民的权利？恐怕坚守“民法至上”的学者并不能给予强有力的回答。
事实上，即便是英国历史上人们津津乐道的“风能进，雨能进，国王不能进”的美丽图景，或者也仅仅适合国王作为私法上的一个平等主体来小磨坊拜访。但如果国王不是来拜访，而是前来对小磨坊进行公用征收的，情况还是那么美妙吗？而在我们的历史上，难道缺少政治国家挤压甚至消灭民众私人自治空间的记忆吗？这时私法到底发挥了多大的有效作用？当然，有人会说对于公权力侵害的抵制由行政法来承担，但是需要追问的是，行政法的控权理念以及对公权侵害给予救济的理念又是从何而来？难道不是宪法的赋予的吗？而这也恰恰说明了私法自治和民法至上无法达致法治的理想。而与此同时，我们应当注意，尽管立宪主义的宪法规定了权利规范和组织规范，但是“组织规范并不构成宪法的核心”，宪法对组织规范予以规定的最终目的乃是“为了效力于更为基本的规范，即作为自由之规范的人权规范而存在的。” [15]正如李龙教授所评价的那样，以“权利制约权力”构成“宪法的核心”，“无论是宪法的产生、宪法的内容，还是宪法实践都始终贯穿着权利制约权力这一基本红线”。 [16]立宪主义国家的经验表明，只有宪法才是公民权利最为有效的“保护神”。
同时，另外一个似是而非观点为民法学所坚守，那就是民法学者普遍认为私法优位（民法至上）的结论可以从“宪法与民法”的发生学及发展史上来论证。的确，我们应该认识到民法所奉行的价值为后来的宪法提供了基础，民法的权利体系成为了后来宪法权利体系构筑的蓝本，甚至宪法的许多重大制度和理念的建构都可以在民法中寻觅到相似的“踪迹”，比如宪法中的“代议制”对于民法“代理制度”的借鉴，比如作为宪法基础的“社会契约论”对于民事契约的临摹,[17]甚至《罗马法》中关于“可以暴力对抗非法暴力”的民法理论构成了近代立宪主义的主要来源之一。 [18]
然而，这就能够推论出“私法是宪法的基础” [19]吗？如果我们深入思考，宪法为什么要，又为什么能确认、临摹和借用民法的基本理念、制度或者体系呢？难道仅仅是因为民法的理念、制度和体系“看上去很美”，听上去动人吗？答案显然不是这样的。如果我们考察一下近代宪政发展史，就会发现，近代宪法能够产生并借鉴民法的制度、理念就在于其担当了“维护公民的基本人权和市民社会的健康发展”的重任，就在于其能够将人类社会普遍追求的基本人权内化为自身的根本价值追求，并提供了最为全面且最强有力的支持和保护——而这种价值追求正是现代整个法律秩序和体系的价值基础。因此，包括民法在内的所有的法律都必须服膺于宪法的“统率”。
这即是德国宪法法院在1954年“路特案”（又称“联合抵制电影案”）中所确立的“客观价值秩序”（objective order of values）。德国宪法法院宣称，《基本法》所规定的基本权利建立了一个“客观价值秩序”，“这种价值体系的中心，在于社团中自由发展的人类个性之尊严，且必须被视为影响所有公法或私法领域的基本宪法决定。……因此，基本权利显然影响私法的发展。每项私法条款都必须符合这项价值体系，且都必须根据其精神而获得解释。”德国宪法法院认为“新制定的立法必须符合基本权利的价值系统。现存法律的内涵必须和这一价值体系相协调。这一体系对私法输入了具体的宪法内涵，并从此决定其解释……法院运用并解释私法，但其解释必须符合宪法。”基本权利作为“直接适用的法律”获得实施，而“如果法官未能运用这些标准，并忽视了宪法对私法规则的影响，那么他就误解了基本权利作为客观规范之内涵，因而侵犯了客观宪法价值；作为公共官员，他还侵犯了公民可基于宪法而要求法院遵从的基本权利。” [20]
这一点同时为西方其他国家的主流宪法学以相似的话语所强调。在美国，人们认为宪法作为最高位阶的法律，应该具有以下特征：“（1）、阐明了公民的生命、自由和财产等基本权利；（2）、设定了政府保护这些权利的义务；（3）、设定了私域（private domain）(即与政府事务无关的和政府不能干预的公民生活领域)原则……” [21]宪法与民法关系的协调是“以宪法为基础，使各州的民事制定法和判例法符合宪法规定，并通过违宪审查方式排除不合宪民事制定法和判例法的适用”。 [22]而在日本，被誉为“日本宪法学的金字塔顶”的“芦部宪法学”的创始人芦部信喜教授认为：“如果着眼于形式性的效力而将宪法在国法秩序中处于最上位的情形称为‘形式意义上的最高法规范性’，那么，这只是由刚性宪法这一点上所衍生而来的，而不足以被特别列为宪法的本质属性”，宪法之所以成为最高法规范，“乃因为其内容是以保障人类的自由权利不受任何国家权力之侵犯的规范为中心而构成的。这就意味着，宪法之作为‘自由的基础法’，乃是其最高法规范性的实质性的根据，而这‘实质意义上的最高法规范性’，构成了形式意义上的最高法规范性的基础，乃是真正支撑宪法之最高法规范性的所在。” [23]森下敏男教授同样认为，宪法最高性的理论基础和思想底蕴，并不单纯体现为凯尔森所构造的那样，是法律体系秩序“金字塔”的“塔尖”，更为重要的是因为宪法完成了这样的一个历史课题：“将一些人的基本权利这一最高的价值赋予宪法规范加以体现，以图划定国家权力的界限”。 [24]奥地利于1945年，日本于1947年，意大利于1948年，德国于1949年摆脱了战争和暴政的噩梦后，无一例外地在他们的宪法中包纳了一部权利法案，从而把宪法保护扩展到个人与政府权力的关系之中。
诚如伟大的比较法学者莫诺·；卡佩莱蒂教授通过比较各国现代法律发展的趋势后所得出的结论那样，“现代宪政试图克服数千年来自然法与实在法之间的差异，即根植于自然或理性的永恒的不成文高级法与特定时空的特定立法者所制定的短暂法律之间的差异。现代宪法及其权利法案以及司法审查，是一种被确定为有拘束力和可执行的‘实定的高级法’（positive higher law ）之要素：它们映射出曾经意图对这些价值进行‘实定化’——而同时既避免把此类价值决定化，也避免因偶然的多数人易变的一时兴致而放弃这些价值——的最深奥复杂的努力。”于是，现代宪政主题便可以归结为“自然法原则在国家实定法中的具体化”，而正是这个主题和这种趋势使“这个古老的世界从法律正义迈向了宪法正义”。 [25]
当然，需要强调的是，由于宪法本身的特性，即自其从近代产生以来，一直调整的是国家权力与公民之间的关系，在内部结构上其更多的条文和规范是通过对国家权力的限制来对公民的权利予以保护。因此，尽管美浓部达吉在其著名的《公法与私法》一书中提到国际学术界对公私法的划分标准甚至有十七种之多,[26]但是人们对于宪法具有公法的特征基本上没有异议的。这就表明，宪法不仅仅是一种抽象的“根本法”，而是具有公法性质的根本法——首先，在所有的法律中，是宪法也只有宪法为人权的保障提供了最为充分和全面的保护，在此意义上宪法成为一国之根本法；而又由于宪法的根本任务在于通过限制国家权力来保障人权，其又具有了公法的特征，这两点非但并不矛盾，反而相得益彰，相互支撑。
由此，我们看到了这样的图景：作为“后来者”的宪法借鉴了“先到者”民法的经验，并通过对人权保障予以实定和规范——而不再仅仅将其看作是自然法上一种超验的理论预设，从而提供了比民法更为有效的人权保障方案。这时的宪法是一部根本法，是一系列以制约绝对权力、实现有限政府、保卫个人自由为目的的基本原则和制度安排。它浸满了人类历史传统中积累起来的政治经验和人文精神，体现着对权力的警惕和防范以及对人的价值、人的尊严、人的自由、人的权利的终极关怀。
（二）误解以及可能带来的“不欲”后果
为了论证《物权法》可以不规定“根据宪法，制定本法”，梁彗星教授选择了从“三权分立”和“人大制度”的所谓“关键不同”入手，得出,人民代表大会制定宪法和修改宪法，除了宪法以外其它所有的法律它都可以制定……人民代表大会所拥有的立法权，不是来自宪法的‘授权’”的结论，并进而认为“严格来说，人民代表大会制定的法律不会发生违宪的问题，它可能发生法律冲突”。 [27]显然，这样的论证和结论是值得商榷的。
对于新中国《宪法》与《共同纲领》以及人大制度三者之间的关系，童教授在一系列文章中已经作了较为详细的论证，我们不再一一赘述。需要补充的是，上述观点实际上还混淆了“人民主权”与“议会主权”之间的区别，尽管两者之间确实存在着密切的联系。在“人民主权”的理论下，人民才是国家的主人，人民通过制定宪法并保障宪法的至高无上地位来授予和控制国家权力，其反映的是全体公民参与国家政治生活的进程，而政府机构的持续存在只依赖于全体民众的许可；而在“议会主权”下，议会虽然同样由人民选举产生，然而一旦其产生以后就不再对民众直接负责，其自身便成为了国家主权的享有者。英国议会就是最为典型的代表。在英国，“议会可以重塑英国的宪法，可以延长自己的任期，可以颁布溯及既往的立法，可以确认非法行为为合法，可以决定个别人的案件，可以干涉契约并授权强征财产，可以授予政府独裁的权力……而完全不受法律限制。” [28]我国宪法是“人民主权”的产物，其规定“国家的一切权力属于人民”而不是“全国人大”。这一点显然与“议会主权” 不同。
梁彗星教授的这种论证还可能带来甚至连他自己都“不欲”的后果，因为任何权力总是倾向于自我扩张，一直扩张到它不可逾越的边界为止，作为公权力的立法权并不例外。而且如果立法权被滥用，其危害要远远要超过行政或者司法权的侵害，因为一旦立法机关拥有了无限权力而没有宪法的制约，就会出现哈耶克所担心的“根本无法使代议机构在它自身的行动中一以贯之地实施它所赞同的一般性原则”的局面,[29]也会出现从约翰&；#8226；密尔到托克维尔一直警惕的“多数人的暴政”，因为个人的权利和自由并不一定必然与统治的形式相联系，一个代议制立法机构对个人权利的妨碍可能不逊于一个专制君主。 [30]而这正是几乎所有国家的宪法（不管实际情况是与如此）都宣称自己是国家的根本法，是所有国家机关和公民的行为准则的根本原因。也正是由此，有些国家宪法明确规定对于一些特定的制度和原则议会不得修改。 [31]
我国现行宪法的序言和第5条同样规定和强调一切国家机关都必须以宪法为根本的活动准则，必须遵守宪法。全国人大并不例外。诚如童之伟教授所评价的那样，梁彗星教授这样的观点和论证使其无意间“站到了国家主义立场，开始无情挤压市民社会的生存空间，变成了一个反对限制国家权力、主张国家有无限权力的人，变成了一个私权利的理论上的侵害者。” [32]甚至这样的论证可能使其一直以来追求的保障私权、限制公权力的努力受到损害，尽管这样的危害一时还不那么明显。
四、宪法应该是怎样的根本法？
上述的论证表明，我们基本认同宪法学界对于宪法是且应该是“惟一根本法”的观点。我们也清楚地看到“立宪意义上的宪法一开始就以一种屏障的雄姿，屹立于政治国家与市民社会之间，防御着公权力对私领域的可能入侵，为此也维护着公私法二元世界的平衡结构”。 [33]
然而，这并不表明我们完全赞同和分享宪法学界对于“为什么宪法是惟一根本法”的分析。解决这个命题所带来的困惑，需要解决两个重要但却容易被人遗忘的问题：（一）“难道宪法是根本法，就意味着其他法律的制定必须写上“‘根本宪法。制定本法’”这样的条款吗？（二）宪法应当是什么意义上的根本法？
现有的主流宪法学教科书普遍认为，宪法是“根本大法”，其主要原因在于：首先，在内容上，宪法规定了国家最根本、最重要的问题；其次，在法律效力上，宪法是普通法律的制定根据，具有最高的法律效力；最后，在制定和修改的程序上，宪法比其他法律更加严格。 [34]或许人们已经习惯了这样的言说，而且往往把其当成“大写的真理”毫不怀疑。然而，如果仔细深思，这样的论证仅仅可以证明宪法在“法律家族”中的特殊和重要，难道能够真正证明其就是“根本法”吗？其又能够对上面所有的问题给予充分地回答吗？
显然，答案并不肯定。在我们看来，认为人大立法必须写明“根据宪法，制定本法”首先是对“根本法”的误解；其次，这种做法可能表明中国宪法学为争取或者保留宪法以及宪法学颜面和地位的一种“自我安慰”，但实际上并无太多意义。对于第一个结论的分析可能需要追溯到五四宪法的制定，特别是毛泽东主席以及对新中国宪法的制定产生了重大影响的斯大林对于宪法的界定和言说；而对后一个结论的分析则需要直面由于违宪审查机制的缺失而造成的中国宪法备受“冷落”的现实。
毫无疑问，一个国家的民众对于宪法的理解往往与最初制宪时制宪者对于宪法的理解和定位密切相关。当对于宪法的认识和理解发生分歧时，人们似乎总是喜欢诉诸到宪法制定时“制宪者的原意”来作为判断标准。尽管这样的做法是否合理以及能否实现颇让人怀疑，不过，还是有人乐此不疲，并发展出了一种叫做“原旨主义解释”的解释方法。而且，当考察民众对于宪法的认识时，我们不无惊奇的发现，甚至正是制宪者对于民众宪法意识起了决定性的影响，即便是我们这样一个已经发生了重大社会变革的国度，也并不例外。
在毛泽东主席对于宪法不多的论说中，以下两点可能比较重要：首先是其在参与制定五四宪法时所讲到的，“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。用这样一个根本大法的形式，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走，就可以提高人民的积极性”； [35]其次则是一个类似定义的界定，其认为“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国或者苏联，都是在革命成功有了民主事实以后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。” [36]而苏联领导人斯大林在1936年对《苏联宪法（草案）》做说明时认为，“宪法并不是法律汇编。宪法是根本法，而且仅仅是根本法。宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作，而要求有这种工作。宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础。” [37]
如果联想到新中国成立后的外交“一边倒”，考虑到社会主义阵营与资本主义阵营之间“冷战”的开始，再实证地考察一下五四宪法的制宪历程,[38]我们不难发现，正是毛泽东主席和斯大林的论述决定了中国宪法的特点，也铸就了宪法的“性格”：（一）既然宪法是“革命胜利的宣言书”，那么就应该回顾和追溯往昔光辉和伟大的革命历程，并指明全体民众努力和奋斗的方向，至于权力的制约和平衡则不是关注的重点； [39]（二）既然是“总章程”，是“根本大法”，就要详细载明国家的根本任务、根本政治和经济制度、目标追求以及领导力量等一系列可能对国家运作产生重大影响的问题，于是宪法几乎成了无所不包的“万宝箱” [40]——也正是因为这种情况，人们似乎就可顺理成章地推论，一切法律的制定可以而且应当在宪法上找到“根据”；（三）斯大林对于“宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础”的表述无疑则巩固了这种确信。 [41]正是在这种宪政理念下，我们发现，中国宪法对国家权力的规定多采用授权性规范规定,[42]对公民权利的规定也多采用授权性规范，较少采用禁止性规范。 [43]
但是，这样的规定恰好与立宪主义（Constitutionlism）宪法的规定呈现不同的面向。在立宪主义宪法的结构中，授予政府权力主要以授权性规范和限制性规范相结合为主，且限制性规范要远远多于授权性规范，而在公民基本权利的保障上则以禁止性规范为主。这种表述不仅仅是一种语言习惯，而是立宪主义“限权”哲学在宪法规范层面上的反映 [44]——即对于公民的权利，宪法没有禁止即为自由；而对于政府权力，“宪法只告诉政府不要做什么，而没有赋予它做什么的权力”。 [45]比如英国1689年的《权利法案》就是以禁止性的规范规定国王不能行使权力的范围和方式，而美国宪法的前十条修正案，即《人权法案》则以列举的方式规定政府不能行使的权力。特别是其第一修正案规定，“国会不得制定法律尊奉国教或禁止宗教自由。国会无权通过限制公民的言论、出版、集会、请愿自由的法律。”这就表明宪法所具有的功能是限制政府权力行使的范围。不过，在政府权力范围内，其则有权以其认为合适的方式来自由裁量和做出决定。同时，为了社会公共利益的需要和有效地履行职责，立法机关还可以在宪法的“不得为”的范围以外制定法律，而无需在宪法上找到明确的授权。
这时，立宪主义的宪法表现出了其在规范内容上的“有限性”——即除了对保障人权这种“客观价值秩序”予以确认，对政府权力的划分、归属、行使原则和程序以及违宪责任予以规定以外，其不是也不应是无所不包的“总章程”和“根本大法”，而是斯大林所说的“宪法并不是法律汇编。宪法是根本法，而且仅仅是根本法。”——这里区分“根本大法”与“根本法”的重要意义在于，在汉语中，所谓“大”往往与“全”、“满”等词语相联系，“大法”因而可以被理解为“对各个方面予以全面规定的法律”，“根本法”则很少具有这样的涵义。当然，斯大林对宪法的这种正确认识并没有使其得出一个同样正确的结论。尽管宪法作为根本法并不排除将来立法机关的日常立法工作，但它的功能并不在于“给将来的立法工作以法律基础”，宪法能做的只是确保其他法律不违背它所确立的“保障人权的客观价值秩序”，以及在其他法律实际违背宪法之后提供违宪审查的机制。
显然，建国以来很长一段时期内，我国宪法学者并没有完全走出毛泽东和斯大林对于宪法所设定的藩篱，甚至没有试图这样做，而更多的是花费精力去论证这两位领导人的观点是如何具有正当性和合理性，即便是在当下——人权法治已然成为“流行话语”而大行其道，对于这个问题也没有足够的反思。今天我们一再的坚守不就是一种证明吗？当然，这并不是说对于宪法的这种认识没有道理，因为在这个世界上从来没有完全相同的宪政模式。然而，诚如上文所指出的那样，问题的关键在于，这种对于宪法是“根本大法”和“总章程”的看法，（有意或者无意地）忽视了宪法自身内在的“通过防止国家权力的滥用来保障人权”的根本价值追求，而仅仅是在技术层面上——即从法律的位阶和效力上——把宪法界定成“确认国家各种制度”的根本大法。不幸的是，偏偏正是这种价值追求是使宪法可以成为“根本法”的真正原因。我们可以确定，对于宪法是“保障人权之根本法”的任何轻描淡写、忽视甚至是有意的背离而试图从其他侧面来证明宪法的根本法地位显然都是对立宪主义精神的偏离。 [46]
同时，应当注意的是，这种学术梳理得出的结论并不构成今天宪法学者认为这个“底线”必须坚守的全部原因。现实的原因还在于，由于宪法没有司法化，自清末以降即被认为是中国应掌握并可解决“中国问题”之神圣法宝的宪政制度和理念并没有在中华大地上生根发芽，尽管其确实曾经酿成“一股潜伏既久，应时而动，一发弗止之时代思潮”。 [47]令人唏嘘不已的是，“行宪”非但没有成为“天经地义”的事，反而在近代史上曾经成为权贵们玩弄政治权术的又一件道具，守卫僵尸的武夫们竟然也拿起宪政的脸谱遮挡人民大众不屑的唾液，甚至用刺刀挑起宪政的幌子作为新衣来掩饰自己与时代的不适应。在无奈而心酸的历史与现实的冲击下，宪法学者担心“在中国这样一个本来就缺少悠久宪政传统的国家里，实在的宪法规范如此无足轻重地沉浮于变动不居的时流，在此情形下，究竟应如何确立那种有赖于宪法安定性的宪法权威，进而确立起又以宪法权威为表征的宪法秩序”？ [48]主流宪法学者认为，在当下这种背景下，至少应该守住最后的“阵地”——即“全国人大在制定的基本法律时在其中写进‘根据宪法，制定本法’，就成了在中国特定历史条件下和社会环境下通常不得不采取的一种维护宪法根本法地位的立法措施”。 [49]
然而，不能不思考的是，作为立宪主义的宪法是否需要以及是否能够为其他法律提供这样一个“立法权源条款”？是不是有了这样的条款，人们对于宪法的认识就会有大的改观，而没有这样的条款，宪政的大厦就会轰然倒塌吗？事实上，宪法是不可能、也没必要为日后立法机关的立法活动提供面面俱到的“依据”的，立法机关也完全有权力、有责任根据日新月异的社会现实来做出立法决策；而且，更重要的是，民众对于“作为根本法的宪法”的承认、信仰乃至顶礼膜拜，往往是因为宪法真正履行了应有的“职责”——对于人权的保障，而不在于其能够摆出什么“花架子”。认识到这一点，对于理解和解决中国这样一个深受实用主义浸淫的国度中所存在的问题，显得尤为重要。
五、结论以及相关思考
由此，对于这场由《物权法》制定而引发的争论，我们可以得出如下可能的基本结论：民法学界基于对市民社会的渴望、呼唤和要求以及对于当下宪法的失望、不满甚至有点“瞧不上眼”而试图脱离宪法的束缚，取代宪法而以私法自治的精神来打造中国法治的根基。然而，由于其所采取的论证起点、理路以及方式是建立在一系列“偷梁换柱”的概念转换和对中国人大制度的误解上的，其不但回答不了现代国家中面对公权力的侵害如何来维护公民的基本人权，而且可能产生一些我们不愿看到的结果，甚至会颠覆民法学意图建构的私法自治空间。 [50]因而所谓的“民法帝国主义”，如果真存在的话亦不过是一种虚幻的空中楼阁。
而宪法学界由于没有完全摆脱已有的关于宪法是“总章程”和“根本大法”的传统定位和思维惯性，加上对于中国宪政实践裹足不前的焦虑以及稍微上不了台面却真实存在的对于宪法和宪法学“面子”的维护，使得其无意义的坚守了本不应该坚守的立场，满足于《物权法》写上“根据宪法，制定本法”的“自我安慰”。然而，正是这种“自我安慰”彰显出了当下宪法学的悲哀——学术上的“自我迷失”和对现实的无能为力。
尽管从2005年开始，经过了数次规模不等的研讨会，民法学者和宪法学者试图通过对话和交流达成共识。 [51]然而，两年过去了，面对宪法与民法“形成的种种错位与暗合”的混乱图景,[52]双方几乎截然相反的观点却并没有多少实质性的改变。共识难以达成的原因自然是多面向的，比如说双方学术理路的不同，比如说长期以来学科间的自我封闭而疏于交流，比如说法学研究仍然没有完全摆脱意识形态和政治功利性的影响。当然，上文提到的双方分别从“应然”和“实然”两个不同起点出发所作的论证也是至关重要的，甚至正是由于这一点导致双方产生了种种误解和难于沟通。 [53]
当然，这并不意味着这场的争论没有意义。相反，正是这场争论使我们在理论上反思了很多曾经以为已经解决的“原点问题”，比如宪法与民法的关系究竟如何的问题，比如制宪权的问题，比如人民代表大会制度的问题。而为了厘清学科内和学科间可能存在的种种误解，不同学科的学人也已经开始走出自己的“学科藩篱”加强了沟通和交流。
而如果站在更高的层面来反思这场争论，我们发现这场争论甚至为解答“中国法学向何处去”这样宏大的命题提供了某些线索——自邓正来先生“以其一贯的但开风气的胆识”（高全喜语）提出这个命题之后，法律人无不为之焦虑不安。他认为“从1978年至2004年，中国法学在取得很大成就的同时也暴露了它所存在的一些问题，而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制\法律发展提供作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景’”，因此，其认为这就要求中国法学（甚至中国）“根据中国本身定义‘中国’并建构‘中国自己的理想图景’”。 [54] 然而，本文的研究却表明，提供这样的一个理想图景在当下中国并不容易。原因并不复杂——我们还没有完全完成近代立宪主义的任务——即自由、法治、宪政、民主制度并没有完全成型，而与此相关的正义、自由、民主、人权、平等等价值也没有得到完全落实。这时，我们能够做的、且最急需做的似乎不是提出自己所谓的理想图景，而是“补课”——即高全喜先生说的“从近代西方法学开始，学习人家是如何一步步建立起一个健康、有力的法律制度和富有生机的法学理论。” [55]
同时，这场争论也促进了我们立法工作的进步。正是在争论中，我们也看到了过去立法中惯常存在的“单一学科立法”的弊病在很大程度上得以改观。不同学科的专家共同参与到这样一部对国家、社会以及民众影响甚大的法律的制定过程中，使得法律的制定更加科学和符合宪法的规定。而且令人欣喜的是，那个“认真对待宪法”的命题已不再仅仅是宪法学一厢情愿的呼吁。人们真正的开始认真关心宪法，努力解读和言说宪法，并以宪法作为自己论点的“正当性”和“合法性”依据而不再将其“打入冷宫”或者束之高阁。尽管在这过程中，现行宪法暴露出了本身存在的诸多问题，比如宪法条文本身之间的抵啎，比如其自身还没有上升到“规范宪法”的层面。但是，认识到问题的存在同样是一种进步，因为其指明了前进的方向。
今天，《物权法》虽然已经通过，“根据宪法，制定本法”也已写上。不过，问题并没有解决，围绕《物权法》的制定所生发出来学术争鸣再次警示了转型中国的法治建设所面临的种种复杂与艰难之境遇。或许我们应该这样来评价这场争论对于宪政建设的意义——即当宪法本身成为论战双方乃至最高立法机构的关注焦点时，我们听到了“宪政春天”到来的“隆隆春雷”。
（本文发表在《四川大学学报》（哲社版），2008年第2期。）
（作者邮箱：苗联营：miaolianying@yahoo.com.cn ；程雪阳：zzdx_222@163.com.转载请告知本人。）
【注释】
*基金项目：本文为国家社科基金项目“构建社会主义和谐社会中的宪政建设研究”（项目批准号：06BFX014）的阶段性研究成果。
作者简介：苗连营（1965—），郑州大学法学院教授，研究方向为宪法学、立法学；程雪阳（1984—），郑州大学法学院2006级硕士研究生，研究方向为法理学、宪法学。
[①] 李茂管：《法学界关于公法与私法划分问题的争论》，《求是》，1995，(22)：第44—47页。当然，没有接受这种划分的原因是多方面。在一个急于彻底跟历史、跟敌人决裂的时代，这种划分没有被接受并不是什么奇怪之事。新中国建立以后，随着公有制的建立和对“一大而公”强烈而盲目的追求，所谓私人经济和市民社会都无从产生，调整平等关系的私法自然也无从生根发芽。
[②] 申卫星：《中国民法典的品性》，《法学研究》2006年第3期。
[③] 赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念与基本结构》，《中国法学》2006年第1期。
[④] 据笔者的考察，“民法帝国主义”这个命题最初是由徐国栋教授于2003年11月在中南财经政法大学做的一场题为《民法帝国主义——民法到底是什么？》的报告中提出来的。2006年12月，林来梵教授在南京大学法学院参加了“公法与私法的对话研讨会”后在自己的博客上贴出一篇题为《“民法学帝国主义”已经出现？》的博文，再次引起了大家对这个问题的关注。徐国栋教授报告相关内容可参见http://lawlife.fyfz.cn/blog/lawlife/index.aspx?blogid=50125，最后访问日期为2007-4-25；林来梵教授文章参见http://linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=146916，最后访问日期为2007-4-25。
[⑤] 在此，我们认同和分享了童之伟教授对现行宪法关于“公有财产和私有财产区别对待”的解读，尽管这样的结论并不利于市场经济的发展，也不利于国家的法治建设，然而这确实是中国宪法的本意，同时也意味着我们的宪法离“规范宪法”还有很远的距离。
[⑥] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》，法律出版社，2001年4月版，第294页。
[⑦],法学》2006年第3期刊登了一组“宪法学者评《物权法（草案）》的违宪与合宪之争”的文章，其中除了童之伟教授的《物权法（草案）该如何通过宪法之门》一文以外，还有韩大元教授的《由<物权法（草案）>的争论想到的若干宪法问题》；张千帆教授的《宪法的用途与误用——如何看待物权法中的宪法问题》；焦洪昌教授的《物权法（草案）的合宪性分析》。
[⑧] 对于“实质违宪”宪法学界内部并没有完全达成共识。韩大元教授、张千帆教授等学者认为“平等保护”并不违宪。而童之伟教授则表达了不同的观点。在《物权法（草案）该如何通过宪法之门》一文中，童认为“虽然我个人在价值观上完全认同各种主体的物权平等保护的主张，”但是，基于“良性违宪不宜肯定”的理念，其认为，由于“我国宪法在财产保护方面的规定本意是区别保护”，而在宪法没有修改的前提下，《物权法》这样的规定显然是“违宪的”。对此矛盾，其设计出的解决方案则是呼吁全国人大常委会尽快进行宪法解释。
[⑨] 梁彗星教授认为“如果过去别人不说我们的法律违宪，……不说我们的《物权法（草案）》不规定根据宪法就是形式违宪，我们也不必要计较它……但是现在别人提出来了这就叫违反宪法，我们就不能够再这样的糊里糊涂的过去，我们一定要明确、斟酌，究竟应该不应该规定这四个字。”参见梁彗星：《中国物权法草案六审稿评析》www.tianya.cn/publicforum/Content/law/1/58572.shtml；童之伟教授认为这个问题涉及“宪法与法律的关系、宪法与全国人大之关系等重大问题”，“特别需要得到剖析和澄清”。参见童之伟：《立法“根据宪法”无可非议——评“全国人大立法不宜根据宪法说”》，《法学》2007年第1期；韩大元教授认为“在基本法律上写不写‘根据宪法’并不只是形式问题”。参见韩大元：《由<物权法>的争论想到的若干宪法问题》，《法学》2006年第3期。
[⑩] 围绕《物权法（草案）》中可能存在的违宪问题，到目前为止，双方的争论大致经过了两个回合。第一回合是，童之伟教授在《法学》2006年第3期上发表了《物权法（草案）该如何通过宪法之门》一文，这篇文章即被梁彗星教授在《中国物权法草案六审稿评析》批评为“以一种幸灾乐祸的心理说，看物权法（草案）如何通过宪法之门?”其后，童之伟教授撰写了《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》一文，再次对物权法草案中可能涉及的宪法问题进行评述（《法学》2006年第7期）；在第二回合，梁彗星教授在2006年11月16日《社会科学报》（第一版）上发表了《不宜规定“依据宪法，制定本法”》一文，并在《中国法学》2007年第1期发表了《物权法草案的若干问题》一文，这一阶段他提出了人大制度与三权分立“关键区别论”。而为了回应梁彗星教授的观点，童也在《中国法学》2007年第1期发表了《立法“根据宪法”无可非议——评“全国人大立法不宜根据宪法说”》。
[11] 相关论点和论证引自梁彗星：《物权法草案的若干问题》，《中国法学》2007年第1期。
[12]相关观点引自童之伟：《立法“根据宪法”无可非议——评“全国人大立法不宜根据宪法说”》，《中国法学》2007年第1期。
[13]童之伟：《宪法民法关系之实像和幻影——民法根本说的法理评析》，《中国法学》2006年第6期。
[14]申卫星：《中国民法典的品性》，《法学研究》2006年第3期。
[15] 【日】芦部信喜：《宪法》（第三版），高桥和之增订，林来梵等译，北京大学出版社，2006年2月版，第9页。
[16] 李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社，1999年版，第141页。
[17] 关于民法曾为近代宪法的生成提供了必须的前提条件的详细论述，可以参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》一书，第311页往下。
[18] 关于这一点貌似荒唐，却符合事实。因为虽然“有抱负的专制统治者经常引证罗马法典，来使他们对臣民进行的统治所达到的程度合法化”，但是“近代初期专制主义的一些最激进的反对者也同样有把握的引用了罗马法和教会法”。在《近代政治思想的基础》一书中，英国著名的政治学家昆廷·斯金纳详细讨论了“私法上的有关暴力正当性”的论点是如何在路德宗教改革中逐渐演变成为立宪主义的主要来源。参见【英】昆廷·斯金纳：《近代政治思想的基础》（下卷），奚瑞森、亚方译，北京：商务印书馆，2002年版，第174页往下以及第260页往下。
[19] 郝铁川：《物权法<草案>“违宪”问题之我见》，《法学》2006年第8期。
[20] 13 BAGE 168,转引自张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，《比较法研究》2004年第2期。在1954年的“路特案”中，德国宪法法院主要解决的是“言论自由在遭到来自私人的侵犯时是否能够得到宪法的保护问题”。宪法法院认为宪法权利条款可以对民法发生“辐射作用”的方式来发挥间接效力，其在判决中提出了“客观价值秩序”这个后来成为德国宪法核心原则的概念。在此之后，当法院指出基本权利确定了一个客观价值秩序时，就意味着承认这些价值由于极端重要因而必须脱离具体法律关系而独立存在。关于该案以及德国“第三人效力”的介绍和评析参见【美】Pete E,Quint,：《宪法在私法自治领域的适用——德美两国比较》，余履雪译，《中外法学》2003年第5期。
[21]参见：纪念美国宪法颁布200周年委员会编：《美国公民与宪法》，劳娃、许旭译，清华大学出版社，2006年3月版，第11页。
[22] 茅院生：《美国民法与宪法的关系》，《中央政法干部管理学院学报》2001年第3期。
[23] 【日】芦部信喜：《宪法》（第三版），高桥和之增订，林来梵等译，北京大学出版社2006年2月版，第10—11页。
[24] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》，法律出版社，2001年版，第309页往下。有趣的是，日本学界对宪法与民法的关系也进行了广泛而深入的争论，并形成了两次高潮：第一次是在《日本国宪法》制定后不久，以民法学者我妻荣为代表的有关学者即对宪法与民法的关系进行过较为深入的思考；第二次则是为了应对所谓的“民法的危机”——即回答“民法究竟是什么”的问题而引发，并形成了异质论、并立论和融合论三种不同的理论学说。对于日本国内学界关于“宪法与民法关系”研究的评述可参见郭赟,陈道英：《日本对宪法与民法关系相关研究述评》，http://www.foshancourt.org/shownews.asp?newsid=14766，最后访问日期2007-4-25。
[25] 【意】莫诺·卡佩来蒂：《比较视野中的司法程序》，徐昕等译，清华大学出版社，2005年版，第201—202，288页。
[26]【日】美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2002年9月版，第23页往下。
[27] 上述观点引自梁彗星：《中国物权法草案六审稿评析》一文。这里需要说明的是，这并不表明民法学界都支持这样的观点和论证，尽管也并非没有人支持或者持有相同观点。但由于梁先生所具有的巨大影响力，因此有必要对这个问题进行澄清。在这里，我们发现文中加注重点号的两句话表面上是同意转换，实际上却是自相矛盾。既然其认为全国人大可以制定和修改宪法，可是为什么又加上“除了宪法以外其他所有的法律都可以制定”？
[28] 詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，生活·读书·新知 三联书店1997年版，第98页。需要强调的是，尽管英国议会在理论上拥有这些权力，但由于受到自然法、普通法、宪法判例和宪政体制的制约，以及其自身对于权力的认识，实际上议会并没有过分运用过这些权力。
[29] 哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科出版社，2000年10月，第270页
[30] 法国大革命时期，特别是雅各宾派掌权时期的法国国民议会大概是最好的例子。法国大革命的悲剧应当值得我们借鉴。人权宣言的作者、1791年宪法、1799年宪法的设计者，人称“法兰西制宪之父”、“头号政治设计师”的西耶斯在《第三等级是什么？》一书中认为“民众意志产生宪法，但高于宪法、不受制于宪法”——当然应当注意，西耶斯的观点源自卢梭。由于卢梭和西耶斯所坚持的“社会契约论”是一种个人同公共集体签订的“大契约”，该契约反映了人民的“共同意志”，那么该“共同意志”便可随时解除所谓的“契约”。这种理论带来的结果是从1791年宪法至今的200年间，法国总计颁布12部宪法，平均每16年产生一部，换言之，平均每一代人一生中要经历三次以上的宪法危机。诚如朱学勤先生评价的那样，这种悲剧预示了法国革命社会政治心态中一个深刻矛盾：一方面视宪法为须臾不可离的根本保障——法国革命的序幕即在呼唤立宪声中开幕，另一方面又要在宪法之上再凌驾一个不受约束的权威——‘公益’——于是，法国革命的整个过程都不断发生宪法危机，发生人民对宪法的冲击事件，以至越益呼唤宪政，宪政越益不得稳固。对此，高毅先生的总结应该是比较恰当的“当时的法国人虽然对宪法寄予无限的愿望，可在还未得到一部宪法之前，他们就已莫明其妙地对这种宪法的功能表现出了一种隐隐约约的不信任感。”相关讨论可以参见朱学勤：《道德理想国的覆灭》，三联书店上海分店，2003年10月版，第六章往下。
[31] 比如法国1946年宪法规定“有损于国家领土完整的修改程序均不得开始或继续进行，共和国的政体不得修改”。
[32] 童之伟：《立法“根据宪法”无可非议》，《中国法学》2007年第1期。
[33] 林来梵、朱玉霞：《错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向》，《浙江社会科学》2007年第1期。
[34] 这样的论证可以在当下中国的任何一本宪法教材中随处可见。对于这种逻辑论证所存在的内在缺陷与局限，林来梵教授在其《从宪法规范到规范宪法》一书中做了系统精致的剖析。一个有趣的现象是，民国时代的宪法学家对于这个问题的认识似乎也是局限在这几个方面。可参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第3—8页。尽管这相似的表述表面上是一种偶然，其实隐含了中国百年宪政无以实现的某些线索，尤其是它们相隔了大致半个世纪，而且在此期间，中国社会发生了一系列根本性的变革。
[35]《毛泽东选集》，（第五卷），人民出版社，1977年4月版，第129页。
[36]《毛泽东选集》，（合订一卷本），人民出版社，1964年版，第693页。
[37]《斯大林选集》下卷，人民出版社，1995年版，第409—410页。
[38],五四宪法”的制定是在斯大林的三次建议下进行的，为了制定好“五四宪法”，毛泽东于1954年1月15日给中央政治局委员及在京中央委员开列了五种宪法文件，其中前两篇就是1936年的苏联宪法及斯大林报告和1918年的苏俄宪法。关于五四宪法的制定过程可以参见穆兆勇：《新中国第一部宪法的诞生》，《南方周末》，2003年8月21日。
[39] 经过非此即彼的政治较量，中国共产党领导的人民革命最终获得胜利。在建国后的相当长的一段政治敏感时期，宪法被赋予的首要使命即在于确认革命成果和进一步巩固新生的社会制度。至于宪法是否还是法，其是否还具有独立的价值追求，是否还要尊重宪政运行的内在规律以及是否要限制权力则不是主要考虑的问题。当时的立宪者似乎只是把它看作是,革命胜利的宣言书”和“前进指引书”。
[40] 基于这样的立宪目的，五四宪法基本上履行了为一个新生国家订立总章程的任务，五四宪法确立了我国社会主义政治、经济、社会制度的基本原则，全面确立了国家的根本制度；它创设了新的立法、行政和司法架构，为社会主义法制的运行提供了根本的法律原则；它也明确规定了实现社会主义改造的方针、步骤和基本政策，从而为实现从新民主主义向社会主义的转型、形成社会主义的经济生活架构创造了新的法律基础。
[41] 当然，我们还可以从两位领导人的论述中找到中国宪法和宪政实施上其他一些问题的根源。比如，深入思考，我们就会发现，中国宪法一直以来没有司法化是有原因的，因为其制定出来就不是为了司法适用，而是为其他法律提供立法根据的，而宪法作为“母法”自身能否得到贯彻和执行，则完全依赖于普通法律对宪法的承接是否到位和完善。当然，这并不意味着斯大林对“宪法是根本法，且仅仅是根本法”的表述是毫无道理的，关于这一点，本文将在下面予以讨论。
[42] 现行宪法对国家权力的规定方式仍多是“授权”式的，而很少做出限制性规定。即便是有，表达也多是“温柔”和“暧昧”的。
[43] 在某种程度上，这意味着现行宪法对于“公民权力”的规定不是确认而是授予。凡是宪法没有规定的公民权利则视为没有宪法依据而不能得到保护，并且即便是宪法授予的权利也需要依靠政府权力来保障，因而也不具有对抗政府权力的性质。
[44] 关于立宪主义宪法的规范样式的详细讨论可以参见朱福惠：《立宪主义宪法规范的法理诠释》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2006年第3期。
[45]【美】路易斯·亨金，阿尔伯特·J·罗森塔尔：《宪政与分权》，郑戈，赵晓力，强世功译，生活·读书·新知 三联书店1996年版，第519页。
[46] 值得注意的是，宪法学界并不是完全没有意识到此间种种问题。例如，林来梵教授从人权保障的角度对宪法是根本法的根本原因做了深入透彻的分析。张千帆教授呼吁在认真对待宪法的基础上为“宪法减负”。相关内容请参见张千帆：《宪法不应该规定什么？》，载《华东政法学院学报》2005年第3期。
[47] 许章润：《说法 活法 立法——关于法律之为一种人世生活方式及其意义》，清华大学出版社，2004年版，第163页。
[48] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》，法律出版社，2001年版，第260页。
[49] 童之伟：《物权立法过程该如何做恰当评说——兼答赵万一教授等学者》，载《法学》2007年第4期。
[50]民法学者意图通过“私法自治”而确立法治基础的希求如果上升到哲学层面，实际上表明他们反对国家过分和不当干预，更加重视“消极自由主义”对于当下中国社会和民众的重要性，这一点是非常值得肯定的。然而事有两端，如果过分追求“私法自治”进而走向极端，则对“消极自由主义”的追求则可能演变为“无政府主义”；而力图通过证明全国人大的至高性来否定宪法的“根本法”地位，则可能走向“绝对主义”。这无疑是我们都不愿意看到的。关于这两种可能的后果的详细讨论参见田飞龙：《物权法草案涉宪争议观点评述与思考》，载《江苏警官学院学报》，2007年第1期。
[51] 围绕着《物权法（草案）》的合宪性，法学界召开了一系列的跨学科探讨会。从2005年5月开始，上海市法学会、中国人民大学法学院、中国法学会分别在上海、北京和重庆组织了三次多学科研讨会。另外，2006年10月20日山东大学举办了“中日公法学的课题与展望”，2006年12月16日南京大学举办的了公法与私法的对话研讨会,。这些学术会议的召开都表明了私法（学）与公法（学）、民法（学）与宪法（学）的加强“对话”的趋向。
[52] 林来梵，朱玉霞：《错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向》，《浙江社会科学》2007年第1期。
[53]甚至在本文的写作过程中，笔者也深深的感觉到了中国宪法学甚至中国法学的这种“言必称西方”，以及很多情况下只能从“应然”的理想出发，却无法面对“实然”现实之尴尬的悲哀和无奈。这大概是当下中国宪法学甚至法学的一种宿命。
[54] 邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆，2006年版，第2页
[55] 高全喜：《中国现代法学之道：价值、对象与方法——关于邓正来<中国法学向何处去>的一种本质主义批判》，载《中国书评》，上海人民出版社2007年4月版。
