《物权法（草案）》该如何通过宪法之门
——评一封公开信引起的违宪与合宪之争
童之伟
关键词,平等保护/物权法草案/公有财产/私有财产/违宪嫌疑/解释宪法
内容提要,看不出《物权法（草案）》有背离社会主义原则的问题，但在宪法眼中不同主体的物权应区别保护不应平等保护。物权法起草过程一直有忽视宪法的相关规定的倾向；现行《物权法(草案)》贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑。宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法，不单纯是公法。符合市场经济要求不一定必然不违宪。民法是具体宪法架构下的具体的民法，不宜脱离一国的现行宪法抽象谈论民法应该是什么样的。法治要求将实现价值追求与进行合宪性操作统一起来，不能以任何借口模糊违宪合宪界线或回避违宪合宪判断。处理私权利与公权力关系的价值追求应该是实现两者的平衡。现行宪法有关条款间文义上存在抵牾，区别保护和平等保护主张都有一定宪法依据但又都与另外的相关宪法条文有相悖处。在提交全国人大审议贯彻平等保护原则的《物权法（草案）》前，全国人大常委会最好按平等保护价值取向正式释宪。立法不能代替释宪。应通过宪法解释消除宪法条款间的抵牾。对不同主体的财产实行平等保护是以国家、集体在财产占有方面已经占据了优越宪法地位为前提的，是以国家、集体事实上占有和垄断社会全部财产中的基础性部分为前提的，这种平等只是宪法上和事实上公有主体居优前提下的法律上的平等。真正实现物权平等保护只会加强不会削弱公有经济的主体、主导地位。
我对民法知之甚少，但由于自己十多年来一直从事宪法学教学和研究，所以不得已只好努力关注宪法与民法的关系问题。半年前《法学》月刊组织对《物权法（草案）》(以下简称《草案》)的讨论，原想就该草案与宪法的衔接问题谈些看法，但后来终因种种原因打消了这个念头。这一次，在得知巩献田教授的那封信的影响非常大、引起的争议很多、《草案》起草者和支持者们反应十分强烈、草案的违宪与合宪之争受到法学人士的广泛关注后，我仔细阅读了相关文献资料。我注意到，北大法学院巩献田教授写给全国人大常委会并公布在网路上的公开信 [1]对《草案》从多方面提出了尖锐批评，其中最核心的内容是批评该草案违宪。而被批评一方则坚决拒绝这项批评，坚持认为该草案合宪。 [2]这很自然。现坦率谈点对《草案》的看法，特别想对其所贯彻的物权平等保护原则是否违宪的问题做些评论，希望有助于《草案》中宪法问题的解决，不当甚或谬误之处尚乞读者和有关人士批评。
一、理性看待《草案》违宪与合宪之争
法律是什么？它形式上是分配法权即法定之权的规则，实际上是分配利益的规则，归根结底是分配财产的规则。物权法是国家基本的法律，调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系，因而它的制定和修改，直接关系到社会广泛的财产利益、财产权利的归属及其运用结果。从这个意义上说，它真正应该是广大公民的事情，法学家、民法学家所能作的，只能是从技术上、形式上把依据宪法形成的、大多数公民所能接受的分配规则记录好，而不应是试图决定其实质内容。《草案》修改和完善过程中出现了尖锐的意见对立，表明该草案起草过程背后有不同社会阶层在进行激烈的法权博弈，法学家只不过是他们的自觉或不自觉的代言人。
民主地立法、自由地评论法律和法律草案，是法治的一项基本内容和要求，法学者得适应这一要求善用自己的权利和自由。法学者能够实际参与法律案的起草、有时甚至写一封信就能够对最高国家权力机关的立法进程有所影响，这些都从不同侧面反映了我国立法民主化程度的加深，是很令人感到欣慰的事情。
我国立法机关实行一院制，有权制定基本的法律的全国人民代表大会会期短，难以对法律逐条进行实质性审查，这种现实决定了学者和国家有关工作机构协同起草法律草案阶段和公布草案征求意见阶段的民主讨论具有其他国家通常所没有的实质意义。公民对《草案》有这样那样的不同意见很正常，这些意见可再经整理和分类做成不同选项报请最高国家权力机关按法定程序做最后定夺。这是国家大事，每个人都有权站在宪法的立场自主地发表意见。法学界不应该让人感到无论讨论什么问题，好像都是按学术门派在分彼此，一个单位一种意见，一个行业或一个学科一种意见，朋友兄弟互相支持，师生故旧彼此呼应。
当然，有人也许会认为，那么多学者都赞成草案，只有极少数人不赞成，不应该让极少数人的意见影响草案的审议和表决。一般地说，这是有道理的，但也有例外情况，那就是看这少数人的理由是否充分，有多少代表性。法学家是专业人员，不是选民选举的代表。专业人员通常有他们自己的职业共同体的特殊利益，他们很容易聚集起同行业的从业人员共同发声，如果有关人士还另外握有其他资源，它们就能邀集更多的人共同发声。但这与他们代表了多少人没有必然联系。反之，至少在理论上，少数人可能代表着很多没有专业能力、没有发声能力的人的意志或利益。
从报纸和网路上的情况看，我觉得不少人还不能理性地看待巩献田教授对草案的批评，正反两方面都有显得过于情绪化的表现。 [3]从正面说，巩教授敢于上书中央，勇气的确可嘉，但恐怕他本人也不愿担当那“勇士”、“民族脊梁”、“民族英雄”的头衔。从反面看，“法盲”、“历史罪人”、“全民公敌”的帽子似乎也太离谱。我以为，对于一位只不过是对一部法律草案发表过自己看法的公民，既不必如此褒奖，也大可不必这样贬低。至于有人说他批评草案是“想‘搏出位’，捞点钱，”那简直就是人身攻击了。
说到法学人士讨论问题的风气，我想特别表达一点希望，即不要动辄祭出法律神秘主义、民法神秘主义的大旗封别人的口。民法是与每个人的生活关系最密切的法律，其条文理解起来应该说没有特别的难处，真正难弄懂的是决定它们之所以是这样而不是那样的条文背后的社会利益关系、财产关系，而对这种关系的理解说到底是没有学科之分的。正因为如此，历史上最著名的民法典才可能由拿破仑领导搞出来，那部民法典的精神是拿破仑的，起草人即民法学家们都不过充当法律工匠或曰法律技师的角色而已。拿破仑是军校炮科出生，他当初是不是像我们现在的文史理工等科的本科生一样学过《法学概论》我不想去查考，但他没得过民法硕士、民法博士学位我还是敢肯定的。可谁敢据此说他不懂民法！应该说，从根本上讲，拿破仑比那几个民法专家更懂民法，尽管拿破仑有时可能因看不懂某个名词得请前者解说一下或自己翻翻法学辞典。我们国家最高权力机关主导立法的人士有多少获得过民法学甚或其他法学的学位，我想大家心里也都一清二楚。一些人怎么不说他们不懂民法或是“法盲”，而偏偏说一个留过学的法学老教授、老博导是“法盲”？！一个还不大懂世情，学了几门民法类课程就自以为了不得的法学本科生说这类话可以理解，资格再高些的人士这样说就显得不怎么好了。
对同一个学术问题，有不同意见才正常，没有不同意见是反常的。众口一词，千夫指向一个人或一种观点，那不太像学术研讨。学术研究不必搞意见一致、舆论一律。学者们不妨冷静地想一想，既然大家观点完全一致，还开研讨会做什么呢？我国正像邓小平说过的那样，旧时代留给我们的，“封建专制传统比较多，民主法制传统比较少” [4]，我们这个时代的学者们应该设法阻断而不是自觉延续某种很容易形成遗传的文化性基因，逐渐用宽容的心态对待不同意见，逐步适应利益日益多元的现实社会。 [5]搞学术与搞政治在方式方法上要分开才好。
二、看不出《草案》有背离社会主义原则的问题
社会主义原则是我国宪法确认的重要原则。在这个问题上，我感到，公开信列举的不少社会现象在各地的确不同程度的存在,[6]但较难找到它们与《草案》的关联。至于公开信批评《草案》背离社会主义基本原则，显然根据不足。在对社会主义的理解上，我以为公开信有一些不甚到位的地方。
公开信的一个突出的认识缺失，是没搞清已经由宪法序言肯定了的我国初级阶段的社会主义与马列书本中的和过去脱离我国实际追求的虚幻的、以“一大二公”、“大锅饭”等做法为特征的社会主义的根本区别。特别应该注意的是，中共十三大政治报告提出的社会主义初级阶段理论已经给予了社会主义概念以革命性理解，它把中国正在建设的社会主义同传统的、教条的社会主义彻底区分了开来。这份划时代的文献写道：“正确认识我国社会现在所处的历史阶段，是建设有中国特色的社会主义的首要问题，是我们制定和执行正确的路线和政策的根本依据。对这个问题，我们党已经有了明确的回答：我国正处在社会主义的初级阶段。” [7]按照这个理论，我国初级阶段的社会主义能够包容很大比例的非公有经济成分，容许较大的贫富差别，像承认劳动的权利一样承认合法的资本的权利。因此，毫不奇怪，资本主义社会有的部分社会经济现象我国也会有，如经济领域的私有制、按生产要素（主要是资本，还有技术等东西）分配，贫富差别等等。
公开信的另一个理论缺失，是忽视了中国已基本进入了市场经济社会、宪法肯定了在我国实行市场经济的事实。两种基本经济制度不同的社会都搞市场经济，当然会有一些相同的规律性的东西要遵循，其中一个重要的规律性的东西就是平等。马克思有一个对于搞政治学和经济学的学者们来说几乎是众所周知的观点，即：商品是天生的平等派，货币是比商品更进一步的平等派；资本主义条件下的人们的平等意识和在政治法律领域形成的广泛的平等要求，包括反映在法国1789年《人权宣言》中的法律面前人人平等口号，只不过是商品货币关系深入社会经济生活，久而久之在国民心中形成了牢固的成见的表现。 [8]在社会主义条件下，商品货币关系进而整个市场经济体制的形成，对公民的平等意识的影响和在政治法律方面必然会促成的结果和要求，同资本主义条件下并没有太多的差别。我国不同主体的物权的平等保护，就包含在这种必然结果和要求之中，法律只能对其顺应之，否则社会就要受到违反客观规律的惩罚。《草案》贯彻平等保护原则顺应了这种规律，从这个角度看此举应当受到肯定而不是遭遇批评。
公开信关于公有物权比私有物权更根本的判断颠倒了社会生活的真实关系。公开信写道“对于广大劳动者和全国人民来说，公有制和国家财产是他们每个人的物权的最重要的和最根本的基础保障和物质体现。没有国家和集体物权，每个公民的物权就没有实现的可能。”从本源上说，公有的尤其是国有的财产只能来自公民等社会的个体，而不是相反，而且，国有财产应当是工具性的，应该为实现和保护公民的财产利益和其他合法利益服务。这正所谓“取之于民用之于民”也!本源在民，不在国家，本末不可倒置。公开信说的这番话就像过去人们将谬误当真理的“大河涨水小河满”一样颠倒了真实关系：大江大湖难道不是从小溪小流汇集而成的吗！除了个别特殊情况，有谁见过大江大湖向小溪小流倒灌？
另外，公开信批评在现实生活中公共财产疏于保护，国有资产流失严重等情况，但这种现象不会是平等保护造成的，恰恰相反，这些确实存在的现象倒是实践中没有真正做到平等保护的结果。改善公有财产保护状况，使公共财产和非公有财产在事实上获得同样水平的保护，问题不就解决了么！现实生活中很多问题出在宪法和法律实施的各个环节，与修宪和立法没有多少关系。
三、在宪法眼中财产权从而物权是区别保护不是平等保护
在初步证明了《草案》不存在背离社会主义原则的问题后，我们把讨论的焦点集中到本文要解决的一个更核心的问题，即考察该草案贯彻平等保护原则是否确有违宪嫌疑。
要评论《草案》贯彻平等保护原则是否有违宪嫌疑，先得厘清宪法有关条款的规定、含义和精神。物权既然是财产权的一部分，厘清宪法对财产权是实行区别保护还是平等保护后，宪法对物权实行区别保护还是平等保护的疑惑就清楚了。这里所谓区别保护，也称差别保护、优先保护，指的是在各种主体的财产权中，对国有财产给予特殊保护。
按宪法文本的文义解释宪法，我国现行宪法对不同主体的财产权从而物权的保护应理解为差别保护，不应理解为平等保护。依据宪法文本的语义解释宪法，是各法治国家的宪法解释机关都经常采用的释宪方法，我们不妨先从文义上对现行宪法有关条款做些分析。文义解释方法讲求按宪法文本有关条款的语句的常见的和单纯平实的含义解释宪法。我国宪法对公有财产的地位的规定表现在一系列条款中，不是只反映在第12条的“神圣不可侵犯”几个字上。这个系列主要包括如下内容：第6条规定公有制是“社会主义经济制度的基础”，要求“坚持公有制为主体”；第7条规定国有经济“是国民经济中的主导力量”，“国家保障国有经济的巩固和发展”；第12条规定“社会主义公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”。而对于私有财产，2004年修宪前，只有其中列举的若干种生活资料受宪法保护。2004年通过的宪法修正案在一定程度上改变了这种情况，确认了“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”（宪法第13条）。
只要做以上简单对比，我们就可发现有关条款在语言上很直观地显示了几点区别：1.公有财产神圣不可侵犯；私有财产受保护但不是神圣不可侵犯的。试想，2004年修宪，有那么多人主张修正案的条款写成“私有财产神圣不可侵犯”，修宪机关为什么坚持不写上“神圣”二字？有那么多人主张既然私有财产前不冠以神圣的顶戴，那就把公共财产的神圣顶戴拿下来，结果拿下来了没有？为什么没拿？如果不是文义上有原则差别人们为什么要求比照公共财产在私有财产前加上“神圣”字眼？如果没有原则差别修宪机关为什么不按“要神圣都神圣，要不神圣都不神圣”的主张修改宪法有关条文？2.公有财产前有“社会主义”的定语，这表明宪法将这种财产的地位和命运与社会主义的地位和命运联系了起来，而且没有“依法”二字，表明对它的保护是无条件的；私有财产没有这种宪法地位和现实地位，自然也没有享受这种宪法待遇。此外，私有财产还在逻辑上被区分为合法的和不合法的，表明保护是有条件的。3.国家得“保障国有经济的巩固和发展”，对国有财产的保值增值承担有特别的义务，对其他主体财产没有这种义务。《草案》贯彻平等保护原则在文义和逻辑上都与宪法有关条款冲突，这点再明显不过了，只要有中学生语文水平和逻辑思维能力的人都能看清。
我们还要看到,从1923年《苏俄民法典,[9]以来的社会主义国家的民法和法律学说，长期以来都是把关于公有财产优位的宪法条款的精神理解为对国有财产给予特殊保护的。苏俄宪法和后来的前苏联宪法中只是规定公有制是该国“经济制度的基础”或“占统治地位的经济形式” [10]，并没有像我国宪法这样的宣告公共财产神圣不可侵犯的条款。中国1982年宪法是在与前苏联相似的宪法和民法观念下形成的，有关条款对公共财产的地位强调得比前苏联历史上的任何一部宪法中相应条款的规定都高得多。1982年修宪时以及那之后的更晚些时候，我国法学界包括民法理论界“流行的观点”是，“从宪法第12条关于‘社会主义公共财产神圣不可侵犯’的规定出发,应借鉴苏联民法关于对国有财产实行特殊保护的措施。” [11]正如1984年出版的《中国大百科全书》法学卷中所言：“在社会主义国家的民法上，对国家所有权实行特殊保护的原则”，其内容包括：“返还被不法占有的国家财产不受时效限制，不论占有人是否有过错、是否知情，不论是直接得到还是几经转手，国家与他人对财产的所有权的归属发生争议，事实上无法确定时,推定为国家所有。” [12]
对不同主体的财产实行区别保护的宪法精神在我国现有法律体系中也是有反映的。《民法通则》第73条关于国家财产神圣不可侵犯的规定，可以这样理解，只是该通则并没有将这个原则全面地具体化。但《民法通则》第79条关于所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有，《文物保护法》第4条关于境内地下、内水、领海一切遗存文物属于国家等规定也体现了这种精神。还有学者指出，“我们的继承法规定的遗产继承人顺序，几乎是全世界民法中最少的（大陆法系国家一般为三到四个顺序，我们只有两个），继承人范围也是比较窄的（比如《法国民法典》有所谓旁系继承，我国则无）。这实际上使私人财产更容易成为‘无继承人’之物而收归国库。” [13]
更明显的区别保护体现在我国现行刑法中。我国《刑法》对于公共财产系统地实行了特殊保护。《刑法》首先按区别保护的精神区分了公共财产与非公共财产。按这种精神，对侵害公有财产的犯罪较之对侵害非公共财产的犯罪，在定罪、量刑两方面都体现出更大的惩罚力度。《刑法》规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。” [14]为什么这样规定?因为刑法对侵害公有财产的惩罚力度大于侵害非公有财产。在侵害财产的那类犯罪中，挪用资金罪，由于侵害的对象是非公有财产，《刑法》规定最高处3年以下有期徒刑或者拘役；同样的行为如果发生在公有性质的单位或由公有单位派出的人员实施。定挪用公款罪，最高可处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。 [15]同样，用相同方式侵害财产的犯罪，如果所侵犯的是非国有财产，刑法将其归入侵占罪，法定最高刑较轻；如果侵犯的是国有财产，刑法将其归入贪污罪，法定最高刑是死刑。刑法规定：非国有公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产 [16]；国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，比照贪污罪量刑，即个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。 [17]另外，对“妨害对公司、企业的管理秩序罪”这一类犯罪，《刑法》还有9个条款体现了对公有财产的特殊保护。 [18]
苏俄和后来的前苏联宪法只是将公有制规定为“经济制度的基础”、“占统治地位的经济形式”，并没有我国宪法第12条关于公有财产神圣不可侵犯的内容，尚且被理解为对国有财产实行特殊保护，更何况我国宪法呢！搞宪法学的人要忠于宪法，不能置宪法的明显规定于不顾，凭个人好恶把明显看起来是违宪的情况说成合宪。所以，虽然我个人在价值观上完全认同各种主体的物权平等保护的主张，但我还是不能不说，我国宪法在财产保护方面的规定本意是区别保护。相对而言，《刑法》对宪法有关条款的理解是到位的，而民事法律对宪法有关条款的理解不怎么到位。
四、《草案》忽视了确立平等保护原则的宪法依据
资料表明，对于包括物权在内的不同主体的财产权，《草案》从专家草拟建议稿时开始，就是主张对不同主体的物权平等保护的，基本上没有注意甚至是有意回避了宪法的要求。有许多资料能证明这一点，这里仅举有代表性的三个方面。
梁彗星教授领导的物权法研究课题组1995年提出基本思路、1999年完成定稿的草案建议稿第4条就是把各种物权权利主体平等看待的，并且在说明理由时没有提到宪法有关条款。梁教授在说明理由时讲得很清楚：“本条对于一切民事主体的物权权利给予平等保护，作为基本的立法目的，是为了在财产法的领域里彻底否定旧的经济体制的影响，并真正建立符合市场经济要求的财产法的基本规则” [19]，“以前的物权权利制度建立了国家物权权利优先的原则，基于这一原则，过去的物权权利制度对其他主体的物权权利作了相当大的限制，甚至是歧视性的规定；因此必须按照市场经济的精神，对中国物权权利制度进行更新，根据社会主义市场经济的财产关系的自身规律，建立完全适应形势发展需求的新的物权权利制度。” [20]梁教授很清楚，平等保护很难找到直接的宪法依据，甚至是违反宪法有关条款和精神的，所以他为平等保护找的依据不是宪法，而是“市场经济的要求”，是“市场经济的财产关系的自身规律”。当然，市场经济也是宪法肯定了的，但他仅从市场经济的要求和它所包含的“规律”中找根据，所找到的根据只能是间接地推导出来的、很难确证的东西，不会是直接的。在某种意义上可以说，梁教授所要“彻底否定”的“旧的经济体制”的基础性内容，实际上就存在于他说这个话时正在实施的宪法中！
2005年7月向全社会公布征求意见的《草案》在贯彻平等保护原则这点上与梁教授主导的草案建议稿是一样的。我注意到，《草案》公布后，参与该草案起草的王利明教授发表了《试论物权法的平等保护原则》一文，文中指明“物权法草案坚持了平等保护原则”。他从物权主体的平等、适用平等的规则解决纠纷、各个物权权利主体都应当平等受到保护等三个方面解说了平等保护原则的内容。他还论述了在物权法中坚持平等保护原则的五条理由：平等保护原则是我国基本经济制度的准确反映；物权法只有确立平等保护原则，才能够维护社会主义市场经济制度、保障20多年来的改革开放成果；平等保护原则有利于强化对财产的平等保护，促进社会财富的增长；平等保护原则也体现了现代法治的基本精神，也有助于建设社会主义的法治文明；平等保护原则也为司法实践中法官正确处理各类纠纷提供了基本的法律依据。 [21]在所有这些理由中，作者没有论证平等保护原则的宪法依据。
全国人大常委会有关机构和领导人的反应也表明，平等保护原则的宪法依据问题是被忽视的。2005年10月22日下午全国人大法律委员会就《草案》五个问题所做的说明中没提到平等保护原则和这个原则赖以确立的依据。 [22]2005年10月27日，在全国人大常委会第18次会议上，吴邦国委员长在说到要体现对国家、集体和私有财产平等保护的原则的同时，提出了还要深入研究的三大问题，其中包括物权法如何准确地反映基本经济制度，体现宪法关于国家对不同经济成份的政策性规定，以及如何切实保护国有资产。 [23]这些问题都涉及平等保护原则确立的宪法依据。还需要深入研究，恰恰从另一个方面说明迄今为止这方面的研究还不够深入。
当然，学者们非常清楚，社会上和法学界都有不少人依据宪法的公有财产神圣不可侵犯条款坚持社会主义国家传统上都认同的公有财产特别保护论，为了打消这方面的疑问，王利明教授对此论给予了批驳。他说，“此种观点认为，宪法规定，‘公共财产神圣不可侵犯’，这就意味着对公有财产实行特殊保护……所以物权法应当对公有财产实行特殊保护。我认为这完全是对宪法的误解。我国《宪法》和《民法通则》都已经明确规定了公有财产神圣不可侵犯的原则，但宪法也规定了合法的个人财产受法律保护。”在援引了宪法第11条的规定后，王教授说，“强调保护公有财产与私有财产是并举的，绝对不能割裂二者之间的密切联系而对宪法的规定断章取义……实行平等保护是完全符合宪法的。” [24]可以这样说，王教授在这里只是提出了一个论点、论断，没有证据，也没有论证，特殊保护论者不可能心服。
说到这里，我觉得物权平等保护论者至少应组织力量拿出根据来回答下面这些基本的问题：1.一方面，从苏俄开始，包括我国在内的社会主义国家一直都以宪法的公有财产优位条款为依据，立法上和学理上都贯彻公有财产特殊保护论，即使在民法上，对国有财产实行特殊保护也被认为是社会主义民法区别于资本主义民法的主要标志之一；另一方面，在宪法有关条文没有明显变化的情况下，与过去截然相反的平等保护被认定为合宪。这一转变的宪法根据何在？2.都是在中国，为什么刑法那么系统、鲜明地对国有财产加以特殊保护而作为民法组成部分的物权法贯彻平等保护原则？如果宪法的精神是对各种主体的物权权利平等保护，那么刑法的有关条款就是对非国有主体的歧视，就构成违宪；刑法和民法两种对立的做法都合宪是不可想象的，它们中肯定有一方违宪；到底是哪一方违宪？法学界和有关国家机关要给出说法。3.从有关条款看，宪法对公有财产的保护可以说用了无以复加的强调语气，而对私有财产加以保护的条款在用词上语气明显带保留意味，说宪法对两种财产的保护是“并举的”“强调”是不是有点忽视这个明显差别，是不是具有足够说服力？
我提这些问题绝对不是否定对物权权利加以平等保护的必要，而是说对这些问题有关国家机构和学者应给予令人信服的回答。
五、《草案》贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑
任何一项打破传统新确立的法律所贯彻的原则是合宪还是违宪，总难免有争议。通常，利害关系人往往会尽可能按对自己有利的方向做解释，其他人的理解和解释也往往难免受自己价值观的影响。不过，二百多年来，一些实行成文宪法制度的法治国家的违宪审查机关还是形成了一些被普遍认可的解释宪法的方法或套路。我们可以参照这些方法和套路来对《草案》贯彻平等保护原则是否合宪做些评论。
宪法解释方法有很多种。哈佛大学著名宪法学教授Tribe将宪法解释的方法分为文本解释法，结构解释法，历史解释法，国家特质解释法，遵循先例解释法和综合再造法共六种。他说是六种，实际上只有五种，因为综合再造法要求在综合运用上述五种方法的基础上自主创新，并无固定特点或套路。 [25]国外还有学者将宪法解释的方法分为十种，即制宪意图解释，逻辑解释，制宪目的解释，宪法典结构解释，语义上下文解释，整体建构解释，清楚单纯文义解释，历史解释，司法经济考虑解释，必要和经验解释，以及循先例解释。 [26]国外也有学者将宪法解释的方法概括为三种，即注重追寻制宪者本意的原意解释，把宪法条款的语言作为基本的和近乎唯一的宪法渊源的文本解释，以及除制宪者之外还承认其后的宪法解释者（主要指行使违宪审查权或享有宪法解释权的主体）也对宪法价值的形成做出过贡献的进化解释。 [27]另外，我注意到，我国台湾的学者从其他资料来源也介绍了一些宪法解释的方法，其中除比较重视基于文本原意的文义扩张解释、文义缩小解释外，同前面提到的那些学者归纳出的方法差不多。 [28]这些分类概括了实行成文宪法的主要法治国家的有代表性的和主流的宪法解释方法。
以上这些解释方法中，有些我国用不上或暂时还用不上，如司法经济考虑解释。至于综合再造法，因为本身没固有特点和套路，用不着特别说明，如果一定要做说明，本文即可视为尝试运用综合再造法的实例。
借用以上方法来理解我国宪法的有关条款，我的结论是，《草案》所贯彻的平等保护原则的确有违宪嫌疑。当然，这些方法也不一定科学合理，分析结果仅供关注这个问题的有关机构和学者参考。由于文章篇幅关系，我只能在合并同类项后试对我们面对的问题做简要评析：
1.按原意解释法 [29]理解，平等保护原则涉嫌违宪。 [30]成文宪法国家的宪法解释机关通常非常注重原意解释。“原意解释的关键是要求宪法应该按照其起草和批准时的理解来解释。” [31]美国是世界上第一个实行成文宪法的国家，而美国宪法是由法官结合其所审理的具体案件解释的。对待违宪争议，美国法官和律师通常运用的解释方法是原意解释，即依据制定宪法时制宪者的本意来解释宪法的有关条文。所以，他们在解释宪法有关条文时，往往特别重视当年制宪会议的原始记录和制宪会议成员对宪法有关条款的阐释。 [32]我们可参照这种做法。
我国1982年修宪时，宪法修改委员会明确指出了不同所有制的财产在宪法上地位不同。对于宪法第7条、第12条的规定，宪法修改委员会当时的解释是：国有经济“是保证劳动群众集体所有制经济沿着社会主义方向前进，保证个体经济为社会主义服务，保证整个国民经济的发展符合于劳动人民的整体利益和长远利益的决定性条件”；不同经济形式的“地位和作用不同”。 [33]宪法地位不同就是宪法上不平等，而宪法地位不平等很难说可享有平等宪法保护。2004年保护私有财产权的宪法修正案改善了私有财产的宪法处境，但没有改变不同主体财产的相对宪法地位。
2.按历史解释法理解，平等保护原则也涉嫌违宪。 [34]历史解释讲求结合制宪或修宪时的社会经济政治条件来解释宪法有关条款或有关词语的含义。我国在1982年修宪时，“一大二公”仍然是活生生的社会经济现实，私有财产中只有经特别列举的几项受宪法保护，且只限于生活资料。在那个时代，如果有人说私有财与国有财产一样受宪法平等保护，那一定会被认为发了疯。2004年通过的宪法修正案改善了私有财产权的相对地位，但没有提升其宪法序位，所以，没有足够根据说2004年通过的宪法修正案改变了宪法关于不同所有权主体的财产地位不同的状况。
3.按文本解释法 [35]和逻辑解释法理解，平等保护原则仍然涉嫌违宪。在第三部分“在宪法眼中财产权从而物权是区别保护不是平等保护”中，本文实际上已经运用文本解释法和逻辑解释法初步证明了平等保护原则涉嫌违宪。请参见前文有关部分。
4.按宪法典结构解释法理解，平等保护原则涉嫌违宪的情况同样明显。 [36]原来保护公民一部分私有财产、现在“保护公民合法的私有财产”的宪法第13条位于《宪法》第1章《总纲》中，而不是像公民基本权利一样位于第2章“公民基本权利与义务”中。这种结构安排表明，宪法并未将私有财产权视为公民基本权利，更不是什么私权利而是将其视为基本经济制度中从属于该制度的基础的一种附属性内容或部分。虽然我们今天无论如何也不能否认私有财产权是一种私权利，但宪法在结构上是将其看作公有财产权的附属物或经济制度次要构成因素的结构安排是清楚明白的。在这种主从关系下谈论对两者的平等保护很有些脱离宪法的实际。
5.按遵循先例（stare decisis）解释法 [37]理解，说平等保护原则不违宪尤其令许多人不服。遵循先例本是英美普通法司法制度的基本特点，按英美法的理论，人的知识不完备，法官要吸收前辈的智慧，并使法律的适用达到前后一致，以保障司法的公正，同时使法律有确定性、可预测性。这个制度非常重视已有的和上级法院的同类判决，包括判决理由、附随意见、异议，也吸收法律实务界和学者的看法。美国是实行判例法制度的国家，宪法由法官结合其所审理的具体案件解释。所以美国宪法学的遵循先例解释法是在这个意义上概括出来的。我国实行制定法制度，宪法由最高国家权力机关的常设机关解释，但广义地说，也有一个遵循先例的问题，不过这种所谓先例，主要是指有史以来的社会主义国家按照宪法有关条款立法的先例。在本文中，当然是指社会主义国家根据宪法确定的不同财产的“身份”地位加以区别保护的先例。社会主义法制史上这方面的先例基本上都是给予国有财产以特殊保护。讲国外的，有苏俄、前苏联的立法做先例，在我国有《刑法》等法律做先例，这些前文已论及，此处不赘述。《草案》没遵循这个先例，肯定有很多熟悉先例的学者会不服，这难道不是很自然的事情么！我想，这也是巩教授认定《草案》违宪的一个重要依据，他提到《苏俄民法典》，意思即是如此。
6.按国家特质（echos of the nation）解释法，平等保护原则的合宪性更成问题。这种解释方法主张，在对一国的宪法条款的含义有不同理解的时候，应按照与这个国家的政治的和道德的特性、价值观和立国理想最相吻合的含义来理解有关条文。 [38]我国在这个天平上，一边是市场经济的要求、规律，另一边是社会主义制度（从理论上看主要是经济特征）、共产主义道德和价值观。相对而言哪一边更重？显然“另一边”的砝码重得多。试想，在《草案》中，是贯彻平等保护原则还是贯彻区别保护原则更符合我国的立国理想和国家价值观呢？答案看来是后者。当然，完全可以做相反的答辩，但理由和依据可能会显得比较枝节、比较间接，同时也超出了国家特质解释法的适用范围。
7.从必要和演进解释法 [39]的角度看问题，贯彻平等保护原则能够做合宪的理解，但未经有权解释直接贯彻该原则涉嫌程序性违宪。必要和演进解释法实际上就是按我们常说的“与时俱进”的要求解释宪法的方法。用这种方法解释宪法，能够得出平等保护原则的内容不违宪的结论，但是，由于它与按通常的理解方式所得出的结论完全不同，所以，它必须经由有宪法解释权的主体按一定程序对宪法有关条款做出解释并释出这项原则或类似意思，它才具有法律上的效力。《草案》贯彻的平等保护原则不是解释宪法的结果，不能用以直接往拟交付全国人大审议和表决的法律案中贯彻。关于必要和演进解释法的运用，宪法学者通常认为，美国最高法院法官霍姆斯1920年在Missuri v.Holland一案的判决是运用此法的比较典型的例证。当时他说，“我们面前的这个案子必须结合我们的全部经验来考虑，不能只看一百多年前宪法所做的规定”；“在确定那条宪法修正案的含义时，我们必须考虑这个国家已经发生的变化。” [40]这种方法的实质是按一定的程序在较小的的幅度内使不变的宪法条文或过去的宪法判列适应已经很不同于过去的当代的社会生活条件。1971年7月16日法国宪法委员会第71～44号裁决使宪法序言中关于保障人权的抽象宣告发生宪法规范的效力，开始具体发挥保障公民基本权利的作用，这件事可看作为使不变的宪法条文适应新的社会经济生活条件而解释宪法的一个著名的实例。 [41]宪法学界几乎众所周知的美国1954年布朗诉教育委员会案可以被视为宪法解释者为了适应变化的社会经济生活条件重新解释宪法，推翻原有宪法判例确立的“隔离但平等”原则，按反对种族隔离的价值倾向重新解释宪法有关条文的当代著名实例。 [42]
看来，《草案》贯彻平等保护原则有很大的违宪嫌疑。《草案》要清清白白地走出宪法之门，必须启动适当的宪法程序为其“摆渡”或让其“过桥”。
六、要修改好《草案》须先修正民法与宪法关系的认识偏颇
在我国，由于缺乏行之有效的违宪审查制度等原因，违宪的法律和其他规范性法文件从来没有遭遇过违宪宣告，所以各个部门法学者以及法官对宪法并不特别重视，对宪法学通常也少有认真研读者。我亲见不少很有成就的部门法学者和级别很高的法官对作为民事权利的人身权、财产权与作为宪法权利的人身权、财产权的联系与区别之类的宪法学领域的问题不清楚。当然，这首先是宪法学的失败，因为历来的宪法学教材也几乎都没讲清这些知识，甚至大多完全没提到这类原理性问题。讨论《草案》是否违宪的过程表明，不少比这些知识复杂得多的重大学理问题在学者之间缺乏基本共识。学术研究水准直接影响立法水准。要修改好《草案》，需要参与其事的各方人士实事求是地理解物权法与宪法的关系，在一些较重要的认识问题上取得基本共识。
达成基本共识，最重要的是要确立宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法的观念，克服宪法是公法的认识偏颇。宪法是一个国家整个法律体系的根本法，严格地说不是公法，在这个意义上不应称之为公法。
在我国民法学者中，向来流行这样一种很难经得起推敲的的说法，大意是：宪法是公法，民法是私法，公法保护公权力，私法保护私权利；宪法原则不能是民法原则，民法与宪法应保持距离。关于《草案》，民法学者表达了这样的说法：“‘公’的利益应当由宪法、行政法等等公法来加以保护，所以国家基本经济制度由宪法规定，国有资产的管理由行政法规定。物权法作为私法，它主要是确认和保护‘私’的利益，当然也要对侵害国家财产的民事责任作出规定。为什么不把国家财产神圣不可侵犯写进物权法？根本原因就在于这个原则是宪法的原则，是公法的原则，而不是私法的原则即私权神圣。” [43]
很明显，有关学者表达的宪法观与《草案》处理与宪法关系的做法是贯彻着相同指导思想的，那就是要让民法与宪法这部“公法”尽可能区隔开，最好一点关系也没有。这种将宪法看作公法，试图将民法与宪法分开的做法，在理论上是站不住脚的，在实际上是行不通或有害的。但或许正是基于这样的指导思想，在起草《草案》的实际操作过程中，起草者采取了明显违反常规的做法：第一，该草案不像其他基本法律那样写上“依据宪法，制定本法”！第二，该草案也不像其他法律通常所做的那样，将相关方面的宪法条文或其中关键规则、原则（如宪法第12条和第13条）写进草案，这显然是起草者表示不认同它们是物权法应遵循的原则的结果。
宪法是一国的根本法，如果一定要区别公法与私法，那么宪法就是既包括公法规范（包括原则、规则和概念）又包括私法规范的根本法，在分类上“根本法”应该是一个与公法、私法并列的单独的类别。 [44]如果不是这样理解，如果将宪法单纯理解为公法，人们不能合理解释的现象就太多了：公民私有财产权和继承权是私权利，2004年通过宪法修正案将保护私权利的条文写进宪法干什么？对此当时不知为何无民法学者出面说一句表示反对的话？宪法公民基本权利那一章列举了人身权、财产权，这些权利难道不包括作为私权利的人身权、财产权？宪法确认法律面前人人平等，难道不包括民事权利能力平等，或在民法面前人人平等？《民法通则》写进了宪法第12条的原则，那是不是错了、应该拿掉？既然国有企业财产代表公共利益，不应由物权法保护，那么草案为何要将其写进去？如果不写进去，是否应该将国有企业与国家机关等量齐观？这有什么道理？
如果一定要区分私法和公法，那么人们就得看到，公法与私法在利益保护方面的作用相互交错、相互渗透，是世界性历史趋势，公法与私法相区分的必要性和意义在当代越来越小了。理论是为系统地、合理地解释现象而存在的，如果理论到处碰钉子，这种现象解释不了，那种现象也解释不了，那是理论有问题，不是实际社会生活有问题。发现有问题，人们就得改进或再造理论，让其符合实际，而不是相反。私权利，如人身权利和财产权利，一般既有作为根本法的宪法的保护，又有民法这种私法的保护，还得有刑法、行政法等典型公法的保护。同理，公共机关的财产利益除根本法、公法要保护外，私法当然也要保护。此外，国家财产进入民法，是以国家机关、国有企业、国有事业单位等法人身份进入民法、受民法保护的，它们来到民法中并不是以权力主体身份进来行使权力的，与国家权力进入民法不能相提并论。上文引用到的那种说法没有太多道理，因为，按这种观点，私法原本不应保护公共利益和公共财产，《草案》写进了保护公共财产条款是做了份外的事情，实在是不得已。但我们不妨想一想，世界上所有法治国家的根本法和包括刑事法、行政法在内的所谓公法全方位保护私的利益和私权利，怎么可以设想让所谓私法完全不保护或认为不应保护“公”的利益！那样的私法是不是“私”得过头了？这也违反民法讲求的平等、对等精神嘛！
为了法学研究和处理法律事务的某些特定需要，将一国的全部法律作公法与私法的大体划分有一定的意义，但人们不能将其绝对化，不能无视这种划分的局限性，尤其不能利用这样划分的局限性,[45]否则看问题就容易产生谬误。关于这一点，在中国法学界有很大影响的《公法与私法》这部名著的作者美浓部达吉说得很清楚：“我是反对那否定公法与私法区别的所谓法一元说的，但是，若过于偏重两者的区别，认为两者的法律关系之性质完全不同，其所适用的原则各异的那种论调，我对之亦未能赞同。” [46]我国有些学者实在有些像她批评的那样，“过于偏重两者的区别了”。
其实，各国很多著名的法学流派和法学家根本就不承认所谓公法和私法的划分有什么必要和意义。考虑到这一点，死守那种缺陷明显的公法、私法划分的界线并将其绝对化就更没有必要了。历史地看，马克思、恩格思和列宁把不论什么法都看成上升为国家意志的统治阶级意志，并不认同公法私法的划分。分析法学派的约翰·奥斯丁，纯粹法学派的凯尔森，荷兰国家法学派的克拉勃等著名学者也都否定划分公法私法的必要性、合理性。 [47]在当今，整个英美法适用地区几乎都没有我国法学界这种意义上的公法和私法的划分。在当今美国法学者中，不少人在理论上也是不赞成公法、私法划分的。在我接触的这类资料中，有一篇专门考察宪法是否以及如何管理私人活动的论文中的说法也许有一定代表性。该文（作者为美国圣迭哥大学法学院教授）认为，公的领域与私的领域是相互渗透和影响的，“那种认为存在公与私的领域的区分的假定是不真实的”；“私权要服从宪法的控制，这不仅是因为公与私没有区别，还因为私权利是公法的产品。” [48]
宪法是要保护私权利的，只不过宪法通常通过作为它的子法的民法来间接保护私权利，但在有些特殊情况下也直接发挥保护私权利的作用。私权利离不开宪法保护，仅从这一点上说，私权利主体间的关系和私权利主体行使权利的行为就不可能不接受宪法的规范或调整。我国还未建立行之有效的违宪审查制度，宪法保护私权利的作用还没能清楚地显现出来，但我们从其他国家的判例中能看到这种作用。我们不妨简要考察美国的几个宪法判例。第一个是美国历史上著名的吉本斯诉奥格登案，此案的原被告都是经营汽船搞航运的，原告吉本斯依据联邦法经营纽约－新泽西航线，被告奥格登依据纽约州法主张经营纽约水运的排他权利。案中的原告认为被告基于州的许可而垄断汽船经营业不合法，因为这种许可违反联邦宪法商业条款和有关联邦法律。联邦最高法院的判决支持了原告的主张，宣布有关的州法和特许无效，从而维护了吉本斯的商业利益和相应私权利。 [49]第二个是琼斯诉阿尔弗雷德H·梅耶公司案，此案原告是房屋购买者，被告是房产销售商。因买方是一名非洲裔美国人，卖方拒绝把房产卖给买方，诉讼因此而起。此案争议焦点是，宪法第13条修正案是否授权给国会来禁止双方当事人为私人时发生的种族歧视行为。联邦最高法院通过解释宪法第13条修正案支持了原告,保护了原告的个人权利。 [50]此外，不少人或许仍然记忆犹新的保罗·琼斯诉比尔·克林顿性骚扰的那个民事案件也属于这种性质。 [51]这些都是宪法也是私法的根本法的证据。
关于一国的民法与宪法的关系，德国联邦宪法法院1958年1月15日在对“吕特事件”案的判决中有经典的论述，这一涉及该国宪法第5条保障言论自由条款的论述在德国法学界被广泛引用，也得到其他法治国家的法学者的广泛认同。德国宪法法院在该案判决中写道：“基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung）被视为是宪法上的基本决定，有效适用于各种法律领域”；“这个以人格及人性尊严能在社会共同体中自由发展作中心点的价值体系必须视为宪法上的基本决定，有效适用各种法律领域；立法、行政、司法均由此获得了方针与动力。自然地它也会影响民事法律；没有任何民事法规可以抵触它，每一规定均需依照它的精神来解释。直接透过私法领域内各项规定的媒介，基本权利的法内涵成了客观规范，在私法中伸展开来”；“像这种私人间根据受基本权利影响的民事法律行为规范的权利义务争议，在实体上及诉讼程序上，仍然维持其为民事法上的法律争讼。尽管民法的解释需依循公法——宪法——，所做的解释及适用则仍是民事法。” [52]
宪法确立的原则要渗透到相应的法律和它的实施过程中，不管这部法律是被人们划分为公法还是私法，此乃天经地义的事情。我们看到了，从既包括公法原则、又包括私法原则的意义上说，宪法既可以说是公法、又可以说是私法，同时又可以说宪法既不是公法又不是私法。严格地说，宪法是公法和私法共同的根本法，宪法规定的原则应该是有关国家的整个法律体系的原则。
此外，要修改好《草案》，民法学者与宪法和其他部门法学者在下面这些虽非特别重要，但也不可等闲视之的问题上也应该有基本共识才好,
1.我们不能用目的的正当性来证明手段的正当性，符合市场经济要求不一定合宪，两者不可以混为一谈；而且，宪法确认的原则、规则很多，立法不能违反其中任何一条。市场经济所要求所决定的平等包括经济活动主体法律地位平等，包括劳动力在内的各种经济要素作为商品的平等的买和卖，还有商品生产者、商品销售者包括劳动力的出卖者之间的平等竞争，商品购买者包括劳动力的购买者之间的平等竞争。宪法、法律顺应这种经济规律的要求，就得给各种经济活动主体的人身、财产提供平等保护，设法给各方提供平等竞争的机会、规范竞争秩序。但是，符合市场经济体制的要求和规律不等于合宪，因为宪法的条款很多，法律不得违反宪法中任何一个条款的规定和精神。那种认为符合市场经济的要求和规律就合宪、不会违宪的想法，是逻辑混乱的思想观点。从纯学术的观点看，论证符合市场经济要求与论证合宪，在方法上也应该不一样，不可以用证明平等保护原则反映市场经济要求、规律或精神的方式证明《物权法（草案）》贯彻该原则不违宪。试想，如果市场经济或其他什么方面的“要求”、“规律”、“精神”可以代替宪法，甚至可以凌驾于宪法之上，那么还要宪法做什么呢？！我们应该看到，在社会生活和国家事务中，当人们想推行什么主张而遇到宪法障碍时，往往马上拿“要求”、“规律”、“精神”来压宪法，搞“良性违宪”，这是我国社会还不能适应宪政和法治要求的表现，是妨碍我们社会走向宪政、法治的法文化方面的痼疾沉疴。只有克服这种痼疾沉疴，我国的宪政、法治才有希望。
这里的关键是，市场经济体制的要求、客观规律的要求以及宪法之外的任何权威性文献的精神等等都不能证明忽视宪法、违反宪法的正当性。
2.民法是具体宪法架构下的具体的民法。相信人们经常听到这样的说法：民法就是要讲各种主体平等，没有平等就不是民法。对此论点，从市场经济体制的客观要求、从应然的意义上说，我完全同意。但是，我同时想强力表达如下看法：一些民法学者所说的这种讲求完全平等、对各种主体的财产一律平等保护的民法是不包含将社会主义公有制规定为社会经济制度基础的宪法之下的民法、是没有将公共财产神圣不可侵犯条款写入宪法的背景下的民法；包含将财产公有作为社会经济制度基础和规定公共财产神圣不可侵犯的宪法下，从来没有贯彻平等保护原则的民法、物权法！苏俄、前苏联的宪法、民法史给我们提供了这方面制宪、立法的例证，前苏联的法律学说则提供了学理方面的先例。我并不赞赏他们的做法，但我认同他们宪法与民事立法、实在法与法律学说在契合方面的技巧和水平。俄罗斯民法现在改了，但它是以宪法相关条款的修改为前提的。俄罗斯现行宪法第8条第2款规定：“在俄罗斯，对私有制、国家所有制、地方所有制以及其他所有制形式予以同样的承认和保护。” [53]
所以，不能老是说民法应该如何如何平等，这不足为据。因为，他们所谓“应该”，其所持的标准是自己的信念，或是非社会主义宪法的标准，反正不是以中国宪法为标准的。他们说的这个“应该”别人没法服气!
3.实现物权平等保护的价值追求与进行合宪性操作应该统一起来。尽管还有很多重要国家在WTO框架内还不承认我国的市场经济地位，但从市场在资源配置过程中的地位看，说我们已基本处在市场经济社会应该是符合我国的社会经济现实的。市场经济是中国的富民强国之路，中国的以宪法为基础的法律体系必须适应市场经济的要求、反映市场经济的规律，相信这已成为绝大多数法学从业人士的信念甚至价值追求。尽管与许多法学从业人士一样，我个人也坚持各种主体物权权利应平等保护的价值观，但是我主张经由符合法治的、符合宪法的途径来实现平等保护。法治秩序的基本要求是：下位法文件不违背上位法文件，所有的规范性文件都不违反宪法的条款和精神；法律欲突破宪法须先修改或解释宪法；下位法欲突破上位法须相应修改或解释上位法。早在许多年前，我就曾一再撰文批驳所谓“良性违宪”论。 [54]《草案》如果不能在消除违宪嫌疑后再提请全国人大审议，必然会再一次给人留下“良性违宪”的印象。
4.处理好公民和国家间关系的关键是在总体上实现权利与权力的平衡，也即实现所谓私权利与公权力的平衡，不可盲目偏于一端。 [55]其中“总体上”主要指在一国的法律体系中。由于法律是分门别类的，法权即法定之各种“权”在不同的法律中的配置比例（权利/权力，权利/权利，权力/权力） [56]和侧重点不一样，但法权在每一部具体法律中的分配状况，需服从和服务于法权平衡即权利/权力平衡的需要。权力在多大程度上压倒权利，社会生活中就会是多大程度的国家专制主义；反之，权利在多大程度上压倒了权力，社会生活中就会有多大程度的无政府状态(无政府状态不同于自由)；如果权力成为零，法律权利亦将成为零，因为此时社会已回到“自然状态”，法律权利都转化成了“自然权利”。权力的政治学形态是国家，它太强大就成为“利维旦”（霍布斯语），它太弱小也会使权利反受其害。中国的实际情况是，权利长期受权力的压抑，所以人们对权力的负面作用特别警惕。但即便是如此，处理权利与权力关系的价值追求仍然应该是实现两者的平衡，所以遇事还是应做具体分析，不可以盲目张扬权利贬抑权力，当然更不可以反其道而行之。
中国的今天与历史上任何时候都不一样了，出现了一些全新的现象，其中最突出的现象之一是私权利的扩张速度非常快。 [57]如果说过去人们不必注意由此可能带来的问题是有道理的话，现在和将来如果仍然不注意这种可能，那或许就是观念落后于社会发展的表现了。人们永远也不应该忽视这样的事实：有时一个人运用权利或私权利，如所谓资本的权利即个人因拥有资本而产生的权利，可以欺凌和剥夺很多弱者（如农民工等）的权利或私权利；私权利、尤其是所谓资本的权利，还可以通过非法手段或合法但不合道德的手段左右相当一部分公权力。
所以，在今天的中国讨论《草案》，不可以预设逢“公”必反、逢“公”必贬低，逢“私”必迎合、逢“私”必褒扬的立场。过去搞“一大二公”，我们这代人吃它苦头吃得比较多，对那一套特反感；但今天在有些公民的心里又形成了另一种极端的立场，即刚才所列举的四个“逢”。在这些公民看来，好像只有如此“四逢”才是顺应历史潮流，才是把中国往幸福的大道上引领。我对这种想法很不认同。请读者诸公看看俄罗斯等国今天的情况，那里极少数人在过去10余年间攫取了数量极为惊人的财富。 [58]他们的像风一样膨胀起来的财产来自哪里？资料表明，其中很大部分都属于原来国有的财产。 [59]国有财产是全体国民的，要私有，也得平等分配给公民才算公平，以流失的形式让它们进极少数人的腰包，实际上是一个极少数人剥夺绝大多数人的财产权的过程，很不公正、很不公平。在我国，这种现象已经有过并且正在发生,[60]虽然远没有俄罗斯那么严重。所以，在制定物权法的时候，特别注意防范将来可能出现这种情况应该说是很有必要的。
5.不应以任何借口模糊违宪合宪界线或回避违宪合宪判断。说到《物权法（草案）》是否违宪，不少人不从宪法上做合宪性论证，而是借口不争论“姓社姓资”来否定做合宪违宪判断的必要。前几天我在网路上看到的这样一种说法：“一部法律延迟表决不可怕，一位法律教授用大帽子压人也不可怕，可怕的是这种‘姓社姓资’论调居然还大有市场(有关方面采纳了这位教授的反对意见就是明证)！”“13年前，邓小平都对那些被‘姓社姓资’牵着鼻子走的人提出批评，13年后，难道我们还要整天纠缠在‘姓社姓资’的泥潭里不能自拔吗？” [61]这种说法有相当的代表性。需要注意的是，违宪合宪之争有时是很难完全不涉及“社”或“资”的。不应以反对纠缠“姓社姓资”为借口模糊违宪与合宪的界线，更不宜将“纠缠姓社姓资”当作棍子或帽子打压公民言论。
七、宪法有关条文间存在抵牾，最好正式释宪
物权应区别保护还是应平等保护之争有其深刻的宪法根源，实际上是宪法有关条文内容及涵义上存在抵牾的现实表现。一方面，我国宪法第6条、第7条、第12条规定了公有制是我国经济制度的基础、国有经济的主导地位，公有财产神圣不可侵犯，把不同主体的财产放在不同的宪法地位；另一方面，宪法又肯定了我国实行市场经济。依照第一个方面的宪法条文和精神，不同主体的财产宪法地位不同，自然应区别保护，即对国有财产实行特殊保护；据此，如果实行平等保护就有违宪嫌疑。按第二个方面的宪法条文和有关规律、要求，对不同主体的财产应该实行平等保护，如果反其道而行之，也不大符合宪法肯定的市场经济的发展需要。在这里。两种相互对立又各有其宪法依据和合理性的主张处在并存、对立和竞争状态。
在进行必要的简化之后，宪法上的这种抵牾最终可概括为社会主义概念的经济内涵与市场经济的客观要求之间的抵牾。我在这里无意否定“社会主义市场经济”的概念，我只想客观地揭示“社会主义”与“市场经济”两个概念间存在的矛盾并希望通过我们的创造性理解和解释来使两者在宪法实施过程中和谐地统一起来。
“社会主义”概念的经济内涵与“市场经济”的客观要求之间还有更深的抵牾，如果理解和处理得不恰当，它们在实践中的发展有可能造成相互否定、相互对立。公有经济的主体地位怎么维护？如果依靠国家权力如行政权立法权而不是通过市场，不是竞争的结果，那就是对市场经济的否定。如果通过市场、即依赖在市场上平等竞争的结果，公有经济又可能会因经营不善、管理体制落后等许许多多原因中的某个或某些原因导致亏损、倒闭而丧失主体地位；其中的国有经济也可能因为同样的原因而丧失主导地位，从而导致对社会主义概念经济内涵的否定。至少从逻辑上看，这些可能性是存在的。
讨论到这里，本文可能受到这样的质疑：为什么作者只提出物权法贯彻平等保护原则有违反宪法关于公有财产地位的规定的嫌疑，而不按照宪法确认的市场经济的要求和精神指出若贯彻差别保护即特殊保护原则有违反宪法关于我国实行市场经济的条款精神的嫌疑？我以为，严格地说，两种情况的确都有与宪法不吻合的嫌疑，但平等保护原则直接与宪法中不同财产的不同地位的规定有冲突；而与区别保护相对立的只是人们从“市场经济”中推理出来的“要求”和“规律”，情况很不一样。再者，平等保护原则可能很快贯彻到一部法律中转化为由国家强制力支持贯彻实施的原则和行为规则，而特殊保护相对于物权法草案来说迄今为止还不过是一种学术观点。
那么在这两种处在并存、对立和竞争状态的主张中，哪一种更有宪法的和现实的依据呢？我认为，单纯按宪法条文，主张实行区别保护或对国有财产实行特殊保护的一方处在比对方更强有力的地位；而如果立足于已由宪法肯定的我国社会主义初级阶段和市场经济社会的现实，考虑经济发展的当前的和长远的需要，主张平等保护的一方又处在比对方更强有力的地位。
区别保护和平等保护的对立，是宪法条款与宪法条款的对立，反映了现实利益关系的对立，法观念的对立，甚至政治意识形态的对立。这种对立在2004年修宪时表现为宪法第12条中公共财产字样后“神圣”二字的去留之争。根据亲历讨论过程的有关人士介绍，当时主要有这样的几个选项供选择比较：（1）主张在保护私有财产的修正案条文中写进神圣不可侵犯的字样，让私有财产像公有财产一样“神圣”起来。但是，这种做法在资本主义宪法和宪法性文件中都可谓史无前例,[62]前苏联东欧社会主义制度终结后这些国家的宪法也未见有作如此规定的，更重要的是在实际社会生活中行不通（如果私有财产真的“神圣”，它就不能被强制性征收、征用），结果当然是有关主张没有被采纳。（2）主张拿掉宪法第12条中的“神圣”字样，将其去神圣化，但有关主事机构考虑到若拿掉这一社会主义标志性语言公民大众不太容易接受，怕引起不必要的纷扰，没采纳此方案。（3）维持宪法第12条公有财产神圣的表述，同时规定保护合法的私有财产及私有财产权和继承权，在文字上不改变原来不同性质财产的不同宪法地位。这就是我们后来得以看到的宪法修正案的内容。实际上，人们大都没有注意到，即使宪法的财产权保障条款按“要神圣都神圣，要不神圣都不神圣”的原则修改，也改变不了不同主体的财产的宪法地位不同的事实。因为，即使修改宪法第12条，实现了公有财产的去神圣化，还有关于“经济制度的基础”和“主体”、“主导”力量的条款存在，并未改变不同主体的财产的宪法地位不同的现实。
此次围绕《草案》贯彻平等保护原则展开的违宪与合宪之争，实际上是2004年修宪围绕“神圣”二字展开的财产权应如何保护之论争的延续，是上次修宪没解决好的问题的后遗症在物权法审议和修改过程中的延时爆发。这是关系大原则的争论。这次若解决不好这个问题，在今后的民事立法和其他部门法的创制过程中还会有同样性质的争论出现。对这个问题如没有找到一个较彻底的解决办法，在遇到已生效的法律所遵循的原则出现完全对立的情况时，有关国家机关将难以合理处置。试想，如果贯彻平等保护原则的《草案》获通过并作为法律公布生效，那么，系统地贯彻了差别保护原则的现行《刑法》的那么多条款该怎么办？因为，此时人们面对的情况是，要么《刑法》贯彻差别保护原则违宪，要么物权法贯彻平等保护原则违宪，要么两者都违宪，三者必居其一。
实行区别保护和实行平等保护，因为都有一定宪法依据而又相互对立，这就出现了类似于马克思所说的雇佣工人和老板双方分别要求缩短和延长日工作时间的两种对立要求都有合理性的那种“二律背反”的情况。在那种情况下，“权利与权利对抗，而这两种权利都同样是商品交换规律所承认的。在平等的权利之间，力量就起决定作用。” [63]我们是实行社会主义民主和法治的国家，涉及这样的大原则的问题，只能依宪法由能代表全国人民意志，有宪法解释权的最高国家权力机关的常设机关讨论和做决定才合适。我们学者先打打笔墨官司，只不过有利于把问题摆出来，把想法都摊开，供释宪机关或立法机关参考。
我国宪法中与物权保护有关的条款，完全可以循所谓必要和演进解释的进路将相互有所抵牾的条文和语言按同一种价值取向做统一解释。解释宪法的主要功能之一，原本就是当宪法的条款或语言彼此抵牾时，用解释的方法按一定的价值取向使它们和谐统一起来。如果全国人大常委会先解释宪法，消除宪法的内在抵牾，然后再将解释确立的价值取向贯彻到物权法草案中，那就既实现了预设的价值目标，又符合建立法治秩序的要求。
这里涉及的是落实法治原则和实施宪法的方略的问题，其关键是必要时应以适当方式解释宪法，不能老是用立法代替宪法解释。用立法代替宪法解释有诸多弊病。首先是容易在公民中造成立法机关置宪法条文于不顾，立法为所欲为的印象和议论。在宪法的财产保护条款强调不同主体的财产地位不同的情况下，最高国家权力机关虽然有能力通过和公布按照对不同主体的物权实行平等保护原则拟定的物权法，但终归会给人以相当程度的违宪操作的印象，会让人感到宪法怎么规定无所谓，最高国家权力机关想怎么立法就怎么立法，从而很不利于在中国落实依宪治国的法治原则。其次，容易造成不同法律对相同宪法条款的理解和贯彻各行其是或因时期不同而有实质差别的情况。这方面现实生活中已经有不少表现，前面多次提到的我国刑法与民法对于宪法财产保护原则做相反理解的情况即属这种表现之一。另外，用立法代替必要的宪法解释使得宪法规定的全国人大常委会解释宪法的职权虚置，这种虚置的情况已延续20多年了。此次围绕《草案》平等保护的论争，为我国打破这种宪法解释权虚置的状况提供了很好的契机。
显然，在宪法条文间有抵牾、物权法在我国到底应该贯彻何种保护原则存在很大争议的情形下，需要一个有权机关的解释做物权法的根据、中介或桥梁，没有这个根据、中介或桥梁，它在宪法上就有明显的瑕疵。
最好由全国人大常委会用正式解释宪法的方法来抹平宪法有关条文间的抵牾，为物权法确立一个在宪法上无可争议的权利保护原则。我国还没有正式解释宪法的先例，在解释宪法程序方面也没有相应的规定。正式解释宪法，显然应该按照提出和通过法律案的程序进行。为了表明对宪法的解释不同于对法律的解释，宪法解释最好像公布法律一样，由国家主席令公布施行。对不同主体的财产权采用什么原则保护，是很根本性的问题，正式释宪是必要的，其主要优点是可以形成对整个法律体系都有约束力的统一的财产保护原则，同时还有可使最高国家权力机关免遭可能的批评性议论，有利于进一步确定宪法和人民代表大会制度的权威。
如果基于解释成本的考虑，全国人大常委会也可以退而求其次，对宪法有关条款进行非正式解释。非正式解释最好在全国人大常委会审议《草案》的阶段进行，即在常委会会议再次审议《草案》时由法律委员会就有关争议和委员长会议的理解方式及理由向常委会全体会议做出说明。在此情况下，常委会全体会议如果表决通过了该法律案，即可视同完成了解释程序，到全国人大审议该法律案时就不用再讨论这个问题了。通过非正式解释的优点是成本低，但在国家整个法律体系中的地位和作用当然也小一些。
八、结论：宪法解释应基于新论据宣示平等保护是普遍适用的法律原则
那种认为民法应对国有财产实行特殊保护、认为《草案》应按这种精神对不同主体的物权实行区别保护的主张，虽有宪法关于不同主体的财产地位不同的有关条款做依据，但却有悖于宪法关于实行市场经济的要求。更重要的是，如果我国不顾市场经济的规律，将区别保护原则贯彻到物权法中，几乎可以肯定不利于生产力的发展。在这种情况下，按必要和演进解释的进路对宪法做与时俱进的解释，排除掉物权进而财产权按不同身份区别保护这个选项，是非常必要的。
对不同主体的财产实行平等保护，是我国现阶段走富民强国的市场经济道路之所必不可少的法律选择，宪法解释应当结合当代中国的实际解释宪法的有关条款，将对不同主体的财产实行平等保护宣示为普遍适用的法律原则，让它不仅适用于民事法，也适用于包括刑事法、行政法在内的所有法律部门。宪法解释事实上会具有低于宪法但高于所有其他法律的效力，这是不可避免的。
宪法解释应当说明理由，进行必要论证，尽管论证的环境不一定写入解释文本的正文。宪法解释机关如果从宪法确认了的我国实行市场经济的要求和规律入手论证物权法应贯彻财产权平等保护的原则，也能说明不少问题，但完全不足以消除人们立足于确认不同财产权主体的地位不同的那些宪法条款而提出的平等保护原则违宪的疑虑。要有效消除这方面的疑虑还是得从考察宪法关于基本经济制度和财产归属的宪法条款和相应的生活现实入手。应当充分注意宪法第9条、第10条的规定及相应的现实情况。按照宪法这两条的规定，我国的全部土地，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，要么属于国家所有，要么按法律规定属于集体所有。这些都是极为关键的财产因素。
根据以上认识，宪法解释应当事实求是地说明如下关键理由：法律对不同主体的财产实行平等保护是以国家、集体在财产占有方面事实上占据了优越的宪法地位为前提的，是以国家、集体事实上占有或垄断了社会的全部财产中的基础性部分为前提的；这种平等是全局不平等格局下的局部平等，是宪法上不平等前提下的法律上的平等，是实质不平等条件下的形式平等。真实的情况也正是如此。宪法解释还可以说明，只要处置得当，对不同主体的财产实行平等保护不仅不会动摇公有经济的主体地位和国有经济的主导地位，还会改善和加强这种地位。
注释:
[1]以下简称公开信，本文凡引用巩献田教授的话均引自公开信，不另外加注来源。公开信来源为北京大学公法网，http://www.publiclaw.cn/article/Details,
[2] 2006年2月17日，有关人士召集法理学专家、中央党校的有关学者、民法学专家，就“物权法与国有资产的保护问题”召开小范围的研讨会；2月25日，中国民法学会和中国人民大学法学院又联合召开“物权法与中国和谐社会建设”研讨会。这两次会议的明显意向之一就是反击对《草案》违宪的指控，坚持认为它合宪。
[3]我与巩教授并无私交，只是6年前某日因巩教授来我当时的工作单位中南财经政法大学主持一场硕士生答辩会，我与自己所在的法理教研室的同事曾与他一起餐叙。此后我们从未以任何形式通过声气。我原本对巩教授印象不是特别深，这次从2006年2月23日《南方周末》上看到记者赵蕾对他有这样的描述，很让我有些感动，产生了不少敬意：“巩献田可谓宪法文本不离身，一谈到具体问题，他就从一个印有‘北京大学’字样的布袋里拿出宪法和立法法的单行本，不住地翻法条为本报记者讲解。上面的很多条款都用彩色笔作了标注。”我想，这就叫做“认真地看待宪法”，我们中国需要这种精神。当然，我们对同一个宪法条文的理解可能大相径庭。
[4]邓小平：《党和国家领导制度的改革》，《邓小平文选》第3卷，人民出版社1983年版第332页。
[5]从2006年02月28日新浪网上的报道《民法学者力挺物权法草案质疑北大教授公开信》（http://www.sina.com.cn ）看，2006年2说25日北京举办的“物权法与中国社会主义和谐社会建设理论”研讨会对同一问题好像没有不同意见。我想，如果有人发表点不同看法，会议的共识可能会更可信些。
[6]如国有企业的“股份制改造”、“国退民进”，造成国有企业资产流失，以及许多工人被强行下岗、“买断工龄”，基本生活来源没保障等情况，确实不容忽视。
[7]造成这些问题的原因很复杂，责任也是多方面的，把这些问题与《物权法（草案）》相联系，虽不能说一点道理都没有，但显然根据不充分。中共十三大政治报告：《沿着有中国特色的社会主义道路前进》，人民出版社1987年单行本。
[8]因本专题及时推出的需要，以及考虑到马克思这方面的学说比较为人所知，恕我不做繁琐引证。
[9]如1923年生效的《苏俄民法典》第22条、60条、68条及其附则99条、101条等条文就就分别从客体的广泛性、要求返还的条件的优越性、取得所有权的优先性和受偿顺序的优先性等方面给予了国家财产以特殊保护。见萧榕等主编：《世界著名法典选编》（民法卷），中国民主法制出版社1998年版，第1016页～1053页。
[10]1936年《苏联宪法》第4、第9条，1977年《苏联宪法》第10条。资料来源：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版。
[11]王利明著：《国家所有权研究》，中国人民大学出版社1991年版，第316页。
[12]《中国大百科全书》，中国大百科全书出版社1984年版，第52页。
[13]范忠信：《亲情伦理是和谐社会的第一纽带》，《法学》2005年第6期。
[14]中国《刑法》第91条。
[15]中国《刑法》第272条，第384条，1999年12月25日《刑法修正案》。
[16]中国《刑法》第271条。
[17]中国《刑法》第382、383条。
[18]中国《刑法》第162～169条。
[19]梁彗星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第96页。
[20]梁彗星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第97页。
[21]王利明：《试论物权法的平等保护原则》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=24963 。
[22],人大法律委员会就物权法草案的五个问题作说明》，http://www.chinanews.com.cn//news/2005/2005-10-22,
[23],物权法草案有三个问题仍要深入研究》，http://www.chinanews.ocm.cn//news/2005/2005-10-27,
[24]出处同前引王利明文章。
[25] Laurence Tribe，American Constitutional Law,volume 1,third edition,F oundation Press,2000,New York,p.31;pp.85～89.
[26] Jethro K,Liberman,A Practicail Ccompanion to the Constitution:How the Supreme Court Has Ruled from Abortion to Zoning,Random House,University of Can ifornia Press,1992,pp.9～13.
[27] John H.Garvey and others,Modern Constitutional Theory:A Reader,fifth e dition,West a Thomson business,2004,pp.91～92,p.101,pp.110～111.
[28]吴庚著：《宪法的解释与适用》台湾三民书局2003年修订本，第492～499页。
[29]原意解释（Originalism）可进一步分为严格原意解释和宽松原意解释两种。
[30]考虑到意图解释（Interpretations from Intent）和目的解释（Interpretation s from Purpose）都是主张通过探寻制宪者的本意和目的并以此为依据解释宪法有关部分的方法，实为原意解释的具体运用形式，故本文将它们与原意解释合并为一类。
[31] Keith E.Wittington,Constitutional Interpretation:Textual Meaning,Origi nal Intent,and Judicial Review,University Press of Kansas,1999,p.35.
[32]指汉密尔顿等所著《联邦党人文集》，商务印书馆1980年中文版。
[33]彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》（1982年11月26日在第五届全国人大第五次会议上）第二部分。于友民、乔晓阳主编：《中华人民共和国现行法律及立法文件》（上册），中国民主法制出版社2002年版，第27、28页。
[34]历史解释（Interpretations from History）与原意解释（Oringinalism）有不少相似处，但侧重点仍有不同，将两者相互区别开来较好。
[35]指Textualism,Interpretations from Logic；另外，词语含义上下文解释（Int erpretations from Context）主要指用考察宪法典全文以确定有争议具体词语的确切含义的方法，清楚单纯语义解释(Interpretations from Plain Meaning)主要的特点是“不管制宪者当初的意图如何，如果某个宪法用语有一清楚单纯的意思，法院通常就采纳那个意思”。参见前引Jethro K,Liberman书第11页。这两种解释方法的特点大体上可以被文本解释方法所包容，故本文将它们合并为一项。
[36]宪法典结构解释（Interpretations from Structure）是指根据宪法典的章节安排顺序来说明某种宪法原则、原理或某些条款和词语的含义的一种方法。
[37] Laurence Tribe,American Constitutional Law,volume 1,third edition,Fo undation Press,2000,New York,pp.78～85.
[38] Laurence Tribe,American Constitutional Law,volume 1,third edition,Fo undation Press,2000,New York,pp.71～78.
[39]必要和演进解释法，是本文作者概括必要及经验解释法(Interpretations from Necessi ty and Experience)和演进或进化解释法(Evolutionary Theories)的特点后再造的一个提法。请分别参见前引Jethro K,Liberman,A Practicail Ccompanion to the Constitution,How the Supreme Court Has Ruled from Abortion to Zoning P.12; John H.Garvey an d others,Modern Constitutional Theory:A Reader,P157.
[40] Documments of American Constitutional and Legal History,edited by Melv in I,Urofsky,Oxford University Press,Inc.p.602;252,U.S.416(1920).
[41]参见）1971年7月16日法国宪法委员会的Décision n°71～44 DC du 16 juill et 1971（1971年第71～44号裁决），这是对一部涉及公民结社自由的法律进行合宪性审查后所做的裁决。
[42]在Brown v.Board of Education一案中，美国联邦最高法院通过重新解释关于平等保护的宪法第14修正案，判决公立学校实行强制隔离违宪，从而否定了最高法院自己在1896年的Plessy v.Ferguson案中确立的“隔离但平等”原则。资料来源：347U.S.483(1954),163U.S.537(1896)。
[43],民法学者力挺物权法草案质疑北大教授公开信》，http://www.sina.com.cn,20 06年02月28日。
[44]这不是我采用实用主义态度临时提出的论点。早在多年前我就论证过，“宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法的内容”；“例如，我国《民法通则》第1条开宗明义说明该通则是‘根据宪法’制定的，这实际上是说，宪法包含《民法通则》这部私法文件赖以生根的根本原则。”见童之伟著：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，序言第18页，正文和注释。
[45]没有哪种划分没有局限性，只有局限性大小之分。现有公法、私法划分的最大局限性，就是没有将根本法单独作为一个类别与二者并列。
[46]美浓部达吉著：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，自序第1页。
[47]美浓部达吉著：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第10～18页。
[48] Larry Alexander,The Public/private Dsstinction and Constitutional Limi ts on Private Power,Constitutional Commentary,Summer 1993,Volume 10,p.361,p.377.
[49] （1824）9 Wheat.（22 U.S.）1，6 L.Ed.23.
[50] （1968）392 U.S.409，88 S.Ct.2186,20 L.Ed.2d 1189.
[51] （1997）520 U.S.681,117 S.Ct.1636,137 L,Ed.2d 945.
[52],西德联邦宪法法院裁判选辑》，台湾《司法周刊》杂志社1990年10月印行，第1辑。
[53]姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第826页。
[54]参见童之伟：《“良性违宪”不宜肯定》，《法学研究》1996年第6期；《宪法实施灵活性的底线》，《法学》1997年第5期。
[55]在中国法学的传统上，私权与公权的提法含义非常混乱，历史上人们通常把个人的某些权利如选举、集会、游行示威、请愿以至言论等宪法权利算作公权，本文所称之的私权利实际上指一国全部法定之“权”中属于公民等社会个体的部分，即权利；本文所称之的公权力实际上指一国全部法定之“权”即法权中属于公共机关（一般指国家机关）的部分，即权力。
[56]指权利/权力，权利/权利（一种权利与另一种权利），权力/权力（一种权力与另一种权力）三对比例关系在两个层次的平衡。
[57]全国政协李永海委员在接受记者采访时用数字说话：“2003年，在中国拥有超过100万美元金融资产的人有236万。这些人占有的财富已经超过了9690亿美元。而2003年中国的GDP是14万亿美元。这是个惊人的数字。这是《2004年度全球财富报告》上的统计。这个报告的统计不见得非常准确，但贫富差距拉大、中国已成为当今世界上财富向少数人手中集中最快的地区之一，却是不争的事实。见《委员称我国成为财富向少数人集中最快国家之一》，http://www.sina.com.cn 2006年03月08日。
[58]国际在线报道：俄罗斯的亿万富翁的人数仅次于美国和德国，并且他们的资产总和相当于俄罗斯国内生产总值的1/4强，远远超过了美国亿万富豪资产占本国国内生产总值6%的比例。俄罗斯富豪的资产膨胀速度就像吹气泡。据《福布斯》杂志俄文版公布的2004年俄罗斯百富名人榜，尤科斯石油公司前总裁霍多尔科夫斯基以152亿美元个人资产居榜单，阿布拉莫维奇紧随其后，其个人资产已达125亿美元。http://gb.chinabroadcast.cn/2201/2004/05/19/561@164818.htm 。
[59]据强晓云《福布斯“开出”黑名单，俄罗斯富豪多值得深思》一文介绍，今天俄罗斯新的经济精英主要由三部分人组成：第一，旧的党和国家特权阶层；第二，以地下黑市经济为基础的新精英层；第三，与官僚机构有着特殊关系的新兴的特权阶层。这几部分人或者通过特权将原国有资产转为己有，或者利用特权或采取种种非法手段从事进出口贸易和各种投机买卖等。http://news.zqzn.com/renwu/1/2005-08-27/9927.html 。
[60]早就有人把我国国有资产流失的表现形式概括为5种：1.改制不规范造成国有资产流失；2.非法捐赠造成国有资产流失；3.分配不合理造成国有资产流失；4.随意担保造成国有资产流失；5.企业管理混乱造成国有资产流失。《中国经济快讯周刊》(2001年第38期) http://www.people.com.cn/GB/paper1631/4395/498792.html 。
[61]练洪洋《比物权法流产更可怕的是又整天纠缠姓社姓资》，http://finance.sina.com.cn,2006年02月10日。
[62] 1789年法国《人和公民权利宣言》第17条说的是“财产是神圣不可侵犯的权利”，并未直接提到“私有财产”。见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第894页。
[63]马克思：《资本论》第1卷，人民出版社1975年版，第262页。
——评一封公开信引起的违宪与合宪之争
童之伟
关键词,平等保护/物权法草案/公有财产/私有财产/违宪嫌疑/解释宪法
内容提要,看不出《物权法（草案）》有背离社会主义原则的问题，但在宪法眼中不同主体的物权应区别保护不应平等保护。物权法起草过程一直有忽视宪法的相关规定的倾向；现行《物权法(草案)》贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑。宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法，不单纯是公法。符合市场经济要求不一定必然不违宪。民法是具体宪法架构下的具体的民法，不宜脱离一国的现行宪法抽象谈论民法应该是什么样的。法治要求将实现价值追求与进行合宪性操作统一起来，不能以任何借口模糊违宪合宪界线或回避违宪合宪判断。处理私权利与公权力关系的价值追求应该是实现两者的平衡。现行宪法有关条款间文义上存在抵牾，区别保护和平等保护主张都有一定宪法依据但又都与另外的相关宪法条文有相悖处。在提交全国人大审议贯彻平等保护原则的《物权法（草案）》前，全国人大常委会最好按平等保护价值取向正式释宪。立法不能代替释宪。应通过宪法解释消除宪法条款间的抵牾。对不同主体的财产实行平等保护是以国家、集体在财产占有方面已经占据了优越宪法地位为前提的，是以国家、集体事实上占有和垄断社会全部财产中的基础性部分为前提的，这种平等只是宪法上和事实上公有主体居优前提下的法律上的平等。真正实现物权平等保护只会加强不会削弱公有经济的主体、主导地位。
我对民法知之甚少，但由于自己十多年来一直从事宪法学教学和研究，所以不得已只好努力关注宪法与民法的关系问题。半年前《法学》月刊组织对《物权法（草案）》(以下简称《草案》)的讨论，原想就该草案与宪法的衔接问题谈些看法，但后来终因种种原因打消了这个念头。这一次，在得知巩献田教授的那封信的影响非常大、引起的争议很多、《草案》起草者和支持者们反应十分强烈、草案的违宪与合宪之争受到法学人士的广泛关注后，我仔细阅读了相关文献资料。我注意到，北大法学院巩献田教授写给全国人大常委会并公布在网路上的公开信 [1]对《草案》从多方面提出了尖锐批评，其中最核心的内容是批评该草案违宪。而被批评一方则坚决拒绝这项批评，坚持认为该草案合宪。 [2]这很自然。现坦率谈点对《草案》的看法，特别想对其所贯彻的物权平等保护原则是否违宪的问题做些评论，希望有助于《草案》中宪法问题的解决，不当甚或谬误之处尚乞读者和有关人士批评。
一、理性看待《草案》违宪与合宪之争
法律是什么？它形式上是分配法权即法定之权的规则，实际上是分配利益的规则，归根结底是分配财产的规则。物权法是国家基本的法律，调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系，因而它的制定和修改，直接关系到社会广泛的财产利益、财产权利的归属及其运用结果。从这个意义上说，它真正应该是广大公民的事情，法学家、民法学家所能作的，只能是从技术上、形式上把依据宪法形成的、大多数公民所能接受的分配规则记录好，而不应是试图决定其实质内容。《草案》修改和完善过程中出现了尖锐的意见对立，表明该草案起草过程背后有不同社会阶层在进行激烈的法权博弈，法学家只不过是他们的自觉或不自觉的代言人。
民主地立法、自由地评论法律和法律草案，是法治的一项基本内容和要求，法学者得适应这一要求善用自己的权利和自由。法学者能够实际参与法律案的起草、有时甚至写一封信就能够对最高国家权力机关的立法进程有所影响，这些都从不同侧面反映了我国立法民主化程度的加深，是很令人感到欣慰的事情。
我国立法机关实行一院制，有权制定基本的法律的全国人民代表大会会期短，难以对法律逐条进行实质性审查，这种现实决定了学者和国家有关工作机构协同起草法律草案阶段和公布草案征求意见阶段的民主讨论具有其他国家通常所没有的实质意义。公民对《草案》有这样那样的不同意见很正常，这些意见可再经整理和分类做成不同选项报请最高国家权力机关按法定程序做最后定夺。这是国家大事，每个人都有权站在宪法的立场自主地发表意见。法学界不应该让人感到无论讨论什么问题，好像都是按学术门派在分彼此，一个单位一种意见，一个行业或一个学科一种意见，朋友兄弟互相支持，师生故旧彼此呼应。
当然，有人也许会认为，那么多学者都赞成草案，只有极少数人不赞成，不应该让极少数人的意见影响草案的审议和表决。一般地说，这是有道理的，但也有例外情况，那就是看这少数人的理由是否充分，有多少代表性。法学家是专业人员，不是选民选举的代表。专业人员通常有他们自己的职业共同体的特殊利益，他们很容易聚集起同行业的从业人员共同发声，如果有关人士还另外握有其他资源，它们就能邀集更多的人共同发声。但这与他们代表了多少人没有必然联系。反之，至少在理论上，少数人可能代表着很多没有专业能力、没有发声能力的人的意志或利益。
从报纸和网路上的情况看，我觉得不少人还不能理性地看待巩献田教授对草案的批评，正反两方面都有显得过于情绪化的表现。 [3]从正面说，巩教授敢于上书中央，勇气的确可嘉，但恐怕他本人也不愿担当那“勇士”、“民族脊梁”、“民族英雄”的头衔。从反面看，“法盲”、“历史罪人”、“全民公敌”的帽子似乎也太离谱。我以为，对于一位只不过是对一部法律草案发表过自己看法的公民，既不必如此褒奖，也大可不必这样贬低。至于有人说他批评草案是“想‘搏出位’，捞点钱，”那简直就是人身攻击了。
说到法学人士讨论问题的风气，我想特别表达一点希望，即不要动辄祭出法律神秘主义、民法神秘主义的大旗封别人的口。民法是与每个人的生活关系最密切的法律，其条文理解起来应该说没有特别的难处，真正难弄懂的是决定它们之所以是这样而不是那样的条文背后的社会利益关系、财产关系，而对这种关系的理解说到底是没有学科之分的。正因为如此，历史上最著名的民法典才可能由拿破仑领导搞出来，那部民法典的精神是拿破仑的，起草人即民法学家们都不过充当法律工匠或曰法律技师的角色而已。拿破仑是军校炮科出生，他当初是不是像我们现在的文史理工等科的本科生一样学过《法学概论》我不想去查考，但他没得过民法硕士、民法博士学位我还是敢肯定的。可谁敢据此说他不懂民法！应该说，从根本上讲，拿破仑比那几个民法专家更懂民法，尽管拿破仑有时可能因看不懂某个名词得请前者解说一下或自己翻翻法学辞典。我们国家最高权力机关主导立法的人士有多少获得过民法学甚或其他法学的学位，我想大家心里也都一清二楚。一些人怎么不说他们不懂民法或是“法盲”，而偏偏说一个留过学的法学老教授、老博导是“法盲”？！一个还不大懂世情，学了几门民法类课程就自以为了不得的法学本科生说这类话可以理解，资格再高些的人士这样说就显得不怎么好了。
对同一个学术问题，有不同意见才正常，没有不同意见是反常的。众口一词，千夫指向一个人或一种观点，那不太像学术研讨。学术研究不必搞意见一致、舆论一律。学者们不妨冷静地想一想，既然大家观点完全一致，还开研讨会做什么呢？我国正像邓小平说过的那样，旧时代留给我们的，“封建专制传统比较多，民主法制传统比较少” [4]，我们这个时代的学者们应该设法阻断而不是自觉延续某种很容易形成遗传的文化性基因，逐渐用宽容的心态对待不同意见，逐步适应利益日益多元的现实社会。 [5]搞学术与搞政治在方式方法上要分开才好。
二、看不出《草案》有背离社会主义原则的问题
社会主义原则是我国宪法确认的重要原则。在这个问题上，我感到，公开信列举的不少社会现象在各地的确不同程度的存在,[6]但较难找到它们与《草案》的关联。至于公开信批评《草案》背离社会主义基本原则，显然根据不足。在对社会主义的理解上，我以为公开信有一些不甚到位的地方。
公开信的一个突出的认识缺失，是没搞清已经由宪法序言肯定了的我国初级阶段的社会主义与马列书本中的和过去脱离我国实际追求的虚幻的、以“一大二公”、“大锅饭”等做法为特征的社会主义的根本区别。特别应该注意的是，中共十三大政治报告提出的社会主义初级阶段理论已经给予了社会主义概念以革命性理解，它把中国正在建设的社会主义同传统的、教条的社会主义彻底区分了开来。这份划时代的文献写道：“正确认识我国社会现在所处的历史阶段，是建设有中国特色的社会主义的首要问题，是我们制定和执行正确的路线和政策的根本依据。对这个问题，我们党已经有了明确的回答：我国正处在社会主义的初级阶段。” [7]按照这个理论，我国初级阶段的社会主义能够包容很大比例的非公有经济成分，容许较大的贫富差别，像承认劳动的权利一样承认合法的资本的权利。因此，毫不奇怪，资本主义社会有的部分社会经济现象我国也会有，如经济领域的私有制、按生产要素（主要是资本，还有技术等东西）分配，贫富差别等等。
公开信的另一个理论缺失，是忽视了中国已基本进入了市场经济社会、宪法肯定了在我国实行市场经济的事实。两种基本经济制度不同的社会都搞市场经济，当然会有一些相同的规律性的东西要遵循，其中一个重要的规律性的东西就是平等。马克思有一个对于搞政治学和经济学的学者们来说几乎是众所周知的观点，即：商品是天生的平等派，货币是比商品更进一步的平等派；资本主义条件下的人们的平等意识和在政治法律领域形成的广泛的平等要求，包括反映在法国1789年《人权宣言》中的法律面前人人平等口号，只不过是商品货币关系深入社会经济生活，久而久之在国民心中形成了牢固的成见的表现。 [8]在社会主义条件下，商品货币关系进而整个市场经济体制的形成，对公民的平等意识的影响和在政治法律方面必然会促成的结果和要求，同资本主义条件下并没有太多的差别。我国不同主体的物权的平等保护，就包含在这种必然结果和要求之中，法律只能对其顺应之，否则社会就要受到违反客观规律的惩罚。《草案》贯彻平等保护原则顺应了这种规律，从这个角度看此举应当受到肯定而不是遭遇批评。
公开信关于公有物权比私有物权更根本的判断颠倒了社会生活的真实关系。公开信写道“对于广大劳动者和全国人民来说，公有制和国家财产是他们每个人的物权的最重要的和最根本的基础保障和物质体现。没有国家和集体物权，每个公民的物权就没有实现的可能。”从本源上说，公有的尤其是国有的财产只能来自公民等社会的个体，而不是相反，而且，国有财产应当是工具性的，应该为实现和保护公民的财产利益和其他合法利益服务。这正所谓“取之于民用之于民”也!本源在民，不在国家，本末不可倒置。公开信说的这番话就像过去人们将谬误当真理的“大河涨水小河满”一样颠倒了真实关系：大江大湖难道不是从小溪小流汇集而成的吗！除了个别特殊情况，有谁见过大江大湖向小溪小流倒灌？
另外，公开信批评在现实生活中公共财产疏于保护，国有资产流失严重等情况，但这种现象不会是平等保护造成的，恰恰相反，这些确实存在的现象倒是实践中没有真正做到平等保护的结果。改善公有财产保护状况，使公共财产和非公有财产在事实上获得同样水平的保护，问题不就解决了么！现实生活中很多问题出在宪法和法律实施的各个环节，与修宪和立法没有多少关系。
三、在宪法眼中财产权从而物权是区别保护不是平等保护
在初步证明了《草案》不存在背离社会主义原则的问题后，我们把讨论的焦点集中到本文要解决的一个更核心的问题，即考察该草案贯彻平等保护原则是否确有违宪嫌疑。
要评论《草案》贯彻平等保护原则是否有违宪嫌疑，先得厘清宪法有关条款的规定、含义和精神。物权既然是财产权的一部分，厘清宪法对财产权是实行区别保护还是平等保护后，宪法对物权实行区别保护还是平等保护的疑惑就清楚了。这里所谓区别保护，也称差别保护、优先保护，指的是在各种主体的财产权中，对国有财产给予特殊保护。
按宪法文本的文义解释宪法，我国现行宪法对不同主体的财产权从而物权的保护应理解为差别保护，不应理解为平等保护。依据宪法文本的语义解释宪法，是各法治国家的宪法解释机关都经常采用的释宪方法，我们不妨先从文义上对现行宪法有关条款做些分析。文义解释方法讲求按宪法文本有关条款的语句的常见的和单纯平实的含义解释宪法。我国宪法对公有财产的地位的规定表现在一系列条款中，不是只反映在第12条的“神圣不可侵犯”几个字上。这个系列主要包括如下内容：第6条规定公有制是“社会主义经济制度的基础”，要求“坚持公有制为主体”；第7条规定国有经济“是国民经济中的主导力量”，“国家保障国有经济的巩固和发展”；第12条规定“社会主义公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”。而对于私有财产，2004年修宪前，只有其中列举的若干种生活资料受宪法保护。2004年通过的宪法修正案在一定程度上改变了这种情况，确认了“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”（宪法第13条）。
只要做以上简单对比，我们就可发现有关条款在语言上很直观地显示了几点区别：1.公有财产神圣不可侵犯；私有财产受保护但不是神圣不可侵犯的。试想，2004年修宪，有那么多人主张修正案的条款写成“私有财产神圣不可侵犯”，修宪机关为什么坚持不写上“神圣”二字？有那么多人主张既然私有财产前不冠以神圣的顶戴，那就把公共财产的神圣顶戴拿下来，结果拿下来了没有？为什么没拿？如果不是文义上有原则差别人们为什么要求比照公共财产在私有财产前加上“神圣”字眼？如果没有原则差别修宪机关为什么不按“要神圣都神圣，要不神圣都不神圣”的主张修改宪法有关条文？2.公有财产前有“社会主义”的定语，这表明宪法将这种财产的地位和命运与社会主义的地位和命运联系了起来，而且没有“依法”二字，表明对它的保护是无条件的；私有财产没有这种宪法地位和现实地位，自然也没有享受这种宪法待遇。此外，私有财产还在逻辑上被区分为合法的和不合法的，表明保护是有条件的。3.国家得“保障国有经济的巩固和发展”，对国有财产的保值增值承担有特别的义务，对其他主体财产没有这种义务。《草案》贯彻平等保护原则在文义和逻辑上都与宪法有关条款冲突，这点再明显不过了，只要有中学生语文水平和逻辑思维能力的人都能看清。
我们还要看到,从1923年《苏俄民法典,[9]以来的社会主义国家的民法和法律学说，长期以来都是把关于公有财产优位的宪法条款的精神理解为对国有财产给予特殊保护的。苏俄宪法和后来的前苏联宪法中只是规定公有制是该国“经济制度的基础”或“占统治地位的经济形式” [10]，并没有像我国宪法这样的宣告公共财产神圣不可侵犯的条款。中国1982年宪法是在与前苏联相似的宪法和民法观念下形成的，有关条款对公共财产的地位强调得比前苏联历史上的任何一部宪法中相应条款的规定都高得多。1982年修宪时以及那之后的更晚些时候，我国法学界包括民法理论界“流行的观点”是，“从宪法第12条关于‘社会主义公共财产神圣不可侵犯’的规定出发,应借鉴苏联民法关于对国有财产实行特殊保护的措施。” [11]正如1984年出版的《中国大百科全书》法学卷中所言：“在社会主义国家的民法上，对国家所有权实行特殊保护的原则”，其内容包括：“返还被不法占有的国家财产不受时效限制，不论占有人是否有过错、是否知情，不论是直接得到还是几经转手，国家与他人对财产的所有权的归属发生争议，事实上无法确定时,推定为国家所有。” [12]
对不同主体的财产实行区别保护的宪法精神在我国现有法律体系中也是有反映的。《民法通则》第73条关于国家财产神圣不可侵犯的规定，可以这样理解，只是该通则并没有将这个原则全面地具体化。但《民法通则》第79条关于所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有，《文物保护法》第4条关于境内地下、内水、领海一切遗存文物属于国家等规定也体现了这种精神。还有学者指出，“我们的继承法规定的遗产继承人顺序，几乎是全世界民法中最少的（大陆法系国家一般为三到四个顺序，我们只有两个），继承人范围也是比较窄的（比如《法国民法典》有所谓旁系继承，我国则无）。这实际上使私人财产更容易成为‘无继承人’之物而收归国库。” [13]
更明显的区别保护体现在我国现行刑法中。我国《刑法》对于公共财产系统地实行了特殊保护。《刑法》首先按区别保护的精神区分了公共财产与非公共财产。按这种精神，对侵害公有财产的犯罪较之对侵害非公共财产的犯罪，在定罪、量刑两方面都体现出更大的惩罚力度。《刑法》规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。” [14]为什么这样规定?因为刑法对侵害公有财产的惩罚力度大于侵害非公有财产。在侵害财产的那类犯罪中，挪用资金罪，由于侵害的对象是非公有财产，《刑法》规定最高处3年以下有期徒刑或者拘役；同样的行为如果发生在公有性质的单位或由公有单位派出的人员实施。定挪用公款罪，最高可处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。 [15]同样，用相同方式侵害财产的犯罪，如果所侵犯的是非国有财产，刑法将其归入侵占罪，法定最高刑较轻；如果侵犯的是国有财产，刑法将其归入贪污罪，法定最高刑是死刑。刑法规定：非国有公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产 [16]；国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，比照贪污罪量刑，即个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。 [17]另外，对“妨害对公司、企业的管理秩序罪”这一类犯罪，《刑法》还有9个条款体现了对公有财产的特殊保护。 [18]
苏俄和后来的前苏联宪法只是将公有制规定为“经济制度的基础”、“占统治地位的经济形式”，并没有我国宪法第12条关于公有财产神圣不可侵犯的内容，尚且被理解为对国有财产实行特殊保护，更何况我国宪法呢！搞宪法学的人要忠于宪法，不能置宪法的明显规定于不顾，凭个人好恶把明显看起来是违宪的情况说成合宪。所以，虽然我个人在价值观上完全认同各种主体的物权平等保护的主张，但我还是不能不说，我国宪法在财产保护方面的规定本意是区别保护。相对而言，《刑法》对宪法有关条款的理解是到位的，而民事法律对宪法有关条款的理解不怎么到位。
四、《草案》忽视了确立平等保护原则的宪法依据
资料表明，对于包括物权在内的不同主体的财产权，《草案》从专家草拟建议稿时开始，就是主张对不同主体的物权平等保护的，基本上没有注意甚至是有意回避了宪法的要求。有许多资料能证明这一点，这里仅举有代表性的三个方面。
梁彗星教授领导的物权法研究课题组1995年提出基本思路、1999年完成定稿的草案建议稿第4条就是把各种物权权利主体平等看待的，并且在说明理由时没有提到宪法有关条款。梁教授在说明理由时讲得很清楚：“本条对于一切民事主体的物权权利给予平等保护，作为基本的立法目的，是为了在财产法的领域里彻底否定旧的经济体制的影响，并真正建立符合市场经济要求的财产法的基本规则” [19]，“以前的物权权利制度建立了国家物权权利优先的原则，基于这一原则，过去的物权权利制度对其他主体的物权权利作了相当大的限制，甚至是歧视性的规定；因此必须按照市场经济的精神，对中国物权权利制度进行更新，根据社会主义市场经济的财产关系的自身规律，建立完全适应形势发展需求的新的物权权利制度。” [20]梁教授很清楚，平等保护很难找到直接的宪法依据，甚至是违反宪法有关条款和精神的，所以他为平等保护找的依据不是宪法，而是“市场经济的要求”，是“市场经济的财产关系的自身规律”。当然，市场经济也是宪法肯定了的，但他仅从市场经济的要求和它所包含的“规律”中找根据，所找到的根据只能是间接地推导出来的、很难确证的东西，不会是直接的。在某种意义上可以说，梁教授所要“彻底否定”的“旧的经济体制”的基础性内容，实际上就存在于他说这个话时正在实施的宪法中！
2005年7月向全社会公布征求意见的《草案》在贯彻平等保护原则这点上与梁教授主导的草案建议稿是一样的。我注意到，《草案》公布后，参与该草案起草的王利明教授发表了《试论物权法的平等保护原则》一文，文中指明“物权法草案坚持了平等保护原则”。他从物权主体的平等、适用平等的规则解决纠纷、各个物权权利主体都应当平等受到保护等三个方面解说了平等保护原则的内容。他还论述了在物权法中坚持平等保护原则的五条理由：平等保护原则是我国基本经济制度的准确反映；物权法只有确立平等保护原则，才能够维护社会主义市场经济制度、保障20多年来的改革开放成果；平等保护原则有利于强化对财产的平等保护，促进社会财富的增长；平等保护原则也体现了现代法治的基本精神，也有助于建设社会主义的法治文明；平等保护原则也为司法实践中法官正确处理各类纠纷提供了基本的法律依据。 [21]在所有这些理由中，作者没有论证平等保护原则的宪法依据。
全国人大常委会有关机构和领导人的反应也表明，平等保护原则的宪法依据问题是被忽视的。2005年10月22日下午全国人大法律委员会就《草案》五个问题所做的说明中没提到平等保护原则和这个原则赖以确立的依据。 [22]2005年10月27日，在全国人大常委会第18次会议上，吴邦国委员长在说到要体现对国家、集体和私有财产平等保护的原则的同时，提出了还要深入研究的三大问题，其中包括物权法如何准确地反映基本经济制度，体现宪法关于国家对不同经济成份的政策性规定，以及如何切实保护国有资产。 [23]这些问题都涉及平等保护原则确立的宪法依据。还需要深入研究，恰恰从另一个方面说明迄今为止这方面的研究还不够深入。
当然，学者们非常清楚，社会上和法学界都有不少人依据宪法的公有财产神圣不可侵犯条款坚持社会主义国家传统上都认同的公有财产特别保护论，为了打消这方面的疑问，王利明教授对此论给予了批驳。他说，“此种观点认为，宪法规定，‘公共财产神圣不可侵犯’，这就意味着对公有财产实行特殊保护……所以物权法应当对公有财产实行特殊保护。我认为这完全是对宪法的误解。我国《宪法》和《民法通则》都已经明确规定了公有财产神圣不可侵犯的原则，但宪法也规定了合法的个人财产受法律保护。”在援引了宪法第11条的规定后，王教授说，“强调保护公有财产与私有财产是并举的，绝对不能割裂二者之间的密切联系而对宪法的规定断章取义……实行平等保护是完全符合宪法的。” [24]可以这样说，王教授在这里只是提出了一个论点、论断，没有证据，也没有论证，特殊保护论者不可能心服。
说到这里，我觉得物权平等保护论者至少应组织力量拿出根据来回答下面这些基本的问题：1.一方面，从苏俄开始，包括我国在内的社会主义国家一直都以宪法的公有财产优位条款为依据，立法上和学理上都贯彻公有财产特殊保护论，即使在民法上，对国有财产实行特殊保护也被认为是社会主义民法区别于资本主义民法的主要标志之一；另一方面，在宪法有关条文没有明显变化的情况下，与过去截然相反的平等保护被认定为合宪。这一转变的宪法根据何在？2.都是在中国，为什么刑法那么系统、鲜明地对国有财产加以特殊保护而作为民法组成部分的物权法贯彻平等保护原则？如果宪法的精神是对各种主体的物权权利平等保护，那么刑法的有关条款就是对非国有主体的歧视，就构成违宪；刑法和民法两种对立的做法都合宪是不可想象的，它们中肯定有一方违宪；到底是哪一方违宪？法学界和有关国家机关要给出说法。3.从有关条款看，宪法对公有财产的保护可以说用了无以复加的强调语气，而对私有财产加以保护的条款在用词上语气明显带保留意味，说宪法对两种财产的保护是“并举的”“强调”是不是有点忽视这个明显差别，是不是具有足够说服力？
我提这些问题绝对不是否定对物权权利加以平等保护的必要，而是说对这些问题有关国家机构和学者应给予令人信服的回答。
五、《草案》贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑
任何一项打破传统新确立的法律所贯彻的原则是合宪还是违宪，总难免有争议。通常，利害关系人往往会尽可能按对自己有利的方向做解释，其他人的理解和解释也往往难免受自己价值观的影响。不过，二百多年来，一些实行成文宪法制度的法治国家的违宪审查机关还是形成了一些被普遍认可的解释宪法的方法或套路。我们可以参照这些方法和套路来对《草案》贯彻平等保护原则是否合宪做些评论。
宪法解释方法有很多种。哈佛大学著名宪法学教授Tribe将宪法解释的方法分为文本解释法，结构解释法，历史解释法，国家特质解释法，遵循先例解释法和综合再造法共六种。他说是六种，实际上只有五种，因为综合再造法要求在综合运用上述五种方法的基础上自主创新，并无固定特点或套路。 [25]国外还有学者将宪法解释的方法分为十种，即制宪意图解释，逻辑解释，制宪目的解释，宪法典结构解释，语义上下文解释，整体建构解释，清楚单纯文义解释，历史解释，司法经济考虑解释，必要和经验解释，以及循先例解释。 [26]国外也有学者将宪法解释的方法概括为三种，即注重追寻制宪者本意的原意解释，把宪法条款的语言作为基本的和近乎唯一的宪法渊源的文本解释，以及除制宪者之外还承认其后的宪法解释者（主要指行使违宪审查权或享有宪法解释权的主体）也对宪法价值的形成做出过贡献的进化解释。 [27]另外，我注意到，我国台湾的学者从其他资料来源也介绍了一些宪法解释的方法，其中除比较重视基于文本原意的文义扩张解释、文义缩小解释外，同前面提到的那些学者归纳出的方法差不多。 [28]这些分类概括了实行成文宪法的主要法治国家的有代表性的和主流的宪法解释方法。
以上这些解释方法中，有些我国用不上或暂时还用不上，如司法经济考虑解释。至于综合再造法，因为本身没固有特点和套路，用不着特别说明，如果一定要做说明，本文即可视为尝试运用综合再造法的实例。
借用以上方法来理解我国宪法的有关条款，我的结论是，《草案》所贯彻的平等保护原则的确有违宪嫌疑。当然，这些方法也不一定科学合理，分析结果仅供关注这个问题的有关机构和学者参考。由于文章篇幅关系，我只能在合并同类项后试对我们面对的问题做简要评析：
1.按原意解释法 [29]理解，平等保护原则涉嫌违宪。 [30]成文宪法国家的宪法解释机关通常非常注重原意解释。“原意解释的关键是要求宪法应该按照其起草和批准时的理解来解释。” [31]美国是世界上第一个实行成文宪法的国家，而美国宪法是由法官结合其所审理的具体案件解释的。对待违宪争议，美国法官和律师通常运用的解释方法是原意解释，即依据制定宪法时制宪者的本意来解释宪法的有关条文。所以，他们在解释宪法有关条文时，往往特别重视当年制宪会议的原始记录和制宪会议成员对宪法有关条款的阐释。 [32]我们可参照这种做法。
我国1982年修宪时，宪法修改委员会明确指出了不同所有制的财产在宪法上地位不同。对于宪法第7条、第12条的规定，宪法修改委员会当时的解释是：国有经济“是保证劳动群众集体所有制经济沿着社会主义方向前进，保证个体经济为社会主义服务，保证整个国民经济的发展符合于劳动人民的整体利益和长远利益的决定性条件”；不同经济形式的“地位和作用不同”。 [33]宪法地位不同就是宪法上不平等，而宪法地位不平等很难说可享有平等宪法保护。2004年保护私有财产权的宪法修正案改善了私有财产的宪法处境，但没有改变不同主体财产的相对宪法地位。
2.按历史解释法理解，平等保护原则也涉嫌违宪。 [34]历史解释讲求结合制宪或修宪时的社会经济政治条件来解释宪法有关条款或有关词语的含义。我国在1982年修宪时，“一大二公”仍然是活生生的社会经济现实，私有财产中只有经特别列举的几项受宪法保护，且只限于生活资料。在那个时代，如果有人说私有财与国有财产一样受宪法平等保护，那一定会被认为发了疯。2004年通过的宪法修正案改善了私有财产权的相对地位，但没有提升其宪法序位，所以，没有足够根据说2004年通过的宪法修正案改变了宪法关于不同所有权主体的财产地位不同的状况。
3.按文本解释法 [35]和逻辑解释法理解，平等保护原则仍然涉嫌违宪。在第三部分“在宪法眼中财产权从而物权是区别保护不是平等保护”中，本文实际上已经运用文本解释法和逻辑解释法初步证明了平等保护原则涉嫌违宪。请参见前文有关部分。
4.按宪法典结构解释法理解，平等保护原则涉嫌违宪的情况同样明显。 [36]原来保护公民一部分私有财产、现在“保护公民合法的私有财产”的宪法第13条位于《宪法》第1章《总纲》中，而不是像公民基本权利一样位于第2章“公民基本权利与义务”中。这种结构安排表明，宪法并未将私有财产权视为公民基本权利，更不是什么私权利而是将其视为基本经济制度中从属于该制度的基础的一种附属性内容或部分。虽然我们今天无论如何也不能否认私有财产权是一种私权利，但宪法在结构上是将其看作公有财产权的附属物或经济制度次要构成因素的结构安排是清楚明白的。在这种主从关系下谈论对两者的平等保护很有些脱离宪法的实际。
5.按遵循先例（stare decisis）解释法 [37]理解，说平等保护原则不违宪尤其令许多人不服。遵循先例本是英美普通法司法制度的基本特点，按英美法的理论，人的知识不完备，法官要吸收前辈的智慧，并使法律的适用达到前后一致，以保障司法的公正，同时使法律有确定性、可预测性。这个制度非常重视已有的和上级法院的同类判决，包括判决理由、附随意见、异议，也吸收法律实务界和学者的看法。美国是实行判例法制度的国家，宪法由法官结合其所审理的具体案件解释。所以美国宪法学的遵循先例解释法是在这个意义上概括出来的。我国实行制定法制度，宪法由最高国家权力机关的常设机关解释，但广义地说，也有一个遵循先例的问题，不过这种所谓先例，主要是指有史以来的社会主义国家按照宪法有关条款立法的先例。在本文中，当然是指社会主义国家根据宪法确定的不同财产的“身份”地位加以区别保护的先例。社会主义法制史上这方面的先例基本上都是给予国有财产以特殊保护。讲国外的，有苏俄、前苏联的立法做先例，在我国有《刑法》等法律做先例，这些前文已论及，此处不赘述。《草案》没遵循这个先例，肯定有很多熟悉先例的学者会不服，这难道不是很自然的事情么！我想，这也是巩教授认定《草案》违宪的一个重要依据，他提到《苏俄民法典》，意思即是如此。
6.按国家特质（echos of the nation）解释法，平等保护原则的合宪性更成问题。这种解释方法主张，在对一国的宪法条款的含义有不同理解的时候，应按照与这个国家的政治的和道德的特性、价值观和立国理想最相吻合的含义来理解有关条文。 [38]我国在这个天平上，一边是市场经济的要求、规律，另一边是社会主义制度（从理论上看主要是经济特征）、共产主义道德和价值观。相对而言哪一边更重？显然“另一边”的砝码重得多。试想，在《草案》中，是贯彻平等保护原则还是贯彻区别保护原则更符合我国的立国理想和国家价值观呢？答案看来是后者。当然，完全可以做相反的答辩，但理由和依据可能会显得比较枝节、比较间接，同时也超出了国家特质解释法的适用范围。
7.从必要和演进解释法 [39]的角度看问题，贯彻平等保护原则能够做合宪的理解，但未经有权解释直接贯彻该原则涉嫌程序性违宪。必要和演进解释法实际上就是按我们常说的“与时俱进”的要求解释宪法的方法。用这种方法解释宪法，能够得出平等保护原则的内容不违宪的结论，但是，由于它与按通常的理解方式所得出的结论完全不同，所以，它必须经由有宪法解释权的主体按一定程序对宪法有关条款做出解释并释出这项原则或类似意思，它才具有法律上的效力。《草案》贯彻的平等保护原则不是解释宪法的结果，不能用以直接往拟交付全国人大审议和表决的法律案中贯彻。关于必要和演进解释法的运用，宪法学者通常认为，美国最高法院法官霍姆斯1920年在Missuri v.Holland一案的判决是运用此法的比较典型的例证。当时他说，“我们面前的这个案子必须结合我们的全部经验来考虑，不能只看一百多年前宪法所做的规定”；“在确定那条宪法修正案的含义时，我们必须考虑这个国家已经发生的变化。” [40]这种方法的实质是按一定的程序在较小的的幅度内使不变的宪法条文或过去的宪法判列适应已经很不同于过去的当代的社会生活条件。1971年7月16日法国宪法委员会第71～44号裁决使宪法序言中关于保障人权的抽象宣告发生宪法规范的效力，开始具体发挥保障公民基本权利的作用，这件事可看作为使不变的宪法条文适应新的社会经济生活条件而解释宪法的一个著名的实例。 [41]宪法学界几乎众所周知的美国1954年布朗诉教育委员会案可以被视为宪法解释者为了适应变化的社会经济生活条件重新解释宪法，推翻原有宪法判例确立的“隔离但平等”原则，按反对种族隔离的价值倾向重新解释宪法有关条文的当代著名实例。 [42]
看来，《草案》贯彻平等保护原则有很大的违宪嫌疑。《草案》要清清白白地走出宪法之门，必须启动适当的宪法程序为其“摆渡”或让其“过桥”。
六、要修改好《草案》须先修正民法与宪法关系的认识偏颇
在我国，由于缺乏行之有效的违宪审查制度等原因，违宪的法律和其他规范性法文件从来没有遭遇过违宪宣告，所以各个部门法学者以及法官对宪法并不特别重视，对宪法学通常也少有认真研读者。我亲见不少很有成就的部门法学者和级别很高的法官对作为民事权利的人身权、财产权与作为宪法权利的人身权、财产权的联系与区别之类的宪法学领域的问题不清楚。当然，这首先是宪法学的失败，因为历来的宪法学教材也几乎都没讲清这些知识，甚至大多完全没提到这类原理性问题。讨论《草案》是否违宪的过程表明，不少比这些知识复杂得多的重大学理问题在学者之间缺乏基本共识。学术研究水准直接影响立法水准。要修改好《草案》，需要参与其事的各方人士实事求是地理解物权法与宪法的关系，在一些较重要的认识问题上取得基本共识。
达成基本共识，最重要的是要确立宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法的观念，克服宪法是公法的认识偏颇。宪法是一个国家整个法律体系的根本法，严格地说不是公法，在这个意义上不应称之为公法。
在我国民法学者中，向来流行这样一种很难经得起推敲的的说法，大意是：宪法是公法，民法是私法，公法保护公权力，私法保护私权利；宪法原则不能是民法原则，民法与宪法应保持距离。关于《草案》，民法学者表达了这样的说法：“‘公’的利益应当由宪法、行政法等等公法来加以保护，所以国家基本经济制度由宪法规定，国有资产的管理由行政法规定。物权法作为私法，它主要是确认和保护‘私’的利益，当然也要对侵害国家财产的民事责任作出规定。为什么不把国家财产神圣不可侵犯写进物权法？根本原因就在于这个原则是宪法的原则，是公法的原则，而不是私法的原则即私权神圣。” [43]
很明显，有关学者表达的宪法观与《草案》处理与宪法关系的做法是贯彻着相同指导思想的，那就是要让民法与宪法这部“公法”尽可能区隔开，最好一点关系也没有。这种将宪法看作公法，试图将民法与宪法分开的做法，在理论上是站不住脚的，在实际上是行不通或有害的。但或许正是基于这样的指导思想，在起草《草案》的实际操作过程中，起草者采取了明显违反常规的做法：第一，该草案不像其他基本法律那样写上“依据宪法，制定本法”！第二，该草案也不像其他法律通常所做的那样，将相关方面的宪法条文或其中关键规则、原则（如宪法第12条和第13条）写进草案，这显然是起草者表示不认同它们是物权法应遵循的原则的结果。
宪法是一国的根本法，如果一定要区别公法与私法，那么宪法就是既包括公法规范（包括原则、规则和概念）又包括私法规范的根本法，在分类上“根本法”应该是一个与公法、私法并列的单独的类别。 [44]如果不是这样理解，如果将宪法单纯理解为公法，人们不能合理解释的现象就太多了：公民私有财产权和继承权是私权利，2004年通过宪法修正案将保护私权利的条文写进宪法干什么？对此当时不知为何无民法学者出面说一句表示反对的话？宪法公民基本权利那一章列举了人身权、财产权，这些权利难道不包括作为私权利的人身权、财产权？宪法确认法律面前人人平等，难道不包括民事权利能力平等，或在民法面前人人平等？《民法通则》写进了宪法第12条的原则，那是不是错了、应该拿掉？既然国有企业财产代表公共利益，不应由物权法保护，那么草案为何要将其写进去？如果不写进去，是否应该将国有企业与国家机关等量齐观？这有什么道理？
如果一定要区分私法和公法，那么人们就得看到，公法与私法在利益保护方面的作用相互交错、相互渗透，是世界性历史趋势，公法与私法相区分的必要性和意义在当代越来越小了。理论是为系统地、合理地解释现象而存在的，如果理论到处碰钉子，这种现象解释不了，那种现象也解释不了，那是理论有问题，不是实际社会生活有问题。发现有问题，人们就得改进或再造理论，让其符合实际，而不是相反。私权利，如人身权利和财产权利，一般既有作为根本法的宪法的保护，又有民法这种私法的保护，还得有刑法、行政法等典型公法的保护。同理，公共机关的财产利益除根本法、公法要保护外，私法当然也要保护。此外，国家财产进入民法，是以国家机关、国有企业、国有事业单位等法人身份进入民法、受民法保护的，它们来到民法中并不是以权力主体身份进来行使权力的，与国家权力进入民法不能相提并论。上文引用到的那种说法没有太多道理，因为，按这种观点，私法原本不应保护公共利益和公共财产，《草案》写进了保护公共财产条款是做了份外的事情，实在是不得已。但我们不妨想一想，世界上所有法治国家的根本法和包括刑事法、行政法在内的所谓公法全方位保护私的利益和私权利，怎么可以设想让所谓私法完全不保护或认为不应保护“公”的利益！那样的私法是不是“私”得过头了？这也违反民法讲求的平等、对等精神嘛！
为了法学研究和处理法律事务的某些特定需要，将一国的全部法律作公法与私法的大体划分有一定的意义，但人们不能将其绝对化，不能无视这种划分的局限性，尤其不能利用这样划分的局限性,[45]否则看问题就容易产生谬误。关于这一点，在中国法学界有很大影响的《公法与私法》这部名著的作者美浓部达吉说得很清楚：“我是反对那否定公法与私法区别的所谓法一元说的，但是，若过于偏重两者的区别，认为两者的法律关系之性质完全不同，其所适用的原则各异的那种论调，我对之亦未能赞同。” [46]我国有些学者实在有些像她批评的那样，“过于偏重两者的区别了”。
其实，各国很多著名的法学流派和法学家根本就不承认所谓公法和私法的划分有什么必要和意义。考虑到这一点，死守那种缺陷明显的公法、私法划分的界线并将其绝对化就更没有必要了。历史地看，马克思、恩格思和列宁把不论什么法都看成上升为国家意志的统治阶级意志，并不认同公法私法的划分。分析法学派的约翰·奥斯丁，纯粹法学派的凯尔森，荷兰国家法学派的克拉勃等著名学者也都否定划分公法私法的必要性、合理性。 [47]在当今，整个英美法适用地区几乎都没有我国法学界这种意义上的公法和私法的划分。在当今美国法学者中，不少人在理论上也是不赞成公法、私法划分的。在我接触的这类资料中，有一篇专门考察宪法是否以及如何管理私人活动的论文中的说法也许有一定代表性。该文（作者为美国圣迭哥大学法学院教授）认为，公的领域与私的领域是相互渗透和影响的，“那种认为存在公与私的领域的区分的假定是不真实的”；“私权要服从宪法的控制，这不仅是因为公与私没有区别，还因为私权利是公法的产品。” [48]
宪法是要保护私权利的，只不过宪法通常通过作为它的子法的民法来间接保护私权利，但在有些特殊情况下也直接发挥保护私权利的作用。私权利离不开宪法保护，仅从这一点上说，私权利主体间的关系和私权利主体行使权利的行为就不可能不接受宪法的规范或调整。我国还未建立行之有效的违宪审查制度，宪法保护私权利的作用还没能清楚地显现出来，但我们从其他国家的判例中能看到这种作用。我们不妨简要考察美国的几个宪法判例。第一个是美国历史上著名的吉本斯诉奥格登案，此案的原被告都是经营汽船搞航运的，原告吉本斯依据联邦法经营纽约－新泽西航线，被告奥格登依据纽约州法主张经营纽约水运的排他权利。案中的原告认为被告基于州的许可而垄断汽船经营业不合法，因为这种许可违反联邦宪法商业条款和有关联邦法律。联邦最高法院的判决支持了原告的主张，宣布有关的州法和特许无效，从而维护了吉本斯的商业利益和相应私权利。 [49]第二个是琼斯诉阿尔弗雷德H·梅耶公司案，此案原告是房屋购买者，被告是房产销售商。因买方是一名非洲裔美国人，卖方拒绝把房产卖给买方，诉讼因此而起。此案争议焦点是，宪法第13条修正案是否授权给国会来禁止双方当事人为私人时发生的种族歧视行为。联邦最高法院通过解释宪法第13条修正案支持了原告,保护了原告的个人权利。 [50]此外，不少人或许仍然记忆犹新的保罗·琼斯诉比尔·克林顿性骚扰的那个民事案件也属于这种性质。 [51]这些都是宪法也是私法的根本法的证据。
关于一国的民法与宪法的关系，德国联邦宪法法院1958年1月15日在对“吕特事件”案的判决中有经典的论述，这一涉及该国宪法第5条保障言论自由条款的论述在德国法学界被广泛引用，也得到其他法治国家的法学者的广泛认同。德国宪法法院在该案判决中写道：“基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung）被视为是宪法上的基本决定，有效适用于各种法律领域”；“这个以人格及人性尊严能在社会共同体中自由发展作中心点的价值体系必须视为宪法上的基本决定，有效适用各种法律领域；立法、行政、司法均由此获得了方针与动力。自然地它也会影响民事法律；没有任何民事法规可以抵触它，每一规定均需依照它的精神来解释。直接透过私法领域内各项规定的媒介，基本权利的法内涵成了客观规范，在私法中伸展开来”；“像这种私人间根据受基本权利影响的民事法律行为规范的权利义务争议，在实体上及诉讼程序上，仍然维持其为民事法上的法律争讼。尽管民法的解释需依循公法——宪法——，所做的解释及适用则仍是民事法。” [52]
宪法确立的原则要渗透到相应的法律和它的实施过程中，不管这部法律是被人们划分为公法还是私法，此乃天经地义的事情。我们看到了，从既包括公法原则、又包括私法原则的意义上说，宪法既可以说是公法、又可以说是私法，同时又可以说宪法既不是公法又不是私法。严格地说，宪法是公法和私法共同的根本法，宪法规定的原则应该是有关国家的整个法律体系的原则。
此外，要修改好《草案》，民法学者与宪法和其他部门法学者在下面这些虽非特别重要，但也不可等闲视之的问题上也应该有基本共识才好,
1.我们不能用目的的正当性来证明手段的正当性，符合市场经济要求不一定合宪，两者不可以混为一谈；而且，宪法确认的原则、规则很多，立法不能违反其中任何一条。市场经济所要求所决定的平等包括经济活动主体法律地位平等，包括劳动力在内的各种经济要素作为商品的平等的买和卖，还有商品生产者、商品销售者包括劳动力的出卖者之间的平等竞争，商品购买者包括劳动力的购买者之间的平等竞争。宪法、法律顺应这种经济规律的要求，就得给各种经济活动主体的人身、财产提供平等保护，设法给各方提供平等竞争的机会、规范竞争秩序。但是，符合市场经济体制的要求和规律不等于合宪，因为宪法的条款很多，法律不得违反宪法中任何一个条款的规定和精神。那种认为符合市场经济的要求和规律就合宪、不会违宪的想法，是逻辑混乱的思想观点。从纯学术的观点看，论证符合市场经济要求与论证合宪，在方法上也应该不一样，不可以用证明平等保护原则反映市场经济要求、规律或精神的方式证明《物权法（草案）》贯彻该原则不违宪。试想，如果市场经济或其他什么方面的“要求”、“规律”、“精神”可以代替宪法，甚至可以凌驾于宪法之上，那么还要宪法做什么呢？！我们应该看到，在社会生活和国家事务中，当人们想推行什么主张而遇到宪法障碍时，往往马上拿“要求”、“规律”、“精神”来压宪法，搞“良性违宪”，这是我国社会还不能适应宪政和法治要求的表现，是妨碍我们社会走向宪政、法治的法文化方面的痼疾沉疴。只有克服这种痼疾沉疴，我国的宪政、法治才有希望。
这里的关键是，市场经济体制的要求、客观规律的要求以及宪法之外的任何权威性文献的精神等等都不能证明忽视宪法、违反宪法的正当性。
2.民法是具体宪法架构下的具体的民法。相信人们经常听到这样的说法：民法就是要讲各种主体平等，没有平等就不是民法。对此论点，从市场经济体制的客观要求、从应然的意义上说，我完全同意。但是，我同时想强力表达如下看法：一些民法学者所说的这种讲求完全平等、对各种主体的财产一律平等保护的民法是不包含将社会主义公有制规定为社会经济制度基础的宪法之下的民法、是没有将公共财产神圣不可侵犯条款写入宪法的背景下的民法；包含将财产公有作为社会经济制度基础和规定公共财产神圣不可侵犯的宪法下，从来没有贯彻平等保护原则的民法、物权法！苏俄、前苏联的宪法、民法史给我们提供了这方面制宪、立法的例证，前苏联的法律学说则提供了学理方面的先例。我并不赞赏他们的做法，但我认同他们宪法与民事立法、实在法与法律学说在契合方面的技巧和水平。俄罗斯民法现在改了，但它是以宪法相关条款的修改为前提的。俄罗斯现行宪法第8条第2款规定：“在俄罗斯，对私有制、国家所有制、地方所有制以及其他所有制形式予以同样的承认和保护。” [53]
所以，不能老是说民法应该如何如何平等，这不足为据。因为，他们所谓“应该”，其所持的标准是自己的信念，或是非社会主义宪法的标准，反正不是以中国宪法为标准的。他们说的这个“应该”别人没法服气!
3.实现物权平等保护的价值追求与进行合宪性操作应该统一起来。尽管还有很多重要国家在WTO框架内还不承认我国的市场经济地位，但从市场在资源配置过程中的地位看，说我们已基本处在市场经济社会应该是符合我国的社会经济现实的。市场经济是中国的富民强国之路，中国的以宪法为基础的法律体系必须适应市场经济的要求、反映市场经济的规律，相信这已成为绝大多数法学从业人士的信念甚至价值追求。尽管与许多法学从业人士一样，我个人也坚持各种主体物权权利应平等保护的价值观，但是我主张经由符合法治的、符合宪法的途径来实现平等保护。法治秩序的基本要求是：下位法文件不违背上位法文件，所有的规范性文件都不违反宪法的条款和精神；法律欲突破宪法须先修改或解释宪法；下位法欲突破上位法须相应修改或解释上位法。早在许多年前，我就曾一再撰文批驳所谓“良性违宪”论。 [54]《草案》如果不能在消除违宪嫌疑后再提请全国人大审议，必然会再一次给人留下“良性违宪”的印象。
4.处理好公民和国家间关系的关键是在总体上实现权利与权力的平衡，也即实现所谓私权利与公权力的平衡，不可盲目偏于一端。 [55]其中“总体上”主要指在一国的法律体系中。由于法律是分门别类的，法权即法定之各种“权”在不同的法律中的配置比例（权利/权力，权利/权利，权力/权力） [56]和侧重点不一样，但法权在每一部具体法律中的分配状况，需服从和服务于法权平衡即权利/权力平衡的需要。权力在多大程度上压倒权利，社会生活中就会是多大程度的国家专制主义；反之，权利在多大程度上压倒了权力，社会生活中就会有多大程度的无政府状态(无政府状态不同于自由)；如果权力成为零，法律权利亦将成为零，因为此时社会已回到“自然状态”，法律权利都转化成了“自然权利”。权力的政治学形态是国家，它太强大就成为“利维旦”（霍布斯语），它太弱小也会使权利反受其害。中国的实际情况是，权利长期受权力的压抑，所以人们对权力的负面作用特别警惕。但即便是如此，处理权利与权力关系的价值追求仍然应该是实现两者的平衡，所以遇事还是应做具体分析，不可以盲目张扬权利贬抑权力，当然更不可以反其道而行之。
中国的今天与历史上任何时候都不一样了，出现了一些全新的现象，其中最突出的现象之一是私权利的扩张速度非常快。 [57]如果说过去人们不必注意由此可能带来的问题是有道理的话，现在和将来如果仍然不注意这种可能，那或许就是观念落后于社会发展的表现了。人们永远也不应该忽视这样的事实：有时一个人运用权利或私权利，如所谓资本的权利即个人因拥有资本而产生的权利，可以欺凌和剥夺很多弱者（如农民工等）的权利或私权利；私权利、尤其是所谓资本的权利，还可以通过非法手段或合法但不合道德的手段左右相当一部分公权力。
所以，在今天的中国讨论《草案》，不可以预设逢“公”必反、逢“公”必贬低，逢“私”必迎合、逢“私”必褒扬的立场。过去搞“一大二公”，我们这代人吃它苦头吃得比较多，对那一套特反感；但今天在有些公民的心里又形成了另一种极端的立场，即刚才所列举的四个“逢”。在这些公民看来，好像只有如此“四逢”才是顺应历史潮流，才是把中国往幸福的大道上引领。我对这种想法很不认同。请读者诸公看看俄罗斯等国今天的情况，那里极少数人在过去10余年间攫取了数量极为惊人的财富。 [58]他们的像风一样膨胀起来的财产来自哪里？资料表明，其中很大部分都属于原来国有的财产。 [59]国有财产是全体国民的，要私有，也得平等分配给公民才算公平，以流失的形式让它们进极少数人的腰包，实际上是一个极少数人剥夺绝大多数人的财产权的过程，很不公正、很不公平。在我国，这种现象已经有过并且正在发生,[60]虽然远没有俄罗斯那么严重。所以，在制定物权法的时候，特别注意防范将来可能出现这种情况应该说是很有必要的。
5.不应以任何借口模糊违宪合宪界线或回避违宪合宪判断。说到《物权法（草案）》是否违宪，不少人不从宪法上做合宪性论证，而是借口不争论“姓社姓资”来否定做合宪违宪判断的必要。前几天我在网路上看到的这样一种说法：“一部法律延迟表决不可怕，一位法律教授用大帽子压人也不可怕，可怕的是这种‘姓社姓资’论调居然还大有市场(有关方面采纳了这位教授的反对意见就是明证)！”“13年前，邓小平都对那些被‘姓社姓资’牵着鼻子走的人提出批评，13年后，难道我们还要整天纠缠在‘姓社姓资’的泥潭里不能自拔吗？” [61]这种说法有相当的代表性。需要注意的是，违宪合宪之争有时是很难完全不涉及“社”或“资”的。不应以反对纠缠“姓社姓资”为借口模糊违宪与合宪的界线，更不宜将“纠缠姓社姓资”当作棍子或帽子打压公民言论。
七、宪法有关条文间存在抵牾，最好正式释宪
物权应区别保护还是应平等保护之争有其深刻的宪法根源，实际上是宪法有关条文内容及涵义上存在抵牾的现实表现。一方面，我国宪法第6条、第7条、第12条规定了公有制是我国经济制度的基础、国有经济的主导地位，公有财产神圣不可侵犯，把不同主体的财产放在不同的宪法地位；另一方面，宪法又肯定了我国实行市场经济。依照第一个方面的宪法条文和精神，不同主体的财产宪法地位不同，自然应区别保护，即对国有财产实行特殊保护；据此，如果实行平等保护就有违宪嫌疑。按第二个方面的宪法条文和有关规律、要求，对不同主体的财产应该实行平等保护，如果反其道而行之，也不大符合宪法肯定的市场经济的发展需要。在这里。两种相互对立又各有其宪法依据和合理性的主张处在并存、对立和竞争状态。
在进行必要的简化之后，宪法上的这种抵牾最终可概括为社会主义概念的经济内涵与市场经济的客观要求之间的抵牾。我在这里无意否定“社会主义市场经济”的概念，我只想客观地揭示“社会主义”与“市场经济”两个概念间存在的矛盾并希望通过我们的创造性理解和解释来使两者在宪法实施过程中和谐地统一起来。
“社会主义”概念的经济内涵与“市场经济”的客观要求之间还有更深的抵牾，如果理解和处理得不恰当，它们在实践中的发展有可能造成相互否定、相互对立。公有经济的主体地位怎么维护？如果依靠国家权力如行政权立法权而不是通过市场，不是竞争的结果，那就是对市场经济的否定。如果通过市场、即依赖在市场上平等竞争的结果，公有经济又可能会因经营不善、管理体制落后等许许多多原因中的某个或某些原因导致亏损、倒闭而丧失主体地位；其中的国有经济也可能因为同样的原因而丧失主导地位，从而导致对社会主义概念经济内涵的否定。至少从逻辑上看，这些可能性是存在的。
讨论到这里，本文可能受到这样的质疑：为什么作者只提出物权法贯彻平等保护原则有违反宪法关于公有财产地位的规定的嫌疑，而不按照宪法确认的市场经济的要求和精神指出若贯彻差别保护即特殊保护原则有违反宪法关于我国实行市场经济的条款精神的嫌疑？我以为，严格地说，两种情况的确都有与宪法不吻合的嫌疑，但平等保护原则直接与宪法中不同财产的不同地位的规定有冲突；而与区别保护相对立的只是人们从“市场经济”中推理出来的“要求”和“规律”，情况很不一样。再者，平等保护原则可能很快贯彻到一部法律中转化为由国家强制力支持贯彻实施的原则和行为规则，而特殊保护相对于物权法草案来说迄今为止还不过是一种学术观点。
那么在这两种处在并存、对立和竞争状态的主张中，哪一种更有宪法的和现实的依据呢？我认为，单纯按宪法条文，主张实行区别保护或对国有财产实行特殊保护的一方处在比对方更强有力的地位；而如果立足于已由宪法肯定的我国社会主义初级阶段和市场经济社会的现实，考虑经济发展的当前的和长远的需要，主张平等保护的一方又处在比对方更强有力的地位。
区别保护和平等保护的对立，是宪法条款与宪法条款的对立，反映了现实利益关系的对立，法观念的对立，甚至政治意识形态的对立。这种对立在2004年修宪时表现为宪法第12条中公共财产字样后“神圣”二字的去留之争。根据亲历讨论过程的有关人士介绍，当时主要有这样的几个选项供选择比较：（1）主张在保护私有财产的修正案条文中写进神圣不可侵犯的字样，让私有财产像公有财产一样“神圣”起来。但是，这种做法在资本主义宪法和宪法性文件中都可谓史无前例,[62]前苏联东欧社会主义制度终结后这些国家的宪法也未见有作如此规定的，更重要的是在实际社会生活中行不通（如果私有财产真的“神圣”，它就不能被强制性征收、征用），结果当然是有关主张没有被采纳。（2）主张拿掉宪法第12条中的“神圣”字样，将其去神圣化，但有关主事机构考虑到若拿掉这一社会主义标志性语言公民大众不太容易接受，怕引起不必要的纷扰，没采纳此方案。（3）维持宪法第12条公有财产神圣的表述，同时规定保护合法的私有财产及私有财产权和继承权，在文字上不改变原来不同性质财产的不同宪法地位。这就是我们后来得以看到的宪法修正案的内容。实际上，人们大都没有注意到，即使宪法的财产权保障条款按“要神圣都神圣，要不神圣都不神圣”的原则修改，也改变不了不同主体的财产的宪法地位不同的事实。因为，即使修改宪法第12条，实现了公有财产的去神圣化，还有关于“经济制度的基础”和“主体”、“主导”力量的条款存在，并未改变不同主体的财产的宪法地位不同的现实。
此次围绕《草案》贯彻平等保护原则展开的违宪与合宪之争，实际上是2004年修宪围绕“神圣”二字展开的财产权应如何保护之论争的延续，是上次修宪没解决好的问题的后遗症在物权法审议和修改过程中的延时爆发。这是关系大原则的争论。这次若解决不好这个问题，在今后的民事立法和其他部门法的创制过程中还会有同样性质的争论出现。对这个问题如没有找到一个较彻底的解决办法，在遇到已生效的法律所遵循的原则出现完全对立的情况时，有关国家机关将难以合理处置。试想，如果贯彻平等保护原则的《草案》获通过并作为法律公布生效，那么，系统地贯彻了差别保护原则的现行《刑法》的那么多条款该怎么办？因为，此时人们面对的情况是，要么《刑法》贯彻差别保护原则违宪，要么物权法贯彻平等保护原则违宪，要么两者都违宪，三者必居其一。
实行区别保护和实行平等保护，因为都有一定宪法依据而又相互对立，这就出现了类似于马克思所说的雇佣工人和老板双方分别要求缩短和延长日工作时间的两种对立要求都有合理性的那种“二律背反”的情况。在那种情况下，“权利与权利对抗，而这两种权利都同样是商品交换规律所承认的。在平等的权利之间，力量就起决定作用。” [63]我们是实行社会主义民主和法治的国家，涉及这样的大原则的问题，只能依宪法由能代表全国人民意志，有宪法解释权的最高国家权力机关的常设机关讨论和做决定才合适。我们学者先打打笔墨官司，只不过有利于把问题摆出来，把想法都摊开，供释宪机关或立法机关参考。
我国宪法中与物权保护有关的条款，完全可以循所谓必要和演进解释的进路将相互有所抵牾的条文和语言按同一种价值取向做统一解释。解释宪法的主要功能之一，原本就是当宪法的条款或语言彼此抵牾时，用解释的方法按一定的价值取向使它们和谐统一起来。如果全国人大常委会先解释宪法，消除宪法的内在抵牾，然后再将解释确立的价值取向贯彻到物权法草案中，那就既实现了预设的价值目标，又符合建立法治秩序的要求。
这里涉及的是落实法治原则和实施宪法的方略的问题，其关键是必要时应以适当方式解释宪法，不能老是用立法代替宪法解释。用立法代替宪法解释有诸多弊病。首先是容易在公民中造成立法机关置宪法条文于不顾，立法为所欲为的印象和议论。在宪法的财产保护条款强调不同主体的财产地位不同的情况下，最高国家权力机关虽然有能力通过和公布按照对不同主体的物权实行平等保护原则拟定的物权法，但终归会给人以相当程度的违宪操作的印象，会让人感到宪法怎么规定无所谓，最高国家权力机关想怎么立法就怎么立法，从而很不利于在中国落实依宪治国的法治原则。其次，容易造成不同法律对相同宪法条款的理解和贯彻各行其是或因时期不同而有实质差别的情况。这方面现实生活中已经有不少表现，前面多次提到的我国刑法与民法对于宪法财产保护原则做相反理解的情况即属这种表现之一。另外，用立法代替必要的宪法解释使得宪法规定的全国人大常委会解释宪法的职权虚置，这种虚置的情况已延续20多年了。此次围绕《草案》平等保护的论争，为我国打破这种宪法解释权虚置的状况提供了很好的契机。
显然，在宪法条文间有抵牾、物权法在我国到底应该贯彻何种保护原则存在很大争议的情形下，需要一个有权机关的解释做物权法的根据、中介或桥梁，没有这个根据、中介或桥梁，它在宪法上就有明显的瑕疵。
最好由全国人大常委会用正式解释宪法的方法来抹平宪法有关条文间的抵牾，为物权法确立一个在宪法上无可争议的权利保护原则。我国还没有正式解释宪法的先例，在解释宪法程序方面也没有相应的规定。正式解释宪法，显然应该按照提出和通过法律案的程序进行。为了表明对宪法的解释不同于对法律的解释，宪法解释最好像公布法律一样，由国家主席令公布施行。对不同主体的财产权采用什么原则保护，是很根本性的问题，正式释宪是必要的，其主要优点是可以形成对整个法律体系都有约束力的统一的财产保护原则，同时还有可使最高国家权力机关免遭可能的批评性议论，有利于进一步确定宪法和人民代表大会制度的权威。
如果基于解释成本的考虑，全国人大常委会也可以退而求其次，对宪法有关条款进行非正式解释。非正式解释最好在全国人大常委会审议《草案》的阶段进行，即在常委会会议再次审议《草案》时由法律委员会就有关争议和委员长会议的理解方式及理由向常委会全体会议做出说明。在此情况下，常委会全体会议如果表决通过了该法律案，即可视同完成了解释程序，到全国人大审议该法律案时就不用再讨论这个问题了。通过非正式解释的优点是成本低，但在国家整个法律体系中的地位和作用当然也小一些。
八、结论：宪法解释应基于新论据宣示平等保护是普遍适用的法律原则
那种认为民法应对国有财产实行特殊保护、认为《草案》应按这种精神对不同主体的物权实行区别保护的主张，虽有宪法关于不同主体的财产地位不同的有关条款做依据，但却有悖于宪法关于实行市场经济的要求。更重要的是，如果我国不顾市场经济的规律，将区别保护原则贯彻到物权法中，几乎可以肯定不利于生产力的发展。在这种情况下，按必要和演进解释的进路对宪法做与时俱进的解释，排除掉物权进而财产权按不同身份区别保护这个选项，是非常必要的。
对不同主体的财产实行平等保护，是我国现阶段走富民强国的市场经济道路之所必不可少的法律选择，宪法解释应当结合当代中国的实际解释宪法的有关条款，将对不同主体的财产实行平等保护宣示为普遍适用的法律原则，让它不仅适用于民事法，也适用于包括刑事法、行政法在内的所有法律部门。宪法解释事实上会具有低于宪法但高于所有其他法律的效力，这是不可避免的。
宪法解释应当说明理由，进行必要论证，尽管论证的环境不一定写入解释文本的正文。宪法解释机关如果从宪法确认了的我国实行市场经济的要求和规律入手论证物权法应贯彻财产权平等保护的原则，也能说明不少问题，但完全不足以消除人们立足于确认不同财产权主体的地位不同的那些宪法条款而提出的平等保护原则违宪的疑虑。要有效消除这方面的疑虑还是得从考察宪法关于基本经济制度和财产归属的宪法条款和相应的生活现实入手。应当充分注意宪法第9条、第10条的规定及相应的现实情况。按照宪法这两条的规定，我国的全部土地，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，要么属于国家所有，要么按法律规定属于集体所有。这些都是极为关键的财产因素。
根据以上认识，宪法解释应当事实求是地说明如下关键理由：法律对不同主体的财产实行平等保护是以国家、集体在财产占有方面事实上占据了优越的宪法地位为前提的，是以国家、集体事实上占有或垄断了社会的全部财产中的基础性部分为前提的；这种平等是全局不平等格局下的局部平等，是宪法上不平等前提下的法律上的平等，是实质不平等条件下的形式平等。真实的情况也正是如此。宪法解释还可以说明，只要处置得当，对不同主体的财产实行平等保护不仅不会动摇公有经济的主体地位和国有经济的主导地位，还会改善和加强这种地位。
注释:
[1]以下简称公开信，本文凡引用巩献田教授的话均引自公开信，不另外加注来源。公开信来源为北京大学公法网，http://www.publiclaw.cn/article/Details,
[2] 2006年2月17日，有关人士召集法理学专家、中央党校的有关学者、民法学专家，就“物权法与国有资产的保护问题”召开小范围的研讨会；2月25日，中国民法学会和中国人民大学法学院又联合召开“物权法与中国和谐社会建设”研讨会。这两次会议的明显意向之一就是反击对《草案》违宪的指控，坚持认为它合宪。
[3]我与巩教授并无私交，只是6年前某日因巩教授来我当时的工作单位中南财经政法大学主持一场硕士生答辩会，我与自己所在的法理教研室的同事曾与他一起餐叙。此后我们从未以任何形式通过声气。我原本对巩教授印象不是特别深，这次从2006年2月23日《南方周末》上看到记者赵蕾对他有这样的描述，很让我有些感动，产生了不少敬意：“巩献田可谓宪法文本不离身，一谈到具体问题，他就从一个印有‘北京大学’字样的布袋里拿出宪法和立法法的单行本，不住地翻法条为本报记者讲解。上面的很多条款都用彩色笔作了标注。”我想，这就叫做“认真地看待宪法”，我们中国需要这种精神。当然，我们对同一个宪法条文的理解可能大相径庭。
[4]邓小平：《党和国家领导制度的改革》，《邓小平文选》第3卷，人民出版社1983年版第332页。
[5]从2006年02月28日新浪网上的报道《民法学者力挺物权法草案质疑北大教授公开信》（http://www.sina.com.cn ）看，2006年2说25日北京举办的“物权法与中国社会主义和谐社会建设理论”研讨会对同一问题好像没有不同意见。我想，如果有人发表点不同看法，会议的共识可能会更可信些。
[6]如国有企业的“股份制改造”、“国退民进”，造成国有企业资产流失，以及许多工人被强行下岗、“买断工龄”，基本生活来源没保障等情况，确实不容忽视。
[7]造成这些问题的原因很复杂，责任也是多方面的，把这些问题与《物权法（草案）》相联系，虽不能说一点道理都没有，但显然根据不充分。中共十三大政治报告：《沿着有中国特色的社会主义道路前进》，人民出版社1987年单行本。
[8]因本专题及时推出的需要，以及考虑到马克思这方面的学说比较为人所知，恕我不做繁琐引证。
[9]如1923年生效的《苏俄民法典》第22条、60条、68条及其附则99条、101条等条文就就分别从客体的广泛性、要求返还的条件的优越性、取得所有权的优先性和受偿顺序的优先性等方面给予了国家财产以特殊保护。见萧榕等主编：《世界著名法典选编》（民法卷），中国民主法制出版社1998年版，第1016页～1053页。
[10]1936年《苏联宪法》第4、第9条，1977年《苏联宪法》第10条。资料来源：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版。
[11]王利明著：《国家所有权研究》，中国人民大学出版社1991年版，第316页。
[12]《中国大百科全书》，中国大百科全书出版社1984年版，第52页。
[13]范忠信：《亲情伦理是和谐社会的第一纽带》，《法学》2005年第6期。
[14]中国《刑法》第91条。
[15]中国《刑法》第272条，第384条，1999年12月25日《刑法修正案》。
[16]中国《刑法》第271条。
[17]中国《刑法》第382、383条。
[18]中国《刑法》第162～169条。
[19]梁彗星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第96页。
[20]梁彗星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第97页。
[21]王利明：《试论物权法的平等保护原则》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=24963 。
[22],人大法律委员会就物权法草案的五个问题作说明》，http://www.chinanews.com.cn//news/2005/2005-10-22,
[23],物权法草案有三个问题仍要深入研究》，http://www.chinanews.ocm.cn//news/2005/2005-10-27,
[24]出处同前引王利明文章。
[25] Laurence Tribe，American Constitutional Law,volume 1,third edition,F oundation Press,2000,New York,p.31;pp.85～89.
[26] Jethro K,Liberman,A Practicail Ccompanion to the Constitution:How the Supreme Court Has Ruled from Abortion to Zoning,Random House,University of Can ifornia Press,1992,pp.9～13.
[27] John H.Garvey and others,Modern Constitutional Theory:A Reader,fifth e dition,West a Thomson business,2004,pp.91～92,p.101,pp.110～111.
[28]吴庚著：《宪法的解释与适用》台湾三民书局2003年修订本，第492～499页。
[29]原意解释（Originalism）可进一步分为严格原意解释和宽松原意解释两种。
[30]考虑到意图解释（Interpretations from Intent）和目的解释（Interpretation s from Purpose）都是主张通过探寻制宪者的本意和目的并以此为依据解释宪法有关部分的方法，实为原意解释的具体运用形式，故本文将它们与原意解释合并为一类。
[31] Keith E.Wittington,Constitutional Interpretation:Textual Meaning,Origi nal Intent,and Judicial Review,University Press of Kansas,1999,p.35.
[32]指汉密尔顿等所著《联邦党人文集》，商务印书馆1980年中文版。
[33]彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》（1982年11月26日在第五届全国人大第五次会议上）第二部分。于友民、乔晓阳主编：《中华人民共和国现行法律及立法文件》（上册），中国民主法制出版社2002年版，第27、28页。
[34]历史解释（Interpretations from History）与原意解释（Oringinalism）有不少相似处，但侧重点仍有不同，将两者相互区别开来较好。
[35]指Textualism,Interpretations from Logic；另外，词语含义上下文解释（Int erpretations from Context）主要指用考察宪法典全文以确定有争议具体词语的确切含义的方法，清楚单纯语义解释(Interpretations from Plain Meaning)主要的特点是“不管制宪者当初的意图如何，如果某个宪法用语有一清楚单纯的意思，法院通常就采纳那个意思”。参见前引Jethro K,Liberman书第11页。这两种解释方法的特点大体上可以被文本解释方法所包容，故本文将它们合并为一项。
[36]宪法典结构解释（Interpretations from Structure）是指根据宪法典的章节安排顺序来说明某种宪法原则、原理或某些条款和词语的含义的一种方法。
[37] Laurence Tribe,American Constitutional Law,volume 1,third edition,Fo undation Press,2000,New York,pp.78～85.
[38] Laurence Tribe,American Constitutional Law,volume 1,third edition,Fo undation Press,2000,New York,pp.71～78.
[39]必要和演进解释法，是本文作者概括必要及经验解释法(Interpretations from Necessi ty and Experience)和演进或进化解释法(Evolutionary Theories)的特点后再造的一个提法。请分别参见前引Jethro K,Liberman,A Practicail Ccompanion to the Constitution,How the Supreme Court Has Ruled from Abortion to Zoning P.12; John H.Garvey an d others,Modern Constitutional Theory:A Reader,P157.
[40] Documments of American Constitutional and Legal History,edited by Melv in I,Urofsky,Oxford University Press,Inc.p.602;252,U.S.416(1920).
[41]参见）1971年7月16日法国宪法委员会的Décision n°71～44 DC du 16 juill et 1971（1971年第71～44号裁决），这是对一部涉及公民结社自由的法律进行合宪性审查后所做的裁决。
[42]在Brown v.Board of Education一案中，美国联邦最高法院通过重新解释关于平等保护的宪法第14修正案，判决公立学校实行强制隔离违宪，从而否定了最高法院自己在1896年的Plessy v.Ferguson案中确立的“隔离但平等”原则。资料来源：347U.S.483(1954),163U.S.537(1896)。
[43],民法学者力挺物权法草案质疑北大教授公开信》，http://www.sina.com.cn,20 06年02月28日。
[44]这不是我采用实用主义态度临时提出的论点。早在多年前我就论证过，“宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法的内容”；“例如，我国《民法通则》第1条开宗明义说明该通则是‘根据宪法’制定的，这实际上是说，宪法包含《民法通则》这部私法文件赖以生根的根本原则。”见童之伟著：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，序言第18页，正文和注释。
[45]没有哪种划分没有局限性，只有局限性大小之分。现有公法、私法划分的最大局限性，就是没有将根本法单独作为一个类别与二者并列。
[46]美浓部达吉著：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，自序第1页。
[47]美浓部达吉著：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第10～18页。
[48] Larry Alexander,The Public/private Dsstinction and Constitutional Limi ts on Private Power,Constitutional Commentary,Summer 1993,Volume 10,p.361,p.377.
[49] （1824）9 Wheat.（22 U.S.）1，6 L.Ed.23.
[50] （1968）392 U.S.409，88 S.Ct.2186,20 L.Ed.2d 1189.
[51] （1997）520 U.S.681,117 S.Ct.1636,137 L,Ed.2d 945.
[52],西德联邦宪法法院裁判选辑》，台湾《司法周刊》杂志社1990年10月印行，第1辑。
[53]姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第826页。
[54]参见童之伟：《“良性违宪”不宜肯定》，《法学研究》1996年第6期；《宪法实施灵活性的底线》，《法学》1997年第5期。
[55]在中国法学的传统上，私权与公权的提法含义非常混乱，历史上人们通常把个人的某些权利如选举、集会、游行示威、请愿以至言论等宪法权利算作公权，本文所称之的私权利实际上指一国全部法定之“权”中属于公民等社会个体的部分，即权利；本文所称之的公权力实际上指一国全部法定之“权”即法权中属于公共机关（一般指国家机关）的部分，即权力。
[56]指权利/权力，权利/权利（一种权利与另一种权利），权力/权力（一种权力与另一种权力）三对比例关系在两个层次的平衡。
[57]全国政协李永海委员在接受记者采访时用数字说话：“2003年，在中国拥有超过100万美元金融资产的人有236万。这些人占有的财富已经超过了9690亿美元。而2003年中国的GDP是14万亿美元。这是个惊人的数字。这是《2004年度全球财富报告》上的统计。这个报告的统计不见得非常准确，但贫富差距拉大、中国已成为当今世界上财富向少数人手中集中最快的地区之一，却是不争的事实。见《委员称我国成为财富向少数人集中最快国家之一》，http://www.sina.com.cn 2006年03月08日。
[58]国际在线报道：俄罗斯的亿万富翁的人数仅次于美国和德国，并且他们的资产总和相当于俄罗斯国内生产总值的1/4强，远远超过了美国亿万富豪资产占本国国内生产总值6%的比例。俄罗斯富豪的资产膨胀速度就像吹气泡。据《福布斯》杂志俄文版公布的2004年俄罗斯百富名人榜，尤科斯石油公司前总裁霍多尔科夫斯基以152亿美元个人资产居榜单，阿布拉莫维奇紧随其后，其个人资产已达125亿美元。http://gb.chinabroadcast.cn/2201/2004/05/19/561@164818.htm 。
[59]据强晓云《福布斯“开出”黑名单，俄罗斯富豪多值得深思》一文介绍，今天俄罗斯新的经济精英主要由三部分人组成：第一，旧的党和国家特权阶层；第二，以地下黑市经济为基础的新精英层；第三，与官僚机构有着特殊关系的新兴的特权阶层。这几部分人或者通过特权将原国有资产转为己有，或者利用特权或采取种种非法手段从事进出口贸易和各种投机买卖等。http://news.zqzn.com/renwu/1/2005-08-27/9927.html 。
[60]早就有人把我国国有资产流失的表现形式概括为5种：1.改制不规范造成国有资产流失；2.非法捐赠造成国有资产流失；3.分配不合理造成国有资产流失；4.随意担保造成国有资产流失；5.企业管理混乱造成国有资产流失。《中国经济快讯周刊》(2001年第38期) http://www.people.com.cn/GB/paper1631/4395/498792.html 。
[61]练洪洋《比物权法流产更可怕的是又整天纠缠姓社姓资》，http://finance.sina.com.cn,2006年02月10日。
[62] 1789年法国《人和公民权利宣言》第17条说的是“财产是神圣不可侵犯的权利”，并未直接提到“私有财产”。见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第894页。
[63]马克思：《资本论》第1卷，人民出版社1975年版，第262页。
