外国行政法学教学大纲
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第一编 法国行政法
第一章 概述
第一节 行政法的概念
法国是大陆法系的代表，其国内法分为公法和私法两大类。由于行政法是规范国家行政机关之间、国家行政机关与公民、法人间公权的法，所以，行政法被划为公法之列。法国的大部分行政法著作认为行政法是调整国家行政活动的国内公法。
理解法国行政法应注意两点：
第一， 行政法所调整的行政活动，是政府的活动，是国家行政管理行为。
第二， 法国行政法是国内公法。
法国适用行政法的不同的标准
（一）公共权力说。在19世纪绝大部分时间里，行政法院以公共权力作为适用行政法的标准。即理论界认为行政机关活动可以分为两类：一是行使公共权力的行为，称为权力行为，如行政机关采取命令的行为等，凡是行政机关实施的这些行为，适用行政法，由行政法院管辖。除此之外均不适用行政法，不由行政法院管辖。
（二）公务学说。自19世纪末期至20世纪初期，法国行政法院在一系列判决中，逐步抛弃公共权力标准，而改为公务标准。凡是行政机关直接以满足公共利益为目的的活动属公务活动，适用行政法；行政机关的财产管理活动等则属于非公务活动，适用私法。
（三）多元标准说。随着行政管理职能的日益扩大，传统的公共权力说和公务说虽能说明一部分行政活动，但难以说明整个行政活动。于是在行政法学理论上出现了多元标准说，即不象过去那样以一个基本观念为唯一标准，标准多元化。主要有：公共利益说，新公共权力说，等等。
第二节 行政法的基本特征
法国行政法的基本特征有：
(一)具有独立的行政法院系统。这是法国行政法的一个重要特征。法国有两套独立的法院系统：行政法院和普通法院。前者受理行政案件；后者受理刑事、民事案件。它们之间的管辖争议由权限争议法庭裁决。
（二）行政法自成独立的法律体系。法国行政法属于公法，以.适用专门的行政法的原则，一般法（私法）行为例外。
（三）适用判例法。法国是一个成文法国家，但这一特点不适用行政法，行政判例在法国行政法中占有重要地位。
（四）没有形成完整统一的法典。由于行政法调整的领域十分广泛，每一类行政事务都很复杂，加之行政活动的灵活性，多变性。异常，很难制定异步统一的行政法典。其他国家的行政法也如此。
第三节 行政法的渊源
法国行政法的渊源为：
（一）宪法。宪法在行政法的一切法律渊源中具有最高的法律效力。
（二）行政法律。这是指法国国会通过的有关行政管理的规范性文件又立法机关制定，其法律效力低于宪法。
（三）条例。这是指法国总统和总理用其职权范围内指定和颁布的具有普遍约束力的命令，以及其他行政机关制定和颁布的既有普遍约束力的规定。其法律效力低于法律，也低于判例和国际条约。
（四）行政判例。它是行政法院法官在审判实践中通过解释法律而确立的一些基本制度、基本概念和基本原则等。其法律效力低于法律，高于条例，实际起到了补充法律的作用。
（五）国际条约。凡和行政管理有关的国际条约和协定，经过法定程序批准或通过，就具有普遍约束力，成为行政法的渊源。
第四节 行政法的产生和发展
法国行法的产生和行政法院的形成密不可分，法国资产阶级时期，行政权和司法权严格分离，应当时司法权的行使者多为旧制度特权阶级的维护者，因此纠正行政权行使中的违法问题，不能寄希望于这种保守的司法权，于是诞生了国家参事院（行政法院的前身）。经过一系列历史变迁，法国终于形成了专门审理行政案件的独立的行政系统。这种组织上属于行政部门，但以处理行政争议为已任并位居最终裁判者的行政法院体制，成为现代行政法的标志，它适用一套专门的规定，正是这个意义上法国一向被称为行政法的母国，在法国行政法产生和发展的同时，法国的行政法学也得到了产生和发展。
本章思考题：1、法国行政法的基本特征是什么？
2、法国行政法的渊源是什么？
3、简述法国行政法的发展过程？
4、中法行政法渊源相比较，相同点和不同点各是什么？
5、法国是一个成文法国家，为什么行政法判例在法国行政法中占据重要地位？
第二章 行政主体
第一节 行政主体的概念与范围
概念。行政主体是指行使国家行政职权，并承担行政义务，在法律上能够享受权利和承担义务的组织，在法国，行政主体是公法人。
行政主体的特征：一是行使国家行政权、管理公共事务；二是独立承担行政义务。
范围。法国的行政主体主要以下几种：一是中央国家行政机关，如总理、各部等；二是地方国家机关，如省长、市长等；三是以实施公务为目的公共法人。
第二节 中央行政机关
法国的中央行政机关包括总统、总理和各部。
（一）总统。法国总统是国家首脑，对外代表国家。由全体国民普选产生。总统主要行政职权有：（1）签署部长会议决定的法令和命令权；（2）人事任免权；（3）采取紧急措施权等。总统行使职权的办事机关是总统府。
（一） 总理。法国总理为政府首脑，由总统任命，总理和部长合称政府。总理的权力主要有：掌握
行政机构和武装力量确保法律的执行，行使制定条例的权力任命公职和其他人员，召集部际会议监督预算编制。
辅助总理行使制权的机关是法国总理府。此外，还有附属于总理府的专业行政机关，如国家行政学院等。
（二） 部和部长。部是法国中央政府的各职能机构，每一个部负责某一方面或某几个领域的全国性
行政事务。部的数目没有法律限制，由政府自主决定，法国在部的设立上主要考虑两个原则：一是行政合同的协调性；二是着重部的专门性质，但这并不绝对。它往往受政治因素影响。
部长是部的最高行政长官，法国部长的称谓有：一是国务部长；二是称部长；三是称部长级代有；四是称国务秘书，他们的法律地位相同，但在政治上不完全一样，从前到后政治地位依次降低
法国部长的权限：人事任免管理及指挥；权对主管公务的决定权；对公务法人的监督权。
法国各部的内部机构不尽一致有差别。
第三节 地方行政机关
省和省长。省政府是法国最高的地方行政机关，省长是中央政府在省内的代表，由内政部长和总理提名，经部长会议决议后由总统任命，省长的主要职权：（1）作为国家在省内的代表；（2）作为中央政府在省内的代表；（3）行使本省内的一般行政管理职权；（4）指挥中央各部在省内的分支机构；（5）执行国家在省内的经济计划等事务。省长的职权范围要受一定限制：有的机构如行政审判机构，审计机构等均不受省长管辖；有的机构如税收机构、教育机构等一部分的或完全的不受省长的指挥。
省政府是省长执行职务的组织，在省长的指挥下行动。
大区行政长官。法国本土分二十二个大区，每个大区包含几个省。大区行政长官由首府所在地的省长兼任，同省长地位相同而不是省长的上级机关。职权和省长基本相同，但没有省长广泛，大区首府所在地省政府又是大区政府，另设一个大区秘书长管理大区行政事务。
市镇行政机关。市镇是法国最基层的领土单位，目前全国有三万多个
市长和市长助理，市长是市镇地方团体的执政机关，同时又是国家在市镇的代表，市长助理是市长的高级辅助人员，行使市长所委托的职权，市长和市长助理由市议会在市议员中选举产生。任期和市议会相同。市长的职权有，市长作为国家代表时由行政方面或司法方面的职权；而市长作为市政地方团体的执行机关时，其职权为：一是专属一种市长的职务，如行政警察权，二是市长和市议会共同执行的职务，这是市长执行市议会所委托的职务，
第四节 公务法人
公务法人的概念和发展。
（一）概念：公务法人是与公务为基础的分权形式是对中央集权的一种限制，法律规定某种公务脱离一般行政组织，具有独立的管理机构和法律人格，能够享受权利，承担义务的公共组织。
公务法人概念所包含的要点：其一，公务法人首先是一个法人；其二，公务法人必须有实施公务的职责；其三，公务法人是公法人不是私公益法人。
（二）发展。公务法人的存在主要在于公务法人的特点是其管理机构具有一定独立性，法国传统的公务法人是行政公务法人，二战以后有了新发展，先后出现了从事经济公务的法人。公务法人的组织。公务法人因从事公务的性质不同而其组织也不一样，但有共同点，比如，该创立公务的公务法人是立法机关的权限；都受专门性质权限限制，只能从事一种或几种相关联的公务等等。公务法人必须接受法律所规定的监督。
本章思考题：
1、法国行政主体的主体的主要分类有几种？、
2、法国中央行政机关的组成包括哪些？
3、法国总统和总理的职权各有哪些？
4、市长的职权有哪些？
5、简述法国的公务法人组织？
第三章 公务员制度
第一节 公务员制度的概念和特点
一、法国公务员的范围。在法国公务员是指通过任命以全部时间正式担任中央政府及其派出机构和和所属公务法人的各行政机关中某一永久性职位并具有正式职称的人。
在法国，非公务员的公职人员是指：1、实习人员。通过竞争考试或审查及格后正在试用期间的人员；2、无正式职称的辅助人员；3、部长办公厅人员。这些是部长的亲信或部属与部长共进退，根据合同任用的人员，在法国行政机关根据合同规定任用的行政人员不是公务员；5、临时人员。在合同外临时录用会随时辞退的公职人员
二、法国公务员制度的概念和特征
1、在法国，判断是否是公务员的标准。第一，从公务员资格的取得看，必须是由行政机关任命的；第二，从取得的职位看，必须是永久性的职位即具有常位性；第三，从在机关的地位看，公务员必须是在行政机关中有正式职称的在编范围内的人。
2、法国公务制度是由该国法律确定的有关公务人员的考试制度、考核竞升、培训调动、奖惩福剥、解职退休及其管理机构等各项法律制度的总称。
3、法国公务员制度的特点：1、公开平等竞争，择优录用；2、科学分类和常任制；3、有统一的公务员管理机构；4、法国公务员和政府之间的关系属于法定地位关系。
第二节 公务员的权利和义务
一、公务员的权利：1、信仰自由和言论自由权；2、结社自由权；3、罢工自由权；4、身份保障权；5、工作条件权和物质保障权。
二、公务员的义务：分为特别义务和一般义务，特别义务适用于各种不同的公务员，由各类公务员特别化规定，一般义务适用于所有公务员，这些义务有：1、执行职务的义务；2、政治中立的义务；3、听从领导、服务命令的义务；4、保守秘密的义务。
第三节 公务员职位分类和管理机构
一、公务员职位分类
目前世界各国对公务员进行分类的方法大致有两种类型，一是职位分类，又称职务分类；二是品位分类。法国在二战以前采用品位分类法，现在是以职位分类为基础。
1、职类：职类是根据公务员的文化和技术所应达到的资格而确定的分类。
2、职系：是根据公务的性质不同而进行的分类。
3、职称：在同一职系内，根据工作的繁简、难易、责任大小等因素，来确定公务员是否有能力承担此项工作称号。
4、职级、职阶：职级和职阶的目的在于对同一职称的公务员在薪金上规定一个幅度和等级，以便公务员服务的难简来增加薪金
5、职位：是公务员实施公务的岗位，由预算的拔款加以维持，是职位分类的对象。
二、公务员管理机构
法国公务员管理机构，根据性质分为两类，一类是直接行使行政管理职权的机构；二是起咨询作用的机构。
1、行政管理职能的机构。法国公务员管理的最主要的机构是1945年成立了行政和公务员管理总署。主要职能是监督国家公务员总法规的执行情况，解释总法规或提出修改建议，决定选拔公务员的一般规则及公务员培训的实施等。
2、行使咨询职能的机构。法国公务员管理主要咨询机构有：国家公务员最高委员会，地方公务员最高委员会，混委员会等。国家公务员最高委员会，由数目相同的行政方面和公务员代表组成，以总理为主席，其职能是讨论同国家公务员有关的任何普通性问题。接受公务员不服纪律处分等的申诉，该委员会只具有咨询性质，不能拘束于行政机关。地方公务员最高委员会，由地方政府代表和地方公务员公会代表组成。其职能与国家公务员最高委员会相似。混合委员会，是由上诉两个委员会的代表共同组成，其职能是就国家和地方公务员的普通性问题提出意见。
第四节 公务员的主要管理制度
一、公务员的考试录用制度
公务员考试录用制度也就是公务员的资格取得制度。目前，世界各国取得公务员资格的主要方式有：一是考任制取得；二是聘任制取得。前者是指应试者必须通过公开的竞争性考试来取得公务员的资格，后者是指政府机关通过行政合同，定期聘用公务员制度，法国在公务员的录用上采取竞争考试办法，但有例外：由政府自由任命的行政长官；新成立机构最初阶段录用公务员；由公务员特别地位法规定不适用竞争考试录用的C职类和D职类公务员，以及需要特别支持技术公务员等。
录用公务员的一般条件：（1）必须是本国国民；（2）享有公民权；（3）必须有和公务员职位相称的品德；（4）身体健康；（5）已经成长。
法国公务员分A、B、C、D四大职类，A职类公务员的考试，由国家行政学院负责，B、C、D职类由各部组织临时委员会负责，地方政府公务员的录用考试，80年代后，由新设立的地方公务员管理中心统一举行。通过考试，而被录用的人员并不能马上取得公务员资格，必须通过一个实习阶段，根据实习成绩，决定是否正式任命。
二、考核晋升制度
1、考核制度：法国公务员的考核叫鉴定，由各行政机关首长进行考核，考核的主要内容，按A、B、C、D各职类分别规定。从考虑核方法上看，法国以分数档次来衡量。
2、晋升制度：法国公务员的晋升分为两为，一是职级晋升，称为升级；二是职称的晋升，称为晋职。法国公力员的升级主要采用按年资晋升方式，晋职主要采取由行政首长选择的晋升方式，但行政首长只能在事先编制的名单上选择晋职的公务员。
三、纪律处分制度：公务员的纪律处分是对公务员违反所应当遵守的义务，给予的制裁。主要有：1、警告和训诫；2、从晋升表上除名、降级、给予不超过15天的停职、调职；3、降职、停六个月至两年；4、勒令退休、撤职。
公务员不服行政机关的纪律处分决定，所通过行政上和司法审判上两条渠道进行分诉，包括行政上的申诉渠道和司法上的申诉渠道。
四、辞职，辞退和退休制度
1、辞职：是由公务员要求申请辞去所在职务的行为。
2、辞退：是指行政机关依据法定程序和条件，单方面决定公务员退出其公务员职务的管理措施。
3、退休：是指公务员因达到法定离职年龄或者因其他原因而退出公务员职位的行为。
第五节 公务员的工资福利制度
一、公务员的工资制度。
法国公务员的工资采用指数工资制。即指工资表中不规定公务的实际工资数额，而是规定一个工资指数，每一指数的价值即基数，每年由政府根据物价和生活费的情况决定。因此，法国公务员的工资为工资指数乘以工资基数。
二、津贴、补贴制度。法国公务员的津贴和补贴较多。主要有：1、房租补贴，2、家庭负担补助。3、、危险工作和艰苦工作条件补助4、加班补助和超额补助5、社会安全保障津贴
三、休假制度
1、年度休假。适用于正常上班、领取工资的公务员。短的3周，长的为6周。
2、病假。最长的可达3年之久。短期的照发工资。中期的发一部分工资。
3、产假和抚育假。产假是女公务员生小孩后的休假。抚育假是产假后的假期，最长假期为3年，在此期间，公务员不领工资，不计算工龄。
4、特别假。工会干部经过允许，有12天的工会训练假。25 岁以下的公务员主动要求时，每年可享受6天体育干部训练假。
四、退休制度
法国行政机关一般公务员领取退休金的条件：
1、 年满18周岁，具有正式职称，实际参加工作至少满15年，身体残废退休例外。
2、 在职期间每年交纳6%的退休费至少达15年
3、 由本人请求，经批准退休或由行政机关命令退休。
退休金分为三种，一为普通退休金；二为残废退休金；三为遗族退休金
本章思考题：
1、法国公务员的范围有哪些？
2、在法国，如何判断一个行政公职人员是否是公务员？
3、法国公务制度的特点是什么？
4、法国公务员有什么权利和义务？
5、简要说明法国公务员管理机构？
6、试述法国公务员的主要管理制度？
7、简述法国公务员的工资福利制度？
第四章 行政行为
第一节 行政行为的概念、特征和分类
一、行政行为的概念和特征
1、概念。在法国，比较通常的观点认为，行政行为是指行政机关用以产生行政法上后果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。
2、特征。第一、行政行为是行政机关的一种法律行为。第二，行政行为是发生行政法效果的法律行为。第三、行政行为并不仅限于行政机关的行为，还包括某些行政机关以外的行为。
二、行政行为的分类
1、单方行为、双方行为和多方行为。这是根据行政行为成立时意思表示的树木不同为标准划分的
2、抽象行政行为和具体行政行为。这是根据行政行为的有效范围为标准划分的。
3、规则行为、主观行为和条件行为。这是法国部分学者根据行政行为所产生的法律效果为标准进行的分类。。
第二节 制定普通性行政规则的行为
抽象行政行为的概念。就是行政机关依法制定具有普遍约束力的行政管理规则的行为。
一、行政条例的概念和种类
1、历史沿革。纵观法国议会和政府权限的发展变化可以看出，政府具有制定普遍性行政规则的权力，是社会发展的需要。是政府管理职能的客观要求。
2、概念，在法国，一般把具有普遍约束力的命令和规定统称为行政条例。
3、种类：1、执行性的行政条例；2、自主性的行政条例；法令性的特别行政条例；紧急性的行政条例。
二、行政条例的制定机关
1、总统。（1）总统签署法令性的特别行政条例。（2）总统签署部长会议的法令和命令。（3）总统有权制定紧急性的行政条例。
2、总理。法国中央政府的行政条理原则上都由总理制定，除非法律有特别规定应由其他机关行使，总理可以把制定行政条例的权力委托给部长。
3、部长。法国宪法规定部长的行政条例制定权，但在实践中，部长可以参与制定。
4、省长、市长和地方议会。省长和市长在其管辖区域内，可以根据法律制定行政条例。地方议会在职权范围内，可以通过决议制定条例
5、其他行政机关。在其主管的范围内，根据法律的规定和上级制定条理的授权，也可以制定条例。
6、私人团体。根据法律的授权也有制定条例的权力，但不能和法律以及上级条例抵触，也不能超过他所执行的公务范围。
三、行政条例的内容。主要是指行政条例可以规定哪些内容、必须规定哪些内容，或者不能规定哪些内容等。
一般原则是：行政机关制定行政条例属于自由裁量权，有权制定行政条例的机关可以自主决定是否行使以及如何行使。但有例外：
1、 法律和上级机关条例规定必须制定的条例。
2、 法律依据或法律规范变更时，必须废除或修订条例。
3、 当原条例所依据的事实情况发生重大变更时，行政机关必须及时修订条例。
四、行政条例的法律效力和法律后果
1、行政条例的法律效力。首先受到法律的限制，不能和法律相抵触，但自主性条例规定的是法律
以外的事项，其法律效力不由法律规定，只受宪法限制，但自主条理受法的一般原则限制；法令性特别行政条条例的法律效力相同，但它受到授权法的限制。其次，行政条例的法律效力还依其制定机关的不同而不同。
2、行政条例的法律后果.。这主要是指司法上的后果，即行政法院对条理的制定权。法国行政法院对行政条例具有管辖权。
第三节 具体行政行为
一、行政处理
1、行政处理的概念和种类。行政处理是行政机关对具体事件依法所作的。能够改变公民法律地位的具有法律执行力的决定。
它包括：（1）设定权利或赋予义务的行政处理。（2）剥夺权利或免除义务的行政处理。
2、行政处理的成立条件：（！）行政处理必须由合法成立的行政机关在其法定职权范围内作出。要注意区分权限委托与签名委托。（2）行政处理的程序合法。包括①咨询程序②对质程序③公开原则（3）行政处理必须有法定的或适当的形式。（4）法定需要说明理由的行政处理决定必须说明理由。
3、行政处理的内容和表现形式
内容：（1）作出许可、批准的决定；（2）依法作出行政惩罚性决定；（3）作出使个人、组织承担或免除义务的决定。
在法律没有特别的规定时，行政处理不需要采取特别的形式，没有一个适用于一切的行政处理的总形式。每一类行政决定通常有一个一般形式，某一个具体的行政决定可能具有特别的形式。
4、行政处理的效力、无效和变更、撤消
（1） 行政处理的效力，对于行政机关来说，自行政处理成立时开始，对法人来说，自知 时开始效力弹头止的情形：期限届满；当事人死亡；行政处理的对象消灭；报消成中 行政处理；附有 除条件的行政处理其条件成就。
（2）行政处理的无效
行政处理的无效是指行政处理不能发生法律效果的情形
行政处理无效的情形：①行政机关没有权限；②行政行为严重地违反法定的程序和形式；③行政机关 滥用权力，行政行为的目的不符合法律的规定；④行政行为在内容上和理由上违反法律行政处理无效分三种情况：绝对无效：相对无效；行政处理的不存在。
（3）行政处理的撤消和变更
行政处理的撤销是指行政机关取消原来的决定，被撤消的决定从其成立时丧失效力，视为自始没有发生效力。
行政处理的变更是指不撤销和废止行政处理，而只改变其内容成效力的一部分。
二、行政强制行为
当行政管理相对人不履行行政法上的法定义务时，行政机关可以依法采取某种强制，以迫使当事人履行其义务，叫做行政强制行为。
行政强制行为分类：1、直接强制行为；2、间接强制行为
对行政机关实施强制执行行为的限制：（1）强制执行的前提正确合法；（2）必须在有法律明文规定时才可实施；（3）在情况紧急时才可实施，或者虽没有紧急情况，但也没有法律规定的其他办法可采用时；（4）当事人的义务人必须有明显的不执行意思表示或明显的对抗时。
三、行政合同行为
1、行政合同的概念和特点：
行政合同是行政机关出于公共目的，和当事人间通过协商一致来确定双方的权利义务关系而制定的契约。
私法合同和行政合同的区别：
（1）行政合同的当事人中必须有一方是行政主体。
（2）行政合同的内容是直接执行义务。
（3）合同条款中规定私法以外的规则。
2、行政合同的缔结
行政合同所受的限制包括权限的限制和方式的限制
3、行政主体在行政合同履行上的特权
（1）要求当事人本人履行义务权；（2）对合同履行的指挥权（3）单方面变更合同权；（4）单方面解除合同权；（5）制裁权
四、内部行政措施
1、内部行政措施的概念
行政机关负责人对工作的指挥，对机关内部的组织和管理以及对下级公务员和机关所发布的命令和指示，称为内部行政措施。
分类：通令、指示和其他内部行政措施。
2、通令。通令又称职务训令，是指行政长官关于某一法律和条例的解释和某项公务的实施办法，根据层级指挥权所发出的命令，适用于管辖下的全体公务员和机关，具有普遍的效力。
指示。这里所指示，是指具有自由裁量权的行政机关，事先为自己及下级机关规定一个标准，作为行使自由裁量权的指导，但仍然保留根据一个条件的具体情况，决定是否运用该标准的权力。
指示的特点：（1）它是对下级行政机关行使自由裁量权的指导；（2）指示具有行政条例性质；（3）利害关系人如果认为某个决定侵害了其合法权益，不能直接起诉该行政决定所依据的指示，而只能起诉该行政决定。
3、其他内部行政措施。包括：特别的职务训令；机关内部组织和管理的规定；具有纪律处分性质的个别决定等。
本章思考题：
1、在法国，行政行为具有哪些特征？
2、在法国，行政行为可以进行哪些分类？
3、法国有哪些不同的行政条例？
4、根据法国宪法的规定，哪些机构有权制定行政条例？
5、在法国，行政处理的成立条件有哪些？
6、在法国，权限委托与签名委托的法律后果有什么不同？
7、哪些情形导致法国法律处理无效？
8、简述行政主体在行政法同上的特权？
9、试比较中国与法国的行政立法行为？
第五章 行政法制监督
第一节 议会的监督
一、议会对政府的监督方式主要有：
审议预算案，进行财政监督；通过不信任案；议员对部长和总理就行政问题提出询问，由政府答复；组织调查委员会等，就某一事件调查。即财政监督、不信任案、质询权、调查委员会方式等。
第二节 调解专员
一、调解专员的地位。法国的调解专员制度设立于1973年设立，是行政机关以外的第三者，它的决定不具备执行力，由部长会议通过，总统任命，任期6年。
二、调解专员的职务范围。调节专员的职务范围很广泛，可受理当事人对国家机关、地方团体行政机关、公务法人的机关，以及负有执行公物任务的私人机构的各种申诉案件。
三、申诉的手续。申诉案件必须先进行行政救济，然后通过国会议员转交于调解专员。
四、调解专员的权力：1、调查权 2、调解权 3、建议权 4、报告权 5、命令权 6、追诉权
第三节 行政机关的自我监督
一、行政机关自我监督的意义。它既是行政机关自我改正违法或不当行政行为的重要途径，也是行政管理相对人需寻求行政机关救济的重要方法。
二、行政机关本机关的自身监督。是指当事人向行使行政行为的原行政机关提出申诉，请求撤消或变更原行政行为的活动。
三、 级行政机关的监督。又称为层级监督，是指当事人向作出某行政决定的上级行政机关申请救济的活动。
四、 行政自我监管程序与行政诉讼的关系。卡多判决以前，行政自我监督是行政诉讼的必经程序。卡多判决以后，不再实行行政自我监督是行政诉讼的必经程序。
本章思考题：
1、简述议会对政府的主要监督方式？
2、调解专员的职务范围有哪些？
3、调解专员的权力有那些？
4、在法国，行政机关如何进行自我监督。
第六章 行政诉讼
第一节 行政诉讼的概念和特征
一、法国的行政诉讼是指行政法院根据当事人的申请，对行政活动的合法性进行审查的一种制度。
二、法国行政诉讼制度的特点：
第一，法国的行政诉讼案件，由独立于普通法院之外的行政法院负责审理。
第二，行政审判适用独立的法律规则。
第三，行政法院是对行政机关的全部行政活动的合法性进行审查，而不仅是对行政机关具体行政行为的审查。
第二节 行政诉讼的产生与发展
一、行政法官时期。这一时期为1790年到1799年。在这段时期，禁止普通法院受理行政案件。公民对行政机关违法行为的申诉，只能向上级机关提出，由行政人员受理。国家元首有作后的决定权。
二、保留审判权时期。这一时期从1799年到1872年。1799年国家成立了国家参事院，作为国家元首的咨询机关，同时受理行政案件。，但参事院只能审理案件，无权判决，判决权归国家元首。
三、委任审判权时期。1872年5月24日通过法律，恢复了国家参事院，并赋予它委任立法权。但行政法院仍然没有完全的立法权，一般行政案件，除法律另有规定的外，必须先有部长裁决，才能向行政法院起诉。称为“部长法官制”
四、独立行使审判权时期。这一时期是以卡多案件为标志的。从这开始，取消了部长法官制，当事人不服服行政机关的决定，可以直接向行政法院起诉。这标志着法国行政审判制度的完成。
第三节 行政诉讼的主管
所谓行政诉讼主管，就是指行政诉讼的范围，亦即行政审判的范围。
一、权限争议法庭
1、权限争议法庭的产生：为了解决普遍法院和行政法院主管的争议而成立。
2、权限争议法庭的组织和活动。
权限争议法庭具有仲裁法庭的性质，由9名正式法官组成，任期3年
法庭的活动程序，不受民事诉讼程序的约束
权限争议法庭只判决具体案件的管辖权，但影响都超过一个具体案件。
3、权限争议法庭的职权
一是解决两个系统法院之间的权限争议，二是解决两个系统法院之间的判决冲突。
（1）积极争议 （2）消极争议
（3）解决权限争议的移送程序
二、政审判的范围
判断标准：公务；公共权力；法律关系的性质和法律规则的性质
三、关于行政审判范围的一些特殊规定
受筇地政法院管辖的有：1、关于某些私人行为；2、议会中的行政管理行为
不受行政法院管辖的有：1、政治行为； 2、司法审判保留事项
第四节 行政审判组织
一、概述
按其管辖争议范围的不同，可以分为专门行政法院和普通行政法院。
行政法院的特点：其一是行政法院具有司法性，是审判机关；其二是行政法院隶属于行政系统，而不是隶属于司法系统。
普通行政法院有：最高行政法院、上诉行政法院、地方行政法庭、行政争议庭
二、最高行政法院
1、最高行政法院的人员组成
2、正式成员按其职位高低和责任大小，由低到高排列如下：
①二级助理办案员；②一级助理办案员；③查案官；④普通职最高行政法官；⑤各组组长和副组长；⑥最高行政法院副院长；⑦院长，由政府总理担任。
3、临时人员：①特别职最高行政法官；②政府特派员；③部长
2、最高行政法院的内部结构
分为三部分，一为行政组，二为诉讼组，三为报告和研究组
3、最高行政法院的职权：包括四方面：
咨询职能、审判职能、裁决行政法院系统内部的管辖权和指导下级行政法院的工作。
三、上诉行政法院
设立依据：1987年12月31日的行政诉讼改革法
职权：受理地方行政法庭的上诉案件
四、地方行政法庭和行政争议庭
行政法庭的成员分为：二级行政法官、一级行政法官、特级行政法官、行政法庭庭长、行政法庭特级庭长、巴黎行政法庭到庭长、巴黎行政法庭庭长。
职能：审理行政案件，此外还有咨询职能。
第五节 行政诉讼程序
一 、行政诉讼程序的概念和特点：
1、概念：行政诉讼程序就是行政法院审理行政争议案件的程序。
2、特点：（1）、采用究问式程序； (2)、行政诉讼案件大部分采取书面审理； (3)、行政诉讼具有秘密性； (4)、行政诉讼实行会议制； (5)、政府专员参加审理工作。
二、行政诉讼的管辖权
1、地方行政法庭和行政争议庭的管辖权
地方行政法庭原则上对其管辖区域内行政机关的决定和行政合同的诉讼有管辖权。
行政争议庭对其管辖区域内的地方行政诉讼案件有一般的管辖权，对于国家行政诉讼案件只有法律规定的特定管辖权，其一般管辖权归最高行政法院。地方行政法庭地域管辖，有以下特殊规则：
（1）、关于不动产的诉讼，（2）、关于行政合同诉讼，（3）行政机关侵权行为的赔偿诉讼，（4）关于公务员个人地位的诉讼，（5）关于和一定身份有关的诉讼，（6）关于职业立法的诉讼，（7）关于具有公法地位的职业团体选举诉讼。
2、上诉行政法院的管辖权
管辖范围：不服本上诉行政法院所辖的地方行政法庭判决的案件，但并非全部。有三种例外：：（1）关于制定行政条例的上诉案件；（2）关于市镇议会及省议会选举的诉讼；（3）关于解释及审查行政决定的意义及合法性的上诉案件。这三其案件可直接向最高行政法院起诉。
3、最高行政法院的管辖权
最高行政法院管辖的案件有：
（1）最高竽政法院作为行政案件的第一审法院，只受理特别重大的案件，或者情况特殊的案件。
（2）最高行政法院作为上诉审法院，管辖不服地方行政法庭的判决，但又不属于上诉行政法院管辖的上诉审案件。
三、第一审程序
第一审程序：1、起诉；2、预审；3、审理阶段；4、评议与判决
起诉的一般条件有：
（1）必须有明确的诉讼标的；（2）有明确的被告和具体的诉讼请求
（3）必须在法定期间起诉；（4）必须以书面形式起诉
四、上诉审程序
法国的行政诉讼实行两审终审制
上诉审程序是指当事人不有第一审法院的判决，在法定期间内，请求上级法院对原判决的事实和法律问题重新审理，撤消和变更原判决的程序。
上诉的主要条件是：1、具有适当资格的当事人；2、在法定期限内提出上诉；3、上诉的请求不能超过原审判决的范围。
上诉审的主要程序，在没有法律特别规定时，和第一审程序基本相同，只是在是否预审上略有不同。
此外，除了第一审程序和上诉审程序外，还有复核程序和申诉程序。
第六节 行政诉讼的主要类型
按法官在处理案件的权力的 由大到小：依次划分为四类：
一是完全管辖权之诉，二是撤销之诉，三是解释行政决定的意义及审查其合法性之诉；四是处罚之诉。
一、完全管辖权之诉
1、概念和特点：
概念：是指法官可以行使全部审判权力的诉讼
特点：当事人通过诉讼主张某种权利，法官必须决定案件的实质，可就法律问题和事实问题进行全面审理，有全部的审判权力。
2、诉讼程序
除了行政诉讼的一般程序之外，还有以下几点：
（1）行政决定前置原则；
（2）起诉期间，此类诉讼的起诉期间根据当事人是否已向行政机关请求救济而不同。
（3）诉讼代理人，提起完全管辖权之诉，除法律另有规定外，必须由律师代理，否则法院不受理。
3、两种典型的主要管辖权之诉
（1）行政主体的行政赔偿责任诉讼
行政主体的行政赔偿责任是推行行政主体在执行行政职务时，对当事人造成损害所负的赔偿责任。
①行政主体赔偿责任的特点及成立要件
特点：行政赔偿由行政判例的原则规定，由行政法院管辖；行政赔偿采取客观责任原则；行政赔偿的方法仅限于金钱赔偿。
成立要件：一是损害事实的客观存在；二是损害的发生和行政主体的行为或物体有客观上的因果关系；三是引起损害的事实必须具备某种法律性质。
②赔偿金额的计算。
原则为：法院应以当事人请求赔偿的数额为最高限；赔偿金额应是实际发生的全部损失；受害人应证明其损失的范围；行政主体从受害人请求赔偿之日起，支付利息；行政法院因技术困难不能确定赔偿金额时，可判决受害人和行政主体协商，确定赔偿金额。
③行政赔偿责任的承担
划分行政机关的赔偿责任与公务员的赔偿责任的办法：区分在所引起的损害事实，哪些应内公务员负责的哪些应内行政机关负责
公务员本人过错的三种情况：一是公务员在执行职务以外或与执行职务无关的过错；二是公务员故意的行为；三是重过错。
公务员本人的过错和公务过错交织的三种情况：一是损害的发生由公务员本人过错和公务过错共同完成；二是同一个损害事实同时构成公务员本人过错和公务过错；三是损害的发生由公务员执行以外的过错所引起 ，但公务员所犯过错的手段或机会由行政机关所给予。
当两种过错并存时，可以选择向普遍法院起诉，还是向行政法院起诉，但不能同时起诉。
（2）行政合同之诉
行政合同之诉除适用行政诉讼的一般规定外，也适用有关完全管辖权之诉的特殊程序规定。
二、越权之诉。越权之诉是撤销之诉的一种，并且是最主要的撤销之诉。
1、概念和特点
概念：撤销之诉是当事人请求法官撤销一个损害他的利益的违法行政决定，法官的权力必限于审查行政决定是否合法，并作出是否撤销该行政决定的判决。
越权之诉是指当事人认为其合法权益因行政机关的单方面行政决定而受到侵害，依法诉请行政法院审查并撤销该行政决定的诉讼活动。
特点：（1）当事人只能针对行政机关的单方面行政决定提出起诉。
（2）越权之诉是一种一般诉讼手段，只有没有法律明文限制，当事人就可提起法该诉讼；
（3）在越权之诉中，当事人只能请求行政法院撤销行政决定，而不能请求法院变更该行政决定，也不能提出赔偿要求。
2、越权之诉和主要管辖权之诉的主区区别：
（1）当事人的诉讼请求不同；（2）诉讼的手段不同；（3）诉讼的程序不同；（4）法官的权力不同；（5）判决所涉及的范围不同。
3、提起越权之诉案件：
（1）能够提起该诉的行政决定，限于法国行政机关对于行政审判权限范围的事项所作出的决定。
（2）起诉人必须和所起诉的行政决定有某种利益关系。
（3）起诉的期限和形式。越权之诉必须按行政诉讼关于起诉时间的形成的规定，在法定的期间内，按照法定的形式提出。
（4）当没有其他平行的诉讼救济途径可供选择时才可提起越权之诉。
4、越权之诉的撤消理由：
（1）无权限；（2）形式上的违法；（3）权力滥用；（4）违反法律
5、越权之诉的审理和判决
越权之诉的特点：（1）当事人对行政决定之不服，可以选择向行政机关申请复议还是直接向法院起诉。
（2）起诉人必须就其请求事项负举证责任。
（3）在越权之诉中，第三人参加诉讼的情况很多。
判决：一般情况下，可以作出不受理，驳回起诉，撤消违法行政决定三种判决，在特定情况下，可以判决部分撤销行政决定，补充法律根据和理由，作出间接强制的决定。
三、解释之诉：
1、概解释之诉的概念、特点和种类
概念：指行政法院解释一个行政行为的意义或审查其合法性的诉讼，有时也可能是解释行政法院自己判决意义的诉讼。
特点：法官无权就某一行政叟议作出判断，而只能决定一个行政行为的意义，或审查其合法性
种类：当事人根据普通的法院的设定裁决而提起的诉讼的当事人直接向行政法院提起的诉讼。
2、根据移送裁决而提过的解释之诉
行为两类：一是审查行政行为合法性的案件。二是解释行政行为意义的案件
（1）审查行政行为的合法性之诉
审查行政行为合法性之诉造成权之诉的区别：首先，二者提起诉讼的方式不同；其二，越权之诉的提起起有时间限制，而提起移送审查之诉没有；第三，从判决权限看，前者可以撤销该行政决定，而后者只能宣告受审的行为是否合法；前者，从效力上看，越权之诉的判决具有普遍的，而后者只具有对特定的案件有约束力，具有相对性。
（2）解释行政行为的意义之诉
概念：当普通法院对具体行政行的意义遇有解释困难时，可裁决送至行政法院，由行政法院作出解释。此类诉讼适用完全管辖权诉讼程序。
3、当事人直接提起的解释之诉
概念：当事人在没有普通法院裁决移送的情况下，直接请求行政法院解释某一行政行为或行政判决的意义的诉讼。
当事人直接提起解释行政行为定意义讼的条件
（1）当事人必须和请求解释行政行为意义事件间具有某种利益关系。
（2）当事人在请求解释的行政行为的意义问题上必须存在现实的争议。部长提起诉讼不受这一限制；（3）必须符合行政诉讼的管辖权限的规定；（4）被解释的行政行为应是意义模糊的；（5）符合起诉的形式。
判决：只限于解释行政行为和行政判决的意义。效力上仍有相对性，只限于某个具体案件 。
四、处罚之诉
1、概念和特点：
概念：处罚之诉是行政法官对于违法的人，直接判决处罚的诉讼。
特点：（1）主要针对侵占或破坏某些公产的 行为，法国限于重要道路的违警处罚
（2）其主要内容是恢复被破坏的公产
（3）制裁只在法律有规定时存在，不是必不可少的因素。
2、重要道路违警处罚的意义和运用范围
意义：为了保护公共利益和公共利益不受侵犯。
适用范围：（1）侵占公产的行为；（2）损害公产的行为；（3）私人在要塞周围成机扬附道，铁路附近的建筑物；（4）法律特别规定享受重要道路违警保护的事项。
3、重要道路违警处罚的诉讼程序
（1）制作违警笔录；（2）追诉；（3）判决处罚
本章思考题：
1、法国行政诉讼制度的特点？
2、法国行政审判范围的判断标准有什么？
3、简述法国的行政审判组织？
4、法国行政审判诉讼程序的特点？
5、在法国，起诉的条件是什么？
6、法国行政诉讼的主要类型有哪些？
7、简述法国的行政法院制度？
8、法国的行政诉讼制度对我国完善行政诉讼与制度有何借鉴定义
第二编 德国行政法
第一章 德国行政法概述
第一节 德国行政法的概念和内容
1．德国行政法的概念。目前，德国学者对行政法概念的认识尚未取得一致，相对而言在德国占统治地位的是德国行政法专家沃尔夫（wolff）和巴巧夫（bachof）的观点。即行政法是有关及其行政机关之行政职能，以及与此有关的公民权利义务的法律规则之总和，它是公法的一个组成部分。
德国行政的内容极为丰富和广泛，甚至超过法国。
第二节 德国行政法的主要特点
同其他国家比较，德国行政法有四个主要特点：
（一） 公约法二元化。大国的法律体系具有大陆法系的共同特点，即有明确的公法与私法的划分；行政法属于公法的范畴；
（二） 成文法多于系于判例法。德国是哟个成文法国家，但其行政法也是成文法。这是的国行政法不同于法国行政法的一大特点；
（三） 程序实体合一化。德国的行政法，程序和实体是合一的，甚至可以说，是行政程序并吸了行政实体；
（四） （四）行政法院非行政化。就司法体制而言，德国与法国一样，都实行双轨制。但德国行政法院属于司法系统，而法国行政法院属于行政系统。
第三节 德国行政的基本原则
相对集中的看法是，德国行政法的基本原则有：合法性原则和比例原则。
合法性原则包含两项基本内容：一是法律至上；二是法律要件
比例原则相当于我国行政法上的合理性原则。
第四节 德国行政法（学）的历史发展
德国行政法最早起源于警察法，13世纪至15世纪，开始出现了人格行政（impersonal admicistration）的观念。从15世纪以来，在地方一级和帝国出现了警察法与秩序有关的法律，与此同时，行政裁决机构开始建立，1794年普鲁士普通法的出现。在专制德国和宪政德国之间架起了一根桥梁。19世纪时，在全德国范围内，以法治原则为基础的宪政国家开始建立。德国行政法院系统开始形成。1976年德国《行政程序法》的制定和实施，表明德国行政法已进入到成熟阶段。
德国行政法学的发展伴随着德国行政法的发展而发展。19世纪中叶，当代德国行政法学开始发展，梅叶尔在其著作《德国行政法》中的思想对后来德国行政法的学术研究和行政法实践产生了决定性的影响，德国当代最权威的行政法学家汉斯?丁?沃尔夫和奥?巴巧夫把德国行政法学的理论提高到一个新的水平。
本章思考题：
1、试比较德法行政专家对行政法概念的理解？
2、试论德国行政法的特点？
3、试述德国行政法的基本原则？
4、简要论述德国行政法的发展历程？
第二章 委任立法
教学目的和要求：本章探讨德国行政法的委任立法问题。委任立法制度的核心是委任立法权，本章着重对此作出了探讨，然后分别讨论了行政立法和自主立法这两种德国的委任立法，最后对此两种委任立法的司法控制进行了讨论。
第一节 委任立法权
1．概念：委任立法权是指联邦议会可以通过法律把自己的一部分立法权转交其他机关行政的权力，得到立法委任而实施这种立法权的活动。它是委任立法制度的核心。
2．特点：德国的委任立法有四个特点：
第一， 委任立法以无立法权为前提；
第二，委任立法包括行政委任和自治委任。
第二， 委任立法权由宪法总设定，由法律具体实施。
第四，委任立法权受到严格的限制
第二节 行政立法
1．概念：德国的行政立法，是指有关行政机关基于议会法律的授权而实施立法的活动。
2．德国行政立法的宪法依据：《基本法》第80条第1款。
3．对于行政立法宪法依据《基本法》第80条第1款，我们需要说明的三点：第一，可以实施委任行政立法的主体是有关行政机关即①联邦政府；②联邦部长；③各州政府
第二，上述行政机关并不能直接依据宪法实施委任行政立法，它们必须有具体法律的授权。关于行政机关进行委任立法的程序，德国没有统一的规定。
第三， 行政机关实施委任立法必须符合授权法所规定的内容，目的和范围。
4、在德国政机关进行委任立法的程序，法律没有统一的规定
第三节 自主立法
概念：自主立法系指自治组织根据议会法律委任所实施的立法。它是德国委任立法的组成部分。自主立法必须有议会法律的具体授权。
德国自主立法的法律依据是《基本法》第28条第2款
在德国，自治立法没有统一的程序
第四节 对委任立法的司法控制
委任立法要受到司法控制
司法控制的方式：一是直接审查，二是间接审查。
直接审查系指当事人认为法规和规章违反《基本法》（即违宪），便诉至宪法法院，由宪法法院直接审查其合宪性的法律制度。
这种审查的特点有：（1）是直接审查，而不是附带审查；（2）法规、规章公布就可审查，而不必等到在实施中发生纠纷才予审查。
间接审查指行政法院在审查行政案件中附带地审查委任立法是否越权。
本章思考题：
1、试论德国委任立法的特点？
2、简述德国的行政立法制度？
3、简述德国的自主立法制度？
4、德国是如何对委托立法进行控制的？
5、德国的委托立法行为与法国的抽象行政行为比较，有何异同？
6、德国委任法有何利弊？
第三章 行政行为
第一节 行政行为的概念、特征和分类
1．概念。“行政行为（verwaltungsakt）是德国行政法的一个核心概念。它渊源于法国的“acte administratif”（行政行为）概念。目前行政行为最权威的解释是：行政行为是有权机关为管理公法领域的特定事件而采取的，能够直接引外部法律后果的命令、决定和其他主权措施的总和
2．特征。
（1）德国的行政行为是具体行政行为，而不是抽象行政行为
（2）德国的行政行为是外部行政行为，而不是内部行政行为。
（3）德国的行政行为是法律行为，而不是事实行为。
3．分类。德国行政法学者从不同的角度对行政行为作了不同的分类：
（1）依据行为的内容对行政行为进行分类，有命令性行为，创设性行为和宣告性行为
（2）依据行为对相对人产生的结果不同所作的分类，有受益行为和不利行为。
（3）依据法律对行政人（Adminjstrator）的限制性所作分类，有自由裁量行为和非自由裁量行为。
第二节 行政行为的内容与形式
1．德国行政行为的内容要件：
（1）行政行为内容必须明确、肯定，所针对的主体，调整的内容及法律后果不能含糊。
（1） 行政行为内容必须包含理由。
（2） 行政行为的内容必须包括说明法律救济的手段。
2．行政主体可以不负不说明理由义务的情况：
（1）行政行为基于相对申请而作出，而且它的作为不引起第三人的损害
（2）相对人已知道该行为的有关理由
（3）行政主体实施了大量相同类型行政行为，或是借助了自动化设备实施了这种行为
（4）法律明文规定该行为理由不必说明的；
（5）行政行为是一种公平宣布的普遍命令。
3．德国行政行为的形式：口头形式和书面形式
第三节 行政行为的程序
一、德国的行政程序比较发达。行政法典化是它的一个特点。
二、行政程序包含的原则。根据德国1976 年《行政程序法》，行政程序包含以下几个原则：
（一） 简单、合乎目的原则；
（二） 回避原则；
（三） 职权调查原则；
（四） 听审原则；
（五） 当事人阅卷原则；
（六） 保密原则。
第四节 行政行为的瑕疵
行政瑕疵包括：不合法行为、不正确行为、不适当行为三种。
（一）不合法行为。
不合法行为系指行政主体违背法治的行为。
在1976年以前，在德国被归之为无效行为的行政行为是：
（1） 行为机关无权限；（2）违反法定程序；（3）滥用自由裁量权。
（2）1976年德国《行政程序法》实施后，无效行为的分类
第一类：明确和明显的无效行为（acts whick chearly and obviouly void）
第二类：不明确和不明显的无效行为。
无效的行政行为是不具有法律效力、不成功的行政行为。相对人、第三人以及行为机关本身都可主张其无效。
（二）不正确行为
不正确行政行为（erroneous acts）亦称错误行政行为，系指一种作出了的行政行为与作该行为的预期目的明显矛盾。
不正确行为的几种情况
1、打印错误；2、计算错误、3、自动化设备出差致使行政行为错误；4、某些错误的省略；5、法律认为是非实质性的同一类型的其他错误。
（三）不适当行为
不适当行为（inexpedient acts）系指不完全符合法律的目的（the object of the law）的行政行为。
不适当行为的特点：
第一，不适当行为是法律许可的行为，因此不是一种违法行为；
第二、不适当行为虽然是法律许可，但它是不合理的；
第三、不适当行为是可被救济的行为，但不是无效的。
德国学者归于行政不适当的几种行政行为：
1．需要采取比较适当的立法而未采取的行为；
2．与行政机关部门规章（the depar remental regulaion）不一致的行政行为；
3．没有很好地行政裁量权的行为
（四）对瑕疵的补救
1． 从方式上看：
2． 一是行政补救，如异议和申诉；
3． 二是司法补救，即行政诉讼。
2．从内容上看：可分为行政行为的改变、行政行为的搌作和行政行为的废除。
本章思考题：
1、德国行政行为的特征是什么？
2、德国行政行为有哪几种分类？
3、德国行政行为的内容要件有哪些？
4、在哪些情况下，行政主体可以不负说明理由的义务？
5、德国行政程序的原则是什么？
6、论述德国行政行为的瑕疵？
第四章 公法契约
第一节 合法契约的特征与类别
1．特征。
（1）从主体上看，当代的公法契约主要限于行政契约，因而总有一方主体是执行行政职务的行政机关。
（2）从内容上看，公法契约是为履行公法权利与义务而签订。
（3）从法律调整上看，合法契约除部分受私法即民法调整外，总体上是受公法即行政法调整的。
（4）从法律管辖上看，德国同法国一样，在普通法院之外，还设有行政法院。
2．类别。德国合法契约分为两大类，即协作性公法契约和从属性公法契约，协作性公法契约，相当于中国的内部行政契约，从属性契约则是相当于外部行政契约。
第二节 公法契约的效力
1．公法契约有效的条件：
（1）有关机关签订公法契约，必须有法律的授权，或者有明确的法律依据。
（2）所签订的合法契约的内容不得同法律相抵触。
（3）从形式上要求，合法契约必须采用书面形式。
2．确认合法契约无效的标准：除了上述三条件以外，确认私法契约无效的民法标准也可以作为确认公法契约无效的标准。
3．对于从属性合法契约归于无效的情况：（1）一个契约中，大部分内容无效。
（2）在契约中当事人规避法律；（3）未达到从属性契约的具体条件；
（4）合法契约的签订将损害第三人利益，应得到第三人的书面同意而未得到其
第三节 合法契约的变更与撤销
合法契约缔结以后，契约签订时所依据的事实发生了变化，导致执行该契约人不合理或不能执行，德国对此做法具有特殊性。德国法律允许变更该契约，甚至撤销该契约，从程序上讲，如遇上述情况，可以由契约双方协商变更或撤销，也可以为一方当事人向行政法院起诉。
第四节 公法契约的执行
如果针对行政相对人的契约执行，一般可由行政机关强制执行，如果是针对行政机关的契约执行，一般由当事人申请行政法院强制执行。
本章思考题：
1．简要概括公法契约的特征？
2．德国公法契约的学理分类是怎样的？
3．试论公法契约的有效和成立要件？
4．如何认定公法契约无效？
5．如何执行公法契约？
6．比较德国公法契约与中国的行政合同的异同？
第五章 行政申诉
第一节 申诉权及申诉受理机关
1．德国的行政申诉是行政相对人控告行政主体之行政行为的一种制度，其范围超越行政复议，但不包括行政诉讼。其核心是申诉权。
2．受理机关：主管机关；议会机构。任何有权就问题的实质本身批准申请的机关都是主管机关，而议会认为是接受公民申诉的主要机构。前者构成了作为“诉讼前程序：的异议审查制度，后者则是纯粹的行政申诉制度。
第二节 申诉委员会
申诉委员会就性质而言属于议会系统，专门负责处理向联邦议会提出的所有请求的诉愿。它由29名成员组成，在处理诉愿时在广泛的权利。
申诉委员会对一项诉原的处理是通过该项诉愿作出处理建议。
第三节 异议审查
在德国，行政申诉实除可通过“申诉委员会”向“议会机构”提起外，还可向行政“主管部门”提出，使构成异议审查制度。在异议审查时，异议人对行政主体所作出的行政处分不服时，可以先向原处分机关提出，请求审议，这称为之声明异议。如果原处分机关认为异议人的请求有理由，则应给予救济。否则，原处分机关就不救济。此时，该请求就可能移送直属上级机关，或者是其他有管辖的机关，进行再审查，谓之诉愿。
第四节 诉讼前程序
当事人在向法院提起撤销之诉和承担义务之诉之前，必须经过异议程序。当事人（异议人，即未来的原告）只有在异议审查阶段得不到权利救济时，方可适用行政诉讼救济。
本章思考题：
1．简要阐述德国的申诉受理机关？
2．简要说明德国的申诉委员会制度？
3．如何提起异议审查？
4．简要评价德国的诉讼前程序？
第六章 行政诉讼
第一节 行政法院体制
一、德国行政法院制度的发展。1863年在巴登邦（Baden）首次设置了行政法院，行政法院开始出现，但当时还没有建立起联邦统一的行政法院。当时联邦性行政法院只限于一些专门性行政法庭，1919年，德国颁布魏玛宪法，直接推动了行政法院制度的建立和发展。1931年，国威登堡邦形成了《一般行政程序法草案》，第一次以行政程序法规范行政法院及活动，1948年5月23日生成的德国《基本法》，1960年1月21日颁布，4月1日生效的德国《行政法院法约》标志着德国行政法院体制的最终确立。
二、德国司法系统的组成：一是宪法法院；二是普通法院。普通法院又由5种法院组成，即一般法院（民事法院和刑事法院；（2）行政法院；（3）劳动法院；（4）财政法院；（5）社会法院。
三、行政法院的组织设置：初等行政法院，高等行政法院和联邦行政法院。
四、德国的审级制度：德国实行审级不封顶制度，它既是一审终审，也是二审或三审终审制，也可以说什么都不是。
五、德国行政法院管辖权的划分：
初等行政法院，德国初等行政法院是基层行政法院，它只作为一审法院而存在，只具有初审管辖权，初等行政法院审理一切行政案件，除非法律规定案由高等行政法院成联邦行政法院管辖。
高等行政法院。首先，高等行政法院是上诉讼法院，要受理对初等行政法院终审判决不服的上诉。其次，高等法院是申诉法院，要受理对初等行政法院作出的中间裁决，其他命令和决定不服的申诉。再次，高等行政法院是变更法院，法律规定高等行政法院可以变更不服初等行政法院的判决，以代替上诉。最后，最高的法院还是一个初审法院，管辖法律规定的第一审案件。
联邦行政法院，首先，它是最终判决的变更法院；其次，它也是一个申诉法院；另外，它也是一个具有初审管辖权的法院，它管理法律规定的事项。
六、德国行政法院的特点：第一，普通性、第二，司法性；第三，单列性；第四，不封顶性。
第二节 行政诉讼的范围和种类
一、行政诉讼的范围：控告行政机关违法，或向其主张权利的，均属行政诉讼的范围。
二、行政诉讼的种类：
（一）确认无效之诉讼；（二）强制履行之诉；（三）宣告之诉；（四）变更之诉；（五）确认补救之诉。
第三节 提起行政诉讼的条件。提起行政诉讼的条件是：
诉讼内容属于行政诉讼的范围之内；
一、有管辖权的行政法院起诉；
二、原告必须具有起诉讼的资格；
三、必须穷尽行政救济；
四、必是选择正确起诉种及形式；
五、必须符合行政诉讼的时效；
六、所诉行为在处于审判过程之中。
第四节 行政诉讼中的控制理由
行政诉讼中的控制理由如下：
一、无权限，指无行政主体资格的组织和个人实施行政行为。表现为：
1、应由行政主体作出的行政行为却由非行政主体作出；
2、有关行政人员违反回避义务，实施所禁止行为；
二、超越管辖权。超越管辖权指具有行政主体资格的组织超越权限，实施行政行为，分为两种情况：
1、超越地域管辖权。 2、超越实体管辖权
三、实体瑕疵，指行政行为内容上存在缺陷而致使之效的行为。包括：
1、法律瑕疵；2、事实瑕疵、3、违背善良道德；4、不清楚；5、错误方法
四、违反程序和形式
五、超越自由裁量权。自由裁量权是指行政主体在法律没有严格条件的限制时可以作出某种行政行为的权力。
超越自由裁量权包括：1、超越自由裁量权范围；2、不行使自由裁量权
六、滥用自由裁量权，主要有以下几种情形
1、违反合理性原则；2、不正确的目的，3、不相关因素；4、违反客观性；5、违反平等对待。
第五节 行政诉讼程序的特点和判决执行
一、德国行政诉讼的特点：
（一）公开审理 （二）审问式诉讼；（三）处理原则；（四）公益代表人
二、德国行政诉讼不公开审理情况：
（一）公开审理危害国家安全，危害公共秩序与公共道德；
（二）公开审理将对一方当事人或某个证人的合法权益产生不利影响；
（三）审理一个未满16岁公民的案件；
（四）公开审理会导致泄露个人的隐私。
三、德国法院的判决种类：
（1） 确认无效的判决；
（2） 强制履行的判决；
（3） 宣告性判决；
（4） 变更性判决；
（5） 确认救的判决。
四、判决的执行。
分两种情况：一是对行政主体的强制执行，适用普通的法院程序外，还可依法对行政主体处以高达2000马克的罚款，并可反复进行和实施处罚。
对于原告，可由行政机关依据《行政执行法》直接强制执行，没有规定的适用普通法院执行程序。
本章思考题：
1．简要说明德国行政法院的组织系统？
2．简要说明德国行政法院的管辖划分？
3．试说明德国行政法院组织体制的特点？
4．比较中德两国行政诉讼的受案范围？
5．德国行政诉讼的种类有哪些？
6．阐述在德国提起行政诉讼的条件？
7．德国行政法院在行政诉讼中对行政行为的控制理由有哪些？
第七章 行政赔偿责任
第一节 行政赔偿责任的特点
德国的行政赔偿责任制度存在以下3个显著特点：
一、行政赔偿与民事赔偿合一；
二、行政赔偿程序与民事赔偿程序合一；
三、特别牺牲责任在行政赔偿中占据一定的地位。
第二节 行政赔偿的法理基础
一、法律基础：《基本法》和《德国民法典》
二、理论基础：第一，公务员在执行公务期间的任何侵权行为，都应承担赔偿责任；第二，为了社会利益，国家或行政机关对于参加与个人的不平等义务和特别牺牲负有赔偿信义务。
第三节 行政赔偿责任的范围
一、行政责任的构成条件：
（一）行为者为履行公职的人员；（二）对第三人造成了损害；（三）行政侵权必须有主观上的过错。
以上是从正面规定行政赔偿的范围
二、行政责任的限制条件：
（一）如果受害人可以从另一种方式获得赔偿，那么就不得要求官吏及他所代表的国家机关赔偿；
（二）国家对于一个未执行司法职能的官吏所实施的违反义务行为不承担赔偿责任；
（三）如果受害人故意或过失地忽视了防止损害的产生，以有利于获得一种法律救济，国家则不承担赔偿责任。
这是从反面划定行政赔偿的范围
第四节 行政赔偿中的特别责任
德国行政赔偿中的特别责任包括：
一、准剥夺责任。指政府合法剥夺相对人财产权所必须承担的赔偿责任。政府合法剥夺相对人财产一般是不予赔偿的，给予法律的特别处理。
二、牺牲责任。国家对于为了社会公共利益强加于一个人的任何特殊义务必须承担赔偿责任；公民因乃公共利益而作特别牺牲，有权获得国家赔偿。包括生命、健康、身体完整、个人自由的特殊牺牲责任。。
三、德国行政赔偿的特殊责任，其所运用的诉讼程序，根据《基本法》第14条的规定适用民事诉讼程序，由普通法院管辖。
本章思考题：
1、论述德国行政赔偿责任的特点？
2、阐述德国行政赔偿的法理基础？
3、如何界定德国行政赔偿责任的范围？
4、简述德国行政赔偿中的特别责任？
5、比较中德行政赔偿的异同？
第三编 英 国 行 政 法
第一章 英 国 行 政 法 概 述
第一节 英 国 行 政 法 的 涵 义
行政法的定义是不统一的。英国行政法权威学者韦德（Sir William Wade）从实质和内容两个角度对行政法予以明确界定：从实质角度出发，行政法是“控制政府权力的法律”，又叫“控权法”；从内容角度出发，行政法是“调整行政机关行使权力和履行职责的基本原则的总称”。
第二节 英 国 行 政 法 的 特 征
英国是普通法系的典型代表，其在行政法上表现出的主要特征有三：
（一）不成文法。
英国行政法很少是成文法律，其基本内容主要是无数判例所综合而成的基本原则体系。
（二）新的内容，旧的形式。
英国行政法是一个新的法律部门，注入了现代对行政权制约和保护公民权益的新的内容，但外在形式仍主要采用过去普通法的一套原则（如“越权无效”、“自然公正”等）和普通法的一套形式（如调卷令、执行令、禁止令、人身保护状等）。
（三） 普通法救济。
英国行政法的救济不采用专门的行政法院和行政诉讼制度，而是统一通过普通法院（Ordinary Court）和普通法（Ordinary Law）诉讼审查行政行为，为受行政行为侵害的公民提供救济。
第三节 英 国 行 政 法 的 主 要 内 容
根据韦德的代表巨著《行政法》（第六版），英国行政法的主要内容包括七个方面：
（一） 行政组织（Administrative Authorities）
作为行政法主体的行政组织,在英国主要是指中央和地方政府：
1. 中央政府
在法律上,中央政府可以认为包含以下四个要素：英王和枢密院、内阁和首相、部和部
长以及常任长官。
2. 地方政府
（二） 行政职权（Administrative Functions）
1. 强制征收土地；
2. 乡镇规划管理；
3. 城市发展管理；
4. 住房管理；
5. 医疗卫生管理；
6. 福利和社会保障管理；
7. 移民管理；
8. 狱政管理；
（三） 司法控制（Judicial Control）
1. 司法控制的基本原则；
2. 司法控制的范围；
3. 司法控制的方法。
（四） 自由裁量权（Discretionary power）
1. 授予自由裁量权的根据；
2. 对行政自由裁量权的保障；
3、防止自由裁量权的滥用。
（五） 自然正义（Natural Justice）
1. 任何人都不应成为他自己案件的法官；
2. 未经公正听证任何人不应受到不利处理。
（六） 行政救济和责任（Remedies and Liability）
英国行政救济分为两大类：一类为普通救济（Ordinary Remedies），一类为特权救济（Prerogative Remedies）。
与行政救济密切相联系的是政府侵权责任。
（七） 委任立法和行政裁判（Delegated Legislation and Administrative Adjudication）
“委任立法”指部门规章、条例、地方法规和根据议会法授权制定的其它行政性规则。
行政裁判主要指法定裁判所制度，同时也包括法定调查制度（The Statutory Inquiries）。
思考题：
1. 韦德是如何给英国行政法下定义的？
2. 英国行政法主要有哪些特征？
3. 英国行政法包括哪些内容？
第二章 英 国 行 政 法 的 基 本 原 则
第一节 法 治 原 则（The Rule of Law）
英国传统的法治原则是排除行政法的，到了20世纪，由于资本主义社会经济的发展，新的法治观念才成为英国行政法的基础，其法治原则包含下述四项内容：
（一）依法办事（Everything must be done according to law）
依法办事是法治的首先内容，即要求行政机关作出的每一个影响相对人权利自由的行为都必须有议会法律的授权，都必须找到相应的法律根据。
（二）限制滥用自由裁量权（Prevention of the abuse of discretionary power）
自由裁量权是行政机关在法律规定的范围和幅度内，根据实际情况灵活处置的权力。其显著特点就是很容易滥用，从而导致专制及对相对人权益造成严重侵害。因此，通过法院的大量司法审查来限制行政自由裁量权的滥用就成为法治原则的重要内容。
（三）法律面前平等（Equality before the law）
法律面前平等是英国法治原则的第三个含义，即行政机关和相对人的争议应由完全独立于行政部门的法官裁决。
（四）政府和公民一样承担法律责任
法治原则的最后一个要义就是要求以国王为首的政府必须象公民承担侵权责任一样，承担因违反法定职责给相对人造成损害的法律责任。
第二节 议 会 主 权（The Sovereignty of Parliament）
议会主权是英国宪政的基本特征。同时它也作为英国行政法的基本原则，对英国行政法产生着重要影响。其基本内容有：
（一）法律至上（Legal Paramountcy）
法律至上是指英国议会所制定的法律对于英国法院来说具有至上性，即英国法院必须无条件地执行议会制定的法律，不能违背议会的意志。但不排除英国法官可以对议会授权法进行解释适用。
（二）政府负责制（Ministerial Responsibility）
政府负责制又译为部长负责制，是指内阁和部长必须向议会负责，即必须忠实执行议会制定的法律和政策，接受议会监督。 但鉴于议会对政府的监督无力和公众对于政府腐败行为的不满的现实，英国于1967年建立了议会行政专员制度（The Parliamentary Commissioner for Administration），又称监察专员制度，加强了议会对政府实质上的监督。
（三） 行政行为接受司法审查（Judicial Review of Administrative Action）
议会主权排除法院对议会法律的审查，但却不排除对政府行政行为的审查。要保证政府在行政活动中准确地执行议会的意志，不超出议会授权的范围，就必须要对行政行为进行司法审查。法院作为中间裁判者，能保证案件的处理公正无私。
（四）后法优于前法（Any Previous act of Parliament Can always be repealed by a Later act）
英国议会主权的实质是指现议会的最高性：现议会可以通过任何法律或决定，而不为以前的任何法律或决定所限制，即英国今天的议会可以修改、废除昨天议会通过的任何法律、决议，明天的议会可以修改、废除今天议会通过的任何法律、决议。
第三节 政 府 服 从 法 律（Government Subject to Lw）
政府服从法律原则似乎可以认为包含在法治原则和议会主权原则的内容之中，但一些英国行政法学者却坚持将它独立作为一个原则，赋予它下述内容：
（一）对政府适用普通法（Appliance of ordinary Law）
英国法院对政府当局就象对待私人当事人一样，在普通法院根据普通法律规定对政府行政行为进行审查。政府承担与私人一样的法律责任。
（二）对政府实施的为私人不可能实施的行政行为适用公法救济（Remedies of public law）
由于政府实施的许多行为是私人不可能实施的，如政府违法拒绝发放许可证、吊销许可证、违法拒绝发放福利保险金、违法作出行政裁决等，因此这些违法行为不存在普通法救济，只能根据政府服从法律原则，由政府承担公法责任，对相对人实施公法救济。这些救济在英国行政法上又称为特权救济。
（三）上诉控制与司法审查控制（Appeal and Review）
上诉控制与司法审查控制是英国保障政府服从法律的两种重要手段。
上诉是由具体制定法规定的，各种制定法规定了对行政决定的不同上诉途径。上诉范围既包括法律问题，又包括事实问题。但上诉审理机构主要处理事实的是非曲直即适当性问题。
司法审查是法院的固有权力，无需通过具体制定法规定。司法审查不是审查行政行为的是非曲直问题，而是审查行政行为的管辖权问题，即审查行政行为是否超越议会的授权。
第四节 越 权 无 效（The Doctrine of Ultry Vires）
“越权无效”被认为是英国行政法的核心原则（The Central Principle），是法院对行政权进行控制和监督的几乎唯一的依据。具体表现在以下几种情形：
（一） 违反管辖条件（Breach of Jurisdictional Conditions）
“违反管辖条件”属行政机关实体越权的情形，即指行政机关行使职权时不具备法定条件或条件不符合法律规定。
（二） 违反明确的法定程序（Failure to follow expressly prescribed procedure）
违反明确的法定程序是指行政机关行使职权时违反了法律规定的程序。
（三） 不正当的委托（Irregular Delegation）
不正当的委托是指在授权法明示或暗示禁止行政机关转授和委托权力时，行政机关自行转授和委托权力即构成越权。
（四） 不合理（Unreasonableness）
“不合理”是相对于“不合法”而言，也是英国行政越权的一种类别，属于实体越权，即指行政机关行使职权时违反了法律隐含的原则和精神。
（五） 不相关的考虑（Irrelevant Consideration）
“不相关的考虑”是指行政机关实施行政行为时，考虑了与相应行为不相关的因素即违反了议会授权法的意图，从而构成越权。
（六） 不适当的动机（Improper Motive）
“不适当的动机”是滥用权力的主要表现形式，是指行政机关行使职权时违背了议会授权法的目的，即动机不良。
（七） 违反自然正义（Breach of Natural Justice）
违反自然正义属行政机关程序越权的另一种情形，即违背了英国法治长期发展演变而形成的两条基本规则：任何人都不应成为他自己案件的法官；未经公正听证，任何人不应受到不利处理。
（八） 案卷表面错误（Error on the Face of the Record）
“案卷表面错误”是指法院通过调卷令审查案卷是否显示出明显的法律错误和使行政决定或裁决不能成立的事实错误。
思考题：
1、英国行政法有哪些基本原则？
2、简述议会主权原则的基本内容。
3、行政机关的行为在哪些情形下属越权无效？
第三章 行 政 权 及 其 控 制
第一节 行 政 权 的 取 得 与 行 使
（一）行政权的渊源（Sources of Power）
英国行政权的主要来源是议会，但也还有其它来源方式。
1.议会法授权（Statutory Power）
议会法授予的行政权包括法定权力（Statutory Power）法定职责（Statutory duties）两部分。
2.国王特权（Royal Prerogative）
国王特权作为行政权的一个渊源是英国行政法的一个特征。它包括管理文官的权力、维护社会秩序的权力、发布特许状和发放护照的权力以及授予荣誉称号的权力等。
3.法人权力（Corporate Power）
法人权力是指公法人权力。在英国，公法人主要包括两类：一类是通过国王特许状建立的自治团体，如自治市、某些大学和学院等；一类是通过议会制定法设立的公法人，如许多中央政府部和地方政府。
4.合同权力（Contractual Powers）
行政机关象任何私人一样，通常有签定合同的权力。但行政法只调整行政机关合同的某些特殊方面的问题。
5.非法定权力（Non-legal Powers）
在英国存在一些非法定机构，如刑事伤害赔偿委员会、文官申诉委员会等，它们被视为事实上的行政机关而接受法院的司法审查。
（二）行政权行使的要求和条件（Requirements and Conditions）
英国议会在授予行政机关权力时，通常同时对这些权力的行使附加一定的要求和条件，如作出行政决定必须说明理由，行政决定在限定的时间内作出，行政决定应送达利害关系人等。
（三）行政权力和行政职责的区分（Power and Duty）
权力和职责在法律上的区分常常通过使用许可性（Permissive）或必须履行性（Obligatory）的语言表述。“可以”通常意味着赋予行政机关一种权力——自由裁量的权力；而“必须”则通常意味着一种职责，行政机关必须作出某种行为或不行为。
（四）行政行为的最终性（Conclusiveness）
行政行为的最终性是指行政行为具有确定力。行政行为一经作出，行政机关即不能自行任意改变。
但行政行为的最终性不是绝对的。在某些特定条件下，行政机关也可以改变或撤销自己已作出的行为。
（五）不准翻供和已决事件（Estoppel and Judicata）
“不准翻供”最先是普通法上的一项刑法原则，后被引入行政法作为一项原则，以防止行政机关反复无常的行为给相对人权益造成损害。因此行政法上的“不准翻供”是指行政机关一旦作出某种行为，特别是赋予相对人一定权益的行为，以后再不得任意更改。
已决事件原则最先只适用于法院，后来也适用于行政法领域，它是指行政机关就其管辖权内的问题一旦作出裁定或决定，当事人即不得再就同一问题要求裁决或决定，行政机关亦不得对已作出的裁决和决定任意加以变更。
第二节 行 政 机 关 的 管 辖 权
（一） 管辖权与超越管辖权（Jurisdiction and Outside Jurisdiction）
“管辖权”在行政法上的含义有广、狭义之分，广义上的管辖权是指“权力”，在这个意义上，超越管辖权就是“越权”，相当于“越权无效”原则的“越权”；但对管辖权的严格（即狭义）的解释是指“决定权”或“裁决权”，在这个意义上，超越管辖权并不完全等于越权，而是指行政机关行使议会授权超过了客观界限。
（二）案卷表面错误（Error on the Face of the Record）
“案卷表面错误”是法院在越权学说产生以前用于控制行政权的重要手段，它是法院通过调卷令责令行政机关或行政裁判所（包括下级法院）提交其作出行政决定或裁决的全部案卷，审查案卷是否显示出明显的法律错误和使行政决定或裁决不能成立的事实错误。
（三）无证据与实质事实错误（No Evidence and Error of Material Fact）
行政机关和行政裁判所作出决定或裁决，必须有事实根据，完全没有事实根据或依据有实质错误的事实作出行政行为属于滥用权利，法院可以干预。
“无证据”包括两种情况：一是完全缺乏证据；一是证据明显不能支持行政决定、裁决。
“实质事实错误”是指起决定作用的事实是错误的、被误解的或被忽视的。
第三节 行 政 行 为 的 效 力
行政行为的效力是指行政行为一旦作出，只要在其管辖权内，在其未撤销或未被废止前，都是有效的和有拘束力的。
（一） 对行政行为效力的附属异议（Collateral Challenge）
行政行为的效力通常是由其本身的要件决定的。但行政行为本身如果缺乏有效成立的要件，该行为就是无效的或可无效的，相对人可对相应行为提起直接异议（Directly Challenge），即对行政行为的效力提起附属异议。
（二） 无效、可无效和部分无效（Void,Voidabal and Partial Invalidity）
英国行政法对行政行为的效力进行了“无效”和“可无效”之分：
认为行政机关行使了超越了管辖权的行为是无效的；认为行政机关行使了没有法律效力的和无约束力的，而仅有表面瑕疵但不超越管辖权的行为则是可无效的。
同时，英国行政法还对行政行为的效力进行了全部无效和部分无效之分。
（三） 证据的标准和举证责任（Standard and Burden of Proof）
英国行政法的证据标准基本同于民事证据标准,但在要求上低于刑事证据标准 。不同的行政案件对证据标准要求的程度也各不相同。
在英国，行政相对人对行政行为的效力提出异议，首先由相对人承担行政行为侵犯其权益的事实材料。然后举证责任转移，由行政机关负责证明其行为的合法性，即证明行为符合法律规定的各项条件。
思考题：
1、行政权有哪些渊源？
2、如何区分行政权力与行政职责、以及行政权行使的命令性条件与指导性条件？
3、如何理解行政行为的最终性？
4、说说已决事件原则、行政行为最终性原则以及不准翻供原则三者之间的联系和区别？
5、如何界定行政机关的管辖权？
6、什么叫案卷表面错误？
7、何谓行政行为的效力？如何区分行政行为的无效和可无效？
8、英国行政法的举证责任如何分配？
第四章 行 政 侵 权 责 任
第一节 行 政 侵 权 责 任 的 概 述
行政侵权责任是指行政机构及其雇员违反法律规定的职责和义务所应承担的行政法上的法律后果。
英国行政机构承担一般侵权责任的原则：（1）政府当局不享受通常侵权法和合同法责任豁免，除非制定法赋予它们这种豁免，即政府当局应依通常的侵权法和合同法承担赔偿责任；（2）政府当局对于侵入、损害、疏忽等行为，除非在其权力之内，负有和其他任何私人一样的赔偿责任；（3）政府当局对于政府雇员的侵权行为负有一般雇住对雇员行为的责任。
第二节 违 反 职 责 和 滥 用 职 权 的 责 任（Rreach of Duty and Misfeasance）
(一) 违反职责的责任
违反职责的责任是指行政机构未履行职责所应承担的法律后果。它包括两种情况：一种是有过错的，一种是无过错的。有过错的又分为两种情况：一种是故意的，一种是因疏忽不履行职责。
（二）滥用职权的责任
滥用职权责任是指政府当局或官员恶意侵害相对人权益而承担的法律后果。在大多数情况下，滥用职权责任是可适用损害赔偿救济的。
英国法院对于越权的行为判负损害赔偿金，通常要确认行为具有下述情形之下：（1）行为具有公认的侵权性质。（2）行为出于恶意。（3）行政当局明知其行为无权而行为。
第三节 疏忽责任和严格责任（Negligence and Strict Liability）
(一) 疏忽责任
疏忽责任是指行政机关在履行职责时因没有尽到合理的关心或行政机关应行使权力而因疏忽未行使权力导致相对人损害而应负的损害赔偿责任。其范围适用是很广泛的。
（二）严格责任
英国行政法上的严格责任（Strict Liability）又称“无过错责任”（Liability Without Fault）,是指在即使缺乏疏忽的情况下，行政机关对因其行为设施造成相对人的损害也应承担损害赔偿责任。其适用范围较狭窄，通常仅限于政府从事高度危险的活动或保管、运输、使用高度危险物品造成损害所应承担的责任。
第四节 补 偿 责 任 和 合 同 责 任（Liability to Pay Compensation and Liability in Contract）
（一）补偿责任
补偿责任适用于行政机关非侵权行为造成的相对人的损害。这种损害大致包括下述几种情况：
1.征收（Expropriation ）。
2.强制购买（Compulsory Purchase）。
3.规划限制（Planning Restrictions）。
4损害和干扰（Nuisance and Disturbance）。
（二）返还责任
与补偿责任相联系的，英国行政法上还有一个返还的责任（Liability to Make Restitution ）。此种责任是指政府在收税或收取各种费用时多收取了相对人的钱应返还给相对人的责任。
（三）合同责任
英国行政合同责任基本上同于一般民事合同责任，服从一般合同法，但也不能不有某些特殊限制。这些限制主要包括：
1.行政合同不能用于约束行政机关自由裁量权的行使。
2.对行政合同的具有共同性的条款由政府确定，以保证合同的统一性。
3.行政合同的价金条款要接受政府合同审查局审查。
思考题：
1、英国行政机构承担一般侵权责任的原则有哪些？
2、如何理解违反职责责任和滥用职权责任？二者怎样区别？
3、如何理解疏忽责任和严格责任？二者的适用范围怎样？
4、补偿责任适用于哪些情况？它与返还责任有什么联系？
5、英国行政合同责任受哪些特殊限制？
第五章 行 政 裁 判 制 度
第一节 行 政 裁 判 制 度 的 建 立 和 发 展
严格地说，英国行政裁判制度（Administrative Tribunals）是二十世纪“福利国”（Welfare State）的产物。1958年，议会制定了一部专门法律，即《裁判所和调查法》，其主要内容包括：
1.改组合并裁判所。
2.设立裁判所理事会。
3.提出行政裁判所的三条基本原则。
4.裁判所主席一般由受过法律教育的人担任。
5.当事人不服裁判所的裁决，可以就法律问题向高等法院上诉。
6.法院可以通过一定的救济手段对裁判所实行散发监督。
7.裁判所作出裁决必须说明理由。
第二节 行 政 裁 判 所 的 性 质 和 特 点
英国行政裁判所数量繁多，其性质和特征各有区别。但总的说来，其性质可以从下述特征得到体现：
（一） 裁判所的组织独立于行政机关
（二） 裁判所独立办案，不受行政机关及其官员干预
（三） 裁判所既管辖行政性案件，也管辖民事性案件
（四） 裁判所审理案件基本适用司法程序
（五） 行政裁判所较普通司法方便、迅速、廉价
第三节 行 政 裁 判 程 序 规 则
行政裁判没有统一的程序规则，每个裁判所都可根据部长的命令制定自己的程序规则。其一般程序规则包括：
（一）对抗程序（Adversary Procedure）
对抗程序是英国行政裁判所的最重要的程序规则，是指裁判所开庭审理中，由双方当事人相互辩论、相互举证、相互对质，裁判人员不进行审问和卷入争议，而是完全根据当事人双方在开庭中提供并经过辩论、对质的事实、证据进行裁决。
（二）审理、证据、先例（Hearings Evidence Precedent）
行政裁判所审理案件实行口头审理为原则，书面审理为例外。
在证据规则方面，行政裁判所也不及普通法院严格。
在遵守先例方面，裁判所也不同于法院，即裁决案件时不受先例的约束，以保证其自由裁量权的真正实现。
（三）开庭、公开、裁判所成员出席人数要求（Sittings,Publicity,membership）
英国行政裁判所基本属于司法性质，其裁判案件一般以公开开庭审理为原则，以不公开审理为例外。
裁判所审理案件，裁判所所有成员都必须出席。为查明案件事实，裁判所还可以进行现场勘验。
（四）藐视法庭、传票(Contempt of Court Subpoena)
裁判所对于不遵守裁判规则，妨碍裁判进行，或殴打、辱骂、侮辱裁判人员的当事人或其他人一般不能自己适用藐视法庭罪，而只能由高等法院予以惩罚。
至于传票权，只有少数裁判所可以自己运用，大多数裁判所只能申请高等法院发布，自己不能直接发布传票。
（五）法律代理、法律帮助和费用负担（Legal Representation,Legal Aid,Costs）
除了极少数限制外，绝大多数裁判所允许当事人自由委托律师或其他人代理。
在某些裁判所（如土地裁判所、精神健康裁判所、就业裁判所），当事人享有获得法律帮助权。
当事人参加裁判的费用通常由双方各自负担，只有土地裁判所有权责成裁判中败诉的一方当事人为胜诉一方当事人承担裁判费用。
（六）裁决和裁决理由（Decisions and Reasons for Decisions）
裁判所作出裁决如同法院一样，一旦作出，除非为高等法院所撤销，具有“已决事件”效力。
裁判所作出裁决必须说明理由，但法律对此也有例外规定。
第四节 上 诉 制 度
当事人对裁决不服，除非法律规定相应裁决为终局裁决，通常有各种上诉途径，表现在：
（一） 裁判所向上诉裁判所上诉
裁判所常有自己的上诉系统。有两级、或三级、或四级。受理上诉的裁判所通常称
“上诉裁判所”，或“专员”、“委员会”、“署”。；
内部上诉通常既可以基于法律问题，也可以基于事实问题。但个别情况下只限于法律问题，如向社会保障专员上诉。
（二） 从裁判所向部长上诉
此种上诉途径的范围很小，目前主要限于医疗卫生和颁发交通执照的领域。
（三） 从部长向裁判所上诉
此种上诉途径仅限于移民领域。
（四） 从裁判所向法院上诉
当事人不服裁判所的裁决，大多都能就法律问题向高等法院提起上诉。
（五） 从部长向法院上诉
此上诉途径涉及的范围不大，主要限于规划领域和社会保障领域。
第五节 法 院 对 裁 判 所 的 控 制
法院对裁判所的控制主要有两种途径：
第一种途径是上诉，通常以当事人的异议涉及的法律问题为前提。
第二种途径是司法审查，通常以当事人异议涉及的管辖问题为前提。
法院对裁判所的干预有时只通过上诉途径，有时只通过司法审查途径，有时两者都可采用。
思考题：
1、行政裁判所应当遵循哪几条基本原则？
2、行政裁判所有哪些特征？
3、行政裁判的程序规则表现在哪些方面？
4、对行政裁判所的裁决不服提起上诉的途径有哪些？
5、法院如何对行政裁判所进行控制？
第四编 美国行政法
第一章 美国行政法概述
第一节 美国行政法的概念
在美国，普遍被接受的定义是戴维斯的定义，即：行政法是有关行政机关权力和程序的法律，其中特别包括调整对行政行为进行司法审查的法律。即美国行政法既有实体法的内容，也有程序法的内容。
对此定义，可以从四个层次进行理解：
（一）美国行政法制定机关包括国会、行政部门和法院。
（二）美国行政法的形式包括行政法律，行政规章和行政判例。
（三）美国行政法的内容包括调整行政机构的组织、职权的规范和调整行政活动程序的规范及调整监督、制约行政权行使、为被管理的组织、个人提供权利保障和救济手段、途径的规范三大部分。
（四）美国行政法是指由各种法律规范文件中所载的确行政法律规范所构成的法律规范系统，而不具有统一的行政法典。
第二节 美国行政法的主要内容
共三个部分
（一）关于行政机关权力的法律
（二）关于行政程序的法律（最重要的是《联邦行政程序法》——简称APA，但关于行政程序的法律并不仅仅限于联邦行政程序法）
（三）关于司法审查的法律
第三节 美国行政法的法源
美国行政法的法源，即美国行政法律规范的载体，亦即载有美国行政法律规范的各种法律出版物。美国行政法的主要法源有：
（一）《美国联邦法规汇编》（U.S Code and U.S Code Annoted）,其中收有美国联邦国家机关制定和发布的所有现行有效的法律文件。
（二）美国政府手册（U.S Government Manual），其中主要收有有关对美国各政府机构及职能权限的规定的法律文件。
（三）联邦登记（Federal Register）,为联邦政府的官方出版物，登载有总统和联邦行政机构发布的所有公告、规章、命令和其他具有“普遍适用性”和“法的效力”的文件。
（四）联邦条例汇编（Code of Federal Regulation）
收集在《联邦登记》上正式发布的各行政机构的规章。
（五）各州法规汇编，是各州行政法的主要法源。
（六）各州规章汇编（并非每一个州都有其州规章汇编，只有38个州有）
（七）各州政府手册（State Manuals）和州政介绍(The Book of the States)（一种介绍每一个州政府的活动情况的、由州政府理事会编辑出版的出版物）。
（八）司法判例汇编，有联邦最高法院判例汇编、联邦上诉法院判例汇编、联邦地方法院判例、联邦专门法院判例及各州法院判例汇编，其中最重要的是联邦最高法院判例汇编。
（九）行政裁决汇编
（十）司法部长意见汇编
美国的司法部长是美国政府的法律顾问，对总统和各部部长所提出的法律问题负有回答的义务，司法部长回答法律问题的意见只是顾问（咨询）性质的，没有法定的约束力，然而司法部长的意见具有很大的说服力，受到行政部门和法院的高度重视。
美国行政法中的几部重要的法律
1、《行政程序法》（APA，即Administrative Proceduce Act）
制定于1946年，其主要内容是规定了行政机关实施影响行政相对人权益的行政行为所应遵循的基本程序和原则，还规定了相对人权益受到行政行为的侵害时请求行政救济和司法救济的途径。
（2）《司法审查法》（Administration Orders Review Act）
制定于1950年，其主要内容是有关司法审查的管辖、起诉、审判地点、司法审查诉讼的参加人、诉讼代理人、诉讼文书及诉讼程序等。
（3）、《情报自由法》（Freedom of Information Act）
制定于1967年，现被归入行政程序法中，其主要内容为政府情报公开和公众向政府机构获取公共情报以及在政府拒绝依法提供情报时请求司法救济的规则和程序。
（4）、《私人秘密法》（Privacy Act）
制定于1974年，现属于行政程序法的内容，其主要内容为行政机构获取、制作、保存、管理有关私人情报的档案资料的规则、程序及其他机构、个人查阅、获得有关私人情况的档案资料的规则、程序等。
（5）、《政府公开法》（在阳光下的政府法，即Government in the Sunshine Act）
制定于1976年，现亦为联邦行政程序法的一部分，其主要内容是行政机构会议公开，包括会前通知、会中允许公众查阅会议记录材料的规则和程序，以及在行政机构不依法公开举行会议时，公众请求司法救济的规则。
（6）、《联邦侵权赔偿法》（ Federal Tort Claim Act）
制定于1946年，其主要内容为私人因行政机构及其工作人员违法失职行为侵害其权益、造成其人身或财产损失时，要求取得损害赔偿的规则、程序。
思考题：
1、 美国对行政法的理解与英国对行政法的理解具有很多相似之处，结合第三篇的内容，找出其中的相似之处，但两国的理解也存在一定的区别，找出其原因。
2、 在行政法的法源上，美国行政法既与法国的有定区别，与英国的也有区别。与法国行政法相比，美国行政法有哪些独特的法源，与英国的相比，美国又有哪些独特的法源，并进一步思考造成美国行政法法源与其他两国的区别的原因。
第二章 美国行政法发展历史
第一节 援引英国先例时期（1875年前）
“行政法”一词在1893年才在美国的学术著作中首先出现，但在“行政法”概念出现之前，在美国就有行政法存在。
在1875年前，美国行政法主要是援引、接受英国的法律，这一时期美国行政法的主要内容是通过法院对行政权的行使加以控制，主要形式是令状制度，其中有执行令、禁止令和调卷令。
执行令，其功能为命令政府官员授予公民应享有的权利和恢复公民被侵害的权利，
禁止令在于命令政府官员停止行使非属于他们管辖的权力和停止对公民权利的侵害。
调卷令主要用于审查下级法院的裁决和用于审查行政机构的决定和撤销其没有法律依据或其他超越行政管辖权的决定。
第二节 传统模式时期（1875-1930）
这一时期的标志是独立管理机构的出现，即第一个独立管理机构——州际贸易委员会，这一时期对行政机构限制较多，对行政机构持不信任态度，对行政机构的法定权力的解释较窄。
传统行政法模式的基本要求：
1、行政机构加予个人义务必须根据立法机关的授权，并遵循立法机关制定的法律规则。
2、行政机构采用的决定问题的程序必须有利于授权法的适用。
3、对行政决定进行司法审查。
4、行政机构决定问题的程序和形式必须便于司法审查。
第三节 新政时期（1931-1945）
这一时期由于政府需要解决国内经济危机，对外要面对第二次世界大战的严峻形势，所以在国家的立法、行政、司法三种主要权力中，行政权获得扩张，与以相应的是行政法的迅速发展，行政法所涉及的领域也扩大。联邦最高法院在30年代先是多次判决罗斯福总统需要的新政立法违宪，使行政权受到一定的影响，但在罗斯福总统提出了法院改组计划（虽然最终并没有成功）、法院内部人事变动及某些法官改变其原有的立场而使联邦最高法院对待新政立法的态度发生了变化而使行政权扩张得到联邦最高法院的认同，行政权扩大也为美国行政法的发展创造了条件。
第四节 行政程序创建时期（1945-1965）
标志：联邦行政程序法的通过。
1946年，美国国会通过联邦行政程序法，其主要内容和规则有：
1、 行政公开
2、 规定规章和行政裁判规则
3、 司法审查规则
第五节 改革时期（1965年以后）
改革的主要措施有：
1、 扩大各种福利受益人，
2、 扩大程序制约的对象和范围
3、 扩大司法审查的范围
第三章 行政机构
第一节 行政机构的体系
美国行政机构包括联邦政府机构、州政府机构、地方政府（含县政府机构、市政府机构和镇政府机构），在学习中主要针对联邦政府机构，而不注重对州政府机构、地方政府机构。
联邦政府机构，按其法律地位及与总统的关系（总统对行政机构控制的紧密程度），可分成3类：总统直属机构，行政部和独立管理机构。
总统直属机构，主要是行政系统的内部管理机构，是总统的咨询、参谋、辅助机构，由总统根据需要设立，无需获得参议院的同意。
行政部，由参议院设立，各部部长人选由总统提名，并需获得参议院的同意，其法律地位高于总统直属机构，总统对各部的控制也不如对总统直属机构的控制有效。
独立管理机构，是行使一定专门职能，执行一定专门任务，对于总统和行政部享有相对独立性的管理机构，独立管理机构由国会设立，其负责人经参议院同意后由总统任命，但独立管理机构不对总统负责。
行政部与独立管理机构的比较：
（一）、相同之处有：
1、 都是外部行政管理机构，可对外行使职权，
2、 二者都由国会立法设立，负责人的任命，需要由总统提名，参议院同意后总统再加以任命。
（二）、二者的区别：
1、 行政部通常具有多项行政管理职能，但一般只限于行政职能，独立管理机构的管理职能则比较单一，但独立管理机构集立法权、行政权、司法权于一身。
2、 在法律地位上（独立性上的差异），行政部直属总统，向总统负责，独立管理机构则不对总统负责。
3、 独立管理机构的首长和成员通常是相应领域管理事务的专家，行政部的首长通常是政治官员，对具体行政事务的了解有限。
第二节 行政机构的职能
根据行政职能的内容，可将行政机构的职能分为4类：
1、 管理私人行为
2、 管理社会福利
3、 管理兵役征招和税收
4、 提供社会服务
第三节 行政机构的管理手段
1、 制定具有普遍适用性的行为规则和管理标准
2、 颁发许可证
3、 发布禁令
4、 财政资助
5、 判付赔偿金
6、 行政强制
7、 行政制裁
8、 调查和透露情报
9、 司法部起诉
第四节 行政机构实施管理的理论依据
1、 控制垄断的需要
2、 控制“横财”的需要
3、 分配额外耗费的需要
4、 提供情报和纠正不当情报危害的需要
5、 限制过分竞争的需要
6、 减缓萧条的需要
7、 加速科技进步的需要
8、 保护个人免受自己不负责任的行为损害的需要
第五节 行政机构的发展及其控制
美国现在设置的行政机构，与1789年的相比，种类和数目均有增加。
设置行政机构并赋予其职权时，就应当对其职权划定一定范围，并采用法律手段使其在职权范围内行政，即需要设置相应的控制措施，法律对行政机构设置控制机构时，需要考虑四个方面的因素（即应遵循的原则）：
1、 保障公正
2、 保障准确
3、 保障效率
4、 具有可接受性。
第四章 制定规章
第一节规章的概念、特征和效力
一、规章的定义
美国联邦行政程序法对规章的定义是“行政机关为执行、解释、说明法律或政策，或者为了规定行政机关的组织、结构、活动程序或活动规则而发布的具有普遍或特定适用力以及对未来具有拘束力的文件的全部或其中一部分，它还包括规定或批准规定或批准未来的收费标准、工资、法人和财务经体制及其改革、物价、设施、器具、服务费或津贴发及财产估价、成本费用、记账和与上述各项相关活动的文件”。
二、规章的特征：
1、 规章从属于法律或政策，
2、 规章具有普遍或特定适用力
3、 规章对后来具有拘束力
规章相对于国会立法的优势：
1、 规章制定程序简便，比国会立法更能灵活地适应调整社会经济关系和需要
2、 规章调整具有专业性
3、 规章较法律具体、明确。
但相对于国会立法，行政规章的民主性较差。
规章相对于具体行政决定的优势：
1、 规章适用范围较具体行政决定广泛
2、 规章效力的时空范围优于具体行政决定
3、 规章的制定程序较具体行政决定正式、严格。
尽管规章较具体和行政决定具有优点，但它相对于具体的行政决定，也有其缺陷。
三、规章的效力
规章具有与法律相同的效力，其法律效力的具体表现有：
1、 对行政机关自身具有约束力
2、 对行政相对人具有约束力
3、 对法院在对行政行为进行司法审查时具有约束力
第二节 规章的种类
按内容可以把规章分为立法性规章和解释性规章
立法性规章(Legislative rule)是指行政机构在其管辖权限范围内依法为相对人创制实体权利、义务或程序上的权利、义务所制定的规章。
解释性的规章(Interpretative rule)是指行政机构为执行法律，对相应法律的全部或部分规定作出解释或说明的规章。
在实践中区分立法性规章和解释性规章的标准：
1、国会授权标准，即行政机构制定的规章是否有国会明确的法律授权，有国会明确授权的规章通常是立法性规章，无国会法律明确授权的是解释性规章。
2、实质性影响标准 即行政机构制定的规章是否对相对人产生实质性影响，对相对人权益产生实质性影响的是立法性规章，反之则为解释性规章。
第三节 制定规章的程序
一、 公告评价程序——行政机构制定规章最普遍适用的程序
此程序要求行政机构在制定行政规章时需要遵循以下要求：
1、 规章制定前的公告
在规章制定前，行政机构应在《联邦登记》上公告以下事项：①规章制定的时间、地点及规章的性质②规章制定的法律依据③规章草案或草案的主要内容及其所涉及的主要问题，如果规章的调整对象是特定的，则行政机构对上述事项可以书面通知相对人而不在《联邦登记》上发布公告
2、 为相对人提供参与规章制定的机会正式制定规章
3、 正式制定规章
4、 公布 正式制定的规章，至少在正施行前的30天予以公布。
不适用公告评价程序的规章制定事项：
1、 解释性规章
2、 有关军事外交活动内容的规章
3、 有关行政机构内部管理和人事、公共财产信贷、拨款、福利和合同事项的规章
4、 法律规定必须根据审判式听证后的案卷制定的规章
5、 行政机构认为“不宜”或“不应”依此种程序制定的规章
二、审判式听证程序
要求：
1、公告。规章制定前，在《联邦登记》上公告规章草案或草案的主要内容及其他有关事项
2、相对人提出异议意见和有关证据资料。
3、行政机构指定行政法官或行政机构其他官员主持审判式听证。
4、由听证主持人作出一项临时性裁决，或由行政机构主管官员作出一项建议性裁决。
5、 当事人对临时性裁决提出上诉或对建议性裁决提出异议，或向行政机构提出一项附结论和理由的自拟裁决。
6、 行政机构作出终审裁决。
7、 发布规章。
三、混合程序
混合程序兼具公告评价程序和审判式听证程序二者的某些优点，以克服公告评价程序对相对人权利保护不足，而审判式听证程序又费时、程序过于繁多的缺陷。与公告评价程序相比，混合程序多了以下内容：
1、 透露有关情报。
2、 解释案卷材料的目的、理由。
3、 答复相对人的评价意见。
4、 禁止单方面接触。
5、 对质。
四 自由裁量程序
适用自由裁量程序制定规章的情况有：
1、 有关行政机构行使军事和外交职能的规章。
2、 有关行政机构内部管理和人事的规章。
3、 有关社会救济、社会福利以及公共财产、信贷拨款和合同事务的规章，即涉及公民所谓特权的事项。
4、 解释性规章和有关对政策、行政机关组织、程序和工作制度方面的说明的规章。
5、 行政机构认为其制定采用公众参与程序不现实、不必要和有悖于公共利益的规章。
第四节 对规章的监督和审查
在美国，对规章的监督和审查最主要来自国会和法院
一、 国会对规章的监督和审查
具体体现在：
1、 国会可以通过授权法案限制规章调查的范围、制定的程序和保留对规章的审查权
2、 国会可以通过制定新的法律实际废除规章
3、 可以直接通过决议废除规章
二、 法院对规章的监督和审查，其具体体现为：
1、 审查规章的内容是否在相应行政机构的管辖范围内，是否存在“越权”
2、 规章是否考虑了不相关要素和未考虑相关要素
3、 规章是否符合宪法、法律，是否存在违反宪法和法律权利及法定程序的情况
法院对规章的审查和监督的权力，实质上是司法权，所以只有当有人起诉，法院才能对规章进行审查和监督。当事人可以通过两种方式要求法院对规章进行审查：
1、 向法院提起发布禁止令之诉，规章颁布后，但尚未正式实施或尚未造成实际损害之前，相对人认为相应规章越权、违法，将导致其权益受到重大损害之前，可请求法院发布禁止令。
2、 向法院直接提起司法审查之诉，当规章已经颁布，并已实施和已经实际造成了对相对人的损害时，相对人可请求法院对规章进行审查，宣布被指控的规章无效和撤销该规章。
思考题：
1、 美国行政程序法对规章所作的定义与我国行政法学中对规章的定义有什么相同之处和不同之处。
2、 试比较行政规章制定时的不同程序的优点及各自的不足。
3、 美国的司法机关（普通法院）对规章的监督与审查具有极为重要的作用，试从美国的政治体制及历史等方面分析其原因,如果将该制度引入中国，是否有其存在的条件。
第五章 行政裁判
第一节 行政裁判的概念与特征
一、 行政裁判的概念：
美国的行政裁判是指美国的行政机构根据行政程序法规定审判听证程序对特定争议或特定事项作出裁决的活动，又被称为“正式裁判”、“审判式听证”、“完全听证”、“举证式听证”等。
二、 行政裁判的特征
1、行政裁判的主体是相应主管行政机构。
2、行政裁判的客体是涉及行政管理相对人权益的事项和争议
3、 行政裁判的申请人是其权益已受到行政行为影响或可能受到影响的行政管理相对人
4、 行政裁判的程序是审判式听证程序，具有普通司法的基本特征。
5、 政裁判一般不是终局裁判，当事人如果对行政裁判不服，可以向普通法院提起诉讼，要求法院进行司法审查，以保证公正。
第二节 行政裁判机构与参加人
行政裁判机构即为相应行政主管机构。
在法律上，行政机构的行政裁判权属于行政首长或合议制机构的委员会，但行政首长一般需要委托其所属工作人员主持行政裁判。
（一）行政裁判的主持者
1、行政法官
1946年《联邦行政程序法》要求各行政机构根据行政裁判的需要委任“听证官”，听证官轮流审案，享有职务保障，以保证其公正行使职权，不履行与行政裁判不相干的职责，非有正当理由并经文官委员会审讯决定，听证官不得被免职，1972年将听证官改名为行政法官，1978年修定的《联邦行政程序法》正式在法律中确立其地位，规定行政法官的专门职责是审理案件，非有文官功绩制保护委员会的正当理由和经其审讯决定，行政法官不得被免职、停职、降薪或临时解雇，其薪俸由法律规定，行政首长不得任意变更。
2、行政首长和合议制委员会的委员亦可以亲自主持。
3、行政机构内的其他人员。
行政裁判与法院司法职能的区别：
1、行政机构以机构的名义裁决案件，法官以法院的名义裁决案件
2、行政裁判的最后决定权由行政首长行使，行政法官或其他行政官员主持裁判，只能作出初步裁决或建议性裁决，初步裁决只有在当事人不提出上诉、行政首长不加复议的情况下才能成为终局裁决，而法院的法官则独立行使审判权，独立作出裁决，
3、行政裁判中行政机构的地位不能作到完全的中立，因为它兼具控告职能和裁决职能，而法院则只作为一个中立的裁判者，仅行使审判权。
（二）行政裁判中的当事人，即有权以自己的名义参加行政机构学生的审判式听证的人。
当事人与其他参加人的区别：
1、行政裁判前，当事人有权就下列事项预先得到行政机关的通知（1）裁判的时间、地点、裁判事项的性质（2）裁判的法律依据和管辖权（3）裁判所涉及到的事实问题和法律问题
2、当事人在行政机构未举行正式裁判时有权要求行政机构举行或请求法院责成行政机构举行，其他参加人通常只是在行政机构已举行裁判时请求参加裁判。
3、当事人具有司法审查的原告资格，其他参加人的原告资格受到一定限制。
第三节 行政裁判的范围
（一）行政裁判的宪法依据及对行政裁判范围的一般性规定
1、行政裁判是所谓的“正当法律程序”的必须要求。
2、宪法对正当法律程序的规定：第五条宪法修正案规定“不得未经正当法律程序使其丧失生命、自由或财产”及第十四条修正案规定的“凡在合众国生长或归化合众国而受其管辖之人，皆为合众国及其州之公民，各州……不得未经正当之法律程序，即行剥夺任何人之生命、自由或财产。”
行政法上政治法律程序权利是：行政行为凡影响私人的人身或财产权益时，必须事先给予相对人以通知，使之有可能以口头或书面向行政机陈述意见，提出证据，为自己的权利辩护以及通过对质、驳斥对自己不利的证据，使之获得公正的处理。
一切影响相对人人身或财产权益的行政行为是行政裁判的对象。
（二）例外事项
在影响相对人人身或财产权益的行政行为中，以下事项是不进行行政裁判的：
1、由《联邦行政程序法》第554条所规定的，即（1）随后必须由法院重新进行法律审或事实审的事项（2）职员的录用和任期，但根据该法第3105条任命的行政法官除外（3）仅根据检查、测验、选举就能作出裁决的事项（4）执行军事或外交职能的行为（5）行政机构作为法院代理人的案件（6）工人代表资格证明
2、立法性事实，即与法律论证或与立法程序相关的事实，这种立法程序可以是法院或法官制定原则或规定的程序，也可以是立法机关的立法程序。
3、数字计算性事实和纯行政手续问题。
4、紧急行为和可事后裁判的行为
紧急行为指行政机构为了消除某种对于公众或个人的紧急危害，及时保护公众或个人的生命健康或财产，不举行裁决即立即采取行动。
可事后裁判的行为，是指行政机构因其行为在事后举行裁判并不会给当事人造成不可弥补的损害，或者其行为只有进入实施时才能确定其对行政相对人权益的影响，或者其行为可以在以后的司法审查中一并审查而无需事先举行行政裁判，从而行政机构不经先行裁判而作出决定和实施决定。直到决定实施以后再依法举行裁判，或直到法院司法审查时再由法院一并裁判。
5、特权行为
6、政策行为
7、当事人放弃行政裁判
第四节 行政裁判中的证据规则
行政裁判的证据规则不如法院审判时的证据规则那样严格。
一、提供证据的权利与举证责任
举证责任包括提出事实和予以证明两个方面。
当事人享有举证的权利，同时也向法院提供他们所掌握的有关证据的义务，如果他们在行政裁判中不提交他们所掌握的证据，则行政机关如果作出了对他们不利的裁决，他们在请求法院司法审查中即不能再提出这些证据。
行政裁判中的举证责任由实施行政行为、作出行政决定（包括规章和裁决）的行政机构承担，除非法律另有规定。行政机构如果举不出明确无误的事实和加以令人信服的证明，行政行为将被撤销。
二、对质
对质，即指当事人就证据方面当面辩认、相互盘问，以弄清事实的真相。
三、对证据的接受和评价
在证据的范围上，行政机构可以接受除“与案件无关的”、“无关紧要的”和“过分重复的”证据以外的所有证据（包括传闻证据），在接受证据之前，行政机构一般需要审查以下事项：
1、 证据是否可靠
2、 证据是否有效和证据的重要性
3、 证据是否明确
4、 行政政策对证据的要求
四、对证据的采用
行政机构采用证据需要遵循以下原则：
1、行政机构不得强制相对人提供证明自己有罪的证据（宪法第一修正案的直接要求）
2、行政机构不得采用通过非法手段取得的证据
3、“证据排他性原则”，即行政机构在审判式听证程序中制作裁决，不得考虑听记录以外的任何材料
4、对于某种常人皆知的明显的事实或某种特定专业知识，或者用百科全书等资料易于证明的事实或用行政机构档案中拥有的报告和记录易于证明的事实，行政法官或其他行政官员可以不经审判式听证而加以认定。
第五节 行政裁判的程序
美国的行政裁判一般需要遵循以下四个程序：
一、通知和答辩
二、调解和协调
经当事人同意，行政机构要为当事人举行调解，通过协调方法解决争端，协商不成才举行审判式听证。
三、正式举行审判式听证
在通知所确定的地点听证
审判式听证一般公开举行
行政机构及其裁判主持人应履行的义务：
1、及时给当事人送达裁判通知，为其提供了解案情的机会，
2、不得单独向一方当事人就有争议的事实征询意见
3、裁判主持人不得接受行政机构中负责调查和提起控告的官员或得代表的指示，或受其监督和对其负责，负责调查和提起控告的官员或其代表不得参与案件的裁决，或对裁决提出建议性意见或主持行政裁判，行政机构的调查控告职能与裁判职能，除对于法律规定的个别例外案件外（申请原始许可证案件），均应分立。
4、行政机构的任何成员、行政法官、其他可能参与行政裁判的官员，不得就案件的是非曲直问题，向行政机构以外的任何与案件有利害关系的人单独表示意思或促成这种意思表示。
5、不得在法律赋予的管辖权限以外对相对人实施任何制裁，
6、依法及时作出裁决。
四、裁决
听证裁决共有三种。初步裁决、建议性裁决和临时性裁决
对于行政机构为制定规章和决定颁发原始许可证而举行的听证，主持人在听证后作出临时性裁决，对于涉及行政政策问题的案件，主持人在听证后作出建议性裁决，其他案件，则由主持人作出初步裁决，而终局裁决则由行政首长或合议制机构的委员会作出。
对于当事人未提出上诉的初步裁决，行政首长或合议制委员会一般都将其作为终局裁决，如当事人对初步裁决提出上诉，则由行政首长或合议制委员会通过复议再作出裁决，对于临时性裁决和建议性裁决，则行政首长或委员会一律在审阅全部案卷后作出终局裁决。
思考题：
美国通过建立哪些制度，以保障行政裁判主持人（主要是行政法官）能够公正、独立地行使其职权，美国的行政法官制度对中国有哪些借鉴意义？
第六章 司法审查
第一节 司法审查与行政诉讼
一、概念
在美国，行政诉讼是指行政机构就涉及相对人权益的有关问题，依行政程序法或其他有关法律规定的程序作出裁决的活动，甚至包括行政机构在制定规章中就有关争议事实作出裁决的活动，在含义上与中国的行政诉讼存在极大的差异。
司法审查，是指法院应行政相对人的申请，审查行政机构行为的合法性，并作出相应裁决的活动。
二、两者的区别
1、 实施的主体不同，司法审查的主体是普通司法机关，而行政诉讼的主体是行政机构，
2、 适用的程序不同，司法审查严格依司法程序，而行政诉讼所适用的程序，较一般的行政程序严格，但又不及司法程序，所以它所适用的程序可以称为“准司法程序”。
美国司法审查的特点：
1、美国不设专门主管行政诉讼的专门司法机关，既不设欧洲大陆式的行政法院系统，也不存在中国式的、在普通法院内的行政法庭，行政案件的审判职能由审理民刑案件的普通法院统一行使。
2、美国没有单独的行政诉讼法典，法院在对行政争议进行司法审查时，适用统一的民事诉讼程序规则和某些法规定的专门规则，
3、美国司法审查主要是对行政部门或独立管理机构通过行政裁判作出的行政裁决令的审查。
4、美国司法审查的范围是由各种制定法和普通法确定。
第二节 司法审查的概念及范围
一、概念
司法审查是指美国法院（包括联邦法院和各州法院）应受到行政行为不法侵害或有关行政行为不利影响的行政相对人的请求，审查相应行为的合法性、适当性，撤销违法不当的行政行为，为受到不法行政行为要害的相对人提供救济。
对此概念的理解：
1、 司法审查的主体是普通法院。
2、 司法审查的客体是一定的行政行为。法院司法审查的行政行为，既不仅仅限于由法律规定可审查的行政行为，而且包括由法院判例所确定可审查的行政行为，一般有：（1）、法律规定可受审查的行政行为（2）被行政机关最终确定的，当事人在法院外得不到其他充分救济的行为。
3、 美国司法审查的申请人，即行政诉讼原告的范围较广，有因行政行为而致使其权利受到不法侵害的人及受到有关行政行为不利影响或损害的人。
4、 司法审查的程序基本适用民事诉讼程序规则。
二、司法审查的范围
（一）可审要事项
1、 依行政机构组织法实施的审查
2、 依特定管理法实施的审查
3、 依一般管辖法律或特殊管辖法律实施的审查
4、 依强制执行程序实施的审查
5、 依反诉式异议而实施的审查
6、 依普通法的令状实施审查
7、 直接以宪法为根据实施审查
（二）不可审查的情况
1、 法律排除审查的有
A法律明确排除审查
B法律暗示排除审查
C法律对审查不作任何规定，
2、 自由裁量行为排除司法审查，这一类行为主要有：
A确定未来政策的行为
B有关国防和外交的行政决定
C行政机构纯内部管理决定
D基于直觉和预感而作出的监督性管理行为
第三节 司法审查的原则
一、初审权原则
初审权原则，即在司法审查中，遇到依法应当由行政机构首先解决的问题，应先由行政机关对该问题作出裁决，再由司法机关审查。
确定该原则的原因：
1、 便于行政机关运用专门知识和技能解决必须依赖此种专门知识和技能解决问题
2、 便于行政机关运用统一的政策解决行政管理过程中需适用统一政策解决的问题，防止政策的不统一和不连贯
3、 便于行政机关运用自由裁量权解决行政管理过程中需自由裁量解决的问题，防止以司法裁量代替行政裁量。
二、“穷尽”原则，即“穷尽行政救济原则”，指相对人对其所受的损害，在可能通过行政程序途径取得救济以前，不能取得司法救济。
确立“穷尽”原则的理由：
1、 根据分权原则，应由行政机关处理的问题，不能由司法机关越俎代疱
2、 有利于行政管理的统一和连贯
3、 有利于上级行政机关对下级行政机关的监督
4、 有利于行政机关首先运用自由裁量权和专门知识与技能解决其所主管的问题。
例外：
问题纯属法律争议
行政行为所依据的法律违宪或行政行为本身违宪
行政行为不适当地延误
三、“成熟”原则。 即“司法审查时机成熟”原则，其含意为被指控的行政行为必须是“正式”的，如正式决定、正式裁决、正式肯定性裁决令等，如果行政行为处在非正式行为阶段，则被视为司法审查时机不成熟。
确定“成熟”原则的理由：
1、 保证联邦法院司法权不超越宪法规定的范围
2、 避免法院过早干预行政程序防止法院卷入有关政策的理论争论中
3、 有利于更切实地保障公民的权益，对于将因行政行为受到实际的、紧急的、不可弥补的损害的当事人给予及时的司法救济。
第四节 司法审查的当事人
一、原告的资格
历史上曾经出现过确定原告资格的原则
1、 法定损害标准，即行政相对人要想向法院提起司法审查，他必须向法院表明，行政机构的违法行为侵犯并损害了他个人的由宪法、法律或普通法所保护的人身或经济上的权利，其中包括6个要素：
A受到损害
B受到损害的是法律保护的权利
C是其个人权益受到损害
D损害是行政行为造成的
E行政行为违法或越权
F损害的权益是人身的或经济上的权利
2、 “双重损害标准”
联邦行政程序法对法定损害标准作了一定的修改，将“损害”扩大到“损害”和“不利影响”，联邦最高法院在实践将“法定权利损害和不利影响标准”修改为“双重损害标准”，即向法院请求司法审查者，需要向法院提出证据证明：
（1） 请求审查的行政行为在事实上对他造成了经济上的或其他损害
（2） 这种损害是对有关渚保护或调节的利益的损害。
3、 事实不利影响，即相对人只要其利益受到了所指控的行政行为的不利影响，他就具有原告资格，而不管这种利益是否有特定法律的直接规定，也不管这种利益是人身利益，还是经济利益或其他利益。
在事实不利影响标准下几类特别的原告资格：
A、纳税人的原告资格
B、消费者的原告资格
C、竞争人的原告资格
D、环境利益人的原告资格
E、社会团体的原告资格
二、司法审查的被告与管辖
确定司法审查被告的原则：实施被指控的行政行为的行政机关或行政机关的首长即为相应的司法审查的被告。
为了方便原告参加诉讼，在实践中，居住在外地的原告以设在外地联邦行政机构的下级官员作为被告提起对联邦机构行政行为的司法审查。
三、受理法院的确定
1、 被告居住地地区法院
2、 被指控行政行为发生地地区法院受理
3、 与被指控行政行为有关联的任何不动产所在地的地区法院
4、 被指控行政行为不涉及不动产，则可由原告的居住地法院受理
5、 几个原告向不同的法院对同一行政行为申请司法审查，则诉讼由首先立案的法院管辖
第六节 司法审查的标准
司法审查的强度，是指法院对行政行为的审查能达到什么程度，或称司法审查的范围（Scope）,此范围不同于司法审查中法院的管辖范围（Jurisdiction）,是指法院对所受案件的审查范围或审查强度，即法院对一个特定，可以是全面审查，可以是部分审查，也可以拒绝审查，通常法院只是对一个案件的一些部分进行审查，这一部分占全案的比重即为司法审查的强度。
法院在司法审查过程中， 只审查法律问题，而不审查事实问题。理由为：
1、 法院长期与法律打交道，解释宪法和法律，适用宪法和法律于具体案件，因此，还了解条文后面的立法意图，行政机构不可能象法院那样对法律有全面和透彻的了解。由法院在法律问题上具有最终决定权，比行政机构具有最后决定权适当。
2、 把法律问题交给法院最终解决，有利于保证法制的统一。
3、 行政机构长期管理某一特定行政事务、对该事务涉及的专门技术问题通常有比较广泛和深刻的了解，法院每天要处理大量的各不相同的案件，不可能对各种案件所涉及的技术问题都有充分了解，所以把事实问题的最终决定权交给行政机构比交给法院合适。
4、 从行政速度和效率的角度看，把事实问题的最终决定权交给行政机构也是合理的。
由于在实践中，法律问题和事实问题是紧密联系而不可截然分开，法院在法律问题与事实问题划分的基础上，提出了对行政司法审查的6个标准：
1、 是否违法
违法包括实质违法和程序违法，事实违法是指行政行为的内容违反了调整该行政行为的特定的法律或有关法律的规定。
程序的违法，指实施行政行为的程序违反了行政程序法或特定法律关于特定行政行为的程序规定。
2、 是否侵犯宪法所保护的权利
3、 是否越权
4、 是否滥用自由裁量权
以下行政行为可以归入滥用自由裁量的行为：
A目的不当
B专断和反复无常
C考虑了不相关的因素和未考虑相关的因素
D不作为和迟延
5、 是否没有事实根据
6、 是否没有“可定案”证据
思考：
1、美国司法审查的机构与中国及以法国、德国为代表的大陆法系国家的行政审判组织有什么区别？（注意英美两国对行政法的理解与法德两国对行政法的理解有什么区别，这也是造成英美两国行政审判组织与法德两国的区别的一个重要原因）
2、通过美国普通法院对行政行为进行司法审查的范围的考查与我国行政法院对行政审判的受案范围的比较，谈谈自己对中国行政诉讼受案范围的看法。
3、美国在司法审查过程中是如何保持司法机关与行政机构间的良好关系的？
第七章 行政赔偿
第一节 行政赔偿的法律根据
美国没有统一的国家赔偿法或行政赔偿法，所以在行政相对人申请行政赔偿及行政机构、司法机关在解决有关行政赔偿事务时也就没有可以依据的统一的法典，总体上美国行政赔偿的法律依据主要有：联邦侵权赔偿法、行政侵权赔偿特别法、民权法、比温斯判例、民事侵权赔偿法及相关的各州的州法。
（一）联邦侵权赔偿法
该法制定于1946年，第一次规定了行政相对人可以直接以美国政府为被告，直接要求政府进行行政侵权赔偿，从而在很大程度上打破了英美普通法上的“主权豁免”原则，但在一定程度仍保留着主权豁免原则。
（二）行政侵权赔偿法特别法
特别法适用范围较窄，只适用于法律、法规规定的某一特定管理领域。相对人受到的损害如果是该特定领域的行政管理行为所造成的，则只能根据该特别法提起的损害赔偿之诉，而不能根据作为一般行政侵权赔偿法律的《联邦侵权赔偿法》请求损害赔偿。
（三）民权法
该法制定于1871年,该法规定，任何人基于行使州法律规定的权利而侵犯另一个由于另一个人由宪法赋予的权利，要对被侵权人负赔偿责任，该法当时的直接目的是保障黑人的选举权和财产权。到20世纪初，民权法的适用范围扩大到黑人以外的其他人。
（四）比温斯判例
1971年，联邦最高法院在比温斯案的判决中确定，相对人只要能够证明他享有某种宪法权利，此种权利被联邦政府官员侵犯，他请求的救济（损害赔偿）是适当的，他即可以在没有具体法律法规根据的情况下直接根据宪法起诉。
（五）民事侵权赔偿法
对于政府官员实施的栽种行政侵权行为，如果是私人也能同样实施的，且没有专门的行政赔偿法律根据，相对人可以根据相应的民可侵权赔偿法，提起私法诉讼，要求政府官员承担台同私人一样的私法赔偿责任。
（六）州法
以上的法律依据中，（一）、（二）、（四）三项仅适用于联邦政府，（三）、（六）仅适用于州政府及地方政府，（五）则既适用于联邦，又适用于州及地方政府。
根据（一）、（二）项法律依据要求的行政赔偿，由政府承担行政赔偿责任，根据（三）（四）（五）所提起的行政赔偿，由政府官员承担责任，根据（六）要求的行政赔偿，则赔偿责任可能由政府承担，也有可能由政府官员个人承担。
第二节 行政赔偿的范围
联邦侵权赔偿法规定，凡联邦政府之任何人员于其职务范围因过失、不法行为或不作为致相对人财产上之损害或损失，或人身上之伤害或死亡，均可以以美国政府为被告，请求行政侵权赔偿。
政府承担赔偿责任的排除情形：
1、 政府官员尽了相当注意的执法行为
2、 政府和政府官员的自由裁量行为（不论自由裁量是否被滥用）
3、 邮政行为
4、 税收行为及关税或执行人员扣留物品的行为
5、 海事行为或法律规定另有救济途径的行为
6、 国防及国家安全行为
7、 检疫行为
8、 恶意严重侵权行为（包括殴打、非法拘禁、非法逮捕、诬告、程序滥用、书面或口头诽谤、诈欺、侵害债权等）
9、 财政行为
10、 战争行为
11、 发生在外国的行为
12、 田纳西流域工种行为
13、 巴拿马运河公司行为
14、 有关银行（联邦土地银行、中级信贷银行、合作银行）的行为。
以上排除的规定，只是排除了受侵害者向政府要求赔偿的权利，而并非受害者就不能获得赔偿，只是赔偿义务由作为行为的具体实施者的官员个人承担，这种规定不利于对受侵权者权利的保护，于是国会于1988年通过法律规定：对政府官员的行为，由政府负赔偿责任，不论官员个人有无过错及至严重过错，此规定意味着政府对公务员执行职务时的行为负赔偿责任，对于公务员以私人名义从事个人事务的行为，政府则不负责任。
从整体看，美国行政侵权赔偿的范围较法国等欧洲国家的窄，但对于下述特定的侵权行为，美国政府的侵权责任大体上与欧洲大陆国家的相当：
（一）、不作为侵权的损害赔偿
（二）、对不动产的损害赔偿
（三）、对可得利益的损害赔偿
（四）对公共设施或高度危险物致害的赔偿
第三节 行政侵权赔偿责任的构成
美国侵权赔偿责任的构成包括以下四个方面的要件：
（一）行为具有违法性；（二）行为者主观具有过错；（三）损害事实；（四）因果关系。
以上四个要件是构成联邦政府承担相应的行政赔偿责任的一般要件，但不是每一个获得联邦行政赔偿的案件都一定要具备这四个要件，而是具有一些例外，如，对于行为要具有违法性的要件，有些特别法规定，某些合法行为给相对人造成损害的，也应由行政机构承担责任；主观过错要件中，过错包括故意和过失，一般情况下，但现在也有的法律规定，公务员实施的无过错行为，政府也要承担一定的赔偿责任。
第四节 行政赔偿责任的归属
总体上而言，美国行政赔偿责任由国家、行政机构和公务员个人分别承担，具体赔偿责任归属的确定则取决于相对人求偿所依循的具体法律依据。
相对人如果根据联邦侵权赔偿法请求赔偿，赔偿额在25000元以下，则由相应行政机关支付，超过25000元则由国家专项基金开支
相对人如果依据行政赔偿特别法请求赔偿，则赔偿经费由国家专项预算基金支付。
相对人依民权法或比温斯判例请求赔偿，赔偿费用由公务员个人支付。
第五节 行政赔偿的程序
行政赔偿的程序有行政程序和司法程序两种
相对人请求行政赔偿，必须先经过行政程序，然后才能诉诸法院，不尽行政程序，即不能进入司法程序。
行政赔偿的程序一般包括三个阶段：
(一)申请和受理
申请人认为其权益受到行政机关及其公务员的行政侵犯并造成了相应损失后，可依法向行政行为实施机关或公务员所在的机关以书面形式提出求偿申请，行政机关如认为申请人符合申请条件，即应受理，如不符合条件，则不应受理。
（二）协商、调解和裁决
《联邦行政侵权赔偿法》规定，行政机关应对求偿人负责任时，行政机关首长应指定工作人员，依据有关法规，对求偿人之赔偿请求予以考虑、核计，并与相对人进行协商，调解，或予以裁决，协商、调解达成和解或调解书，双方签字后即发生终局法律效力，相对人不得就此向法院提起赔偿诉讼。
行政机关就赔偿请求作出的裁决，如相对人表示接受，亦发生终局法律效力。
（三）提起行政赔偿诉讼
行政相对人的求偿请求如果被行政机关通知作出终局拒绝，或虽受理，但不能达成调解或和解，其裁决亦不为相对人接受，相对人可向法院提起赔偿诉讼。
第五编 日 本 行 政 法
第一章 日 本 行 政 法 概 述
第一节 日 本 行 政 的 涵 义
日本学者研究行政法，以研究行政为起点。所谓行政，即指通过国家或自治体的立法作用而形成的执行公共意志的公务活动。其有形式意义和实质意义之分：前者是指在国家作用中除立法和司法之外的一切作用（也称“消极说”或“除外说”）；后者是指以实现法为目的，靠权力或非权力手段执行法律（也称“积极说”）。
日本的行政可分为三种形式：（1）秩序行政（2）整序行政（3）给付行政
第二节 日 本 行 政 法 的 涵 义
日本学者对行政法概念的认识同其行政法发展的历史阶段与行政法体制相联系。
二战前日本学者多以公私法作标准，认为“行政法是国内公法的一部分，它是规定行政组织及作为行政主体的国家和公共团体同其所属人民之间关系的法”，或者认为“行政法是有关行政组织、作用以及调整其关系的公法”。
二战后日本行政法的概念略有变化，且表述各异，但都包含了以下3个方面的构成要素：（1）日本行政法是有关行政的特殊法。（2）日本行政法是有关行政的公法。（3）日本行政法是有关行政的国内法。
第三节 日 本 行 政 法 的 渊 源
行政法渊源是行政法的存在和表现形式。日本行政法的特点决定了它的渊源具有双重性：一方面作为大陆法系，行政法的渊源以成文法为主；另一方面由于受英美法系的影响，则又以不成文法作为重要补充。
日本行政法的成文法源主要有：
（一）宪法
日本国宪法是日本国家的根本法，具有最高法律效力。
（二）法律
法律是通过国会决议制定的规范性文件，其效力仅次于宪法。
（三）命令
命令是指行政机关在法律许可范围内，为实施宪法、法律的规定或行使行政权，完成行政目的而制定的法的总称。
（四）条约
条约作为行政法渊源是指国际条约中有关内容涉及到国内行政而公布的部分。
（五）自治立法
作为行政法渊源的自治条例是指地方公共团体或机关依其自治权制定的法。它包括条例和规则两种。
日本行政法的不成文法源主要有：
（一）习惯法
习惯法是指经一般国民承认、确信为法律规则的多年习惯。
（二）判例法
判例法是指法院判决中的先例，对行政当局及国民的行为均有约束力。
（三）法理
法理即法的一般原则，它可以作为补充法源。
第四节 日 本 行 政 法 和 行 政 法 学 的 历 史 发 展 与 现 状
（一）日本行政法的历史发展
日本行政法的历史发展，大体上可以分为三个时期：
第一时期，明治维新以后制定明治宪法时期（1868—1889），即进行立宪和建立近代法制的准备阶段。
第二时期，明治宪法制定后到现行宪法制定时期（1889—1946）。这一时期，日本行政法的特色可以归纳为：中央集权主义、官僚行政主义、警察国家主义、法治国家主义等。
第三时期，现行宪法制定以后时期（1946年至今），这一时期日本行政法实际上处于英美法系和大陆法系的混合时期，因此兼具英美法系和大陆法系的特色。
（二）日本行政法学的历史与现状
明治维新到二战以前这个时期，行政法学理论以公共权力观念为基本理论基础，强调公法关系中国家主体的优越性。
二战后，随着现行日本宪法对明治宪法的取代，日本行政法学的基本理论也发生了相应的变化。
现行日本行政法理论包含了四个方面的因素：一是德国行政法理论；二是英国行政法理论；三是日本固有的行政法理论；四是大陆法系和英美法系连接点上产生的新理论。
（三）日本行政法学体系的基本构成
行政法学是行政法的理论概括，行政法学的体系则是这种理论概括的系统化。日本行政法学体系基本上由三部分构成。第一部分，行政法基本原理部分；第二部分，行政法基本内容部分；第三部分，行政法的分论部分。
（四）日本行政法学基本特点
日本行政法学的基本特点可归纳为以下4个方面：
1.行政主体的优越性。
2.行政活动的公益性。
3.行政体制的混合性。
4.内容上的极其广泛性。
思考题：
1、什么是日本行政法上的行政？有哪几种形式？
2、什么是日本行政法？包含哪几个方面要素？
3、日本行政法有哪些表现形式？它们之间的效力如何？
4、现行日本行政法理论包含了哪四个方面因素？
5、日本行政法学内容体系包括哪几个部分？
6、日本行政法有哪些特点？
第二章 行 政 主 体
第一节 行 政 主 体 的 概 念 与 分 类
日本行政法学上的行政主体，是指行政权的归属者，即行政法律关系中处于支配地位的管理者。
日本行政主体包括两大类：
一是国家，即中央政府，代表国家负责实施行政权。
二是公共团体，即指出于国家并由国家规定其存在目的的法人。它又可分为地方公共团体、公共组合、行政法人三种。
第二节 国 家 行 政 机 关
（一）内阁
内阁即日本中央政府，它是日本行政主体的主要承担者，是日本最高行政机关，是中央政权机构的领导核心，日本所有行政机关都由内阁管辖。
内阁由总理大臣一人和各省大臣十二人、国务大臣五至八人组成。
日本中央政府由1个总理府、12个行政省和3个内阁直属机关组成。
日本内阁实行合议制，采取全员一致、共同负责的原则。
日本政府会议的形式有内阁会议、事务次官会议、政务次官会议、有关内阁会议。
（二）独立行政机关
独立行政机关，是国家行政机关的一种。但由于这类机关的业务性质具有特殊性，从而具有相对独立于内阁的行政地位，如人事院、会计检查院等。
第三节 地 方 公 共 团 体
地方公共团体是指以国家领土的一部分为区域，以区域内的所有居民为其组成人员，具有自治权和法人资格的团体。可分为普通地方公共团体和特别地方公共团体。
日本的地方自治机关由地方行政机关和议会两个部分组成。它们之间的关系是立法与行政的关系，一般来说，行政首长的职权大于议会的职权。
第四节 公 共 组 合
公共组合是以实施某种行政为存在目的，由具有一定资格的组合成员构成的公共社团法人。
公共组合设立议决机关和执行机关。
第五节 公 务 员
（一）公务员的涵义和分类
公务员是指在国家或公共团体组织中占据某一职位，具有一定职务权限、从事国家或地方公共团体的公务、并从国家或地方公共团体获得工资、报酬和其他福利待遇的人员的总称。
日本公务员有两种分类：一种分类是国家公务员与地方公务员；另一种分类是“一般职”与“特殊职”
（二）日本公务员制度沿革
日本公务员制度在二战后进行了全面的改革，其理念发生以下转变：（1）从“天皇的官吏”向“国民的公务员”转变；（2）从“天皇主权”向“国民主权”转变；（3）从“缺乏官吏的权利保障”向“公务员基本人权的完全保障”转变；（4）从非科学的人事行政向科学的人事行政转变。
（三）日本公务员制度的一般特征
日本现行公务员制度的特征具体体现在：
1.日本公务员制度的民主性。
2 .日本公务员制度的中立和公正性。
3 .日本公务员制度的科学性。
（四）公务员的义务、权利和责任
公务员的义务有：（1）专心致志履行职责的义务；（2）服从法令及上司命令的义务；（3）忠实从事工作的义务；（4）保守秘密的义务。
国家公务员的权利体现在：身份保障权；行使属于其职务范围内的权限方面的权利；获得法定报酬的权利；财产保障权；申诉控告权等。
国家公务员的责任有广、狭义之分。
思考题：
1、什么是行政主体？它包括哪两大类？
2、如何理解地方公共团体及公共组合？
3、公务员的概念是什么？其分类如何？
4、日本公务员制度有哪些特征？
第三章 行 政 作 用
教学目的与要求：通过本章教学，应使学生理解行政作用的概念及分类标准，掌握行政计划、行政处罚、行政强制、行政契约和行政指导的含义及分类，并重点掌握行政立法的特征及其两种分类形式、行政行为的特点与效力，注意区分行政行为的成立要件、生效要件和合法要件。
第一节 行 政 作 用 的 涵 义
行政作用是指国家、地方公共团体等行政主体为实现行政上的目的而实施的各种活动的总称。有实质意义和形式意义之分，前者指在国家作用中除立法和司法作用外的部分；后者是指属于政府权限的一切作用，它包括行政立法和司法作用。除此种分类外，还有其它几种分类形式。
第二节 行 政 立 法
行政立法是指行政机关为了执行法律或基于法律的委托，制定一般的、抽象法律规范的活动，是调整行政主体活动的各种法律规范的总称。
日本行政立法的特征：（1）行政立法由行政机关实施，而非国会实施；（2）行政立法是行政机关制定的抽象性规定，而非具体规定；（3）这种抽象性规定，必须以法律条文的形式出现，一般形式不予承认。
根据法的形式，行政立法可分为：（1）政令；（2）府、省令；（3）外局规则；（4）独立机关的规则；（5）告示、指示和通知。
以行政立法的性质为标准，可分为法规命令和行政规则两种。
第三节 行 政 行 为 概 述
“行政行为”在日本行政法学中，只是一个法学概念而非法律概念。学者们对此论述不尽一致，但存在下述共同点：（1）行政行为的主体是行政厅；（2）是行政厅依法进行的行为；（3）属于公权力的行使；（4）是以具体事实为前提的行为；（5）是对国民产生直接法律效果的行为。
行政行为的主要特点：（1）合法性；（2）不可争性和不可变更性；（3）公定力；（4）执行力；（5）损害赔偿责任的特殊性；（6）争诉程序的特殊性。
行政行为的效力包括：拘束力、公定力、不可争力、不可变更力等。
行政行为的成立要件、生效要件及合法要件。
第四节 行 政 计 划
行政计划是日本行政法学中的内容之一，是指行政机关为处理行政事务、实施行政事业或制定行政政策而确定的行政指导目标。
由于行政计划的内容千差万别，难以细致分类。但一般可分为综合计划与特别计划、上位计划与下位计划、基本计划与实施计划、拘束性计划与非拘束性计划等。
第五节 行 政 处 罚
日本的行政处罚是指有关国家机关对行政上违反义务的行为人给予制裁。它包括行政刑罚和秩序罚两种形式。
行政刑罚是指以刑法中规定的死刑、徒刑、监禁、罚金、拘留及轻微罚款等为刑名的刑罚，它是对违反行政义务且构成犯罪的行为人的一种法律制裁。
秩序罚是日本行政处罚的另一种重要形式，是指对违反秩序义务人的一种金钱制裁。
第六节 行 政 强 制
行政强制指为实现某种行政目的，对相对人的人身或财产施加压力，以实现必要状态的行政上的作用。它分为强制执行与即时强制。
（1）强制执行
强制执行是指行政主体（行政机关或地方公共团体）对不履行行政义务的当事人采取强制手段促其履行义务或实现与履行义务相同状态的作用。
强制执行的手段包括代执行、执行罚、直接强制和强制征收。
（2）即时强制
所谓即时强制是指行政主体在紧急状态下，为预防或制止危害社会事件的发生而及时作出的直接对人财产施加强力的行政行为。
即时强制手段有：强制隔离、阻止交流、身体检查、土地物价的使用、处分及使用限制等。
第七节 行 政 契 约
日本行政法中的行政契约，即行政合同，有广、狭之分。从广义上讲，行政契约就是由行政主体缔结的契约，其中既有行政主体相互间缔结的契约，也有行政主体与私人间缔结的契约。从狭义上讲，行政契约是指以公法关系的设定、变更或废止为目的的公法契约。
第八节 行 政 指 导
行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态而向国民施加的“软”作用，如指示、劝告、希望、建议、告戒等一系列作用。其产生和发展在日本有其特殊的历史渊源。
在日本，行政指导是不产生直接法律效果的事实行为，因此因行政指导受到损害者，虽可获得损害赔偿，但由于行政指导不是行政行为，不得对其提起抗告诉讼。
思考题：
1、如何理解日本行政法上的行政作用？
2、日本行政立法中的“法”指什么？如何区分法规命令与行政规则？
3、日本行政行为有哪些特点？包含哪些效力？
4、如何区分行政行为的成立要件、生效要件与合法要件？
5、什么是行政计划？
6、行政处罚包括哪两种形式？
7、什么是强制执行、即时强制？二者关系怎样？
第四章 行 政 程 序
第一节 行 政 程 序 法 的 涵 义
在日本行政程序法有广、狭义之分。广义的行政程序法是对行政的行为过程进行法律限制的程序法的总称。包括行政行为程序和行政裁判程序。狭义的行政程序法仅指对行政厅采取行政行为时所应遵循的程序，即行政行为的事前程序。
日本国至今尚无行政程序的统一法典，不过对要求制定行政程序法的呼声很高。
第二节 行政行为程序——简式听审
（一）行政程序的开始。
行政行为中侵益行为（如禁止、许可、认可的撤销等）以职权的行为为开始，而授益行为（如许可、认可等）则以对方的申请为开始。
（二）职权调查。
行政厅为了认定行政行为的要件事实，需依职权对事实关系进行调查。调查的方法依据法令规定，调查的范围、程度、时期等法令未予特别规定的实施细则由行政厅酌情决定。
（三）告知与听审。
告知与听审程序是行政程序的根本所在。是指行政厅在采取行政行为时应于事前告知处分的内容，以便使对方及其他人员有机会提出有利于自己的主张，进行举证，保护其权益。
（四）行政程序的完成。
听审完成后，行政厅得以书面形式或口头或其他形式（标志、公示等）作出行政处分决定。行政行为一旦告知对方便发生效力。
（五）违反程序的行政行为的效力。
行政行为严重违反程序明显地影响行政行为的实质性后果或未经听审程序，如果给予听审机会将可能导致不同结果时，该行为无效。
第三节 行政裁判程序——正式听审
行政裁判是行政委员会或与此相当的行政机关，依照准司法程序的行政程序所进行的裁判。包括作为事先程序进行的裁判和作为救济程序进行的裁判。前者就是指正式听审程序，它在组织上、程序上都不同于上述行政厅通常进行的简式听审。
思考题：
1、何谓行政程序？它包括哪两方面内容？
2、简式听审程序有哪些步骤？
3、什么叫正式听审？它与简式听审的区别何在？
第五章 行 政 不 服 申 诉
行政不服申诉制度是指国民向行政厅请求撤销或采取其它方法纠正违法或不当的处分及其他行使公权力的行为。它包括行政不服审查、行政裁判和苦情处理。]
第一节 行 政 不 服 审 查
日本的行政不服审查，是指国民认为行政厅的行政处分行为或其他事实行为违法或不当特向有关行政厅提出请求，以求得改变或撤销被诉行政行为的结果的法律制度。
行政不服审查的种类有：（1）审查请求，是指当事人向处分厅以外的行政厅提出不服申诉；（2）异议申诉，是指当事人向原行政厅提出的不服申诉；（3）再审查请求，是指当事人经过审查请求裁决后提出的不服申诉。
行政不服审查的事项即对象有：（1）处分行为；（2）事实行为；（3）不作为。
第二节 行 政 裁 判
日本的行政裁判是指由独立于一般行政机关之外的行政委员会或相当的行政机关，依照准司法程序处理某些特定争议的法律制度。
日本的行政裁判主要有两类：一类是为解决私人之间的纠纷进行的行政裁判；一类是为审查对行政不服进行的行政裁判。
第三节 苦 情 处 理
“苦情”主要指国民对行政行为的不满或不服。由专门机关负责解决这种国民的不满或不服称苦情处理。
苦情处理与行政不服审查、行政裁判同为行政不服申诉的组成部分，但前者是非正式的法律程序；而后两者则可算为较正式的法律程序。它们之间的差别主要体现在：（1）处理的权限不同。（2）处理的范围不同。（3）处理的程序不同。
思考题：
1、什么是行政不服申诉制度？
2、什么是行政不服审查？它的种类有哪些？审查的对象是什么？
3、什么是行政裁判？如何分类？
4、什么是苦情处理？它与行政不服审查、行政裁判的区别体现在哪些方面？
第六章 行 政 案 件 诉 讼
第一节 行 政 案 件 诉 讼 的 概 念 、特 征
日本的行政诉讼，即行政案件诉讼，是指由于行政主体行使行政权，作出违法行为或不作为并使国民的具体权益受到损害时，国民可向法院提起诉讼，请求审理行政厅的作为或不作为的合法性，以排除违法状态，救济国民权益为主要目的的涉讼程序。
当代日本行政案件诉讼制度的特点是：（1）行政案件的体制属于混合制；（2）对行政案件诉讼的范围采取概括主义；（3）提起行政案件诉讼采用自由选择主义；（4）行政案件诉讼审级采用四级三审制。
第二节 行 政 案 件 诉 讼 的 种 类 及 其 诉 讼 程 序
日本行政案件诉讼的种类包括：抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼及机关诉讼。其中重点是论述抗告诉讼。
（一）控告诉讼
所谓抗告诉讼，是指国民对于行政厅行使公权力的行为不服提起的诉讼。它又可以分为法定抗告诉讼和无名抗告诉讼，其区分的标准是是否法律明确规定。
抗告诉讼的核心是取消诉讼，又叫撤销诉讼，即撤销处分之诉和撤销裁决之诉的合称。
国民提起抗告诉讼必须具备起诉条件：（1）原被告适格。（2）原告必须在法定期限内起诉。（3）原告还必须依法定步骤起诉。（4）向有管辖权的法院起诉。
抗告诉讼的审理具有以下特点：（1）公开审理，以辩论主义为原则。（2）职权主义。（3）证明责任的特别分配。
抗告诉讼的判决主要有两种：一种是驳回请求的判决；另一种是撤销的判决。
（二）当事人诉讼
所谓当事人诉讼，是指有关确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼，依照法令的规定，以法律关系当事人一方为被告的诉讼以及关于公法上法律关系的诉讼。
（三）民众诉讼
所谓民众诉讼，是指国民请求纠正国家或公共团体不符合法规的行为，并以选举人的资格或自己在法律上的利益无关的其他资格提起的诉讼。
（四）机关诉讼
日本的机关诉讼，是指有关国家或公共团体的权限是否存在以及确定它们之间权限关系的诉讼。
思考题：
1、什么是行政案件诉讼？它有哪些特征？
2、日本行政案件诉讼包括哪些种类？
3、什么是抗告诉讼？法定抗告诉讼与无名抗告诉讼的区别何在？
4、提起抗告诉讼必须具备哪些条件？
第七章 行 政 损 害 赔 偿 与 行 政 损 失 补 偿
第一节 国 家 赔 偿 的 涵 义 及 其 理 论 依 据
所谓国家赔偿，是指国家或公共团体对因行政上的违法行为造成的损害进行的赔偿。
在明治宪法下，国家无责任的原则占有支配地位。但由公务员个人承担赔偿责任存在严重缺陷，既不能保证赔偿的实现，又会使公务员无法安心从事公务，因此，由国家代替加害公务员承担损害赔偿责任，即创设国家陪偿制度就有了理论依据。
第二节 国 家 赔 偿 的 种 类
日本《国家赔偿法》设置了三种国家赔偿责任：
（一） 因行使公权力而造成的损害赔偿。
它是国家赔偿中的主要类型，是指行使国家或公共团体的公权力的公务员，履行其职务时，由于故意或过失违法地给他人带来损害，国家或公共团体要承担赔偿责任。
此种赔偿责任的构成要件有：（1）公务员行使公权力行为违法。（2）公务员的违法必须出于主观上的故意或过失。（3）必须对相对方权益造成损害。（4）行使公权力的违法和损害事实之间必须存在着因果关系。
（二）因公共设施的设置管理上的缺陷造成的损害赔偿
根据日本《国家赔偿法》第2条第2款之规定，由于道路、河川及其他公共设施的设置管理上缺陷给他人带来损害时，国家或公共团体应负赔偿责任。
此种赔偿责任仅限于两个构成要件：（1）引起责任的行为范围是公共设施的设置管理。（2）引起责任的原因是设置管理上有“缺陷”。
（三）因私经济作用造成的损害赔偿
根据《国家赔偿法》第4条规定，国家或公共团体在从事私经济活动中，对他人造成损害的，与私人一样，适用民法规定，承担一般民事责任。
第三节 基 于 结 果 责 任 的 国 家 补 偿
基于结果责任的国家补偿，又称为无过失赔偿责任，是指国家或公共团体对因无过失的违法行政造成的损害承担的补偿责任。其理论依据是危险责任说。
第四节 行 政 上 的 损 失 补 偿
日本行政法上，赔偿与补偿有严格的区别。主要在于补偿以合法为前提，而赔偿以违法为前提。日本的损失补偿是对合法公权力的行使所致损失进行的补偿。
日本的损失补偿，没有国家赔偿法那样的一般法律，其理论依据是“不当得利说”和“平均损失说”。
损失补偿原则上以金钱补偿的方式支付，但也存在实物补偿方式。
损失补偿以国家权力为基础，因此性质上属于公法案件。
思考题：
1、什么叫国家赔偿？有哪些种类？
2、因行使公权力而造成的损害赔偿的构成要件有哪些？
3、如何理解“基于结果责任的国家补偿”？
4、行政上的损害赔偿与损失补偿有何区别？
