..::: 行政法与行政诉讼案例分析题集 :::..
王学辉编
编者注：为了本科同学学习行政法与行政诉讼法课程的需要，笔者收集整理了如下行政法与行政诉讼法方面的案例。在此特别要感谢重庆市高级人民法院行政庭庭长皮宗泰和审判员王彦、洪其亚感谢重庆市第一中级人民法院行政庭庭长金代权。他们将多年在审判中积垒的真实案例和分析意见都无偿地供献了出来。以下案例仅供教学参考之用。为了教学的需要大家都可以使用。
第一部分：基础案例
一、1993年7月，原告朱克兴(北京某报记者)到广东甲市采访，住在长江宾馆608号房。7月13日乙市公安局二分局A派出所接到举报，称被公安机关通辑的林某现住在长江宾馆608号。二分局命令A派出所的民警前往缉捕。A派出所的民警达到长江宾馆是发现朱克兴在该房内住。于是对其进行盘查并请示二分局将其带回乙市A派出所讯问。朱克兴在讯问笔录上签名后派出所将其送回甲市长江宾馆。1993年8月21日朱克兴以乙市公安局二分局的行为限制了其人身自由侵犯了记者的采访权利为由，向其住所地北京市某区人民法院提起诉讼，要求二分局赔偿损失并公开道歉。
问：法院应怎样对待原告的起诉?请简述理由。
法院应当驳回原告的起诉。因为，在本案中被告的行为不是行政行为而是刑事侦查活动。不
属于行政诉讼的受案范围。
原告向北京市某区法院提起诉讼，以原告的诉讼请求来看，该区法院对此是有管辖权的。
二、1996年11月27日，南风市劳动教养委员会决定对李三劳动教养二年。李三不服，以劳动教养的时间太长显失公正为由向法院起诉。法院受理后认为本案确有不公正的情况应当改判，经审理作出判决，将劳动教养二年的行政行为变更为一年。
问：法院的行为是否符合行政诉讼法的规定?简述理由。
法院的行为是不符合行政诉讼法的规定的。因为，在行政诉讼中，法院的司法变更权是有限
制的，只能对显失公正的行政处罚行为行使。但是，劳动教养不是行政处罚，不在法院的司
法变更权范围内，因此法院无权作出变更判决。
三、1994年3月5日，某市工商行政管理局以李林违法经营为由扣押了其经营的货物。李林虽然不服，但是想等工商局作出处罚决定后再起诉。但是，一直到1994年11月5日，工商局既没有解除扣押也没有作出处罚决定。所以，李林向法院起诉，要求解除工商局采取的扣押措施。对此，法院裁定驳回李林的起诉。理由是：行政行为尚未完毕，扣押只是行政行为的一个阶段。在行政处罚决定作出之前，李林不是合格的原告。
请简要分析法院的裁定是否正确。
法院的裁定是错误的。因为，工商局的扣押行为属于行政强制措施。已经对李林的财产权产
生了法律效力。如果李林认为该强制措施侵犯了他的合法权益，可以根据行政诉讼法第11条第一款第2项的规定提起行政诉讼。原告不必等到工商局作出行政处罚决定后再提起诉讼。法院应当受理原告对行政强制措施不服提起的诉讼。
四、原告罗某家住某军区大院内。1992年9月20日，罗某家中被盗损失很大。罗某立即去当地的公安分局报案，但是公安分局以“该案不属于我们管”为由拒绝立案侦查。于是，罗某向法院提起行政诉讼，要求公安分局立案侦查。对原告的起诉，法院是否应当受理?简述理由。
法院应当受理。根据行政诉讼法的规定，对行政机关不履行保护公民人身权财产权的法定职
责的，公民有权起诉。该案中对罗某家被盗公安机关有法定职责立案侦查，对其不履行法定
职责的行为，公民有权起诉，也属于法院的受案范围，对罗某的起诉，法院应当受理。
五、公民李四是重庆市A区居民。1997年6月，李四到广东B市旅游，因违反治安管理秩序被B市公安机关处以治安拘留15日。因李四不能提供保证人，也不能交付保证金，被执行了拘留处罚。在被拘留的第3天，李四以邮寄的形式向重庆市A区法院提起诉讼，要求法院撤销B市公安机关的拘留决定并赔偿其损失。但是，重庆市A区法院对李四的起诉作出裁定不予受理。
问：A区法院的裁定是否正确?简述理由。
A区法院的裁定是正确的。因为，本案中，原告没有选择管辖法院的选择权。根据行政诉讼
法第18条的规定，对限制人身自由的行政强制措施不服的，原告可以选择被限制人身自由所在地或者原告住所地法院管辖，但是，原告受到的是行政处罚而不是受到行政强制措施的侵害。对行政处罚不服而提起的行政诉讼，原告没有选择权，不能向重庆市A区法院起诉而只能向B市的法院提起诉讼。
六、甲市A区农业银行准备修建一栋宿舍。经A区规划局、国土局、城建局批准后，银行进行修建。在修建过程中，甲市建委认为该宿舍工程是违章建筑，因此对农业银行作出处罚限期拆除该处宿舍。农业银行对此处罚决定不服，向法院提起行政诉讼。
请简要分析各涉案单位在行政诉讼中的诉讼地位。
A区农业银行是原告，甲市建委是被告。A区规划局、国土局、城建局处于第三人地位，不是行政诉讼的被告。
七、某市环保局根据环保法的有关规定对A工厂的违法行为进行了处罚。A工厂不服处罚向法院提起行政诉讼。经审理，第一审法院变更了环保局的行政处罚决定。对法院的判决，双方当事人均不服，因此在收到判决书之日，环保局就开始收集有关的材料，向有关证人进行调查，并对有关数据进行复核。一方面为上诉作准备，一方面也为以后更好地进行管理收集材料。但是，一审法院却禁止了环保局的上述行为。环保局的行为是否应该被禁止?简述理由。
环保局的行为应当被禁止。因为，根据行政诉讼法第32条的规定，在诉讼期间，被告不得自行向原告和证人收集证据。本案虽然法院已经作出一审判决，但是判决尚未生效。不管环保局出于何种考虑，他对该案涉及的证人和有关问题的调查均是受到限制的。法院禁止其的相关活动是正确的。
八、公民李一对A机关的行政处罚不服，依法向A机关的上一级行政机关申请复议。复议机关维持原处罚。李一向法院提起行政诉讼。在诉讼过程中复议机关发现原行政处罚确有错误，于是作出决定，撤销了自己作出的复议决定同时撤销原行政处罚决定(A机关的行政处罚决定)，但是李一不愿意撤诉。要求法院继续审理并作出判决。而法院认为，既然被诉具体行政行为已经被撤销，诉讼已无意义，因此裁定终止诉讼。
请简要分析法院作出裁定的理由是否正确。
不正确。因为，根据行政诉讼法第51条的规定，在法院的判决裁定宣告前，被告改变具体行政行为，原告同意并申请撤诉时，是否准许由法院决定。在本案中，被告的上级机关撤销被诉行政行为的决定是无效的，因为原告坚持诉讼不愿撤诉，而在行政诉讼的过程中，行政机关对被诉行政行为已经没有主动性。当原告不同意撤诉或者法院不允许撤诉时，行政机关对被诉具体行政行为的任何改变均是无效的。本案中被诉具体行政行为仍然是原处罚行为。法院应当继续审理而不能终止诉讼。
九、某乡地处偏僻，为改善本乡的交通，乡政府决定凡在本乡范围内居住的人包括外来经商
的人，每人集资100元修建公路。但是，不少乡民认为自己无力承担集资款并认为乡政府的集资行为属于违法要求履行义务。在乡政府拒绝改变集资决定时，部分乡民决定推举代表人向法院提出行政诉讼。法院是否应当受理本案?为什么?
法院应当受理本案。因为，案件中涉及的行政行为是乡政府作出的产生法律效果的具体行政
行为。如果该行政行为的相对人也就是乡民认为该行政行为侵犯了他们的合法权益，他们就
有权提起行政诉讼要求法院撤销被诉具体行政行为。按照行政诉讼法的规定法院应当受理。
十、原告李三不服公安机关对其作出的治安行政拘留15天的处罚。依法向人民法院提起行政诉讼。法院依法受理。经审理，法院作出变更判决将拘留15天变更为5天。当事人双方均未上诉。判决生效后，公安机关对李三执行拘留。但是，5天过后，公安机关没有释放李三。因此，李三以公安机关违法限制人身自由为由再次向法院起诉。但是，法院没有受理。
请问：法院不予受理的行为是否正确?本案应当怎样受理?简述理由。
法院不予受理的行为是正确的。因为，本案涉及的是被告行政机关拒不执行法院生效判决
而不是一个新的行政案件。李三应当向法院申请执行，法院应当按照执行程序处理。对于行政机关因不执行法院判决给李三造成的损失，李三有权请求行政赔偿。
十一、县网绳厂是从县网线厂发展起来的一个集体企业。在发展过程中由于工作的失误，网
线厂的名称没有被注销。但是，有证据确实能够证明它们同系一个主体。网绳厂一直在坚持生产没有倒闭。但是，县政府在清理集体经济时，以倒闭为由，将县网线厂与其它三家企业一并撤销。并且，对网线厂的厂房、生产用地等进行拆除或者转买。因此，仍然在生产的网绳厂被迫停工。为此，网绳厂向县法院提起行政诉讼，状告县政府侵犯其经营自主权。
问：本案原告是否合格?法院是否应当受理?简述理由。
网绳厂具有原告主体资格。因为，原告认为县政府的决定侵犯了自己的合法权益。网绳厂是
网线厂的延续，实际上是同一个企业。一个企业的法律关系主体资格不因企业名称变更而发
生实质变化。并且有证据证实同一性。因此，政府的行为直接侵犯了原告的经营自主权，虽
然行政行为在名义上的相对人不是原告，如果原告与该行政行为的相对人在法律上具有同一
性，那么它就是合格的原告。法院应当受理其起诉。
十二、郭某系精神病患者，无民事行为能力。其夫张某持离婚协议书在农场计划生育办公室
(受县民政局委托办理婚姻登记)办理了离婚登记。领取第0234号离婚证。郭某的父亲知道了其女儿的离婚情况，以郭某是无民事行为能力人，协议离婚不是其真实意思表示，农场为其登记离婚是不合法的为由，将农场作为被告向县法院提起行政诉讼，要求撤销0234号离婚登记。
请分析本案的性质，原告的诉讼行为是否有错误。
本案属于行政案件。因为，婚姻登记是婚姻管理机关的法定权力，属于行政权力。而离婚、结婚登记均涉及当事人的人身权等，因此，婚姻登记行为应该是具体行政行为。相对人认为婚姻登记行为侵犯了他们的合法权益时，有权依照行政诉讼法的规定提起行政诉讼。但是，因农场是受委托的组织，本案中原告不应该以农场为被告而应该以县民政局为被告。由于郭某是无行为能力人，其父是其法定代理人。
十三、1989年4月14日，汪苛被县公安局受容审查。同年10月16日县公安局向汪某宣布了由市劳动教养委员会作出的对汪某劳动教养二年的决定。汪某不服，申请复议。1990年6月21日，复议机关作出维持原决定的复议决定。1990年10月3日，县公安局向汪某宣布了该复议决定。汪某仍然不服，向县法院提起行政诉讼，要求法院撤销该市劳动教养委员会作出的劳动教养决定。
请简要分析法院是否应该受理汪某的起诉。
法院应该受理。因为，劳动教养是一种行政强制行为，属于具体行政行为范畴。同时，劳动
教养决定虽然是在1989年10月作出，但是，对该行为的复议是在该行为在1990年6月21日作出的并在1990年10月3日向当事人宣布的，因此，对汪某的劳动教养决定是完成于1990年10月3日。此时行政诉讼法已经开始实施。当事人对行政机关作出的限制其人身自由的行政强制措施不服的就可以依照行政诉讼法的规定向法院提起行政诉讼。法院应当受理。
十四、1991年12月23日，A县国土局以廖音违法占地修建房屋为由，决定没收廖音所修的房屋计193平方米。不久，廖病故。1992年2月，A县与B县合并成立C市。3月，廖音的儿子廖民以廖音的名义向C市法院起诉，要求撤销原A县国土局没收廖音的房屋的决定。
请明确本案的当事人并说明理由。
本案原告应该是廖民而不是廖音。因为，廖音已经死亡，按照行政诉讼法的规定，有权提起
诉讼的公民死亡的，其近亲属可以提起诉讼。因此，廖民是合格原告。
本案被告是C市国土局。由于A县与B县合并成立了C市，因此，原A县国土局的职权已由C市国土局承受。A县国土局已经被撤销行政诉讼法的规定，行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。所以，C市国土局是合格被告。
十五、位于某市北泉区的东方化工厂的排水管道年久失修，致使大量腐蚀性废水外溢，严重
污染了该区A村的30亩鱼塘和大片水稻田。给A村造成严重损失。A村向环保局投诉，市环保局经查证后造成行政处罚。对东方化工厂罚款2万元并限期重建排水管道。东方化工厂不服该处罚决定，向市环保局所在的市中区法院提起行政诉讼。
问：市中区法院是否应当受理该案?为什么?
本案是因化工厂废水污染A村的鱼塘和稻田引起行政处罚的。但是，起因虽然是因不动产，
但行政处罚的内容没有涉及不动产，不属于行政诉讼法第19条规定的“因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”的规定。本案市中区法院有管辖权，应当受理。
十六、某市A区青年皮某到该市B区工作。因违反治安管理秩序，被B区公安分局给予治安拘留5天、罚款500元的行政处罚。皮某不服向市公安局申请复议。市公安局复议决定将原处罚变更为罚款50元。皮某回到A区的家后，心中对复议决定仍然不服，于是向A区法院起诉要求撤销原处罚决定。A区法院受理后发现该案不属于自己管辖，便将该案移送B区法院。B区法院认为原具体行政行为经过行政复议，而复议机关改变了原行为。作出复议的市公安局住地在C区，于是B区法院将该案件由移送C区法院，C区法院接受了移送并经审理作出了一审判决。但是，本案在二审时上诉人提出原审法院(C区法院)的管辖权有违法的情况。
请简要分析上诉人的主张是否有理。
上诉人的主张是有道理的。本案涉及案件移送，当A区法院将已经审理的案件移送给B
区法院后，B区法院就不能将该案件再自行移送给C区法院。本案中，由于复议机关改变了原行政行为，所以复议机关是被告。此种条件下，B区法院和C区法院均有管辖权。A区法院将案件移送B区后，B区法院应当接受并进行审理而不应当自行移送给C区法院。B区法院就是在A区法院移送后发现不属于自己管辖时，也不能自行再移送。
十七、原告越泳1996年2月17日在一非法香烟市场购买非法进口香烟一箱共50条。在无准运证的情况下，用自行车将香烟运往它处。途中，被烟草专卖局的执法人员拦获。烟草专卖局以越泳非法经销进口香烟为由，决定没收其携带的50条非法进口香烟。开具了编号的没收物品清单，但未制作处罚决定书也没有告知越泳处罚的依据和其应享有的权利。越泳不服于1996年3月13日向法院提起行政诉讼。经查，原告的行为不属于非法经销而是非法运输。
问：法院应当如何作出判决?简述理由。
法院应当判决撤销被告的具体行政行为。因为，被告的行政行为对原告行为的认定有错误，
定性不准。属于事实不清、适用法律错误。并且，被告作出行政处罚的程序和形式也是违法
的。因此，应当撤销其作出的行政处罚。由于原告违法运输香烟的行为违反了烟草专卖法的
有关规定应当予以制裁，所以，在判决撤销行政处罚的同时应当判令烟草专卖局重新作出具
体行政行为。一审诉讼费用由被告承担。
十八、原告龚清于1987年被省司法厅授予律师资格。1988年至1995年一直是律师事务所的专职律师。因工作需要1995年9月12日龚清被任命为县政府办公室主任。1996年3月29日，县司法局将本县律师的工作执照一起送省司法厅注册。1996年6月，在司法行政机关公告的注册律师名单上，龚清发现没有自己的名字。为此，龚清多次请求省司法厅告知原因，但未得到答复。于是，龚清以司法厅为被告向法院提起行政诉讼，要求司法厅对未注册其律师执照予以明确答复并要求司法厅为其执照注册。但是，法院认为律师执照注册工作是司法行政机关的内部管理工作，故裁定驳回原告起诉。
问：法院驳回原告起诉的裁定是否正确?
法院应当受理而不应该驳回原告的起诉。因为，原告在被任命为行政公务人员前，一直是专
职律师。因此，在每年的律师执照注册工作中，司法厅应当对申请注册者是否仍然能够从事
律师工作有一个明确结论。因此，本案中原告的执照没有被注册的原因，被告应当向原告说
明。被告没有履行这一职责，原告有权起诉要求被告履行，法院应当受理。
十九、原告刘一不服被告的行政处罚，向法院提起行政诉讼。一审法院判决维持了被告的具
体行政行为。刘一不服，上诉于二审法院。在二审期间，被上诉人改变了该具体行政行为，上诉人对改变后的具体行政行为满意。因此，向二审法院申请撤诉，二审法院准许。
问：二审法院是否应当准许撤诉?为什么?
二审法院不应该准许。因为，在二审期间行政机关不可以改变原具体行政行为，上诉人也不
得因被上诉人改变行政行为而申请撤诉。如果允许改变原行政行为就是对一审法院判决裁定
的否定，行政机关无权改变一审法院的判决裁定。因此，对被上诉人改变的行政行为应当视
为无效，继续审理一审判决并作出判决。
以上案例节选自《司法考试案例集》。
第二部分：分析性案例
一、对一起“用生命摔出”的行政案件的法律分析
案情简介：原告：张开智，女，系死者江渝之妻。被告：綦江县劳动局
原告张开智之夫江渝系松澡矿务局打通二矿运输队充电班长，家住打通二矿98号职工宿舍。1997年9月2日凌晨六点三十分左右，其邻居段某外出上厕所，刚走出宿舍楼口，忽闻身后传来急促脚步声。段某回头，见是本宿舍邻居江渝，忙则身让道说：“你要上班，前面走”。不大一会，段某突然听到前面发出“咚”的一声闷响，以为有人在岩上公路扔石头，便大声吼道：“下面有人，扔不得”。上午9时许，段某见通往厕所的小路旁围了很多人，凑近一看，江渝摔例在废弃的工人俱乐部后面的水沟里，早已气绝身亡。在死者现场发现，江渝携带的是井下洗澡毛巾，检修电瓶的铁榔头，矿灯牌等工具，手上捏有卫生纸。
江渝所在运输队证实，队里于9月1日通知江渝2日晨7时准时上班。2日上午7时20分，队里见江渝未来上班，派员上门催促，家中无人。
江渝之死，经法医鉴定，系从高空摔下头部角地而死，排除了他杀的可能性。那么，江渝之死是因工死亡，还是非工伤亡？1997年9月19日，权藻矿务局以劳动部劳部发（1996）266号文件的有关规定，以江渝属非因工死亡为由，申报綦江县劳动局认定。1997年9月29日，綦江县劳动局作出綦险（97）01号重庆市职工伤残（亡）性质认定意见，认定江渝之死不符合劳动部劳部发（1996）266号文件规定，“死亡性质为非因工死亡”。
1997年10月20日，死者之妻张开智对此认定意见不服，状告县劳动局，向綦江县人民法院起诉。
辩论
法院受理后，原告、被告围绕被告的死亡性质认定意见是否属法院主管，江渝之死是因工死亡，还是非工伤亡等问题，在诉讼中各执一词，展开了激烈辩论。
原告诉称：被告綦江县劳动局对江渝之死作出的“非因工死亡”意见是一个具体行政行为，属人民法院行政案件的受案范围。被告的这一“非因工死亡”认定意见与事实、法律规定不符，侵犯了死者亲属的名誉权、财产权，请求法院依法撤销被告的劳险（97）01号重庆市职工伤残（亡）性质认定意见，判令被告重新作出具体行政行为。具体事实和理由是：（1）江渝是在上班时间且在上班路上摔死的，有随身携带的工具及其所在单位通知江渝在2号早上七时上班等证人证言为据。（2）江渝死亡是不可抗拒的意外事故。因路面较窄，且无路灯，导致路面能见度极底的情况下摔死。这种摔跟斗人力所能抗拒。（3）江渝之死与厂矿不注意完全设施，不解决职工的实际问题所致。该路属厂矿宿舍区，但无路灯、无护拦等安全设施。而98号职工宿舍住有职工30余户，楼内竟无一个厕所，职工早晚均只能到较近的工人俱乐部旁的这一厕所解便。而这一道路，沿路辅有瓦斯管道，路的一侧有约8米的山岩坎，曾有人上厕所被摔伤，职工多次反映，要求安装路灯、增设护拦无果。江渝早上走这一小道上班，无疑是为了先去厕所解便，不幸被摔死。这一责任不能由死者承担，因厂矿不注意完全，不解决职工实际问题所致。（4）劳动部劳部发（1996）266号文件对此类情况是认定为工伤死亡还是非因工死亡，均无规定。被告认为江渝应当走上班线路去上班，其目的是为先解便，而该线路不是上班必经之路。（2）江渝在上班途中不慎摔下岩坎头部触地死亡，不符合劳动部劳部发（1996）266号文件《企业职工工伤保险试行办法》第八条关于职工负伤、致残、死亡的应当认定为工伤的规定。因此，对江渝死亡性质作出的“非因工死亡”的确认正确。（3）该死亡性质认定意见未侵犯原告的合法权益。死者家属虽然依此认定意见，不能享受工伤死亡的抚恤金待遇，但确有经济困难，可以向单位的工会组织申请救济。
判决
綦江县人民法院经审理认为，原告张开智之夫江渝在上班途中不慎从五米左右的坎摔下致头部触地死亡，不符合劳动部劳部发（1996）266号《企业职工工伤保险试行办法》第八条工伤认定的范围。被告綦江县劳动局作出的劳险（97）01号重庆市职工伤残（亡）性质认定意见，认定“江渝死亡性质为非因工死亡”正确，原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第一款（一）项的规定，于1997年12月5日判决：维持被告綦江县劳动局对原告之夫江渝之死作出的劳险（97）01号重庆市职工伤残（亡）性质认定意见。
原告不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提出上诉。
重庆市第一中级人民法院审理认为，上诉人张开智之夫江渝之死亡应认定为上班途中不慎摔死。该情形的发生，无本人责任。按照劳动部的《企业职工工伤保险试行办法》第八条和第九条的规定，江渝之死亡既不是属第八条认定为工伤所列举的情形，也不属于第九条所列举的不应认定为工伤的情形。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第32条规定，被告应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。而被上诉人在一、二审中均提供不出认定为非工伤的法律依据。为此，被上诉人对江渝之死亡作出非工伤的性质认定无据。从本案实际出发，江渝的死亡认定为工伤较为符合法律规定精神。据此，原判决维持綦江县劳动局认定江渝之死亡系非工伤不当，上诉人的上诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第（三）项和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题意见（试行）第79条规定，于1998年7月30日作出终审判决：一、撤销綦江县人民法院（1997）綦行初字第31号行政判决。二、撤销綦江县劳动局1997年9月29日作出的劳险（97）01号重庆市职工伤残（亡）性质认定意见。三、由綦江县劳动局重新作出具体行政行为。二、二审案件受理费360元，由綦江县劳动局承担。
评析
本案是因职工在上班途中不慎摔死，能否认定为因工死亡而引发的行政案件。在诉讼过程中，对如何处理本案争论激烈，争执焦点集中在以下几个方面：
一、被告作出的职工死亡性质认定意见是否属法院主管。
一种意见认为，被告县劳动局对职工死亡性质的认定不属行政诉讼受案范围。理由是：（1）被告对职工作出的死亡性质认定不是一个具体行政行为。它是对特定的法律关系，法律事实的确定或认可，其表现形式是技术鉴定。（2）被告作出的这一职工死亡性质认定与交通事故责任认定一样。而当事人对交通事故责任认定不服，最高人民法院已明确规定，不能提起行政诉讼。那么，当事人对行政机关的职工死亡性质认定不服的起诉，人民法院亦不能作为行政案件受理。（3）被告对职工死亡性质的认定属一种行政确认。而行政确认是行政主体作出处理或处罚决定的前提即依据。也就是说，职工死亡性质确认还未直接涉及到相对人的权利义务，只有当行政主体依据此行政确认作出处理或处罚决定后，才对相对人产生法律后果。因此，行政机关对职工死亡性质作出的认定意见属一种行政活动，是一个具体行政行为作出前的一个阶段，还未实际影响到相对人的权利，因此法院对职工死亡性质的确认不能受理。
另一种意见认为，被告对职工死亡性质的认定是一个可诉的具体行政行为，属行政诉讼受案范围。笔者同意这一观点，理由是：（1）从对职工死亡性质认定的主体上看，他是特定的国家行政机关和法律、法规侵权的组织即劳动局。而所作出的职工死亡性质认定行为是针对法律规范规定的需要确认的事项，并且是根据法定的条件，依照一定的程序作出的。（2）从对职工死亡性质认定内容看，它是确定或否定相对方的法律地位和权利义务。通过确定特定的法律事实或法律关系是否存在，达到确定或否定相对方的法律地位或权利义务的目的。就本案而言，被告通过确认原告之夫的死亡性质是属因工伤亡还是非因工伤亡，达到确定其应还需享受抚恤金待遇问题。（3）从对职工死亡确认性质上看，这种确认权属于国家行政权的组成部分，该行政确认一旦作出，具有强制力，有关当事人必须服从。因此，它是行政主体依法律授权行使的一种国家权力，针对的是特定人的特定事项作出的单方行为。（4）从对职工死亡确认的特征上看，它是一种要式的行政行为，必须以书面形式按照一定的技术规范要求作出，是对特定的法律事实或法律关系是否存在作出的宣告行为。它是一种羁束的行政行为，其目的是确认相对方的法律地位和权利义务，作出确认的依据是客观事实和法律规定，作出时只能严格按照法律规定和技术规范操作，不能自由裁量。它具有鉴定、检验的甄别性质，但它是行政主体对相对方享有某项民事权利的确认。（5）从行政诉讼受案范围看，被告的职工伤亡性质认定涉及到相对方的财产权，对相对方的权益要产生实际影响，因此，它是一个可诉的具体行政行为，属于人民法院受理行政案件的范围。
二、江渝之死是因工死亡还是非因工伤亡。
一种意见认为，江渝之死属非因工伤亡。理由是：根据1996年8月20日中华人民共和国劳动部劳部发（1996）266号文《企业职工工伤保险试行办法》第八条规定：“职工由于下列情形之一负伤、致残、死亡的，应当认定为工伤：（一）从事本单位日常生产工作或者本单位负责人临时指定工作的，在紧急情况下，虽未经本单位负责人指定，担从事直接关系本单位重大利益的工作；（二）经本单位负责人安排或者同意，从事本单位有关的科学实验，发明创造和技术改进工作的；（三）在生产工作环境中接触职业性有害因素造成职业病的；（四）在生产工作时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的，或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；（五）因履行职责遭致人身伤害的；（六）从事抢险、救灾、救人等维护国家、社会和公共利益的活动的；（七）因公、因战致残的军人复员转业到企业工作的旧伤复发的；（八）因公外出期间，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成伤害或者失踪的，或因突发疾病造成死亡或者经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；（九）在上下班的规定时间和必须路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的；（十）法律、法规规定的其他情形。而江渝在上班时间和上班途中不慎摔死，不是因道路交通事故致死的，显然与认定为因工伤亡的情形不符。县劳动局作出的不予认定为因工死亡决定正确，一审判决维持并无不当。
另一种意见认为，江渝之死属因工伤亡，二审法院采纳了这一意见，笔者同意这一观点。理由是：（1）江渝是在上班时间和上班的必经线路上不慎摔死的。该事故的发生，无本人责任。所经道路属厂矿区，但路面较窄，既无路灯，又无护拦，职工多次反映，未予解决。而江渝住的98号宿舍楼内，无一厕所。职工早便，是生理现象。那么，江渝去就近的并且是上班线路的工人俱乐部旁的厕所解便后上班，应让定为上班必须线路。在这。较窄的无安全护拦的道路上行走，不慎摔下岩坎致死，应认定为无本人责任。（2）根据《企业职工工伤保险试行办法》第九条规定：“职工由于下列情形之一造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤：（一）犯罪或违法；（二）自杀或自残；（三）斗殴；（四）酗酒；（五）蓄意违章；（六）法律、法规规定的其他情形。”江渝的死亡不属该办法第八条认定工伤所列举情形，也不属第九条不应认定为工伤的情形。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第32条规定，被告应当提供作出江渝死亡性质认定决定的事实证据和依据的规范性文件，而被告提供不出认定非工伤的法律依据。因此，被告对江渝之死作出非工伤的性质认定无据。（4）参照1989年四川省劳动厅《关于划分因工与非因工伤亡之界限的暂行规定通知》第二条第六款规定“上下班时间在上下班的必经路线途中，发生交通事故或有关部门认定的其他无法抗拒的意外事故，致残或完全丧失劳动能力或死亡的”，“应认定为因工伤亡”，结合本案实际，江渝的死亡认定为工伤较为符合法律规定精神。因此，县劳动局作出的劳险（97）01号重庆市职工伤残（亡）性质认定“江渝死亡性质为非因工死亡”错误，一审判决维持被告的行为不当。
金代权 王学辉
二、对一句问话引出的行政案件的法律分析
案情
1997年9月11日晚，王某与张某、胡某、张某某等人在渝中区金噪子康乐大世界洗完桑拿浴后，分别由领班小姐带入包房按摩。王某进入B包房后，在接受小姐敖某按摩过程中，王问：“做一个业务多少钱”？敖答：“挣不了多少，要看客人满不满意。”随后，敖某继续为王按摩。突然，三名公安人员踢开房门冲进包房，进行现场摄像，并将王、敖两人带至公安机关询问。1997年9月22日，渝中区公安分局以王某嫖宿暗娼，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条和公安部公复字（95）6号内部批复规定，认定王某有讲价嫖娼行为，对王某作出警告并处罚款1500元的治安处罚裁决。王某对此不服，申请复议，重庆市公安局经复议，以公复字（97）206号行政复议决定维持原处罚。王某不服，在法定期限内向人民法院提起诉讼。
辩论
诉讼过程中，原告要求敖某出庭质证，被告以找不到敖某，法庭以被告已提供了询问敖某的笔录为由，对原告的要求没有采纳。为此，原告、被告围绕被告的治安处罚裁决的合法性展开激烈辩论。
原告诉称：被告洽中区公安分局对原告作出的警告并处罚款1500元的治安处罚裁决，事实不清，以嫖娼定性的证据不足，适用法律错误，请求法院依法撤销被告的处罚裁决，维护当事人的合法权益。具体事实和理由是：（（1）在按摩中原告与小姐敖某没有嫖娼卖淫的讲价行为。1997年9月11日十时许，原告到金啜椰洗完桑拿浴后，被领去B包房接受小姐敖某按摩过程中，只问过小姐“做一个业务多少钱”，小姐答“挣不了多少，要看客人满不满意”。此外，无其它言行，怎能仅凭这一问一答，就认定原告有嫖娼的讲价行为，与事实不符。（2）原告与小姐敖某无赤身裸体抱在一起的事实。白天，原告为开设酒店迎接市规划评审，中午没有休息，在小姐按摩中已经入睡，当公安人员冲进B包房内才被惊醒。三公安人员进房后，当场进行了摄像。如被告向法庭提供的三公安执法人员出具的证言，“王某与小姐敖某赤身裸体抱在一起进行淫乱活动”是事实，为何不将现场摄像在法庭上出示播放。（3）被告有诱供逼供行为。被告将原告带回公安机关后，询问二个多小时，仅有几百字不到两页的记录，非要原告承认与小姐有不当行为。而公安机关向法庭出示的询问敖某的记录，公安人员问敖某是干什么的，敖某答“我是卖淫的”，显然这种记录具有逼供性。为此，原告多次要求敖某出庭质证。（4）以嫖娼定性处罚不符合法律规定。依据《治安管理处罚条例》第30条规定，嫖宿暗娼与卖淫是相辅相存。所谓卖淫、嫖娼，是指男女之间以收受、支付金钱或财物的方式，发生不正当性关系的行为。即男女双方发生了性行为，这种性行为的发生是建立在收付金钱或财物的关系上。原告既没有与敖某发生性行为，也没有给付金钱财物，被告对原告以嫖娼定性处罚显属错误。并且，原告的行为也不符合公安部公复字（95）6号内部批复规定。该规定是“对歌舞等娱乐场所、桑拿按摩等服务场所查获的以营利为目的的发生手淫、口淫行为，应按卖淫嫖娼对行为人双方予以处罚。”原告没有手淫、口淫事实，更无金钱交付行为，也不符合该批复规定，何况该规定是一个内部批复，未予公布鞋，人民不知晓。根据《行政处罚法》第四条规定，不起法律效力作用。
被告辩称：被告对原告王某以嫖娼妓定性所作出的警告并处1500元罚款的治安处罚裁决，事实清楚，证据充分，定性准确，适用法律正确，请求法院依法判决维持其处罚裁决。具体事实和理由是：（1）原告与按摩小姐敖某有嫖娼卖淫的讲价行为。当原告在B包房接受小姐按摩中，王问敖“做一个业务多少钱”？有原告与敖某在公安的陈述记录为据。而且在公安的一次询问中，敖某陈述，当原告问做一个业务要多少钱后，敖某答“要500元”，王某说“做了再说”。由此可见，这里的“做业务”，就是专指男女发生两性关系，原告与敖某的对话，这是一种为嫖娼卖淫进行讲价的行为。（2）原告与小姐敖某赤身裸体抱在一起进行淫乱活动有三公安执法人员出具的证言为据。对原告的这一违法行为，三执法人员是现场目睹者，有权作证，无须其它证据证实。（3）被告对原告只询问一次是事实，并且原告在询问笔录上签了字，也就是说，对原告的处罚符合治安管理处罚条例规定程序。原告诉称被告有诱供、逼供无据。（4）对原告的嫖娼定性处罚符合法律规定。《治安管理处罚条例》第30条只规定了严厉禁止卖淫嫖娼和对违者如何处罚的规定，并未规定什么样的行为是卖淫嫖娼行为。那么，公安部公复字（95）6号“关于对以营利为目的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复”是对第30条规定的具体化、规范化，公安部是全国治安管理的主管机关，作出的行政解释符合管理实际且属有权解释，并且至今全国范围适用，公安部并未宣布失效。作出的处罚并无不当。
判决
渝中区人民法院经审理认为，原告王某在接受按摩过程中，与按摩小姐有嫖娼卖淫的讲价行为，且双方赤身裸体抱在一起，被公安人员捉获的事实清楚，证据充分，被告对原告的治安处罚适用法律恰当，程序合法。对原告王某提出的自己没有嫖宿暗娼的动机和行为，以及公安人员诱供等问题，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第一款（一）项的规定，于1998年3月3日判决：维持重庆市公安局渝中区分局1997年9月22日第（97）225号处罚决定。
原告不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提出上诉。
二审庭审中，上诉人王某再次要求被上诉人将当场摄像向法庭提供播放，并且要求敖某出庭质证。经法庭要求，被上诉人未将敖某通知到庭质证，被上诉人将当场摄像提交了法庭，经播放，原告与小姐无赤身裸体抱在一起的内容，公安机关的三执法人员出具的证言与现场摄像内容不符，法庭不予认定。公安部公复字（95）6号批复，是公安部发至县级公安机关的内部批复，未经公布，法院不予适用。
重庆市第一中级人民法庭认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条规定，嫖宿暗娼是指男子以淫乱为目的玩弄卖淫妇女的行为，其特征是行为人以金钱或财物为支付方式，与卖淫妇女发生不正当的性行为。本案上诉人王某在按摩过程中，问过小姐敖某“做一个业务多少钱”，小姐答“挣多少，要看客人满不满意”。此外，双方未有言语，未进行金钱或财物交付，也没有发生性行为。被上诉人渝中区公安分局提供的证据亦不能说明双方发生了性行为，被上诉人认定上诉人与按摩小姐脱掉衣裤抱在一起的事实无证据支持，上诉人与按摩小姐的行为，不具备嫖娼、卖淫特征，被上诉人对上诉人按嫖宿暗娼定性处罚错误。原判决属认定事实不清，适用法律错误。王某的上诉理由成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第61条（三）项和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）第79条的规定，于1998年8月26日作出判决：一、撤销渝中区人民法院（1998）中区行初字第4号行政判决书。二、撤销渝中区公安分局1997年9月22日作出的对王某警告并处罚款1500元的（97）02225号治安处罚决定。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，计100元由渝中区公安分局负担。
评析
本案涉及卖淫、嫖娼的事实、证据、法律适用诸问题。在一、二审过程中，分歧意见大，争议的主要焦点是：
一、原告与小姐敖某的对话能否认定为嫖娼卖淫进行讲价。
一种意见认为，原告问小姐敖某“做一个业务多少钱”，敖答“挣多少钱，要看客人满意不满意。”这对话的意思十分明确，即为嫖娼淫进行讲价，因为在卡厅、桑拿房内谈“业务”，别无它意，是嫖娼卖淫的专用语。
另一种意见认为，原告与小姐敖某的对话，不有认定为嫖娼卖淫进行讲价。笔者同意这一观点，理由是：（1）原告与小姐敖某除这一对话外，再无其它相关言语，亦无金钱或财物交付的行为，既无证据佐证这一对话就是为嫖娼卖淫进行讲价。（2）“业务”的涵义有多种理解，原告这里问小姐“做一个业务多少钱”，是问小姐做一年按摩能挣多少钱。如果把男女之间在卡厅、桑拿房内提及“业务”二字，均认定为嫖娼卖淫的专用语，在无其它证据佐证下，是一种主观想象和推测。这种主观想象和推测的办案方式，与以事实为依据，以法律为准绳的办案原则相悖。
二、执法人员的陈述能否作为证据使用。
证人，是指了解案件情况的自然人。行政案件中的证人证言，是指证人所了解的案件事实向行政机关所作的陈述。但了解案件情况的人不一定都能作证人。那些在生理上、精神上有缺陷或者年幼而不能正确表达自己意志的人不能作为证人。行政执法人员是自然人，能否为其办理的案件又以证人身份出具证言，法无明文规定。为此，在本案中，对公安机关提供的三执法人员出具的证言能否作为证据使用，产生了不同看法。
一种意见认为，目睹违法行为的执法者有权作为证人出具证言。理由是：（1）由于行政处罚案件的特殊性，常常出现这样情况，即行政机关的执法人员在日常的行政管理活动中，会成为违法行为的目击者，如交通警察发现机动违章，卫生监督执法员发现行人把痰吐在地上等。如果这时的交通警察、卫生监督执法员不能作为本案的证人，怎么对行为人当场实施处罚，并制着现场笔录。既然法律、法规明确规定可以当场处罚，也就从法律确认了目睹行政违法的执法者可以作为本案证人出具证言。（2）在听证程序中，听证主持人要向执法调查者和违法行为人了解违法事实，执法者就成为了当事人的一方。执法者的陈述就是当事人的陈述，当事人的陈述就是行政诉讼法第31条规定的七种证据之一。由此可见，执法者有权以证人身份出具证言。本案三执法公安人员出具的证言符合法律规定，具有证据作用，应予认可。
另一种意见认为，目睹违法行为的执法者一般不能作为证人。笔者同意这一观点，理由是：（1）从适用简易程序上看，如果目睹行政违法行为的本案执法者在法律法规有明确领土完整可以当场处罚的情况下，可以对行为人当场实施处罚，并制成现场笔录。如果行为人对处罚事实，适用法律提出分歧意见，则不能当场实施处罚，要按普通程序进行时，目睹适法行为的本案执法者就应当调查处理本案，制作好现场笔录，证明违法行为发生的时间、地点、经过，作为证人出具证言。也就是说，执法人员只有在法律法规明确规定可以当场处罚，执法者是目睹违法行为的人，并且违法行为人没有提出异议的这种特殊情况下，目睹违法行为的执法者才可以既是本案的办案人又可作为证人。除此之外，执法者不能作为证人出具证言，否则与法律规定相悖。（2）从公正原则上看，不能自己当自己的“法官”。在诉讼中，办理本案的审判人员、书记员、鉴定人、翻译人员和检查人员，不能同时又是本案的证人，否则，就会出现自己作证，自己审理。作为办理行政案件的执法人员亦是如此，不能既是本案证人，又自己调查处理本案，否则，无公正可言。（3）从行政法律规定上看，执法人员的任务是全面、客观、公正的调查收集证据，没有规定执法人员可以作为本案证人出具证言。如《行政处罚法》第30条规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚”。该法第36条又规定，“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正的调查、收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查”。该法第37条规定，“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件”。从上述法条规定可见，执法人员必须遵守的查明事实的原则是先取证后裁决，调查、收集证据必须全面、客观、公证及其方法、程序，没有规定执法人员可以作为证人出具证言。就本案来说，三公安人员是被告派去的执法人，执法人员就应当遵照法律的规定进行调查、收集证据，以此查明原告有无行政违法行为。而被告是以三执法人员出具的证言来确认原告的违法行为，显然违背了上述法律规定。（4）从诉讼证据和举证责任上看，我国行政诉讼法第31条规定了七种证据，有书证、物证、当事人陈述等，则无执法人员的陈述。该法第32条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任”。根据这一证据规则，被告认为自己作出的具体行政行为合法，就应向法院提供充分确凿的证据，如果提不出充分确凿的证据，而只能提供执法人员出具的书面材料，其行为显然无证据支持，属违法行为。因此，本案被告向法院提供的三公安执法人员的书面陈述不起证据作用，并且与三执法人员的现场摄像内容不符。
三、法院对公安的内部批复能否适用。
公安部公复字（95）6号“关于对以营利为目的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复”发至县级以上公安机关的一个内部批复。该批复的内容是：“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间，以金钱财物为媒介发生不正当性关系的行为。卖淫嫖娼指的是一个过程，在这一过程中，卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为以及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应按卖淫嫖娼查处，处罚轻重可根据情节不同而有所区别。在对歌舞等娱乐场所、桑拿按摩等服务场所查获的，以营利为目的的发生手淫、口淫行为，应按卖淫嫖娼对行为人双方予以处罚。”对该批复能否作为审理行政诉讼案件的依据适用，持有两种不同意见。
一种意见认为，该批复是合法、有效的，法院审理卖淫嫖娼治安行政案件时应当作为依据适用。理由是：（1）公安部是国务院的对外主管治安管理的行政机关，依据法律规定，公安部可以根据承担行政管理工作需要制定规章。该批复虽然不是以部长令形式公布的，但他属于规章级的规范性文件，应与规章具有同等效力。（2）《治安管理处罚条例》第30条对卖淫嫖娼的处罚规定原则笼统，无法操作。公安部依据国务院关于各部有权对行政执法活动中的具体问题作出解释的规定，根据严厉打击卖淫嫖娼的需要，对其和出解释属有权解释，是对第30条规定的具体化、规范化。全国公安机关均是按这一解释规定来查处卖淫嫖娼违法行为。并且，国务院和公安部至今未有宣布这一批复无效。因此，应认定该批复合法、有效，法院在审理这类案件中，应作为依据参照适用。
另一种意见认为，法院在审理卖淫嫖娼治安行政案件时，该批复不能作为依据适用。笔者同意这一观点，理由是：（1）公安部公复字（95）6号“关于对以营利为目的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复”是发至县级以上公安机关的一个内部批复，也就是说，该批复未予公布，人民不知晓。根据《行政处罚法》第4条关于“行政处罚遵循公正、公开的原则”，“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”的规定，该批复未予公布，既然不能作为行政处罚的依据 ，亦不能成为人民法院审理行政案件的依据，法院不能适用。（2）公安部公复字（95）6号内部批复对外不具有法律效力。该批复是内部批复，是按国务院关于行政机关内部公文形式的要求作出的，不是以部长令的形式发布的，因此，对外不具有法律效力作用，公民、组织无须遵守。（3）该批复不是有权解释。《治安管理处罚条例》是全国人大常委会通过颁布的，该法共有条文45条，无一条文赋予公安部对该法享有解释权。（4）该批复是一个无权的扩大解释。该批复规定，“卖淫嫖娼指的是一个过程，在这一过程中，卖淫妇女嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为以及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应扫卖淫嫖娼查处”。由此看出，对什么是卖淫嫖娼行为界定为一个无限度的标准，不仅将“勾引、织识、讲价、支付”认定为卖淫嫖娼，而且将“与此有关行为”均认定为卖淫嫖娼行为。按此规定，公安执法人员就可以随心所欲的对男女之间的任何言行或接触按卖淫嫖娼处罚。《治安管理处罚条例》第30条规定“严厉禁止卖淫、嫖娼”，并不是说不讲构成要件随意扩大。公安部公复字（95）6号批复显然与该条的立法宗旨不符，属无效的扩大解释。综上所述，该批复是一个内部批复，且是一个无权扩大解释，对外不具法律效力作用，法院审理卖淫嫖娼治安案件，该批复不能作为依据适用。
四、关于卖淫嫖娼的构成要件问题。
什么是卖淫嫖娼，卖淫嫖娼应具备什么特征要件，既无法律规定，亦无司法解释。为此，司法实践中，标准不一，作法各异。
一种意见认为，卖淫嫖娼，是指不特定的男女之间，为发生不正当的性关系，以金钱财物为媒介，在男女之间的相互勾引、结识、讲价、支持、口淫、性交的行为以及与此有关的行为。只要有前述一种行为的存在，不论其是否支付、接收金钱或财物，不论其是否发生手淫、口淫、性交行为，均应认定为卖淫嫖娼处罚。这种认定，符合严厉禁止卖淫嫖娼的立法宗旨，有利于制裁这类违法行为，加强治安管理。
另一种意见认为，卖淫嫖娼，是指不特定的男女双方以金钱或财物为支付、收受方式，以获利为手段、目的，发生不正当的性行为。即构成嫖娼行为的，必须是以金钱或财物为支付手段，与她人发生不正当性关系的行为。构成卖淫行为的，必须具有获取金钱或财物为目的，与他人发生不正当性关系的行为。如果行为不具有上述特征，即不能或不能完全构成嫖娼、卖淫行为。也就是说，如果不特定的男女之间没有卖淫嫖娼故意和以营利为目的，又未支付或获取金钱财物的，在客观上没有发生不正当性关系的，不能以卖淫、嫖娼定性处罚。笔者倾向这一观点。就本案来说，原告与小姐是一对不特定男女，原告问过小姐“做一个业务多少钱”，小姐答“挣多少钱，要看客人满不满意”，这一对话没有明显珠卖嫖娼故意和以营利为目的，双方亦未进行金钱或财物支付，也未发生性行为，仅凭男妇之间的这一对话，认定为嫖娼、卖淫显属错误，不符合嫖娼、卖淫特征。
金代权 王学辉
三、检察院在本案中应处于何种地位
一、当事人的基本情况
原告：薛云富、男、40岁、汉族、奉节县人，乡村医生，住奉节县草堂镇七里村九社
被告：奉节县人民政府
法定代表人：陈考来，该县县长
二、基本案情：
奉节县人民政府于一九九五年一月五日至一九九五年七月上半年，成立县药品管理工作领导小组，下设办公室（以下简称办公室），对基本县辖区的药品市场进行管理，检查。一九九六年十月二十五日，“办公室”组织有关单位对草堂镇七里村个体医生薛云富所经营的药品进行检查，发现所经营的药品有超期使用，霉变等情况。对其超期、霉变药品在薛云富等人在场的情况下进行了专场销毁，一九九六年十月二十五日作出奉药控字（96）第011呈药品暂时控制决审书，其余药品一部分进行就地封存，另外30多种药品异地扣押封存。办公室并于一九九六年十一月八日以奉药管函（1996）5号关于对薛云富经营假劣药品案件移送奉节县人民检察院，奉节县人民检察院于一九九六年十二月二十六日以奉检反贪没字（1996）第38号作出没收违法所得，*库的决定，同时决定不予立案。原告不服于一九九七年九月十一日向奉节县人民法院提起行政诉讼。请求法院：①撤销被告作出的奉药检字（96）第011号《药品暂时控制决定书》；②责令被告返还所控制的原告正交经营的药品或折修赔偿；③责令被告同时赔偿给原告所遭受的经济损失1万元。奉节县人民政府答辩称，⑴原告薛云富经营假、劣药品，所购销药品的违法行为不受法律保护；⑵原药管办组成单位县卫生局、工商局、医药局和县检察院对原告药品检查的具体行为是依据进行的。第二中级法院审理认为，全国人大常委会立法授权卫生行政部门主管药品监督管理，而奉节县人民政府一九九五年一月五日决定成立的奉节县药品管理领导小组办公室于一九九七年上半年公司教育以前，在此期间办公室的具体行政行为原告的法律后果应由决定成立办公室的奉节县人民政府承担。原告薛经营超期、劣变质药品的违法行为，依法只能由奉节县卫生局进行查处。办公室查处属超越职权，应予撤销。原告*统有关部门批准的个体医疗站，办公室将其全部药品进行封存至将异地封存的药品移交检察院13天，在此期间应承担经营操作责任。至于办公室将异地封存的药品移送检察站，检察院对其作出的没收违法所得，*库的决定是不**，只能*司所赔偿程序进行，不履行政赔偿范围。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项（四）目，第六十八条的规定，判决如下：
一、撤销奉药检字（96）第011号药品暂时控制决定书；二、由奉节县人民政府赔偿薛云富的经营损失费450元；三、驳回薛云富的其他诉讼请求。案件作出其薛云富负担100元，奉节县人民政府负担200元。
一审判决后，原告双方均未提起上诉。
三、评析：
本案经一审判决后，双方均未提上诉，*在原则同意此判决。但不准备对此判决进行详细的评诉。仅就案件审理中，针对争论最大的问题，也是理论和实践中需要进一步研究的，关于本案中的检察院处于何种地位进行研究，以便作*检察院对移送给地的这批药品作出的凤收违法所得*库品处理是否**正确，为何不合法，又属于什么性质的赔偿。
有的认为，如前判决书中所述，检察院奉节县的行为属于一种司法行为，司法行为如果违法，则属于司法赔偿（刑事赔偿）蝗范围，不能适用行政赔偿。笔者认为，这种观点虽然有一些道理，如果本案中检察院的行为确实是一种司法行为的*，那么违法司法行为所产生的赔偿显然适用司法赔偿程序。但是，对本案中的检察院的行为是司法行为或是参与办公室一起作出的一种具体行政行为，这*使得很好研究的。笔进同意并主张他这一种超越检察院职权的具体行政行为，应与本案一起纳入行政赔偿范围处理更为移交，更有利于保护交至人的合法权利，维护和监督政府行政机关釜底抽薪法行政。主要理由是：
第一，正如所院判决书中所述，被告的答辩状称，原药管（即办公室）组成单位有县卫生局、工商局、医药局和县检察院对原药品进行检查的具体行政行为，按照县检察院参与到办公室之中。根据最高人民法院关于贯彻执行行政诉讼估法差干问题的意见第19条规定：“公民、法人或其他组织，对行政机关，与行政机关同署启作出的处理决定不*向人民法院提起行政诉讼的，应以作出决定的行政机关为被告，作行政机关，不能交被告。但侵犯公民、法人或在其他组织合法权益，需要进行赔偿的，人民法院可以通知非行政机关，作为第三人参加诉讼。”本案中，作为非行政机关的检察院与行政机关，共同的行为*交事人损害并造成的后果的，应将作行政抗*列为行政赔偿诉*的第三人参加诉讼。
第二，检察院在本案中作出的没收*所得，上交国库的决定是违法的。一是它以抗菌素反贪没字（1996）第38号作出没收决定，权从何来？没收在行政执法中是一种行政处罚，他无权作出，在*中又是一种刑罚附加刑，如*，检察院也无权作出没收的决定。如果照上术的处罚，那也只能由人民法院作出判决才行，更何况，在检察院的决定中，同时决定不争之案，是不予主*的案，既然不予立案又作出没收决定，那显然是检察院参予了县人民政府的药品管理检查的个*办公室，县共同实施的一系列行为可视超权具体具体行政权。
第三，本案中，*行政诉，估一修提起赔偿并将检察院的行为*认为非行政机关与行政机关共同作出的具体行政行为造成当事人损害的，*行政赔偿诉讼一并解决，分便交事人，符合行政作所*易赔偿所的相关规定。如果*司法赔偿，只有一些理由，但不*而是解决起来程序繁琐，增加了诉案。
综上所述，本案中笔者在从事 议庭交将全部*作为非行政机关列为第三人，与行政案件一并改虚出非。此问题可以在以*的审判实践中进一步研究和探索。本案还告诉我*政府的综合行政执法，一般说可以综合进行检查但在作出具体行政行为的时候，不要以什么综合执法办公室名义作出，而应按照相关法律的规定，是哪个主管行政机关的职权，就由哪个行政主管机关行使。当然，有超职能定义，法律规定都有权作出时，不排除共同行使共同行政职权。
皮宗泰 王学辉
四、本案适用行政赔偿程序或适用司法赔偿程序
一、当事人基本情况：
原告：某车主
被告：某交警队
二、基本案情：
1995年1月21日，原告车主驾驶一辆东风牌卡车，在成渝公路重庆段行驶中，不慎将公路边居民张某的住宅房屋撞坏，酿成交通事故。肇事车未及时停车，被某交警队追上后暂扣车2个月。在此期间，交警队对交通事故造成的张某的房屋损失多次调解未果。交警队正要在合法扣押事故车2个月期间内解除扣押行为时，居民张某向人民法院提起民事诉讼，要求肇事车主赔偿撞球房屋造成的损失。当某人民法院收到张某的民事赔偿诉状并依法立案后，该院担心以后民事判决不便执行兑现，便依职权书面通知交警队称：“……由于某车主驾车损害赔偿案，法院已立民事案，请继续扣押该车”。交警队收到法院的继续扣车函后，按法院旨意将车继续扣留，这时车主向人民法院提起行政诉讼，要求法院判令交警队对该车立即解除扣押，并赔偿超期扣押行为造成的营运损失。
三、评诉：
本案实体上该不该赔，我们这里暂不研究。如果该赔、怎么赔，即是适用行政赔偿程序或是适用司法赔偿程序？要认定此问题，则必须认定该连续扣车行为是行政行为引起或是人民法院的司法行为引起。在讨论中有两种不同的主张的认识。
主张适用行政赔偿程序的理由主要是：第一、超期扣押车辆的行为是交警队的行政强制措施行为，且该行为是前一段2个月扣押行为的持续，是交警队直接针对车主的，车主并不知道是人民法院决定的该交警队继续扣车。第二、符合行政赔偿要件。原告认为交警队超期扣车超过了2个月的法定时间，该超期车行为造成了车主的营运损失，该损害结果与超期扣押车辆的行为之间具有因果关系。第三、符合最高人民法院关于贯彻执行《行政诉讼法》若干问题的意见第98条之规定。即“公民、法人或其他组织可以在提起行政诉讼的同时一并提起行政赔偿诉讼，也可以在诉讼过程中提起行政赔偿诉讼”。原告车主提起的行政诉讼和行政赔偿法，应当适用行政诉讼和行政赔偿诉讼程序。
主张按照《中华人民共和国国家赔偿法》规定，适用司法赔偿程序解决的主要理由是：第一、超斯扣押肇事车的行为形式上是交警队所为，实质上是交警队根据某法院在审理民事案件中，给他的去函，要求协助继续扣车。是人民法院的行为所致，因此，看问题不仅要看形式，而要将形式与内容相结合，重要的是看实质。第二、交警队超斯扣车的行为实质是受某人民法院的去函的委托扣车的行为。即该法院委托交警队继续扣押该车辆，交警队接受了委托，也未超越法院委托权限、事项去实施委托扣车的行为，其扣押车辆的法律后果，理应依法由委托人某人民法院负担。第三、是某人民法院在审理张某诉肇事车主的民事赔偿案件中，担心民事赔偿案件判决后执行困难而决定委托交警队继续扣押车辆，属依职权所采取的强制保全措施。第四、《中华人民共和国国家赔偿法》在刑事赔偿（笔者认为，刑事赔偿部分应统称为司法赔偿为宜）第16条规定，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有违法对财产采取查封存、扣押、冻结、追缴等措施的，受害人有取得赔偿的权利。该法第31条还规定：“人民法院在民事诉讼，行政过程中，违法采取对妨碍诉讼的强制措施、保全措施……，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定”。这里，我们对本案不分析交警队延期扣车行为是否违法，是否给予赔偿，至少说明这种在民事审判活动中人民法院依照审判职权委托交警队继续扣车行为，是一种保全措施，肇事车主有权提起请求赔偿。
根据以上的两种不同意见的分析和主张，笔者认为，两种意见均有一定道理。如果只从形式上看是由谁扣押的车，由谁承担其法律的后果这一点讲，第一种意见确有一定道理。但是，后一种意见及主张的理由更为充分，除上述阐述的外，笔者认为还有二点理由，第一、根据本案实际，适用司法赔偿程序的比行政赔偿程序更为简便，既方便当事人，又方便人民法院，也有利于保护当事人的合法权益。因为这种司法赔偿程序可以直接由委托采取保全措施扣押车辆的人民法院审查该委托扣押行为是否合法，然后直接由该法院决定是否赔偿。如果肇事车主不服赔偿决定，还可直接请求该法院的上一级法院赔偿委员会作出是否赔偿的决定。如按行政赔偿程序，交警队为被告，被告完全可以出示人民法院给他的协助继续扣车的函，证明其属于人民法院委托实施的继续强制扣押，保全措施，而拒绝承担赔偿责任。如果法院按行政赔偿判令交警队承担赔偿责任，交警队仍有理由向负有责任的人民法院要求全部追偿。这样，不仅程序繁杂，而更重要的是与法律规定不符。第二、如按行政赔偿，不利于调动交警队的工作积极性，协助采取保全措施，也不利于人民法院委托其他机关或组织作一些委托事项。第三、最高法院有类似司法解释，最高法院在92年给广东省法院关于“邮政部门协助人民法院执行的有关问题”的批复中指出，邮政部门接受法院委托执行有关改名，转户出现错误由人民法院承担责任。
综上所述，笔者同意本案适用司法赔偿程序，而不应当适用行政赔偿程序。
如果肇事车主即原告坚持原来的起诉，而不愿意改变赔偿性质怎么办？笔者认为，可以按照审查的本案事实，根据我国《行政诉讼法》以及最高人民法院《关于人民法院关于贯彻执行〈行政诉讼法〉若干问题的意见》、《民事诉讼法》的相关规定驳回起诉。当然，如果原告肇事车主同意按司法赔偿程序处理的，则应主动撤回原起诉，按《中华人民共和国国家赔偿法》规定的司法赔偿程序处理。由赔偿义务机关的人民法院先行确认其是否违法，并决定其是否给予赔偿，对赔偿义务机关的赔偿决定不服的，依法申请上一级人民法院赔偿委员会予以解决为宜。
皮宗泰
五、本案公安机关是否应承担赔偿责任
一、当事人基本情况：原告：郑芬贤、张康玉、汤燕
被告：荣昌县**
二、基本案情：
一九九五年七月九日，四川省荣昌县五福乡村民汤洪友与本村供销点经理胡世其为20元钱债务发生纠纷，胡便向荣昌县公安局五福乡派出所报案。七月十四日，五福乡派出所向汤洪友发出传唤证。十七日，汤洪友在其幺叔汤正和的陪同下来到五福乡派出所。在汤洪友接受派出所询问时，汤正和留在五福乡政府大门口等候。约十分钟之后，派出所工作人员出来问汤正和：“你侄儿是否有病？”汤正和即到派出所办公室，见汤洪友右手抓住椅子的边，左手发抖，脸色转青，眼睛发愣，呼吸困难，说不出话来。经五福乡卫生院院长刘君平观察，决定就近送华江厂医院抢救。汤洪友在送医院抢救的途中死亡。在处理汤洪友的死亡及家属的善后工作中，荣昌县公安局以汤洪友曾患过肾病为由，认定汤洪友系肾病发作死亡，公安机关对此不负任何责任。在汤洪友家属一再要求进行尸检的情况下，荣昌县公安局拒不对汤洪友进行尸检、法医鉴定，责成汤洪友的家属将其尸体送殡仪馆火化。汤洪友的家属不服，向重庆市公安局申请复议。重庆市公安局复议后认为：荣昌县公安局在未对汤洪友尸体进行尸检、法医鉴定的情况下，便认定汤洪友属肾病死亡依据不足；但五福乡派出所对汤洪友违反治安管理行为依法传唤是合法的，调查中也未发现派出所民警有违法行政的行为，也无证据证实汤洪友是派出所民警殴打致死。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定，作出维持荣昌县公安局对汤洪友的死亡不负赔偿责任的决定。汤洪友的家属仍不服，以汤洪友死亡前的症状符合电警棍子电击后的特征、公安机关无证据证实汤洪友的死亡不是派出所民警行为所致为由，向重庆市中级人民法院提起行政诉讼，请求公安机关履行法定职责、查清汤洪友死亡的真相并予以赔偿。经调解，由荣昌县公安局一次性赔偿原告三万元，双方均表示认可。
三、评析
法院在审理过程中，围绕“公安机关是否应承担赔偿责任”这个焦点，有三种观点：
第一种观点认为，公安机关应承担全部赔偿责任。其理由是：汤洪友是在公安机关行政执法过程中，在特定的时间、特定的地点和特定的条件下死亡的，其死亡前有“右手抓住椅子的边，左手不断发抖乱划，脸色转青，眼睛发楞，呼吸困难，说不出话来”的症状，在死者家属一再要求对死者尸检的情况下，荣昌县公安局应当依法对死者进行尸检、查清死亡原因，但其拒不进行尸检，以汤洪友曾患过肾病为由，直接认定汤洪友属肾病突然发作死亡，这一认定已被重庆市公安局以“依据不足”为由所否定。原告虽无证据证关汤洪友系派出所民警违法行为致死，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条的规定，被告应负举证责任。荣昌县公安局提供不出汤洪友系正常病亡的医学鉴定依据，也不能证实汤洪友之死非派出所民警违法行政行为所致。所以，荣昌县公安局应承担败诉责任，按《中华人民共和国国家赔偿法》第二十七条第一款第三项、第二款的规定，对汤洪友的死亡承担赔偿责任，全额予以赔偿。
第二种观点认为，公安机关不应承担赔偿责任。其理由是：根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，国家赔偿的前提条件是违法行使职权。汤洪友虽是在公安机关传唤询问过程中死亡，但其死因不明，现在汤洪友的尸体早已火化，汤洪友的死亡是否系公安机关违法行为造成说不清楚。而只有当公安机关以其违法行政行为（含事实行为）导致汤洪友死亡时，才应承担赔偿责任。至于公安机关在死者家属一再要求进行尸检的情况下，不履行法定职责，未对汤洪友进行尸检，这并不是造成汤洪死亡的原因。公安机关不屐尸检的法定职责，其后果只是未能查清汤洪友死亡原因。因此，要求公安机关对汤洪友的死亡承担赔偿责任无法律依据。
第三种观点认为，公安机关应酌情承担一定的赔偿责任。笔者同意此观点，其理由是：一、进行尸检和法医鉴定是查清汤洪友死亡原因的唯一途径。汤洪友是在公安机关行政执法的特定环境中死亡的，除公安机关工作人员和死者外，无第三人在场。要查清汤洪友死亡的原因，单凭汤死前所表现出来的种种症状是不够的，必须对其进行尸检和法医鉴定。然而公安机关无视死者家属的一再要求和法律规定的职责，未对汤洪友进行尸检便责成其家属将尸体送殡仪馆火化。这一点表明了存在公安机关违法行政致使汤洪友死亡的可能性。二、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条明确规定，行政诉讼中的举证责任由被告行政机关承担。公民和行政机关在行政诉讼中的法律地位是平等的，但在行政执法过程中，公民和行政机关之间是被管理者与管理者的关系，双方的法律地位是不平等的。汤洪友是因何死亡的，原告是无法提供证据的，只能靠被告举证。而被告公安机关在死者家属要求尸检查清死因的情况下，不进行尸检，导致其举不出汤洪友不是因公安机关工作人员违法行政行为致死的证据，故应承担败诉责任。三、《中华人民共和国国家赔偿法》的立法宗旨是促进国家机关依法行使职权，保障公民、法人和其他组织的合法权益。这与《中华人民共和国行政诉讼法》关于被告行政机关举不出证据证明其具体行政行为的合法性应承担败主席责任的规定是并不矛盾的。汤洪友在公安机关传唤询问过程中突然死亡，公安机关对汤洪友的死亡不能做出合理的解释，亦不能举证证明汤洪友的死亡不是公安机关工作人员违法行为所致，因此可以推定其在行政执法中存在违法行为，但也不能机械地推定汤洪友之死完全是由于公安机关工作人员违法行政行为所致。四、在汤洪友的死因无法查清，既可能是公安机关工作人员违法行政行为致死，也不能排除是汤洪友自身突发性疾病发作造成死亡的可能性的情况下，判令公安机关对汤洪友的死亡承担全部赔偿责任或者完全不承担赔偿责任，都是不利于保护公民的合法权益，维持社会安定，调处好“官”民关系的。因此，在目前有关法律法规的规定不十分寄送、缺乏具体司法解释的情况下，笔者认为可参照《中华人民共和国国家赔偿法》第二十七条的有关规定酌情处理，由公安机关承担一定的赔偿责任为宜。
皮宗泰 洪其亚
六、一起反不正当竞争案件的法规竞合及证据审查
上诉人：奉节县电信局
被上诉人：万县市面工商局
案情简介：
一九九六年四月，重庆万县市奉节县工商局接举报，原奉节县邮电局在一九九五年五月至一九九六年一月，曾强迫用户购买其三产业门市的电话机和电话线。奉节县工商局将该案移送万县市工商局立案查处。万县市工商局经过调查，认定奉节县原邮电局限定用户购买其指定经营者的电话机等行为，严重妨碍了公平竞争秩序，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条的规定，属不正当竞争行为，遂于一九九七年八月二十六日作出行政处罚决定：
1、责令行为人停止违法行为；2、对行为人处以罚款五万元；奉节县电信局（原邮电局于一九九七年八月五日正式分立为奉节县电信局和奉节县同步政局，电信局承担原邮电局的电信业务）不服，于一九九七年九月十日向重庆市第二中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销该处罚决定。
争议焦点：
本案有两个争议焦点：第一个焦点是由于《反不正当竞争法》与《消费者权益保护法》相竞合，究竟适用哪一个法规处理本案较为适宜？第二个焦点是在开庭审理中，如果证人当庭作证的证言与事前调查时的证言矛盾时，法庭能否就此不予采信？
审理结果：
重庆市第二中级人民法院立案受理后认为，被告万县市工商行政管理局认定原告奉节县电信局曾“领导集体研究决定”关于限定用户购买其指定经营者电话机的事实，因仅凭该局原局长在工商局调查时的证言记录，其在开庭作证时又予以否认，故其证言、证词相互矛盾，应不予采信。因此，万县市面上工商行政管理局所作出的处罚决定，主要证据不足，依法应予撤销。一审作出判决后，万县市工商行政管理局不服上诉至重庆市高级人民法院，经过二审审理，重庆市高级人民法院决定撤销一审判决，维持万县市工商行政管理的处罚决定。
案件评析：
改革开放以来，我国制定和修改了不少与反不正当竞争有关的法律和法规，如《商标法》、《药品管理法》、《食品卫生法》、《产品质量法》以及《消费者权益保护法》等，这其中有些法律法规含有反不正当竞争的规定，成为广义反不正当竞争法的一部分，另一些法律法规与《反不正当竞争法》结合，从不同侧面积极保护诚实经营者和消费者的合法权益，维护社会秩序。因此，这些法律和法规在许多方面与《反不正当竞争法》存在竞合现象，这给《反不正当竞争法》的适用带来困难。本案中，奉节县电信局利用其公用企业的优势地位，限定他人购买其指定的经营者的电话机的行为已违反了《反不正当竞争法》第六条的规定，即“公用企业或者其他依法的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”，根据法律责任条款，违反者将被处“责令停止违法行为”。然而，这种限制性行为同时也构成对消费者的侵权，与《消费者权益保护法》第九条“消费者享有自主选择商品或者服务的权利”“消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或不接受任何一种服务”的规定相抵触，其将要承担的法律责任是被“责令改正，——根据情节单处或并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”。显然，两个法规虽然竞合，但法律后果却不同，究竟适用哪一个法规为宜呢？
有一种观点认为，应当适用《消费者权益保护法》。从立法宗旨上看，《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》均将保护消费者合法权益和维护社会经济秩序包括在内，但前者多从正在赋予消费者各种权益，界定商品生产者和销售者的责任，后者则把重点放在对市场主体行为的规范上，即着力构建合乎经营者意愿和公平竞争环境。前者处理的是基于财产侵权而引起的纠纷，后者则侧重处理因竞争而引起的纠纷。所以，当选择适用法规时，一般应以这个特征为衡量标准。本案既是因消费者被侵权而向工商部门投诉而引起的，所以适用《消费者权益保护法》顺理成章。并且两部法律的关系是平行的，依法理，在平行法之间有不同规定的，后法优于前法而适用。相比之下，《消费者权益保护法》的制定和实施都后于《反不正当竞争法》，故此，本案适用《消费者权益保护法》是正确的。但我们认为，适用《反不正当竞争法》处理本案较为恰当。因为，《反不正当竞争法》无论在调整对象、方式、处罚力度还是立法意图上都比《消费者权益保护法》具有更深邃的内涵和更上一层的高度——其保护的对象不但及于特定的竞争者，还及于消费者和整个社会的经济秩序。同一种不正当竞争行为，可能同时侵害竞争经营者和消费者两方面的利益。从整个社会经济全局看，营造合理分配市场所需的公平竞争环境比对某个个体的民事权益的恢复和补偿还要重要得多，从这个角度出发，我们就不难理解为什么违反《反不正当竞争法》要比违反《消费者权益保护法》随更严厉处罚。《消费者权益保护法》第五十条规定，“——有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行——”。对因公用企业侵权而引起的救济方式、途径，《消费者权益保护法》只作了概括，并没有列举，在行政执法中，当适用《反不正当竞争法》处罚有关违法行为更直接、更有力、有利于全局时，我们应当优先考虑适用。综上所述，公用企业限定购买行为，虽然构成对消费者选购权利的侵害，但更是对其它经营者的不公平竞争，为从根本上纠正此类违法行为，我们认为万县市面上工商局适用《反不正当竞争法》对奉节县电信局作出的处罚是合法的，应予支持。
关于本案的证据审查，分岐点在如何认证被告工商局认定原告电信局具有反不正当竞争行为的证据。一审法律作出撤销工商部门处罚决定的一个主要理由是认定奉节县电信局曾“集体研究决定”限定消费者购买其指定经营者的电话机的事实没有足够的证据证明，因为原电信局长在工商局的调查材料上作出的肯定性证言在开庭期间被其自己否定了，对于两次自相矛盾的证言，法院不予采信。根据行政诉讼法关于被告负有举证责任的规定，人民法院应通过审查被告向法庭提供的证据，来判断被诉具体行政行为事实是否清楚证据是否充足。那么，本案的主要证据应是什么呢？我们认为，本案的主要证据只能是工商局认定电信局限定消费者购买其指定的经营者的电话机的行为是否客观存在，其后果是否损害了消费者购买、使用其他经营者提供的同类商品的合法权利和排挤了其他竞争对手，只要电信局实施了这种行为，就应当予以处罚。至于是否“集体研究决定”，并发了文件，这不是主要的。如集体研究并发了文件，这是认定有不正当竞争行为的证据之一。如未集体研究，也未发文件，电信局长只在某种会议或一定场合讲了此事，而下属人员按领导讲的去实施了不正当竞争行为，同样可以认定其违法行为的客观存在。此外，本案在审查证据时的错误认证也是导致原善意判错误的原因。工商局在调查电信局违法行为时，当时的电信局局长曾承认有不正当竞争行为，而在法庭举证、质证、认证过程中，却矢口否认看过工商局的调查材料，法庭则以开庭审查证据为准，轻易否定了原证据。一审法院在对待同一证人两次自相矛盾的证言时缺乏必要的分析认证，工商局调查材料上原电信局局长的证言是经过本人签字认可了的，稍稍仔细一点还会发现其中的某些字段还作了更正，这充分说明其并非“没有看过原调查材料”。由于一审法院在开庭时没有严格按照开庭审理规则，认真落实庭审举证、质证、认证三个环节，导致对本案主要证据不足判断失误，不当撤销万县市工商局对奉节县电信局的罚款处罚决定，二审法院依法予以纠正是完全正确的。
皮宗泰
七、从一起移民行政案件看相关法律适用
一、案情
原告：忠县纸箱厂（下简称纸箱厂）
被告：忠县*镇人民政府
第三人：忠县人民政府三峡工程移民办公室（下简称县移办）
忠县纸箱厂系一九八0年成立的乡镇企业，位于忠县忠州镇西山路113号，海拔135米，属三峡工程淹没区内移民搬迁企业。忠县忠州镇页岩砖厂（下简称页岩砖厂）前身为忠县东云页岩砖厂，系一九八四年十月二十四日由忠县干井区公所、忠州镇人民政府等部门共同投资兴办，位于忠州镇芝麻村一组，不属三峡工程淹没区内移民搬迁企业。一九九三年十二月四日，忠州镇人民政府未与双方协商，便由其工作人员起草了“关于忠县纸箱厂移民搬迁挂靠在忠州镇页岩砖厂的协议”。一九九三年十二月八日，忠州镇人民政府以纸箱厂设备简陋，技术落后，而页岩砖厂建成后技术可靠，设备先进，规模大，效益好为由，作出镇府发（1993）58号“关于纸箱厂移民搬迁挂靠忠州页岩砖厂的决定”，明确将纸箱厂的移民搬迁挂靠在页岩砖厂，纸箱厂的移民经费用于页岩砖厂的建设。 一九九四年和一九九五年，四川省人民政府三峡工程移民办公室（下简称省移民办）两次依法核拨纸箱厂移民经费计划为236万元。一九九四年十一月二十一日，忠县人民政府三峡工程称民办公室通过建设银行以“94年乡镇企业迁建款”为由，向页岩砖厂划拨100万元。一九九五年三月三十一日，县移民办扣页岩砖厂借款105万元，并未通过建设银行将该笔款项划出。一九九六年五月三十一日，县移民办通过建设银行以拨“95年乡镇企业迁建费”为由，向忠州镇人民政府划拨31万元。至此，省移民办核拨纸箱厂的移民经费计划236万元被划、扣完毕。纸箱厂却因移民经费不能到位而无法搬迁。一九九七年九月十八日，纸箱厂向法院起诉，请求撤销忠州镇人民政府镇府发（1993）58号“关于纸箱厂移民搬迁挂靠忠州页岩砖厂的决定”并赔偿移民搬迁费236万元及利息。
二、争议的焦点
纸箱厂页岩砖厂之间的“挂靠”是否成立？移民经费的划拨是否合法？
三、评析
1、关于“挂靠协议”的效力。对三峡库区安置移民的方法和形式，国务院关于《长江三峡工程移民条例》第三条作了明确的规定，即“国家在三峡工程建设中实行开发性移民方针，由有关人民政府组织领导移民安置工作，统筹使用移民经费，合理开发资源，以农业为基础、农工商相结合，通过多渠道、多产业、多形式、多方法妥善安置移民，使移民的生活水平达到或者超过原有水平，并为三峡库区长远的经济发展和移民生活水平的提高创造条件。”根据此规定，库区内的移民企业，可以采取多种形式和多渠道来完成搬迁，既可单个搬迁，也可以其他多形式、多方法搬迁。那么纸箱厂和页岩砖厂之间的“挂靠协议”办法是否属于该条的多形式、多方法搬迁规定呢？第一、“挂靠协议”的形成不是双方合意而为的真实意思表示，而是镇政府工作人员一方起草形成的；第二、页岩砖厂九三年已被工商机关视为歇业，九五年又重新申请办照，企业歇业期间无民事行为能力，不能以企业名义对外进行民事活动；第三、国务院三峡工程建设委员移民开发局关于《长江三峡工程库区移民计划及经费管理暂行办法》第十七条第三款明确规定：“淹没企业重组合并搬迁的建设项目，其建设单位必须与合并搬迁的各企业先签订合同，明确产权、债权债务关系的转移、移民裣经费额度和企业职工的安置措施等事宜，并且确实能达到搬迁销号的，方可审批。”从页岩砖厂提供的挂靠搬迁的协议看，仅涉及两厂的情况概述，根本无规定的债权债务清理，权利义务的承担、挂靠形式与管理模式等法律必备条款。因此，依法不能审批、确认；第四、以协议实质看，是将移民搬迁企业挂靠到非移民搬迁企业，移民搬迁经费用于非移民搬迁企业的生产和归还非移民企业的欠款，违反了《长江三峡工程建设移民条例》第二十一条“三峡工程移民经费从三峡工程总概算中划出，直接纳入国家计划，专款专用，不得挪作他用，……”的规定；第五、纸箱厂矢口否认挂靠搬迁协议。虽双方盖有公章，但纸箱厂所盖公章的形状不规则，被告提供的仅是“协议”的复印件，提供不出原件，故不能作为本案定案的依据。因此，“挂靠协议”不符合法律法规规定，是无效的，不能成立的。忠州镇人民政府作出的镇府发（1993）58号“关于纸箱厂移民搬迁挂靠忠州页岩砖厂的决定”缺乏事实和法律依据。
2、关于移民计划及经费的申报和审批。《长江三峡库区移民计划及经费管理暂行办法》第三条规定：按照中央统一领导，分省负责，县为基础的移民管理体制，移民计划及管理，实行统一计划，分级管理。国务院三峡工程建设委员会移民开发商，按照国务院三峡工程建设委员会批准的移民安置规划和移民经费，统筹安排全库区的移民计划和经费，川、鄂两省负责本省切块包干方案范围内的移民计划和经费安排，由库区各级人民政府部门分别组织实施。第六条规定：本省的移民年度具体实施计划，经省人民政府审批后，下达到库区各级人民政府和有关部门组织实施。以上规定说明，省级政府根据三峡工程移民安置规划，对本辖区内的具体计划和经费负有审批权限，省以下各级政府，对本辖区内的移民实施方案应逐级上报省级人民政府审批。忠县人民政府将纸箱厂移民搬迁计划两次经原万县市人民政府审核及上报省移民办核拨给纸箱厂236万元搬迁经费符合法律规定，应当严格照此执行。
3、关于移民经费的管理和拨付。《长江三峡为区移民计划及费管理暂行办法》第十一条规定：三峡工程移民经费由国家统筹安排，国务院三峡工程建设委员会移民开发避和川、鄂两省及三峡库区各级人民政府移民管理机构分级负责管理。第十二条规定：移民经费的拨付，由国务院三峡工程建设委员会移民开发局根据年度计划和资金的到位情况，及时拨付给川、鄂两省移民管理机构，两省分别按隶属关系逐级下拨。国务院三峡工程建设委员会移民开发局、财政部、中国人民建设银行关于《长江三峡工程库区移民经费财务管理暂行办法》第四条、第六条规定：移民经费必须实行专款专用，县级移民管理机构必须严格按照批准的年度计划，合理供应资金，建设银行及时拨款。可见，对移民资金的管理和拨付，国家规定是很明确的。省移民办对纸箱厂核定的236万元移民资金，经逐级下拨到了忠县移民办，县移民办负有依计划管理和拨付该资金的义务。而县移民办却不按国家法规和政策的规定办理，仅以忠州镇政府的挂靠决定，以及页岩砖三和忠州镇政府出具的“四川省行政、事业性收费专用收据”，将该款分三次分别划给页岩砖厂、镇政府和内扣页岩砖厂的债务，该行为严重违反上述规定，是违法的，应予纠正。
4、关于移民计划和经费的变更。移民计划和经费，经省级人民政府审批下达后，属指令性项目，库工各级人民政府和有关部门都要自觉维护其严肃性，确保计划任务的完成。计划一经批准下达，就应严格照此执行，除非有特殊情况需要才能变更。即使变更，也要依照法定程序审批。正如《长江三峡工程库区移民计划及经费管理暂行办法》第七条规定：移民年度计划，未经批准，不能随意调项。情况特殊必须调整的项目，要严格按照项目及审批程序、逐级办理。根据移民工作具有跨度时间长、情况特殊的特点，该条对经批准下达的计划，在具体实施前或实施过程中，情况发生了特殊变化，执行原项目已推动了意义或有新的更科学的搬迁方案可取代原方案时，原计划如何变更为新计划作出了十分明确的规定。纸箱厂的移民搬迁计划和经费，是经省移民办审批下达的，在未经法定报批程序变更前，下级人民政府和各相关部门都应无条件执行该计划。县移民办无权将该计划资金划给非搬迁企业页岩砖厂用于非搬迁运作，更无权将此资金的一部分以“乡镇企业迁建费”为由划给镇政府，使纸箱厂移民资金流失31万元。
5、关于错拨移民经费的问题。《长江三峡工程建设移民条例》第三十九条规定：任何单位非法占用移民经费的，由有关的县级以上人民政府责令退赔，可以处以罚款。本案判决未适用此条款，而是直接判决县移民办依法向纸箱厂拨付移民搬迁经费236万元，并追回错拨的236万元。为什么作出如此判决而不适用移民条例第三十九条之规定直接判决由忠县人民政府责令退赔，主要理由是：第一、本案县移民办应依法拨付而未拨付给纸箱厂移民资金，属于未拨，其责任在县移民办。第二、县移民办将本属纸箱厂移民资金错拨给非移民单位，应予追回。第三，该条例第三十九条指的是“非法占用”移民经费的，由有关县级以上人民政府责令退赔，而本案纯属县政府移民部门错拨移民经费，不属于其他单位非法占有，因此，其含义与该条例第三十九条之规定不尽完全一致。第四，该案已进入诉讼程序，具有司法最终裁决权，为减少诉累，结合本案实际法院直接作出判决并无不当。
综上所述，移民资金问题，是一个法律性政策性很强的问题，不论政府或市场经济的企业主体，都应服从相关法律法规和规范性文件规定，依法申报审批移民经费，依法合理使用移民资金。纸箱厂属移民搬迁企业，省移民办向其核拨的236万元移民经费，无论是所谓“挂靠协议”，还是镇政府的移民办下达的移民计划。即使要变更，也得依法逐级报批，由原批准机关下达移民经费变更计划，方具法律效力。县移民办未按省移民办审批下达的计划执行而将该款划给不属移民搬迁的与计划无关的企业页岩砖厂和忠州镇政府，不符合法律规定。经法院审理后，作出撤销忠县忠州镇人民政府一九九三年十二月八日作出的镇府发（1993）58号“关于纸箱厂移民搬迁挂靠忠州页岩砖厂的规定”，由县移民办依法向纸箱厂拨付移民搬迁经费236万元，并追回错拨的236万元的判决是正确的。
6、关于本案执行中的相关法律适用。本案已经发生法律效力。纸箱厂依法申请人民法院强制执行符合法律规定。人民法院如何强制执行，这在我市法院中尚属首例。我们认为，县移民办未依法向纸箱厂拨付移民搬迁经费236万元，就应向纸箱厂依法拨付，坚决按判决执行。不执行的，人民法院就应依法采取强制措施。至于依法执行的236万元移民经费是直接兑现与忠县纸箱厂或者在建设银行存上专户，由建设银行监督使用，依法拨付，这必须符合相关规范性文件的规定。《长江三峡工程库区移民计划及经费管理暂行办法》第十二条二款规定：“三峡工程移民经费，按国家计委、财政部的有关规定由建设银行负责运作。各级经办银行应做好服务工作，按同级移民管理机构的安排及时拨款，并负责按计划进行监督。”《长江三峡工程库区移民经费财务管理暂行办法》也相应规定：移民经费是专项安排三峡工程水库淹没处理及移民安置的补偿资金，必须实行专款专用，同时，在使用核算上，移民资金必须与其他资金分开；各级移民管理机构要在所在地建设银行设立基本结算帐户。县级移民管理机构必须严格按照批准的年度计划，基本建设程序、预算（或投资包干协议）、工程进度向移民项目建设单位合理供应资金，建设银行各级经办行要及时拨款。移民建设单位对拨付的移民经费，应单独设帐进行管理和核算，不能单独设帐的，也要划清资金来源渠道，必须在批准的项目年度投资计划内支用移民经费……。从以上规定可以看出，结合本案实际，由于纸箱厂移民建设项目目前尚未落实，只有待项目落实后将依法执行拨付给纸箱厂的移民经费按规定由建设银行依法及时拨付为宜，这样，才能保证移民工作的顺利进行，为三峡库区移民工作服好务。
皮宗泰 洪其亚
八、南川县食品公司大观经营站诉巴南区税务局行政赔偿案
原告：四川省南川县食品公司大观经营站
被告：四川省巴南区税务局
原告南川县食品公司大观经营站不服巴南区税务局补征产品税造成损失不予行政赔偿决定，向巴南区人民法院提起诉讼，要求被告巴南区税务局依法赔偿损失。该院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。查明：1993年10月5日，原告收购生猪62头，销往重庆肉类联合加工厂。当运送生猪的两辆车行驶至巴南区长生桥镇时，被该区畜牧兽医站所设的畜禽运输检查站拦住检查。由于畜牧兽医站受该区税务局委托代征屠宰税、猪肉营业税、畜牧交易税，故检查站因货品调拨运单未加盖公章，视为私人贩运，要求补交生猪产品税434元。因司机和押运人员均未带现金，无法补交，检查站则将车辆和生猪扣下。由于天气热，司机和押运人员见猪已出现中暑现象，在争执中坚持要求放行未果。此后，由当地个体户叶某出具纳税担保书，于当日下午五时许将两车生猪放行。在放行前已发现有4头猪死亡。将生猪运至巴南区鱼洞镇时，因车过不了江，后由巴南区肉类联合加工厂将猪收购。在收猪过磅时，发现猪已死9头，重量1010公斤。肉联厂以每头死猪40元进行收购。事后，原告不服被告委托的机构对其重复征收生猪产品税，申请复议并要求赔偿经济损失6180元。经被告复议，决定退还原告所补交的生猪产品税款，但被告认为委托的组织没有对猪采取保全措施，对生猪死亡的损失决定不予赔偿。原告不服被告的不予赔偿决定，向巴南区人民法院起诉，要求被告赔偿因补征产品税造成生猪死亡的经济损失。
巴南区人民法院审理认为，巴南区畜牧兽医站受被告委托代征屠宰税、猪肉营业税、畜牧交易税，实施管理时发现运单上未加盖公章，就判明是私人贩运，令其补交生猪产品税（实际在收购生猪时已交产品税）。为此发生争执而耽误了运送生猪的时间，造成9头猪死亡的后果，应由委托人即被告巴南区税务局负责赔偿。经复议机关复议已决定退还原告所补交的生猪产品税款，对此原告无异议，本院应予认可。但被告对原告的赔偿请求决定不予赔偿不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条之规定，经调解，双方当事人自愿达成协议如下：
一、由被告赔偿原告的经济损失3276元，此款及退还的税款在本调解书送达后十五日内付清。
二、案件受理费141元，其他诉讼活动费109元，共计250元，由被告巴南区税务局承担。
上述调解，符合法律规定，巴南区法院予以确认，经双方当事人签收后即具有法律效力。
点评：
该案件所诉的由行政机关巴南区税务局委托畜牧站所作的具体行政行为，故应确定委托的行政机关巴南区税务局为被告。因为受委托的巴南区畜牧业牧站是接受该区税务局的委托代征产品税，受托方的收税行为所产生的法律后果当然由委托人税务局承担。这符合行政诉讼法第二十五条第四款之规定。
本案是单独提起行政赔偿诉讼的，符合单独提起行政赔偿诉讼的条件。行政诉讼法第六十七条第2款规定：“公民、法人或其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。”原告南川县食品公司大观经营站不服税务机关不予赔偿的复议决定，认为该不予赔偿的决定不符合法律规定，侵犯其财产权，当然可以单独就此向法院起诉，要求赔偿。且被告已经确认退还其补征的生猪产品税，证明其具体行政行为违法，此违法行为造成原告9头生猪死亡的后果，行为与后果之间有直接因果关系。被告声称因委托的组织未采取保全措施，因此自己不负赔偿责任的理由不成立。被告认为受委托的组织未采取保全措施，恰恰反过来证明了应当由委托人即被告承担受委托人的违法行为所产生的法律后果。
本案中的行政赔偿适用了调解解决办法，也是符合国家赔偿法有关规定的。由于损害赔偿是基于民法平等互利、等价有偿原则而发生的司权益争议，只不过侵犯人是特殊主体，即行政机关。因此，审理国家赔偿案件中的行政赔偿诉讼案件也可以适用调解，行政赔偿诉讼当事人双方在人民法院作出判决前，可以自行协商达成协议，解决赔偿问题。在审理方式上，对于事实清楚，证据充分的，在人民法院的主持下，依法对双方当事人进行调解，即通过说服教育，促使双方当事人互谅互让，自愿协商，解决赔偿问题。这样做既保护了原告的合法权益，又维护和监督了行政机关依法行政，取得了圆满的社会效果。
（皮宗泰）
九、何东平不服成都铁路局重庆公安处治安拘留处罚申请申请行政赔偿案
上诉人（原审原告）：何东平，男，四川省巴南区人，中国工商银行巴南支行桥口坝分理处会计。
被上诉人（原审被告）：成都铁路局重庆公安处。
原告何东平不服成都铁路局重庆公安处治安拘留处罚并要求赔偿损失，向重庆市渝中区人民法院起诉，要求依法撤销被告的治安拘留处罚行为，并赔偿损失。该院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。查明：1994年5月16日上午，何东平到重庆火车站为其子送行后，当日从他人手中购得银元十枚，每枚价格六元，计六十元。当何东平得知所购银元系假银元后，即准备将假银元及时售出挽回损失。何东平行至火车站售票厅前广场二号地下通道口时，向火车站派出所着便装的值班民警雷某问道：“人钉不要银元，二十五元一枚。”雷某拿银元观察时，将一枚银元掉在地上摔成两半。雷某认为何东平所售银元系假银元，即口头传唤其到火车站派出所调查讯问。1994年5月18日，成都铁路公安局重庆公安处根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十三条的规定，对何东平作出了治安拘留十日的治安处罚决定，并送重庆小南海拘留所实行拘留。何不服，出所第二天即向成都铁路局申请复议。成都铁路局以何的申请复议超过申请期限为由未作复议。1994年8月11日，何东平向渝中区人民法院起诉，要求撤销成都铁路局重庆公安处对其作出的拘留十日的行政处罚决定，并赔偿因此造成的经济损失。
渝中区人民法院审理认为，何东平出售假银元，骗取他人钱财，其行为已违反了治安管理处罚条例第二十三条（一）项的规定，成都铁路局重庆公安处决定对何东平治安拘留十日正确。根据行政诉讼法第五十四条（一）项规定，判决：1、维持成都铁路局重庆公安处对何东平治安拘留十日的裁判；2、对何东平提出赔偿经济损失的请求不予支持；3、诉讼费120元由何东平承担。
何东平不服，以“原判决不公正”等为由，向重庆市中级人民法院上诉，请求二审法院依法改判。成都铁路局重庆公安处答辩：何东平的违法事实存在，治安拘留十日正确，希望二审法院维持原判。
重庆市中级人民法院经审理认为；上诉人即原审原告何东平虽有出售假银元的违法行为，但情节较轻微，成都铁路局重庆公安处对其作出治安拘留十日处罚决定畸重，属显失公正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（四）、第六十一条（二）项、第六十七条一款、第六十八条一款和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第79条的规定，判决如下：1、撤销渝中区人民法院（1994）中区行初字第21号行政判决；2、变更成都铁路局重庆公安处1994年5月18日第298号对何东平拘留十日的决定为警告处罚；3、成都铁路局重庆公安处赔偿何东平经济损失100元（限本判决生效后七日内付清）。一审案件受理费120元，由何东平承担50元，成都铁路局重庆公安处承担70元；上诉案件受理费120元，由何东平承担50元，成都铁路局重庆市公安处承担70元。
点评：
对本案原告的起诉法院应否受理，有不同意见。一种意见认为治安行政案件必须经过复议前置，未经复议法院不能受理。笔者认为，复议前置是治安行政诉讼案件的前提，这是正确的。但结合本案实际，被告对何东平作出拘留决定后立即将他拘留起来，使其无条件实施申请复议权，虽超过法定时间五日内提起，但待他拘留期限满后第二天就行使了申请复议权，应当从实际出发，视为未超过申请复议的时间，因此成都铁路局不作出复议决定是错误的。按照最高人民法院《关于贯彻执行〈行政诉讼法〉若干问题的意见》第16条规定，复议机关在法定期限内不作出复议决定，当事人对原具体行政行为不服向人民法院起诉的，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告。
二审法院在本案中，认定被告对何东平拘留十日属显失公正的具体行政行为，故由拘留十日变更为警告处罚，并判决被告赔偿何东平100元。对这种行政处罚显失公正的行为是否主张赔偿，长期以来一直是一个急诊不休的问题。笔者认为，按照国家赔偿法的违法归责原则，可以说，在法律规定的自由裁量权范围内的行为不属于违法。因此，一般讲，自由裁量权行为不产生国家赔偿责任。但是，对于显失公正的行政处罚造成了损害，可否提起行政赔偿诉讼呢？有的人主张不能提起行政赔偿诉讼，主要理由是显失公正的行政处罚仍是一种合理不合理问题，不属于合法不合法问题。笔者认为，如果显失公正的行政处罚属合理不合理的范畴，当然不存在引起行政赔偿诉讼的问题。但是，关键问题仍在于显失公正的行政处罚究竟是合理不合理还是合法不合法，这是值得认真研究的。笔者主张，显失公正的行政处罚具有形式上的合法，实质上的明显不合理、不公正，也是不合法的行为。因为，认定行政机关显失公正的行政处罚，形式上确实是合法的该行政处罚事实清楚，证据确凿，程序合法，也未超越职权或滥用职权，而且处罚的种类幅度均在法律规定范围内。但是，显失公正的行政处罚，关键在于“显失”二字，即必须达到明显推动公正的程度，没有达到这个程度，则不能认定为显失公正。对行政机关在法定处罚幅度内，处罚高一点、低一点、轻一点、重一点，乃至偏轻偏重，不是畸轻畸重，都是行政机关作出行政处罚时的自由裁量权问题，是一般有失公正，不属显失公正，人民法院对此不能判决变更。但是，行政机关工作人员行使自由裁量权，并不是无根据的随意决定。它既有原则性标准，即不能滥用自由裁量权作出显失公正的行政处罚，也有客观的具体的标准，即根据不同的案件依据现行有关法律、法规确定。具体讲，行政机关作出行政处罚时，主要应考虑以下三个因素：一是它的决定是当时的情势所必需。即处理案件要考虑基本事实及其社会环境与背景；二是必须在法律规定的幅度内进行裁量；三是必须公正合理，不能达到显失公正的程度。符合这三个条件的自由裁量，是正确的自由裁量。不顾以上三个因素的自由裁量，就背离了社会主义法制中的公正合理原则。笔者认为，当行政机关的行政处罚在自由裁量权的范围内达到显失公正的程度时，就成了明显的不合理，而不是一般的不合理，是明显的不公正，而不是一般的不公正。这种显失公正的行政处罚，可视为形式上合法，实质上不合理，也不合法的行为。此外 ，认为显失公正的行政处罚形式上合法，实质上不合法还有以下几点理由：
第一，从我国行政诉讼法第五条规定看，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，而不是审查具体行政行为是否适当。那么行政诉讼法第五十四条第（四）项又规定“行政处罚显失公正的可以判决变更。”如果判决变更仅是合理性审查，它就与行政诉讼法第五条规定的合法性审查不完全一致。行政诉讼法第五条规定并没有给合理性审查留有余地。
第二，显失公正与一般有失公正具有程度上的差别，这种公正差别达到一定程度时，即明显推动公正，已经违背了一般人的理智和常识，违背社会公认的公正原则，就可以引起量变到质变，由一般不合理达到明显的不合理、不公正，因而具有不合法的性质。
第三，从法律、法规的立法目的与公正原则看，立法上，凡是法律、法规规定了法律责任的，一条重要原则便是合理和公正原则。这种立法意义上的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来的合理和公正，即溶入了国家意志，成为法定的合理和公正。如果行政处罚在法定的范围内达到显失公正的程度，就是违背了国家意志，即不符合立法本意和目的，且显失公正的行政处罚是一种影响较大的具体行政行为，其结果不仅与被处罚人的行为的社会危害性不相称，而且引起社会普遍感到不平。民主制度下的法律制度是保护一切合法权益的，不仅保护守法者，而且也保护违法者的合法权益。
综上所述，显失公正的行政处罚是形式上的合法，实质上的明显不合理、不合法，属于人民法院合法性审查中可以判决变更的具体行政行为，这种行为给行政相对而言人造成损害，理应得到赔偿。根据国家赔偿法的违法归责原则，受害人对此依法向人民法院提起行政赔偿诉讼，人民法院应当受理，并依法作出赔偿的裁判。应当指出的是，与要求变更显失公正的行政处罚一并提起赔偿诉讼的，应一并审理。如法院对显失公正的行政处罚判决变更后，再单独提起赔偿的，则必须依法由作出显失公正的行政处罚的行政机关就赔偿问题先行裁决，不服才可以向人民法院提起行政赔偿诉讼。
本案中何东平在起诉要求撤销或变更拘留处罚时一并提起了行政赔偿诉讼，因此二审法院依法作出变更我判决，同时依据行政侵权赔偿责任一并判决由上诉人成都铁路局重庆市公安处赔偿上诉人何东平100元是正确的。
（皮宗泰）
十、左其中不服长寿公安局非法限制人身自由请求行政赔偿案
上诉人（原审被告）：四川省长寿县公安局凤山派出所。
被上诉人（原审原告）：左其中，男，长寿化工总厂工人，住本县凤城镇望江支路47号2栋7—2号。
被上诉人（原审原告左其中不服长寿县公安局凤山派出所1995年11月24日至25日对其非法限制人身自由，同时要求赔偿损失，向长寿县人民法院提起行政诉讼，要求依法撤销被告非法限制人身自由的行为，并赔偿因限制人身自由和殴打行为致受伤害的医药费用，退回已交出的所谓赔偿费用110元。原审法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，查明：
1995年11月24日13时许，原告左其中同期限子左时龙一起到长寿县城内向阳街百货商场底楼“飞达电器”柜台购买吹风机使用的直流电机时，左其中看了电机后要买，帮助守店的喻莉说不知道价格不卖。双方为此发生争执，不填将柜台玻璃损坏。售货员何明兴用电话报案。被告单位的联防队员刘扬等人到场，没有问清情由便叫原告去派出所解决。原告要查看证件，与刘扬发生抓扯。喻莉此时又去派出所报案，围观群众越来越多。刘扬出示证件后，将原告反手扭送途中拦了一辆车，并将原告推上车直往凤山派出所。到后已是14时40分。刘扬趁无人之机将原告口角打出血，原告大声呼喊要去县公安局告。刘扬等人用手铐又将原告反手铐在楼梯栏杆上进行殴打。下午5时20分，被告工作人员才对原告进行讯问，原告陈述了纠纷原因和自己的身份等情况后，被告向原告送达了30036号传唤证。原告拒绝签名并表示不服，被告将原告关进该所等候室，并对原告进行搜身，将其随身携带的财物收存。25日中午12时50分，被告工作人员将原告从等候室叫出再次讯问，原告领回了被收存的财物。与此同时，被告工作人员陈金明又叫原告交出110元钱作为对“飞达电器”柜台玻璃被损坏的赔偿，但未给原告出具任何手续。原告于25日下午1时30分离开该所，共被限制人身自由22.5小时。当日下午约4时许，原告到县医院看伤，经医生检查记载：左其中有分散伤3—4处，可见皮损。左眼及肢部皮伤，双上臂散的性抓痕，面部伤。结论：多处软组织伤。医生开药治疗，用去医药费220.40元。上述事实，有原、被告的陈述，证人证言，受伤照片，病历处方，医药发票等为证。
原审人民法院审理认为，原告左其中因购物与喻莉等人发生民事纠纷，情节轻微，被告长寿县公安局凤山派出所理应按《中华人民共和国治安管理处罚条例》第五条之规定进行调处。但被告未依法进行调处，反而在问明纠纷原因及原告身份后，在明知原告不具有不接受或逃避传唤的法定条件下，将原告强行传唤等候审查；被告工作人员刘扬等人在传唤原告时用手铐将原告反铐 在楼梯栏杆上，并进行殴打，其行为非法限制了人身自由，并侵犯了原告的人身权利，致多处软组织受伤，违反了治安管理处罚条例第二条第（一）、（五）项和《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条之规定，属违法行为。被告的工作人员将原告殴打致伤，应予赔偿。其工作人员叫原告交出的所谓110元赔偿金，未经调解，违反了法定程序，应予退还给原告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、第六十八条第一项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二十六条、第二十七条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销长寿县公安局凤山派出所非法限制原告左其中人身自由的具体行政行为，确认凤山派出工作人员殴打左其中的行为违法；
二、被告长寿县公安局凤山派出所赔偿非法限制原告左其中人身自由造成的损失12.42元；
三、被告长寿县公安局凤山派出所赔偿左其中的医疗费220.40元；
四、被告工作人员收取原告所谓赔偿金110元，由被告负责返还给原告左其中；
以上三项在本判决生效后给付。
本案受理费及其他诉讼费200元由被告负担。
长寿县公安局凤山派出所不服，以原审判决认定事实不甭，适用法律错误等为由，向重庆市中级人民法院上诉，请求二审人民法院撤销一审判决。
重庆市中级人民法院审理认为：原审法院根据治安管理处罚条例第五条“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节轻微的，公安机关可以调解处理”的规定，认定本案中左其中与喻莉因为购买吹风机的直流电动机发生民事纠纷后，虽然不慎将玻璃损坏，但情节轻微，公安机关可以调解处理。但派出所不是按照调解的方法，而是强制传唤左其中至派出所，并要求左其中拿钱赔偿玻璃，且不是双方一起调解，视为未调解，其行为无效，所以赔偿金应当返还。理由不充分。因为治安管理处罚条例第二十四条规定，除当场处罚外，对违反治安管理的人的其他处罚适用传唤、讯问、取证、裁决程序。而且该条款（一）项明确规定公安机关对违反治安管理的人，需要传唤的确良，使用传唤证；对于当场发现的有违反治安管理行为的人，可以口头传唤；对于无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的，公安机关可以强制传唤。该条还明确规定，对违反治安管理的人，公安机关传唤后应当及时讯问查证。对情况复杂，依照本条例规定适用拘留处罚后，讯问查证的时间不得超过24小时。原审法院根据以上的一些规定，认定被上诉人左其中与喻莉发生的民事纠纷情节轻微，即使是当场发现，需要传唤讯问，在被上诉人左其中没有不接受或逃避传唤的条件下，依法也不能采取强制传唤方式。传唤讯问虽然未超过24小时，但在传唤过程中，又违反了公安机关工作人员使用警具的有关规定，将左其中反手铐 在了楼梯栏 杆上长达近3小时。更为严重的是，采取暴力行为殴打左其中致多处软组织伤，违反了国家赔偿法第三条第（三）项之规定，其行为侵犯了被上主席人左其中的人身权利，应根据该法第二十六条、第二十七条第（一）项之规定予以赔偿。一审判决符合法律规定，应予维持。
点评：
笔者同意上述一、二审判决结果及其理由。应当进一步说明的是，在治安行政案件中，有的公安机关往往以对违反治安管理的人可传唤讯问为由，认为传唤讯问只要未超过24小时就都是合法的。笔者不完全同意这种观点。因为传唤讯问也要符合法定条件，在什么条件下可以传唤，什么条件下可以口头传唤，什么条件下书面传唤，什么条件下强制传唤，法律都有严格的规定，应当严格依法行政。在传唤讯问过程中，如何做到文明执法，这又是一个值得注意的问题。如果像本案中这样，凤山派出所及其工作人员采取简单、粗暴之方式，滥使警具，且暴力殴打，致使上诉人多处软组织损伤，其事实行为违反了国家赔偿法的规定，原告依法请求赔偿完全正确。只有这样，才能保护公民的人身权利和财产权利不受非法侵犯，即使受到了非法侵犯，也能依法取得赔偿。
（皮宗泰）
十一、廖厚洪不服几江派出所扣押北京犬申请行政赔偿案
原告：廖厚洪，男，四川省江津市纵横律师事务所律师，住江津市几江镇向阳街20号附1号。
被告：江津市公安局几江派出所。
原告廖厚洪因被告几江派出所扣押其北京犬，向灌溉市人民法院起诉，要求依法撤销其扣押北京犬的行为并返还原犬。该院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，查明：原告廖最洪于1994年7月27日晨在江津市几江镇德胜街以800元现金购买北京观赏犬一只，并喂养到同年9月3日。1994年7月29日，该市“*风酒家”职工钟志勇发现自己家饲养的北京犬丢失，次日便到江津市公安局几江派出所报案，称自己饲养的价值2100元的北京观赏犬被盗。江津市几江派出所立案调查。1994年9月3日，钟志勇与他人一同到廖厚洪家索要北京观赏犬，双方为此发生争执，遂将北京观赏犬一同带到江津市公安局几江派出所请求解决。该所工作人员立即口头决定将北京观赏犬扣押，交给钟志勇喂养，并由钟志勇出具了“今收到狗一条，等候处理北京狗”的字据一张。原告廖厚洪不服几江派出所工作人员将该狗扣押交钟志勇喂养的口头决定，乃向江津市人民法院提起行政诉讼，请求法院依法撤销几江派出所扣押北京犬交他人喂养的决定，并返回原犬。
江津市人民法院审理认为，廖厚洪购买北京观赏犬的时间是在钟志勇饲养的犬走失之前。几江派出所虽立案调查，但在未查清事实之前便将廖厚洪购买的北京观赏犬认定为钟志勇家丢失的北京犬，口头决定采取扣押措施，并立即交给钟志勇喂养的具体行政行为属主要证据不足。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项1目和第六十七条第一款痛改前非如下：撤销江津市公安局几江派出所扣押廖厚洪北京观赏犬一只的具体行政行为，并将原犬返还给廖厚洪。一审案件诉讼费80元、其它诉讼费30元由江津市公安局几江派出所负担。
被告几江派出所不服一审判决，向重庆市中级人民法院提出上诉，以原判认定的事实不清，北京犬只是暂由钟志勇喂养，并未处理等为由，请求二审法院撤销原审法院的判决。上诉后，原审原告即被上诉人廖厚洪答辩认为，原审法院对本案查明的事实是清楚的，程序是合法的，适用法律是正确的，请求二审法院维持一审法院的判决。
二审法院审理认为，被上诉人廖厚洪购买北京观赏犬的时间系在“*风酒家”职工钟志勇家丢失北京犬之前的两天，上诉人几江派出所在未查清事实之前采取扣押被上诉人廖厚洪购买的北京犬的行为属主要证据不足，且扣押行为无法律依据。塬 审法院认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费80元、其它诉讼费30元，由江津市公安局几江派出所负担。
点评：
本案一、二审法院判决均认定几江派出所在未查清事实的前提下即决定这只北京犬的归属，采取了强制扣押措施并交给钟志勇家喂养的行为，毫无疑问是一种具体行政行为，且是一种违法的具体行政行为。因为，合法性审查是行政诉讼法规定的一条基本原则，而合法性审查也包括对案件的事实进行审查。从行政诉讼法第四条规定看，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。如果不对事实进行审查就谈不上以事实为根据。从行政诉讼法第五章关于证据的有关规定看，要求证据经法庭审查属实，才能作为定案依据，如果不对事实进行审查，就不存在证据的价值。从行政诉讼法第五十四条规定看，具体行政行为证据确凿，是人民法院维持被诉具体行政行为的必要条件之一，而被诉具体行政行为主要事实不甭、证据不足的，人民法院有权判决撤销。这就是本案判决撤销几江派出所具体行政行为的根据。可见，任何具体行政行为的发生必须具备一定的事实要件，才有可能是有效的，否则就是违法的、无效的。
对违法的具体行政行为给当事人造成损失的依法应当给予赔偿。综上所述，几江派出所在未审查清楚的情况下，将廖厚洪的北京观赏犬扣押并交钟志勇喂养；侵犯了廖厚洪的财产权。虽然钟志勇出具了“今收到狗一条，等候处理北京狗”的字据，但实际上是将该北京观赏犬从廖厚洪家转到了钟志勇家，且写明了“收到”。因此，该扣押、转交的行为使廖最洪推动了对自己购买的北京观赏犬的控制，侵犯了廖厚洪对它的合法占有、使用、收益的权益，依法应当赔偿。
该案的行政侵权行为发生在1994年9月3日，但行政侵权后果一直延续到法院一、二审判决以后，为1995年。根据最高人民法院关于贯彻实施国家赔偿法的有关意见，不能适用国家赔偿法，但可直接引用行政诉讼法第六十七条第一款关于行政侵权的规定，并参照国家赔偿法第二十五条，即“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式”，“能够返还财产或恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”。本案中廖厚洪原财产北京观赏犬尚存在，完全能够返还财产。因此，法院判决将北京观赏犬返还给廖厚洪是合法的、正确的。
（皮宗泰）
十二、谢兵不服长江重庆港公安局江北派出所非法侵犯人身权申请行政赔偿案
原告：谢兵，男，重庆市桥梁公司工人，住重庆市江北区邱家菜园二十六号。
被告：长江重庆港公安局江北派出所。
原告谢兵不服长江重庆港公安局江北派出所非法侵犯人身权利并要求赔偿损失，向四川省自豪感江北区人民法院起诉，要求依法撤销被告非法侵犯人身权的具体行政行为并赔偿损失。该院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，查明：1994年9月23日16日许，长江重庆港公安局江北派出所接到电话称：“江边有船在偷吸河沙”。江北派出所派员到谢兵作业的吸沙船上，要谢兵出示采掘河沙的许可证和身份证等证件。谢称：“证件放在码头管理站内，没有放在船上。”江北派出所的干警说：“既然你无任何证件，就到派出所去。”谢不从，派出所的干警即强行将谢兵带到了重庆港元公安局江北派出所。十七时五十分左右，派出所的干警要谢兵打电话核实证据谢骂骂咧咧地说：“这阵啷个找得到人，都下班了。”因谢兵出言不逊，被江北派出所干警殴打致伤。十九时，谢兵离开江北派出所到本市第一人民医院治疗，诊断为：“双侧眼睑肿，眼裂变窄，眼结膜充血，头面部血肿，左侧胸背部可见片状青紫斑，面积约6×4cm2，双上肢多处青紫，右前臂有牙痕。”谢兵住院21天，用去医疗费808.37元。谢承租的采沙船停业十余天，造成直接经济损失4395元。谢兵向江北区人民法院起诉，要求撤销长江重庆港公安局江北派出所非法侵犯人身权的具体行政行为，并赔偿医疗费和其它经济损失。
江北区人民法院审理认为，谢兵在采掘河沙作业中，具备管理手续（存放在码头管理站内），没有违反治安管理处罚条例。长江重庆港公安局江北派出所对谢兵采掘河沙的行为进行管理是超越职权的违法行为，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》传唤谢兵的行为，非法限制了人身自由。更为严重的是在传唤讯问中将谢珍殴打致伤，侵犯了谢兵的人身权，对造成的损失应当赔偿。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条、第六十七条、第六十八条的规定，判决如下：
一、撤销被告侵犯原告人身权的具体行政行为。
二、由被告赔偿原告医疗费808.37元，各项直接经济损失4395元。
三、诉讼费350元，由被告负担。
长江重庆港公安局江北派出所不服，以原判认定事实不清等为由，向重庆市中级人民法院提起上诉，要求撤销原判。被上诉人未作答辩。
重庆市中级人民法院经审理认为，根据《重庆市港辖区河流沙石资源管理暂行办法》的规定，长江重庆港公安局江北派出所对因采掘河沙发生的争议无主管的权利。谢兵没有违反治安管理的行为，江北派出所依据《治安管理处罚条例》对其进行传唤，并在讯问中殴打致伤谢兵，确已侵犯其人身权，对造成的经济损失应承担赔偿责任。原审人民法院认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，对赔偿费的确定恰当。长江港公安局江北派出所的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项规定，作出判决：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费和其它诉讼费350元，由长江重庆港公安局江北派出所承担。
点评：
本案中，江北派出所侵犯谢兵人身权并造成损失的行为发生在《中华人民共和国国家赔偿法》颁布鞋以后、生效以前的1994年9月，故在适用法律上引用了《中华人民共和国行政诉讼法》的相应条款是正确的，但在确认江北派出所殴打谢兵造成损失等违法行为和确定赔偿金额上参照了《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定。
国家赔偿法规定了违法才给予赔偿的原则。江北派出所对谢兵的违法行为主要体现在以下三个方面，也是应当给予赔偿的主要理由。
第一，谢兵在长江边采吸河沙，办理了有关手续，也未违反治安管理，江北派出所以违反治安管理传唤讯问是不合法的。
第二，行政法上的基本原则是越权无效。行政诉讼法第五十四条第（四）项规定行政机关超越职权的行为是一种不合法行为，依法应当撤销，且谢兵采集河沙行为合法，应当受到保护，不能再转其它有主管权的行政机关处理。第三，在江北派出所传唤讯问中，虽然谢兵出言不逊是错误的，可以批评教育，但派出所干警不能以此为由殴打谢兵致伤。国家赔偿法第六条第（三）项将“以殴打等暴力行为或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的”规定为行政机关及其工作人员在行使职权时侵犯人身权的情形之一，受害人有取得赔偿的权利。
本案中的赔偿项目、方式、标准等也参照了国家赔偿法的相关规定。如国家赔偿法第十一条规定：“赔偿请求人根据受到的不同损害，可以同时提出数项赔偿请求。”谢兵在本案中就提出了殴打致伤和因伤害造成误工、租船费用等损失，这也符合国家赔偿法第二十七条第（一）项规定的侵犯公民生命健康权的赔偿，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。
（皮宗泰）
十三、林业局违法处罚造成损失应予赔偿案
一、当事人基本情况
原告：垫江县澄溪经贸公司
法定代表人：汪绍华，该公司经理
被告：彭水苗族土家族自治县林业局
第三人：湖北省来凤县林业局
法定代表人：杨帮敏，该局局长
二、基本案情
原告垫付江县澄溪经贸公司不服被告彭水县林业局一九九六年六月三十日林业行政处罚决定，向彭水县人民法院提起行政诉讼，法院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
被告彭水县林业局于一九九六年六月三十日以原告将涂改的0936081号《出省木村运输证》运输旧房材15.088立方米为由，根据《木材运输监督管理办法 》第七条的规定，对原告木材承运人黎统告作出的收缴其运输证件，没收所运输的木材并处以罚款226.32元的行政处罚决定。原告垫江县澄溪经贸公司对此处罚不服，诉至原审法院。诉称：所持木运输证件上面涂改的字迹属于签征单位即湖北省来凤县林业局的误笔所改，并富有该单位的印章，并不是原告有意涂改。并且原告并没有收到被告的行政处罚决定书，被告将其承运的木材予以处理是错误的，请求法院判决被告返还非法没收的木材价值13035.38元及因此造成的经济损失和诉讼费用共计17493.38元。被告辩称：处罚是有据的，处罚决定书送给承运人黎统香拒收，送达回证有经办人签字注明。第三人来凤县林业局辩称：运输证件之所改字迹，属填证人员的误笔，并富有单位的公章是属有效的，对此情况*上板湖北省林业厅，其鉴定是符合法有效证件。
经审理查明：一九九六年六月，原告垫江县澄溪经贸公司派出所业务员黎绍香，在湖北省来凤林业主管部门办理出省木材运输证时，填证人员不慎将有效期栏柒日填成陆月，后划掉更改，并在更改处盖上林政局的公章。原告经办的业务员黎绍香将该证将木材运往垫江，同月30日路经彭水*土家族自治县木材检查站，该站发现运输证件有涂改字迹，便根据《木材运输检查监督办法》第七条的规定，对其作出了收缴其运输证件，没收所运输的木材的处理，原告的法定代表团人汪绍华得知后，前去向被告询问情况才得知处理结果。原告不服向原审法院起诉，在一审开庭审理中，被告才提供了001088号《林业行政处罚决定书》，其处理结果是：一、收缴其运输证件；二、没收违法运输的旧房材15.088立方米；三、处以罚款226.32元。经查，该处罚决定书未经当事人签收，被告提供了林业行政处罚案件送达回证，证明“因当事人抱收”，但在上边签字证明的三个人是该检查站的工作人员。该“处罚决定”第三项“处以罚款226.32元，被告在变卖木材时亦未一并执行。”
原审法院认为，被告给原告的行政处罚决定书应*《林业行政运输程序规定》第二十六条之规定，送达当事人即原告。而被告未按此**，违反了法定程序，而所作出的具体行政行为应交报销。没收处理原告的木材价值13035.38元，及因此造成原告起价、花费舞、船、差旅费损失1440元，理应由告彭水县林业局赔偿，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第三目之规定，判决如下：一、报销被告彭水苗族土家族自治县林业局001088号林业行政处罚决定；二、由被告彭水苗族、土家族自治县林业局赔偿原告木材税13035.38元，诉讼*去差旅费1440元，共计14475.38元；本案案件受理费670元，其他诉讼费1884.22元共讲2554.22元，由被告彭水县林业局负担。
一审判决后，被告彭水县林业局不服，向重庆市第四中级法院提起上诉。上诉理由：一、林业行政处罚决定书系采用留置送达；二、原告即被上诉人垫江澄溪经贸公司不具备诉讼主体资格；三、原审法院判决上诉人赔偿损失，纯属无中生有的滥判。请求撤销原判，维持上诉人作出的处罚决定。
二审法院经审理以为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定，被上诉以县*原告资格。又从上诉人所持的湖北省“出省木材运输证”（No.0936081号）的相关栏目看，“签发日期1996年6月28日，有效期七天，至一九九六年七月四日，过期作废”等内容即可判定将“柒”月填为“陆”月，显系笔误。该证更改时加盖了湖北省“来凤县林业局林政股”公章，此种更正笔误的方法并无不交。湖北省林业局也证实是他们更改。上诉人在作出处罚前未查清本案基本事实。上诉人在行政执法中，送达程序不合规范，难以证实其处罚的真实性，该车木材没收后，上诉人进行了变卖，至于卖给谁，获款多少，是另一变更的法律关系，与本案无关。原审判决*，上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费2554.22元，由上诉人负担。
三、评析
我们认为，一、二审法院对该案的判决是合法的，特别是第二审法院对判决撤销林业局的行政处罚决定书并给予赔偿的理由讲的比较清楚，使人信服。但在诉中，也也一些争论的焦点，我们认为应当从本案中得到一些启示。
现就有关的评析如下：
（一）原告执江县澄溪经贸公司符合原告主体资格。
诉讼中，被告认为原告不具备本案的原告主体资格，主要理由是根据我国行政诉讼法的规定，不服行政处罚有权提起行政诉讼的，只能是具体行政行为的相对人，而原告垫江县澄溪经贸公司不是被处罚人，被处罚人是该公司的业务员黎绍香。黎绍香来起诉，因此，黎绍香所在单位原告垫江肥澄溪经贸公司也无权起诉。此种理由是站不住脚的。
其实质是对“相对人”的理解。我们认为，垫江县澄溪经贸公司具有原告主体资格，有起诉权。主要理由是：第一，被告彭水县林业局的处罚决定书上确实是不明的被处罚人是黎绍香，但是，黎绍香又画龙点睛是原告的在单位的聘用业务员，为该公司的职工，黎绍香的经营行为应是的在经贸公司的行为，而不是个人行为的发生的法律后果应由公司负责，而不是由黎绍香负责，因此，林业局的处罚决定书不仅仅是涉及黎的利益，而更重要的是涉及到原告单位经贸公司的利益。说到底，原告之行政处罚所赋予的强制性义务的随在，只要原告是与行政处罚决定有利害关系的组织或个人，认为他们的*权*受到侵害，就可以原告人的资格向人民法院提起诉讼；第二，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条明确规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依法向人民法院提起诉讼”，本案中，原告经贸公司就*认为林业局的行政处罚侵犯其合法权益，当然有权以原告身份起诉。这种“认为”，只是主观上的认为，立案时并不要求主观认为符合客观上实际，至于行政处罚是否侵犯其合法权益，要待法院审理法的判决结果，世界的原告起诉时认为符合案件的客观实际，也可能不符合案件客观实际，因此法院的立案审查与判决结果不是程序的一回事，它是诉讼中的不同阶级所委各自审查完成的。第三，不同*垫江县经贸公司可以作为本案原告的理解是对我国行政诉讼法的一种片名理解。正因为为此，在过去每年来的诉讼中，把类似的符合正当原告资格的个人或组织排除在外，强调具体行政行为直接针对的对象或相对人。随着改*的比，在实际工作中，行政机关具体行政行为有直接针对的对象，也有间接针对的对象，往往发现被直接针对的对象不起诉，认为反正实际利害关系，法律后果不含直接落在自己头上，因此采取了不太负责的态度，相反，实际承担责任的个人或组织如果对此也无诉讼权利，那么行政机关的具体行政行为是否合法，就难以得到司法监督，背离时我国行政诉讼法的初衷。因此我们应当正作、全面理解行政诉讼法，正确设立案件的原告。
（二）湖北省来凤县林业局应当作为第三人
对于这个*在诉讼中并无争议，但有研究之必要。因为，来凤县林业局在本安中是作为证人或第三人，有的可能有不同的组织。将他作为本案证人的理由是由他证明是否误写了湖北省的出省木材运输证的月份。我们认为，本案将来凤县林业局设为本案第三人是正确的。因为他符合我国行政诉讼法第27条规定的第三人的案件，即“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或在人民法院通知参加诉讼。”这一规定，明确了行政诉讼*第三人是诉讼参加人之一。本案中，原告未起诉第三人，湖北来凤县林业局也未申请参加诉讼，而是在诉讼中，人民法院从为来凤县林业局同样丐诉的具体行政行为有利害关系，如果他在出省木材运输证上将月份说填予以更正，就可能不承担法律后果，如果故意更改月份，弄虚作假，就有了所承担造成的法律后果。因此，人民法院通知他作为本案第三人完全正确，为行使他自己的诉讼权利，维护自己的利益进行诉讼活动。这之他的诉讼权利，应予维护。当然，他作为第三人，当然也有权举证、质证。
（三）行政处罚决定缺乏事实依据
本案中，一审时对此未表明态度，二审中态度明确，认为上诉人即原审被告彭水县林业局在作出处罚前未查清本案基本事实。我们同意此观点。因为，正如二审法院在审理查明的一可文字的叙述中已往阐述得很清楚，彭水县林业局设立的木材检查站将原告经贸公司的经办人黎绍香持证运输的木材搜获，认定该运输证件有涂改字迹，便决定处罚。一不听黎绍香的申辩理由，二不作进一步调查，在运输证的月份填定*有笔误，更征收加盖了来凤县林业局林政厅的公章却视而不见，双方在发生争执后，应当进一步查清案件事实，不能当场作出处罚决定。因此，应当说彭水县林业局作出的处罚决定缺乏基本的事实依据，二审法院认定是正确的。
（四）本案中被告为置送达行政处罚决定书应当无效。主要理由是，违反了《林业行政处罚程序》第二十六条之规定，即：“林业行政处罚决定书应当及时送达被处罚人，并由被处罚人在送达回征人签名或者盖章；被处罚人不在，可以交其成年家属或在所在单位负责人员代收，并在送达回征上签名或者盖章。被处罚人或在代收人拒绝接收或未签、盖章的，送达人可以邀请其邻居或在其单位有关人员到场，证明情况，把《林业行政处罚决定书留其住处或单位，并在回征之注明拒绝的理由，送达的日期，由送达人签名，即视为送达”。本案中送达回写明的实是，未经当事人签收，备注栏上只有本检查站工作人员签名并注明“因当事人拒收”字样。如果是当事人拒收，按照〈林业行政处罚程序〉第二十六条规定，此类情况也应交是送达综原告经贸公司代收，或在送达人邀请其邻居或者其单位有关人员到场，说明情况，把《林业行政处罚决定书留在其住处或单位。而并不是要求留在行使行政处罚机关所在单位，这样做，是违反《林业行政处罚程序》规定程序的，应交无效。
（五）判决赔偿合法。
本案经过审理，靠*彭水县林业局001088号林业行政处罚决定书违法而予以报销。举判决由此违法行为原告经贸公司**共计14475.38元应予赔偿是合法的。因为，我国国家赔偿所规定的违法赔偿原则，只要靠认行政机关的是体行政行为违法，并给被侵权人造成了实际损害后果，是违法行为与损害后果有因果关系，就符合行政赔偿的条件。本案中因被告的违法，处罚行为确实造成了经贸公司的直接经济损失，相关损失的依据、业经原告在所犯举世闻名证、质证、仪证应认定合法有效。至于诉讼所在责的差旅费1440元是否主张被告赔偿，可能有不同认为，按照国家赔偿法，是直接经济损失就应主张，不是直接经济损失就不应主张。那么，诉讼所花就在的差旅费是否是直接损失呢，实践中也有两种不同的认识，而又缺乏对此的司法解释，在此情况下，结合本案的实际，从有利于保护当事人合法权益出发，判决主张了也并无不妥。
皮宗泰
十四、对一起税务行政案件的法律分析
案情：
1995年6月，四川省合川市国家税局合阳税务所对四川省合川市交通局不按规定申报缴纳所收公路养路费的国家瞀调节基金（以下简称调节基金）行为，制发了责令限期改正通知书，合川市交通局才于7月7日申报当年1至6月所征收的拖拉机、小型柴油机动车养路费51.9万元人民币，并就其收入应纳调节基金5.19万元人民币提出缓缴申请。经合川市国家税务局批准，同意缓至9月25日。缓缴期满，合川市交通局仍不缴纳。11月，合川市国家税务局检查核实了合川市交通局1995年1至10月所征收拖拉机、小型柴油机动车养路费2043383.10元，应纳调节基金20.4万元，并派员多次口头催缴。合川市交通局对此置之不理。据此，合川市国家税务局于1995年12月7日，强制扣划了合川市交通局在中国工商银行合川支行的存款20万元人民币，作为应纳的调节基金解缴国库。合川市交通局不服，于同年12月26日申请上一级税务机关复议。重庆市国家税务局经复议，于1996年2月28日作出维持扣划合川市交通局银行存款20万元的复议决定。合川市交通局仍不服，向合川市人民法院提起诉讼。
辩论：
法院受理后，双方当事人在诉讼中各执一词，针锋芒毕露相对地进行激烈辩论。原告诉称：①1995年1至10月，合川市交通局征收了拖拉机（含小型柴油机动车养路费2043383.10元，虽未向合川市国家税务局申报缴纳调节基金，但并不等于未缴纳，因为此款应全额上缴重庆市交通局，由其按规定申报解缴。②根据公路管理条例实施细则第六章第四十九条规定，按“收管用一体，统收统支，收支两条线，严格核查”的管理原则和重庆市交通局重交局财字（1991）31号《关于我市拖拉机养路费征收和使用管理的有关问题的通知》的规定：“原下放各区、县自收自支的拖拉机差路征收工作由各区、县交通局具体负责”、“各区、县的拖养费收入，应存入在当地工商银行开设的拖养费收入专户，只能存入、上划，不得坐支，每月征收的拖养费应在当月25日前全额（含利息收入）解缴市局专户”，合川市交通局不是缴纳调节基金的单位，勿须履行这一义务。③根据税收征收管理法第二十七条的规定，“扣缴义务人未按规定的期限缴纳或者解缴税款”，必须先由“税务机关责令期限缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准”，税务机关方可“书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款”。而合川市国家税务局未按此条规定的法定程序办理，直接扣划原告的银行存款，是一种违法行政行为。请求人民法院撤销这一违法具体行政行为，返还所扣划的20万元人民币，并赔偿其利息。
被告辩称：①原告在1994年以前对其征办的拖拉机养路费收入按规定申报缴纳调节基金从无异议。1995年在清理征收调节基金期中，发现原告不按规定申报缴纳1至6月的调节基金。为此，原告所在地的主管税务机关合阳税务所对其发出责令限期改正通知书。原告收到通知后，于7月7日申报了1995年1至6月的拖养费收入51.9万元，对其应纳的调节基金5.19万元提出缓交申请，经被告批准，同意缓至9月25日。缓缴期满，原告仍拒绝缴纳。合阳税务所派专管员多次催缴，原告置之不理。据此，被告遂将已核实的原告1至10月应缴纳调节基金20.4万元，于1995年12月7日通知银行扣款20万元解缴入国库。②被告在扣划原告存款的程序上虽有不足之处，但并非违法。一是有1995年6月6日制发的责令限期改正通知书，原告征收拖养费申报表和申请缓缴书，经批准同意缓至9月25日等书证为据。二是有派专管员多次催缴的证人证言为凭。在扣划前派员口头催缴与填发限期缴纳通知书的表面形式不同，但实质内容一样。因此，被告的扣划行政行为并未违反税收征收管理法第二十七条之规定。③原告是调节基金的缴纳单位。重庆市养路费分为汽车养路费和拖拉机养路费。汽车养路费由重庆市交通局直属的稽征所征收并全额上交重庆市交通局；拖拉机养路费由各区、县交通局征收，作为县级道路养护经费。为此，在1983年国家能源交通重点建设基金（以下简称能交基金）开征时，原重庆市税务局就作出了明确确定：重庆市交通局的汽车养路费收入集中在市中区缴纳能交基金，拖拉机养路费收入，由各区、县就地缴纳能交基金。1985年对些规定作重申。1989年开征调节基金时，国务院国发（1989）13号文件《国家瞀调节基金征集办法》和财政部（1989）财综字第44号文件《国家瞀调节基金征集办法实施细则》中，均对养路费收入作为调节基金彩列举方式将征集项目作了明确规定。自开征调节基金时起，重庆市各区、县交通局已成为调节基金的缴纳单位，各区、县交通局每年均就其拖拉机养路费收入按规定申报缴纳了调节基金，原告在此行政纠纷发生前，亦未提出异议。为加强征收管理，防止漏征，原重庆市税务局于1992年3月以重税发（1992）312号文件又再次重申了各区、县交通局收取的拖拉机养路费应就地缴纳“两金”的规定，全市一直按此规定执行。所以，原告是调节基金的缴纳义务人。④重庆市交通局无权规定调节基金的征收方式，原告以重庆市交通局的重交局财（1991）87号文件规定各区、县的拖拉机养路费收入全额上缴市交通局为由，拒缴调节基金无法律依据 。一是有国务院国发（1989）13号文件第三条规定：“调节基金的征集范围和项目，按照本办法附表的规定办理”（附表第三条将养路费收入了调节基金征集范围）；第六条规定：“调节基金的征集任务，由各级政府负责分配。具体征集工作，由税务机关负责”；第十一条规定：“征集调节基金的实施办法，由财政部制定，下达执行。”二是有财政部的（1989）财综字第44号文件第二条第（一）项规定：“凡有瞀外收入的国营企业事业单位、机关团体、部队和各地方政府为国家瞀调节基金的缴纳单位和缴纳人”；第四条第（二）项第五目规定：“养路费、车辆购置附加费按收入总额计征”；第七条第（二）项规定：“各级地方政府、地方企业事业单位、机关团体应当缴纳的调节基金，均以独立核算的单位就地缴纳”。三是有原重庆市税务局税政四发（1985）42号文件和重税发（1992）312号文件规定各区、县交通局收取的拖拉机、小型柴油机动车养路费收入，均应就地按其收入全额交纳调节基金。由此可见，重庆市交通局无权规定调节基金的征收方式，重交局财（1991）87号文件只能被视为其行为内部管理文件，不能成为原告拒缴调节基金的依据。原告是独立核算的行政机关，对所收取的拖拉机养路费，理应就地缴纳调节基金。⑤被告强制扣划原告银行存款20万元合法，原告要求法院判令返还并赔偿其利息不能成立。请求法院支持税务工作，驳回原告起诉。
判决：
1996年6月17日，合川市人民法院经审理认为：被告在对原告征收调节基金的行政行为中，没有按照税收征收管理法第二十七条规定发出责令限期缴纳的税务文书，在对原告是否应当缴纳此款的争议未依法处理，缴纳调节基金的数额尚未经行政确定的情况下，强制扣划原告存款，缺乏强制执行依据 ，严重违反法定程序，属违法行政行为。原告的请示合理，予以支持。为此，依据税收征收管理法第二十七条和行政诉讼法第五十四条第（二）项第3目的规定，作出判决：撤销四川省合川市国家税务局扣划合川市交通局调节基金20万元及其利息。案件受理费6030元，其他诉讼费200元，由合川市国家税务局承担。
被告对此判决不服，向四川省重庆市中级人民法院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，维持上诉人的具体行政行为。
1996年10月20日，二审法院经审理认为：①上诉人在征收调节基金的行政行为中，未严格按照税收征收管理法第二十七条规定发出责令限期缴纳的税务文书，直接采取强制扣划被上诉人银行存款20万元的具体行政行为，跳越了法定步骤，属程序违法。②上诉人对被上诉人征收的拖拉机、小型柴油机动车的养路费应就地缴纳调节基金并无不当。依据国务院国发（1989）13号文件和财政部的（1989）财综字第44号文件规定，被上诉人是独立核算的行政机关，属应当缴纳调节基金的单位，所收取的拖拉机养路费的调节基金应依法在当地税务机关缴纳，不存在任何争议，上诉人向被上诉人征收调节基金有事实依据和法律依据。一审判决认定被上诉人对其是否应当缴纳调节基金的争议未得到依法处理。缴纳调节基金的数额尚未经行政确定不当。③原判返还所扣划的20万元及其利息与法不符，应予纠正。为此，依照行政诉讼法第六十一条第（三）项规定改判如下：（一）维持合川市人民法院（1996）合行初字第3号行政判决主文中的“撤销合川市国家税务局扣划合川市交通局应纳的调节基金20万元的强制执行措施。”（二）撤销合川市人民法院（1996）合行初字第3号行政判决主文中的“返还所扣划的20万元及其利息。”一、二审案件受理费各5510元，其他诉讼活动费各720元，合计为12460元，由上诉人合川市国家税务局和被上诉人合川市交通局各承担一半。
评析：
对本案应如何处理，在一、二审中均争论激烈，主要涉及以下几个问题：
1．本案的强制扣划行为是否违反法定程序。一种意见认为，本案的强制扣划行为没有违反法定程序。理由是：1995年1至10月，合川市交通局未按法律规定申报缴纳所征收养路费应纳的调节基金。合川市国家税局已于1995年6月6日向其发出了责令限期改正通知书，合川市交通局于7月7日申报1至6月应纳的调节基金，同时提出缓缴申请。经批准，缓缴期满后，仍拒绝缴纳。在此种情况下，合川市国家税务局才检查核实了合川市交通局1至10月应纳的调节基金，并派员多次口头催缴。合川市交通局对此置之不理，合川市国家税务局才依法强制扣划其银行存款20万元。而多次口头催缴的实质内容，就是采取扣划行为前口头发出的责令限期缴纳的行为，符合税收征收管理法第二十七条规定，不能以违反法定程序论。特别是针对我国行政执法的实情，对这种在形式上不规范的行政执法行为，可根据我国行政诉讼法的有关规定，彩司法建议解决。这样，既有利于维护法律尊严，又能促使行政机关依法行政。另一种意见认为，合川市国家税务局的强制扣划行为是一种违反法定程序的行为，理应判决撤销。其理由：①税收征收管理法第二十七条明文规定，当义务人未按规定的期限缴纳，先由税务机关发出责令限期绸缎通知，逾期仍未缴纳的，经县级以上税务局长批准，税务机关方可采取强制扣划行为。而本案税务机关在采取强制扣划行为前，只派员多次口头催缴，无责令限期缴纳的税务文书，跳越了税法规定的必经程序，属违反法定程序的行为。②我国行政诉讼法已实施多年，不是行政诉讼法实施初期，如果对明显违反法定程序的具体行政行为不判决撤销，而进行司法建议，那么，我国行政诉讼法第（二）项第3目的规定就失去了实际意义。这样，既不利于促进行政机关依法行政，也不利于维护法律的尊严和权威。为此，一、二审法院采纳了第二种意见。笔者也同意这一观点。
2．本案原告是否是缴纳调节基金的单位。重庆市公路养路费长期分为汽车养路费和拖拉机养路费，汽车养路费由重庆市交通局所属稽征所征收并全额上交市交通局，拖拉机（含小型柴油机动车）养路费由各区（市）县交通局征收，作为县级道路养护经费。原重庆市税务局根据这一实际情况，在1983年国家能交基金开征时就明确规定：重庆市交通局的汽车养路费收入集中在市中区能交基金。1985年原重庆市税务局重申了这一规定，并且一直这样执行。1989年开征调节基金时，根据国务院《国家瞀调节基金征集办法》和财政部的《国家瞀调节基金征集办法实施细则》之规定，应当缴纳调节基金的单位，均以独立核算的单位就地缴纳。合川市交通局是独立核算的行政机关，符合这一规定，是缴纳调节基金的单位。为此，原重庆市税务局为加强征收管理，防止漏征，以重税发（1992）312号文件再次明确重申了各区（市）县交通局收取的拖拉机、小型柴油机动车养路费收入，均应就地按其收入全额缴纳调节基金，与国务院、财政部的规定是一致的。并且，全市各区（市）县也一直按此规定执行。在此行政纠纷发生前，合川市交通局亦未提出异议。因此，笔者认为合川市交通局属缴纳调节基金的单位。
3．重庆市交通局重交局财字（1991）87号文件能否成为原告拒缴调节基金的依据。该文件规定：“各区、县的拖养费收入全额上缴市交通局”。原告以此为据，拒绝缴纳1995年拖养费收入的调节基金。对此，一种意见认为，重庆市交通局的这一规定与原重庆市税务局的规定不一，这一问题未解决之前，原告有权拒缴调节基金。理由是：①原告是重庆市交通局的下级行政机关，下级服从上级规定是宪法精神要求。而重庆市交通局的这一文件规定已明确表明，原告不再是缴纳调节基金的义务人，即“各区、县的拖养费收入全额上缴市交通局”，重庆市交通局才是调节基金的缴纳单位。②重庆市交通局的这一规定，符合公路管理条例实施细则第六章第四十九条的“收管用一体，统收统支，收支两条线，严格检查”的精神，法院审理行政案件时理应参照，该规定可以成为原告拒缴调节基金的依据。另一种意见认为，重庆市交通局重交局财字（1991）87号文件不能成为原告拒缴调节基金的依据。笔者同意这一观点，二审法院采纳了这一意见，理由是：①交通部的公路管理条例实施细则的“收管用一体，统收统支，收支两条线，严格检查”的规定，并未涉及调节基金问题，是对公路养路费如何收取管理的规定，并且是规章，不是法规，两者不能混淆。②重庆市交通局重交局财字（1991）87号文件是一种行业内部管理，对调节基金的征收问题无权作出规定；并且又是一种规章以下的规范性文件，根据我国行政诉讼法第五十三条规定，该文件不是规章，与法律、法规不一致，法院审理行政案件时不能参照。③该规定与车发（1989）13号文件第六条“调节基金的征集任务，由各级政府负责分配。具体征集工作，由税务机关负责”相悖，亦不符合财政部（1989）财综字44号文件第七条第（二）项规定：“各级地方政府、地方企业事业单位、机关团体应当缴纳的调节基金，均以独立核算的单位就地缴纳”。④原告提供不出已将拖拉机养路费全额上缴重庆市交通局的证据，以及重庆市交通局缴纳调节基金的证据。为此，原告以重庆市交通局规定为据，拒绝缴纳1995年调节基金违法，法院不能支持。
4．本案强制扣划的20万元及其利息应否返还、赔偿问题。一种意见认为，被告强制扣划的行为违反了税法规定的程序，已被法院判决撤销，根据我国行政诉讼法和国家赔偿法的有关规定，应返还财物，赔偿损失。因此，一审法院判决被告返还扣划的20万元并赔偿其利息是正确的。另一种意见主伙，被告强制扣划原告的20万元及其利息不能判决返还和赔偿。二审法院采纳了这一意见，笔者同意这一观点，理由是：①强制扣划的20万元是经被告检查核实，有证据证实原告在1995年1月10日应当依法申报缴纳的调节基金。②原告拒不申报缴纳1995年1至10月所征收的拖拉机养路费调节基金的行为，违反了国务院国发（1989）13号文件和财政部（1989）财综字第44号文件规定，是一种违法行为。③根据国家赔偿法的规定，保护的是公民、法人和其他组织的合法权益，只有其合法权利受到侵害并造成损害后果，公民、法人和其他组织地秀权取得赔偿，国家才能承担赔偿责任。即并不是所有的违法行政行为都能取得赔偿。④本案被告的强制扣划行为虽然违法，即跳越了法律规定的步骤，但未给原告的合法权益造成任何实际损害，不存在赔偿问题。如前文所述，扣划的20万元是原告应当依法申报缴纳的调节基金，原告拒不申报绸缎调节基金的行为，属违法行为。因此，被告跳越法定步骤的扣划行政行为虽然违法，法院也不能判决返还所扣划的20万元人民币，亦不能判决赔偿由此产生的利息，否则，就与宪法、行政诉讼法和国家赔偿法关于保护公民、法人和其他组织的合法权益原则相悖。
（金代权）
十五、是民间习俗还是游行示威？
1992年6月19日，其中医院护士李某在古南镇河东菜市场买菜时，突然被曾在该院治病的病员家属持械击伤头部，当即倒地，经抢救无效死亡。綦江县公安局接到报案，立即侦破，将人犯捉弄获归案。同月22日晚，某中医院领导与死者家属商定，次日召开追悼会，并按县市有关规定送葬火化。当晚，原告杨某与死者家属议论中，提议写十余幅“伸张正义，严惩凶手”、“保护医生人员的人身安全”等内容的标语，以反映死者亲属的要求。得到他人赞同后，便交给王某书写。23日上午，杨某又在开追悼会期间带人将标语张贴在参加送葬车辆的两旁。与此同时，另一原告赵某提出并安排胡某书写了一幅内容为“强烈要求公安机关从重从快严惩凶手”的横幅标语，并与他人将横标牵挂绳上。10时许，追悼会结束，医院雇人将尸体抬上灵车时，杨某与死者亲友又出面阻止。提出要与死者鸣不平，强行抬尸列队步行。随即，在杨某的指挥下，送葬队伍从中医院分两路同时出发。一路由五辆摩托车在前开道，随后依次是死者长子端着遗像，贴着标语的大小客货车，抬尸队和赵某等人打着的两幅内容为“强烈要求公安机关从重从快严惩凶手”、“保护医务人员的人身安全”的横标，最后是身着白衣的140余名医护人员和死者亲友列队缓缓行走在中医院、县公安局、县政府的公共道路上。队伍行至交叉路口时，由杨某带队的七辆大小客、货车与其汇合，驶过綦江大桥至河东绕转盘一周，转回县府、县委至南门，然后才将尸体抬上灵车送往火葬场火化，整个队伍在县城的主要街道上缓缓前行长达一小时之久。所经之地，鞭炮齐鸣，围观群众上千，严重影响了公共秩序和社会秩序。
为此，1992年7月17日，县公安局以非法游行示威定性，分别决定给予杨某治安拘留15天、赵某治安拘留7天的行政处罚。杨和赵两人均不服，向重庆市公安局申请复议。市公安局经复议，将“非法游行示威”改变为“非法示威”，维持了原裁决的处罚结论。杨某和赵某仍不服，均以“抬尸列队送葬，张贴标语等行为，反映的是死者亲属的要求，对死者的不幸表示悼念，乃人之常情的民间习俗活动，并非非法示威；协助死者亲属料理丧事，乃人之情感，何之违法”等为由，向綦江县人民法院起诉，请求撤销被告重庆市公安局的行政拘留处罚决定。市公安局对此进行答辩，认为对杨、赵两原告的行政拘留处罚决定事实清楚，以非法示威定性准确，适用法律正确，维持一裁公安机关的处罚结论并无不当，请求法院维持。
县人民法院经依法公开开庭审理，判决维持被告市公安局对杨、赵两人分别作出的复议变更裁决。宣判后，杨、赵两人均不服，向重庆市中级人民法院提起上诉。转正审法院经审理认为，市公安局对杨、赵两人分别作出的复议变更裁决显属处罚畸重，根据《中华人民共和国集会游行示威法》第2条第4款、第28条第2款第（一）项和《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第（二）项、第54条第（四）项的规定，对一审判决进行了改判，变更市公安局作出的裁决为对杨某治安拘留五天、对赵某由治安拘留七天改变为治安警告处罚。至此这起曾轰动古南镇的全国首起非法示威行政案了结。
但是，两级人民法院在审理此案过程中，对抬尸列队的送葬行为是非法示威还是民间习俗？杨、赵两人在该活动中是否直接责任人？公安机关的行政拘留处罚是否显失公正等问题，持有不同意见，分岐较大。
第一种意见认为，本案的送葬活动是民间送葬习俗，不是非法示威。市公安局对杨某和赵某作出的复议变更裁决错误，法院应判决撤销。项链理由：首先，抬尸列队送葬活动是民间的风俗。因为该案的送葬活动与民间的送葬习俗基本相同，只是送葬人很多，属自愿参加，无人组织；书写、张贴标语，是因李某的惨死，引起医务人员及死者亲友的愤慨，为悼念死者和反映死者家属等人的合情合理的要求所致。在送葬活动中，沿途是鞭炮齐鸣，但无人喊口号，对人民政府和司法机关无任何施加压力之举，不具有以游行进行示威的特征。因此，本案的送葬活动纯属民间的送葬习俗。其次，本案的送葬活动是在医院领导安排下进行的悼念活动。因为是医院领导组织召开的追悼会，是医院派人将尸体送往火葬队伍之中；而对整个送葬的各种行为，从始至终无任何领导出面罅。因此，应当认为本案的送葬活动是由医院组织的，不能由杨、赵两人来承担这下责任。第三，在本案送葬活动中，群众有过激言语和行为是情理之中的事。杨、赵两人在送葬活动中，有过激言行，但目的是为了积极协助死者亲属处理丧事，不能以此为由，认为杨、赵两人是本案送葬活动中的直接责任人。因此，公安机关对本来属民间送葬习俗的行为，误认为是以游行的方式进行非法示威不当，对杨、赵两人以非法示威的直接责任人实施治安处罚错误，法院理应判决撤销。
第二种意见认为，本案的送葬活动不是民间习俗，是以游行方式进行的非法示威。被告市公安局对杨、赵两人分别作出的复议变更裁决并无不当，法院应当判决维持。因为原告杨、赵两在与死者李某办理送葬活动过程中，一方面提出安排他人书写反映共同要求、支持、声援为内容的标语，并予以张贴；另一方面，在未向公安机关申请的情况下，杨某擅自决定抬尸列队步行，赵某与他人打着横标，列队行走在县城的主要公共道路上，是以游行的方式，表达其支持、声援的共同意愿活动，属我国集会游行示威法规定的非法示威行为，且杨、赵两人是该行为的直接责任人。因此，市公安局依据集会游行示威法的规定对杨、赵两人分别作出的治安复议变更处罚正确。法院判决维持公安机关的这一治安行政处罚裁决有利于制裁违法者，维持法律的尊严和法律稳定，支持公安机关依法行使职权。
第三种意见认为，本案的送葬活动是以游行为方式进行的非法示威，杨、赵两人是该活动的直接责任人。但是，市公安局对杨和赵两人作出的治安行政处罚畸重、法院应以显失公正判决变更。笔者倾向这一观点，理由如下：
（一）本案的送葬活动是以游行为方式进行的非法示威。因为民间习俗与示威有本质区别。根据《中国成语大辞典》的解释，所谓民间习俗，俗，即习惯。长期沿用，就成了习俗，即民间的风俗习惯。根据《中华人民共和国集会游行示威法》第2条第（四）款规定，所谓示威，是指在露天公共场所或者公共道路上以俯、游行、静坐等方式，表达要求、抗议或着支持、声援等共同意愿的活动。由此可见，民间习俗与示威虽然都是一种活动，但表现方式、要求、目的均有本质区别，不能相混淆。本案的送葬活动，不但是在县政府明令送葬车辆、人群不得经过的主要公共道路上行走，而且抬着尸体打着横标，前有车辆开道，后有140余人列队行走在公共道路上长达一小时之久，是以明显的游行方式表达支持、声援共同意愿的活动。完全符合示威的特征。
根据《中华人民共和国集会游行示威法》第28条第2款第（一）项关于举行集会、游行、示威，必须依照本法规定，向主管机关提出申请并获得许可的规定，不论其要求是否合法，凡未向主管的公安机关提出申请并未获得许可的，均属违法行为。所以，市公安局对此活动以非法示威定性并无不当。
（二）杨、赵两人是本案非法示威活动的直接责任人。因为提出、安排他人书写、张贴以反映其共同要求、支持、声援为内容的标语是杨、赵两人；擅自决定抬尸列队步行的是杨某；与他人打着横标行走在县城的主要公共道路上的是赵某；指挥游行队伍并从河东绕道行驶是杨某，这些事实证实了杨某和赵某两人在该活动中起了直接责任人的作用。因此，依据集会游行示威法第28条的规定，杨、赵两人应当受到行政处罚。
（三）被告市公安局对杨、赵两人的治安行政处罚显失公正。所谓行政处罚显失公正，是指行政主体在法定范围和幅度内，给予违法行为人的行政处罚与其过错极不相称，畸轻畸重，或者极不公正。就本案来说，首先，从违法行为发生原因和背景看，医院护士李某不幸被害，死者亲属和医务人员都处于极大悲愤之中，心情可以理解。为此，参加送葬活动的人数众多，达140余人，且有县卫生局、中医院领导在送葬队伍之中。杨、赵两人商议、安排他人书写、张贴、牵挂标语行为，均无人制止；对杨某翻译片决定抬尸列队步行的行为，在场领导亦未采取有力措施制止，而且在整个活动中，死者亲属的悲愤也起了很大的促进作用。公安机关在对杨、赵两人作出处罚时，未考虑这些从轻处罚的情节。其次，从法律的规定看，《中华人民共和国集会游行示威法》规定，对直接责任人员可以处以警告或者15日以下拘留。也就是说，应当根据对人的违法情节，选择警告或者拘留两种中的一种对其处罚，并且将警告放在前，拘留处罚应在15天以下幅度内考虑。从本案事实可见，杨、赵两人是该违法行为的直接责任人。但是，杨、赵两人所起的作用是大不一样的，并且两人的违法行为的性质一般，加之责任分散。那么，公安机关过多地强调违法行为的影响，对杨、赵两人作出的治安处罚均选择了最重的处罚种类拘留，并且对杨某顶格处罚治安拘留15天，对赵某处罚治安拘留7天，显属畸重。再次，从行政处罚的目的看，是预防新的违法行为出现，防止、阻止、纠正侵犯权利行为，保障人民的权利和社会秩序。要达到法律规定的这一行政处罚目的，必须做到违法行为人所受到的处罚与其过错大小相一致，所有违法者，不论地位高低、权势大小，有无关系，只要违法情节相同，一般都应给予相同的处罚。行政处罚显失公正是无法达到这一目的的。本案公安机关对杨、赵两人的治安拘留处罚，就违背了法律的这一目的。因此，法院应依照集会游行示威法和行政诉讼法的有关规定，判决变更。本案只有这样判决，才能维护法律的尊严，既能制裁违法者，教育群众，维护社会安定团结，又能保护公民的合法权益，支持行政机关依法行政。
金代权
十六、一字注音答复酿成的行政案
1995年6月20日，江津市凡江镇四牌坊小学校（以下简称“四牌坊小学”）自行命题并组织小学生毕业考试，其中的语文试题第二大题第22小题为选择“自作自受”的“作”字的正确读音。题目对“作”字标注了“—”声、“/”声和“\”声，即一声、二声、四声，要求考生选择正确读音。黄佳、张鹏鹏、庞茂颖三位学生选择了“四”声，与四牌坊小学确定的标准答案“—”声不符，而被扣掉一分。学生考试成绩分布后，部分考生家长于1995年6月24日向江津市教育委员会（以下简称“市教委”）反映标准答案确定为“—”声有误。市教委随即进行调查研究，并于同年6月26日答复考生家长：“四牌坊小学的毕业考试是一把尺子衡量，是公正的，标准答案依据教材和《现代汉语扁》确定是正确的。”学生家长对此不服，向市教委提交了考生学习的人民教育出版社1988年5月第二版语文教材（该教材第二册第18课中“工作”的“作”字未注音。）市教委向上级主管部门汇报了四牌坊小学考试而发生争议的情况，未有结果。6月30日，学生家长向江津市有关部门、四牌坊小学和市教委分别递交了《关于四牌坊小学在升学考试中拒不纠正错误的情况反映》。江津市有关部门和市教委对此问题进行了研究，于同年7月5日由市教委向反映情况的三位学生家长口头答复为：“试题的标准答案以教材为依据，一声为准。”三位小学生及其家长仍不服，于7月16日又向江津市有关部门、市教委和四牌坊小学递交了《关于对四牌坊小学生在升学考试中违反国家有关规定，继续坚持错误》的书面材料，要求纠正标准答案的错误。市教委经再次研究，决定给三位小学生及其他考生对“自作自爱”的“作”字选择了“—”声和“四”声的均讲分。三位小学生及其家长认为选择“—”声的考生应扣减一分，对市教委的这一答复仍不满。为此，三位小学生因这一分之差，未被重点中学录取，其家长只好通过其他形式分别向江津中学缴纳六千元人民币后者得以就读重点中学校。三位小学生及其家长以市教委拒绝履行纠正试题标准答案错误的法定职责为由，向江津市人民法院提起行政诉讼。
原告诉称：在1995年度小学毕业语文考试中，由于被告认可的标准答案“自作自受”中的“作”字定为“—”声有误，致使三原告的考试成绩未得到公正评价。《国家语言文字工作委员会、国家教育委员会、广播电视部关于〈普通话导读词审音表〉的通知》（以下简称“两委一部通知”）“自作自受”中的“作”应读“四”声。但是，被告以各种借口，拒绝纠正错误。为此，请求法院保护三原告的合法权益，判令被告市教委作出纠正错误的书面答复，补发江津中学的录取通知书，赔偿由此造成的经济损失一万元。
被告认为四牌坊小学的毕业考试是规范、公正、严密的，我委至今还未发现有“两委一部通知”。经请示、真诚访上级教委，对此亦无答复结果。四牌坊小学以《现代汉语词典》标准的“作”字注音为“—”声的评分正确，三位学生及其家长所反映问题无据。三位小学生因考试成绩的一分之差不能升入江津中学与我委无关，请求赔偿经济损失一万元无据。请求法院支持教委工作，驳回三原告的起诉。
江津市人民法院经审理认为：被告是负责教育工作的行政主管机关，对学校的教学活动负有管理、监督、指导的法定职责。但是，被告对原告的答复把“自作自受”的“作”字的读音认定为“—”声，不符合“两委一部”1985年12月27日颁布鞋的《普通话异读词审音表》的规定，亦不符合所用教材的注音规定。因此，三原告要求被告履行请求合法，法院予以支持。对三原告要求被告补发江津中学录取通知书的要求，不是被告的职责，不符合《中华人民共和国教育法》的规定；三原告要求被告赔偿由此造成的经济损失的请求，法院对原告的请求不予主张。据此，江津市人民法院于1996年6月19日作出判决：一、撤销被告作出的“自作自受”中的“作”字应为“—”声的答复；二、驳回三原告要求被告补发江津中学录取通知书和要求被告赔偿经济损失的诉讼请求。
该案从审理到现在，不仅在社会上产生强烈反响，引起新闻界和各届人士的观注，而且在法院引起不同争议，主要争执焦点有以下几方面：
（一）纠正试题答案标准的错误，能否认定为市教委的法定职责。一种意见认为，纠正试题答案标准的错误，不属市教委的法定职责。理由是：《义务教育法》和《教育法》均未明确规定“答复标准”有误应由哪一个部门处理。既然法无明文规定，市教委拒绝纠正试题答案标准错误的行为，就不能认定为不履行法定职责。或者说，市教委的这一行为，不属于行政诉讼法第11条规定的人民法院受理行政案件的范围，三位学生及其家长对此不服，只能按申诉程序找有关部门处理，不能提起行政诉讼。另一种意见认为，纠正试题答案标准的错误，属市教委的法定职责。笔者倾向这一观点，理由是：根据《义务教育法》和《教育法》的规定，各级人民政府的教育行政主管部门对本辖区域内的教育工作，对实施教育的学校及其他教育机构享有监督、指导、管理的权利。这种监督、管理权利，就是法律赋予教育行政主管部门的职责。那么，在四牌坊小学对试题答案标准坚持不予纠正的情况下，市教委就应依职权进行监督，予以纠正。而市教委对三位学生及其家长反映试题答案标准有误的问题，一会答复“作”字选择“—”声是正确的，一会答复“作”字选择“—”声和“四”声均应计分。这种答复行为，就是一种拒绝履行法定职责的行为。何况，该试题答案标准有误问题，直接涉及到三位学生的切身利益，直接影响到学生成绩。根据《教育法》第42条第（三）项规定，受教育者享有在学业成绩上获得公正评价的权利。这种能否获得公正评价的权利，就是人身权中的一种名誉权。因此，三学生对市教委拒不履行涉及人身权的法定职责的行为不服，有权向人民法院提起行政诉讼，法院受理此案并无不当。
（二）确定试题答案标准是否有误的依据问题。一种意见认为，市教委的未收到“两委一部”的通知情况下，答复三位学生及其家长：“以教材为依据，‘一’声为准”并无不当。理由是：1988年5月人民教育出版社第二版的语文教材第二册第18课中“工作”的“作”字读音为“一”声，第12册第八课的“自作自受”的“作”字未注音。但是，1992年、1993年国家商务印书馆出版的《现代汉语词典》将“自作自受”的“作”字标注音为“一”声。为此，学校以此为据作出的评分是正确的。当三位学生及其家长对此答复不服，市教委从维护社会稳定，减少负面影响出发，将“一”声和“四”声的两种选择答案均认为正确而讲分，这种答复亦属正确。也就是说，市教委的行为履行了《教育法》授予的对学校实施监督、管理的职能，不存在拒不履行法定职责问题。另一种意见认为，试题答案的标准只能按照“两委一部通知”规定执行，不能以其他依据作为判断有误标准。理由是：市教委以未收到“两委一部通知”为由，否认三学生提出的“自作自受”的“作”字注音标准为“四”声无理。“两委一部通知”早于1985年12月27日颁布施行，该通知颁布的《普通话异读词审音表》规定，将“自作自受”的“作”字注音为“四”声，这就是衡量本案试题答案标准是否有误的依据。致于市教委是否收到或是否知道该通知规定，这一责任不能由本案三学生来承担，这也不能作为不予纠正试题答案标准错误的理由。因此，市教委当收到三学生及其家长提交的“两委一部通知”后，仍坚持以《现代汉语词典》为依据来判断本案试题答案标准是否有误的行为，是一种拒不履行法定职责行为，笔者倾向这一意见。
（三）被告拒不纠正试题答案标准错误是否承担赔偿责任问题。一种意见认为，三学生花去人民币6千元才就读江津重点中学校，是因对“自作自受”的“作”字注音正确而被错误扣去一分造成的，也就是三原告花去人民币6千元的损失是被告拒不纠正试题答案标准错误造成的，这与被告拒不履行法定职责具有因果关系，由此造成的损失理应被告承担。另一种意见认为，被告不负赔偿责任。笔者同意这一看法，理由是：直接造成试题答案标准错误的责任在于四牌坊小学，不是被告。被告对试题答案标准错误没有予以纠正，这不是造成三原告缴纳人民币6千元后才能就读江津中学的直接原因。如果三原告的成绩考的好，即使被告对该答案标准错误不予纠正，仍然会被江津中学录取。因此，被告的行为与三原告爱到的经济损失之间没有必然的因果关系。依据《国家赔偿法》关于只有国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的负赔偿责任的规定，法院判令被告不负赔偿责任是正确的。
金代权
十七、一起房屋产权登记行政案的法律分析
1994年4月23日，重庆渝康建筑工程公司（以下简称“渝康建筑公司”）与海口鑫达贸易公司重庆分公司（ 以下简称“鑫达重庆公司”）签订了建筑工程施工合同，并且约定，由渝康建筑公司先垫资修、建，竣工后，所垫资修、建，竣工后，所垫资金和建筑工程价款由鑫达重庆公司一并结算付给。为此，渝康建筑公司在重庆市九龙坡区石桥镇兰花村大菜园社为鑫达重庆分公司修建了八楼一底的综合楼一栋。不久，渝康建筑公司与鑫达重庆公司为工程建筑价款发生纠纷而诉至法院。期间即1995年5月23日，鑫达重庆分公司向重庆市九龙坡区房管分局（以下简称“房管局”）提出书面申请称：该综合楼已竣工，要求办理房屋产权证。同时提交了《建筑工程规划许可证》、《国有土地使用证》、《施工平面图》、《工程决算办法》等资料。1995年6月1日，房管分局根据鑫达重庆公司的申请，按照重庆市政府第22号令《重庆市城镇房屋所有权登记办法》第21条第一款规定，为鑫达重庆分公司办理了《房屋所有权证》。渝康建筑公司对此不服，向人民法院提起诉讼。
重庆市九龙坡区人民法院立案受理后，根据行政诉讼法第二十七条的规定，通知重庆分公司作为第三人参加诉讼。
原告渝康建筑公司诉称：1、房管局为鑫达重庆分公司办理《房屋所有权证》的行为，违反了《重庆市城镇房屋所有权登记办法》第21条第一款规定和国家建设部第29号令《建设工程质量管理办法》第14条的规定，在没有竣工平面图和工程质量检验合格证的情况下，为鑫达重庆公司办理了《房屋所有权证》的行为，是一种违法行为。2、渝康建筑公司与鑫达重庆分公司签订的建筑工程施工合同明确约定，
由渝康建筑公司先垫资修建，竣工后，所垫资金和工程价款一并结算付给。由此可见，该综合楼未验收交付之前，不属鑫达重庆分公司所有，应视为渝康建筑公司的财产。房管局不按法律规定条件，将该综合楼的所有权证办给鑫达重庆分公司的行为，侵犯了原告的合法权益。为此，请求法院判决撤销这一具体行政行为，宣告房屋所有权证无效，保护原告的合法权益。
被告房管局辩称：1、渝康建筑公司不是本案合格原告。渝康建筑公司是综合楼的建设施工单位，有原告与鑫达重庆分公司签订的建筑施工合同为凭。2、为鑫达重庆分公司办理《房屋所有权证》，符合《重庆市城镇房屋所有权登记办法》的规定。该《办法》授权重庆市房管局解释，市房管局作出解释为：“在新建的楼房的登记办法中，对申请人提不出竣工平面图的，可以办理房屋产权登记，发给《房屋所有权证》。”3、国家建设部的《建设工程质量管理办法》规定的竣工平面图，是对建设工程质量管理提出的要求和规定，不能作为是否办理房屋产权登记的条件。4、重庆市的房管部门办理房屋产权登记的习惯，均未强求要竣工平面图。因此，被告的办证行政行为并无不当。
九龙坡区人民法院审理认为，房管局为鑫达重庆分公司办理的综合楼房屋产权证的行为，没有按照国家建设部和重庆市政府关于办理房屋产权登记的规定执行，在无竣工平面图和未经质检部门验收合格的情况下，为鑫达重庆分公司办理房屋产权证，其行为违法，侵犯了垫资修建人即渝康建筑公司的合法权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第1款第（2）目之规定，判决撤销房管局为鑫达重庆分公司办理的九区字第4542号《房屋所有权证》；诉讼费100元，其它诉讼费100元，共计200元，由房管局承担。房管局不服一审判决，提起上诉。
重庆市第一中级人民法院审理认为，渝康建筑公司与鑫达重庆分公司签订了建筑工程施工合同，并约定由渝康建筑公司垫资修建，竣工后所垫资金和建筑工程价款一并结算，有证据支持。房管局依据鑫达重庆分公司的申请和所提供的资料，为鑫达重庆分公司办理房屋产权证的行为，违反了中华人民共和国建设部第29号令《建设工程质量管理办法》第14条规定和《重庆市开发建设工程综合验收管理暂行办法》第9条的规定，但没有影响渝康建筑公司与鑫达重庆分公司的工程价款纠纷的解决。渝康建筑公司既不是该行政行为直接针对的对象，又与该行为没有行政法上的利害关系。渝康建筑公司对该行为不服，不享有起诉权，不是本案的合格原告。一审法院在没有审查清楚原告资格是否合法的情况下，对实体作出判决不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第2条、第41条和第61条第（三）项之规定，判决撤销九龙坡区人民法院（1997）九行初字第8号行政判决，驳回原告的起诉。
本案是一宗经济纠纷与行政纠纷紧密相关的案件。对这类案件如何处理，意见分歧大，主要涉及以下几个法律问题：
一、关于原告资格是否合格问题
一种意见认为，渝康建筑公司是本案的合格原告。理由是：1、渝康建筑公司与鑫达重庆分公司签订了建筑工程施工合同，并且约定由渝康建筑公司垫资修建。竣工后，所垫资金和工程价款一并结算付给。由此可见，该综合楼是渝康建筑公司垫资修建的，在这一合同未完全履行前，即鑫达重庆分公司未将其所垫资金和建筑工程价款给付之前，该标的物即综合楼应属渝康建筑公司所有，其所有权不能发生转移。因此，当渝康建筑公司与鑫达重庆分公司为建筑工程价款发生纠纷后，房管局为鑫达重庆分公司办理房屋产权登记的行为，侵犯了渝康建筑公司的合法权益。2、在现实的行政管理活动中，与具体行政行为在法律上有直接利害关系的公民、法人或者其他组织，并不仅仅限于与行政机关就特定的具体事项而作出具体行政行为的直接对象人。因为具体行政行为的实施，将影响、限制、剥夺或损害其他公民、组织的合法权益，或者使其丧失取得其利益的可能性，那么，合法权益是受损害的其他公民、组织就与直接管理对象一样，与该具体行政行为存在着行政法律上的利害关系，成为该具体行政行为的特定的一方主体，并且对行政机关作出的这一侵犯其合法权益的具体行政行为不能否认或抵制，而只能在事后用申诉或起诉方式才能获得补救。可见，本案渝康建筑公司从表面上看，不是房管局办理产权登记行为所直接针对的对象，但这一行为的施行，必然影响、限制、损害渝康建筑色情的财产权，因该综合楼是其垫资修建的。因此，渝康建筑公司与房管局为鑫达重庆分公司办理产权登记的行为具有行政法上的利害关系，是该具体行政行为的特定的一方主体。3、根据我国行政诉讼法二条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该法第41条第一项规定，提起行政诉讼的“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织。”从这一规定看出，我国行政诉讼法的原告资格强调的是合法权益的侵犯，不是强调具体行政行为的直接对象，只要公民、法人或者其他组织认为具体行政行为与其合法权益的侵害有因果关系，就处于行政诉讼原告的地位，就可以行使起诉权，请求法院予以保护。那么，本案被告房管局将渝康建筑公司垫资修建的综合楼的产权办给鑫达重庆分公司的行为，显然侵犯了渝康建筑公司的合法权益，渝康建筑公司对定期办证行为不服，享有起诉权，是本案的合格原告。
另一种意见认为，渝康建筑公司不是本案的合格原告。笔者倾向这一观点，理由是：1、渝康建筑公司与鑫达重庆分公司之间的关系是施工方与投资开发商的关系，他们之间并无产权争议。渝康建筑公司与鑫达重庆分公司签订的是建筑施工合同，不是其他合同。合同约定由渝康建筑公司垫资修建，仍未改变两者之间的施工与投资开发商的关系，即仍未改变合同的性质和内容。合同约定由渝康建筑公司垫资修建综合楼，并不发生综合楼的所有权转移问题，只是形成了中一债权债务的法律关系，这两种法律关系不能等同。因此，房管局为鑫达重庆分公司所建的综合楼办理产权登记的行政行为，未侵犯渝康建筑公司的合法权益。2、渝康建筑公司与鑫达重庆分公司是因建筑工程价款发生纠纷，并且已诉之法院。渝康建筑公司与鑫达重庆分公司这一纠纷是民事纠纷，完全可以通过民事诉讼满足渝康建筑公司的诉讼请求。房管局为鑫达重庆分公司的综合楼办理产权登记的行为，如果从鑫达重庆分公司偿还渝康建筑公司的工程价款的角度来说，可能影响渝康建筑公司的权益，但这只是一个间接关系，因鑫达重庆分公司所欠债务太多。也就是说，房管局的这一办证行为，与渝康建筑公司能否收回施工工程价款无必然的直接的因果关系。因此，渝康建筑公司对此行为不享有起诉权。如果赋予渝康建筑公司的行政诉讼原告资格，不例题与理与法不符，而且毫无意义。3、从国外的行政诉讼受案范围看，如德国等国均将能通过民事诉讼解决的案件排斥在行政诉讼受案范围之外。那么，我国更应从实际出发，不能将这种对当事人的合法权益有间接影响的行政行为纳入行政诉讼范围，否则，不利于监督和维护行政机关的行政权力的行使。因为保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，是我国行政诉讼和行政审判的基本任务，也是我国行政诉讼法的基本精神之所在。这两个方面既是统一的，又是相互制约的，将这种只有间接影响当事人权益的行政行为纳入行政诉讼范围，与我国行政诉讼法的立法精神相悖。
二、如何认定新建房屋产权登记行为的合法性
随着社会主义市场经济的逐步确立，城市建设速度突飞猛进，高楼大厦处处可见。而对房屋产权进行登记管理，是当今世界各国普遍采用的对不动产进行的有效的法律保护制度。但是，因新建房屋产权登记行为的合法性，在审判实践中看法不一。就本案被告的这一产权登记行为是否合法问题，存在两种不同看法。一种意见认为，本案被告为鑫达重庆分公司的综合楼办理产权登记的行为合法。理由是：重庆市人民政府第22号令《重庆市城镇房屋所有权登记办法》第21条第一款规定：“单位申请新建登记的，申请人应提交《建设工程规划许可证》、《国有土地使用证》、《拆迁许可证》、《工程竣工平面图和工程决算书及原房注销登记手续等证件。鑫达重庆分公司申请办理房管证时，向房管局提供了《建设工程规划许可证》、《国有土地使用证》、施工平面图和工程决算书等资料。因不是拆迁建房，无需提供《拆迁许可证》和原房注销登记手续。虽无“工程竣工平面图”，但是，重庆市房管局对该《登记办法》第21条第1款作出了有权解释：“在新建登记办证中，对申请人提供竣工平面图有困难的，也可以办理产权登记，发给《房屋所有权证》。”因此，房管局为鑫达重庆分公司的综合楼办理产权登记的行为合法，一审法院认定其是违法行为错误。另一种意见认为，本案被告为鑫达重庆分公司的综合楼办理产权登记的行为违法。笔者倾向这一观点，理由是：1、中华人民共和国建设部第29号令《建设工程质量管理办法》第14条规定：“建设工程质量应按现行的国家标准、行业标准规定的质量要求进行验评，验评不合格的工程不得交付使用。”重庆市人大决定现仍适用的《四川省建设管理条例》第44条第2款规定：“建设工程经建设工程质量监督机构质量核定合格并经竣工验收合格后，方可使用。未经质量核定和竣工验收或质量核定和竣工不合格的建设工程，不准使用、出售，不予办理产权证。”《重庆市开发建设工程综合验收管理暂行办法》第9条规定：“开发建设单位在申办房屋产权证、移交开发建设工程时，须提供《重庆市开发建设工程综合验收合格证》，否则，有关部门不予办理产权证书，不得接受管理。”从上述法规、规章的规定看出，建设工程需验收合格后，方可交付使用和办理房屋产权证。那么，是否经过竣工验收，是能否给予办理房屋产权证的必备条件。在鑫 达重庆分公司提不出竣工平面力图，未经综合验收的情况下，本案被告以重庆目前尚未开展这项工作和以习惯作法是以“施工图代替竣工平面图”为由，以重庆市房管局在发生行政诉讼之中作出的有权解释为据，为鑫达重庆分公司的综合楼办理房屋产权登记的行为是违法行为，一审法院对此行为的认定并无不当。
三、对行政解释能否适用问题
当对某一法律、法规、规章的某一条款规定原则，理解各异时，行政机关往往站在不同角度作出有利于自己的行政解释，而有的行政解释又属有权解释，人民法院对这类行政解释能否适用，是现实的行政审判工作中，人民法院对一个具体行政案件进行裁判时必须首先要解决的一个问题。行政解释的合法、有效性，法律均无明确规定。为此，对本案中，重庆市房管局依据重庆市人民政府第22号令的授权，对《重庆市城镇房屋所有权登记办法》第21条作出的行政解释能否适用，产生了两种截然不同的看法。第一种意见主伙，该行政解释属有权解释，是行政管理的需要，是执行法规、规章的具体化、规范化，人民法院无权宣布该行政解释无效，理应适用。理由是：1、我国行政诉讼法第十二条明文规定，抽象行政行为不能纳入行政诉讼的受案范围。这条的规定，就排除了人民法院可宣布行政解释无效的权力。2、我国行政诉讼法第五十三条规定，人民法院审理行政案件，参照规章。这条规定的基本含义就是将规章一般作为人民法院审理行政案件的依据，予以适用。而《重庆市城镇房屋所有权登记办法》是省级政府的规章，重庆市房管局对该规章的条文作出的有权解释，属该规章的一部分，是对该规章执行中的解释。该规章能够作为人民法院审理行政案件的依据，予以适用，该行政解释理应适用。第二种意见认为，该行政解释不能适用。笔者倾向这一观点，理由是：1、行政解释首先应地其合法性、有效性进行审查。合法、有效的就能适用，否则，就不能适用。如果人民法院对行政解释无权审查，能否适用就无法确定，案件就只能久拖不决。如果人民法院对行政解释的合法、有效性不经审查、确认均作为判案依据 适用，必然会出现以解释代替法律、法规和规章的现象，国家法制的统一就难以得到保障，行政争议就难以得到满意解决，行政管理相对人的合法权益就很难得到保护，行政权力就得不到司法监督。2、根据我国行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一审查，不仅包括对事实的审查，也包括对具体行政行为所依据 的法律规范的审查。只有判明所适用的法律规范合法、有效后，才能确认其具体行政行为的合法，否则，具体行政行为就应撤销。3、对行政解释的审查与宣告无效是两个不同的概念，两者不能混淆。审查就是对行政解释进行参酌、鉴别，确认其是否合法有效。通过这种评价、鉴别，才有确定行政解释能否适用。这是行政诉讼法赋予人民法院的一种权力和职责。而“宣告无效”，是法院受案后，对行政解释作出的裁判。我国人民法院无这一职权。由此看出，两者的概念是完全不相同的。4、本案行政机关的行政解释，虽然属有权解释，但这一解释，显然与高层级的法律规范相悖，即与我国建设部第29号信和重庆市人大决定现仍适用重庆地区的《四川省建筑管理条例。的规定相矛盾，属扩大解释，不具有适用性。5、该行政解释是在当事人已提起行政诉讼之中，应其下级行政机关的要求，从本部门的角度出发，为维护其习惯行政的作法而作出的解释，显属一种部门保护主义。因此，该行政解释不能成为人民法院判案依据，不能参照适用。
金代权
十九、一件与计算机有关的涉外行政案件
原告：丹·里瑞.
被告：重庆市公安局九龙坡区分局
案情：丹·里瑞是一个具有加拿大籍的电脑工程师，案发前就职于重庆市利马有限公司，负责该公司某工艺生产线的软件控制设计工作。1997年9月24日，利马公司引进生产的某工艺注浆机发生故障，此时丹·里瑞正在加拿大渡假。公司为了检修和查找故障原因，准备从软件方面查找，但发现控制软件程序均设置有密码，无法检修，后采用其它方法勉强进行生产。10月28日，在丹·里瑞结束渡假回到公司后，仍拒不向公司提供正确的密码，使公司设备无法正常维护，公司只好向重庆市公安局报案。重庆市公安局在接到报案后，于1997年10月29日依据《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》扣留了丹·里瑞的护照。并派工作人员到利马公司进行调查，对丹·里瑞进行询问，令其交出计算机密码，但其提供的密码不能打开计算机里的子程序。公安机关先后于1997年11月11日和12月6日组织有关专家对注浆机的CPU模块、丹的备份盘及笔记本计算机进行了三次鉴定，专家破译出注浆机MISC子程序的密码CIB2，进入子程序后发现在这三种材料中都存的密码CIB2，进入子程序后发现在这三种材料中都存在一个以计时或计数为条件的有害程序（10月29日、11月29日或运行6000次），当条件得到满足时，会造成整个生产线永久性瘫痪。由于公安机关的及时介入，才避免了造成严重后果。鉴于丹·里瑞的违法行为，重庆市公安机关依照《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》有关规定，对其作出罚款5000元的行政处罚。丹·里瑞不服，分别就扣押护照和罚款先后向该市第一中级法院、高级法院提起一审、二审行政诉讼。两级法院以公安机关扣押护照适用法律错误，依法予以撤销。对公安机关的罚款处罚事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法予以维持。
分析意见：这是重庆市法院系统受理的首例有关计算机的涉外行政诉讼案件。我们在审理该案过程中遇到了一些新情况、新问题，出获得了一些体会，现略谈其中几点，以求教于同仁。
一、关于涉外诉讼程序的几个问题
（一）涉外管辖。由于涉外行政案件自身的特殊性，其处理结果涉及不同国家的利益，且容易引起国与国之间的外交交涉，具有一定的国际影响，因此，为保证案件质量，提高办案效率，维护国家声誉避免法院之间推诿或者争办涉外行政案件，有必要对涉外行政案件的级别管辖作出明确规定。但无论是《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行诉法》）或者是《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》），都没有涉外行政案件管辖的具体规定，《意见》第114条规定：人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼的有关规定。《民事诉讼法》第8条，基层人民法院管辖第一审民事案件。第19条，中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）重大涉外案件；（二）在本辖区有重大影响的案件；（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。第20条，高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。从以上规定可以看出，重大涉外案件原则上应由中级法院管辖，基层法院也可以管辖涉外案件，但前提必须是重大。那么，何谓重大，之就要看具体案件所涉及到的对象（如涉及敏感的高科技等）和案件本身的影响（如有可能引起某国驻华领事馆的关注等），本案最初立案是在某区法院，而后由中级法院提审，正是基于上述两点因素的考虑，也是符合立法精神的。
（二）涉外委托代理人的确定。根据我国《行诉法》第73条规定：“外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，委托律师代理诉讼的，应当委托中华人民共和国律师机构的律师。”由此可见，涉外行政诉讼中，外国当事人可以委托律师代理诉讼，但只能委托我国律师，我国法律是不允许外国律师以律师身份在我国参加诉讼活动的。外国当事人除可委托我国律师代理诉讼外，还可委托其他人。根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法的若干意见》第308、309条规定，“其他人”主要是指：（1）外国当事人本国的公民。但应以该以公民居住在我国领域内为限；（2）外国当事人本国的律师以个人身份在我国参加诉讼；（3）外国驻华使、领馆官员，但只能以个人名我代理诉讼，且不享有外交特权和豁免权；（4）中国公民。因此，本案审理时，通过法院的宣传教育，当事人丹·里瑞依照中国法律，聘请中国律师张某以及其岳母吴某作为其诉讼代理人，参加行政诉讼是合法的。
（三）涉外法律文书的送达与接收。涉外行政案件受理后，必然涉及到的是诉讼文书的送达，包括起诉状、应诉通知书、开庭传票的送达和授权委托书、法定代表人身份证明书的接收等待。这些法律文书不能送达或接收，就会影响行政诉讼的顺利进行。本案一审时，由于当事人丹·里瑞尚在我国，可直接向人民法院递交起诉状及其诉讼代理人的授权委托书，程序上几乎不存在什么问题即可完成。但到二审时，丹·里瑞已经回到加拿大了，根据《意见》对涉外行政诉讼案件的上诉期限的规定，当事人对判决和裁定不服的上诉期限均为三十日，那么，如何提起上诉，其上诉期限是从他的委托代理人收到一审判决时算起还是从其本人收到判决书时算起？我们认为，这个问题应具体分析，若委托代理人被授予的权限是全权代理，那么，以法院一审判决送达其委托代理人时开始计算上诉期限较为合适，委托代理人可以根据权限决定是否提起上诉。若委托代理人被授予的权限仅是一般代理，就应以当事人本人收到法院一审判决书时开始计算上诉期限，由当事人本人决定是否提起上诉，在这种情况下，由当事人本人决定是否提起上诉，在这种情况下，由于受当事人所在国的交通、人事变故等未知国素的影响，要确定在国外的当事人何时收到判决书难度相当大，从保护诉权出发，人民法院对此的掌握宜宽不宜窄。此外，由于一、二审是人民法院不同的审级制度，因此，在二审中，诉讼代理人须重新出具当事人的授权委托书，丹·里瑞若想让一审委托代理人继续二寂代理事务，那么，其出具的授权委托书就具有法律规定性。根据最高人民法院关于立案后有关涉外诉讼文书及送达问题的批复（1983年12月15日），不在我国领域内居住的外国人寄给中国律师或者中国公民的《授权委托书》，均必须经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使、领馆认证，且附有关文书的中文译本，才具胡效力。这是因为，自境外寄交或托交的授权委托书，人民法院对其内容的真实性和委托人签名的真伪均无法查证，而委托代理人的代理行为却直接关系到委托人的切身利益问题，从严重审查，既是保护委托人的诉讼权利和其它合法权益需要，也是保证行政诉讼达到依法审判、真实合法的效果。
需要强调的是，根据外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于处理涉外案件若干问题的规定》，凡与我国订有双边领事条约或参加《维也纳领事关系公约》的，应当在案件审理过程中将有关情况通报外国驻华使、领馆。加拿大与我国订有双边领事条约，又是《维也纳领事关系公约》的签约国，所以人民法院有义务向其使、领馆送达开庭通知等法律文书。具体做法是，在一审法院确定开庭日期后，立即报告高级人民法院，由高级人民法院在开庭七日前，将开庭审理日期通知加拿大驻华大使馆。
二、关于涉及计算机违法行为证据的处理和认定
（一）证据的处理。涉外证据的取得方式、提交途径、效力认定等问题是审理涉外行政案件的难点，主要是《行诉法》、《民诉法》等法律法规未作具体规定。尽管在国际上有《海牙证据公约》，但我国尚未加入该公约，因而不能适用该公约。就本案而言，当事人提供法院的涉外证据如证人证言等一般为打印件，形式不规范，有的尤如公函或便函，书写件外文字字迹潦草，难以辨认：有的只有个人签名，无任何形式的公证、认证手续；有的只提供复印件或节录本，无法与原本核对。这种情形，给审查涉外证据的真伪和确认证据效力的大小造成了很大困难。据此，我们要求对得要步外证据效力的大小造成了很大困难。据此，我们要求对重要涉外证据必须办理公证、认证证明，要求证明涉外证据的来源和取得方式，对节录本必须注明出处，书证必须提交中文译本，且译者应在译本上签名或盖章，有条件的，中译本应请专业人员进行复核：此外，如果是书证，还应当提供原件，在复印件与原件核对无误后才能作为证据使用，如果当事人拒不提供原件，复印件又无其他材料印证的，不能作为证据采用。譬如，本案当事人曾提供给法院一份证人证言，加拿大的一家律师事务所认证后帐发托代理人提供给我们，但我们没有认定其效力，原因在于该证人证言推翻了以前的证言，有可能影响诉讼结果，属重要证据，仅由国外一家营利性质的律师事务所认证，还远远不能保证其证据的真实性，我们要求对重要证据除了有关机构的认证外，还应有我国驻该国使领馆对该证据的来源、取得方式等情况的核实证明，以最大限度地保证作为法院定案依据的证据的真实合法性。
（二）对涉及计算机违法行为证据的认定
在本案审理中，丹·里瑞的委托代理人提出的一个观点是，公安机关仅仅依据推理得出的结论对其当事人作出行政处罚是不合法的，公安机关必须拿出直接的证据，证明被处罚人确有违法行为，确定受处罚。我们认为，就一般情况下，认定公安机关处罚违法行为人的合法性，应当建立在有客观真实合法的证据上，特别是掌握在有直接证明行为人实施了违法行为的证据如在场证人的目击证词等直接证据基础之上。但是，作为新类型的计算机违法案件，有着与常规的违法案件更为突出的二个特征：其一，具有智能性。主要表现在，大多数计算机犯罪分子具有相当高的计算机专业技术知识和娴熟的计算机操作技能。他们或为计算机程序设计人员，或为计算机管理、操作、维修保养人员，有使用计算机的方便条件：作案者多采用高技术手段，他们有时直接或间接向计算机输毛主席非法指公，其违法主要过程由系统准确无误地自动完成；有时通过制造、传播计算机病毒破坏计算机硬件设备和软件功能、信息数据等；违法人员作案前一般经过周密的思考和精心的准备，选择适当的时机和地点。其二，隐蔽性。主要表现在：计算机违法犯罪大多数通过程序和数据这些无形信息的操作来实现，其作案的直接目标也往往是这些无形的电子数据和信息，作案后对机器硬件和信息载体可不造成任何损坏，没有痕迹，作案时间也短，计算机招待指令，长则几分钟，短则只需零几秒，现实的计算机违法犯罪不易识别，不易被人发现，不易侦破。正因为这些特征，查处此类案件要获得直接证据相当困难，依据一些能间接证明违法事实存在，以及违法事实与违法行为人关系的证据，运用证据效力和认定的一般规则，只要间接证据能形成锁链，具有排它性，同样可以达到直接证据的效果，也能够成为法院定案的依据。基于这种认识，我们对本案中公安机关提供的专家鉴定结论，当事人陈述、证人证言等证据进行仔细甄别分析，并实地调查核实，总结出丹具备作案的三点唯一性：1、能力上的唯一性。丹作为利马公司的电脑电气工程师，负责整个生产线的设备机械和控制软件的设计工作，对注浆机的工艺流程非常熟悉，所有的生产程序都是由他编写的，利马公司的中方人员谭某虽然也能编程，但他处于向丹学习阶段，且学习的是其它程序，没有涉及注浆机程序。如果因有害程序造成生产线瘫痪，只有熟悉工艺和编程的丹才有能力对其恢复。2、环境上的唯一性。注浆机生产线是整个利马公司的关键部门，除了总工程师、总经理和丹可以随时进出外注浆机四间外，外人一般不能进入，要进入需事先获得四间大门的密码，如果要对注浆机进行任何操作，还须在注浆机主管的监督下进行。由于其他两人不懂编程，所以丹是编程人员中唯一能接近注浆机的人。3、丹是唯一掌握包括注浆机打包密码的全部密码的人。在丹9月12日离开重庆时，曾交给谭某几个密码，是关于窑炉的C9B1、C2B3以及窑炉的打包密码SLC500，此后至10月24日回渝期间，共向利马公司提供过二次密码，但都没有提供注浆机的打包密码，即使10月28日在总裁办公室提供注浆机的打包密码，经查也是错误的，注浆机打包密码（PLC5）和窑炉的打包密码（SLC500）刚好写反。依常识，没有打包密码是不能进入丹的笔记本电脑和备份盘对注浆机MISC子程序进行任何修改的。
这样的分析认定，使各个孤立的间接证据有了内在联系，且互无矛盾，形成了证据锁链，具有间接证据的排它性，建立在这些证据锁链基础上的认定符合证据认证规则，合理合法，从实际效果上看，也促使丹·里瑞折委托代理人自觉接受了法院的裁判。法律效果与社会效果俱佳。
三、一点思考
随着我国改革琥放的深入，行政案件涉及的诉讼主体日趋广泛，再不囿于国内境内，具有国际影响的行政案件将俞来俞多，熟悉外语，熟悉国际双边或多边条约，熟悉涉外案件的办理程序，就成为日益迫切的时代需要。此外，我国从一九九零年十月一日实施《行诉法》以来，各级人民法院受理的行政案件由少到多，案件种类也由简趋繁，从最初的仅限于公安、土地、工商等少数领域扩展到现在的包括规划、税务、盐务、物价、反不正当竞争等领域。就公安案件而言，其涉及的行政管理行为也早也超出《治安管理处罚条例》所调整的范围，计算机行政案件就是近年来层出不穷的新类型案件的一种。计算机违法行为社会危害性大小，在于计算机住处系统的应用普及广度，普及面截止广，发生违法案件的机率就截止高，社会危害性也就截止大。可以预见，今后以计算机为工具或以计算机系统为对象实施的违法行为将俞来俞多，相应的，人民法院的审判任务也将加重。据悉，重庆市的公安部门针对这个新情况，正调整工作部署和人员配备，如着手将计算机监察机构延伸到县级，以迎接计算机违法犯罪的挑战。相比之下，人民法院对干部高科技知识的培训稍显落后。本市许多法院干部的对计算机的了解和认识还很肤浅，对诸如硬件、软件还没有要领更别说网络了（网络违法犯罪是当前的一个热点）。笔者认为，计算机时代，不仅要求公安干警具有计算机等高科技，懂计算机知识，并能熟练驾驶它，才能在审理案件时扫清“盲区”，赢得主动，吃透案情，才能把计算机行政案件办得“让胜诉方赢得堂堂正正，败诉方输得明明白白”。因此，笔者建议，顺应形势的发展，尽快将外语、计算机技能作为当前法院干部素质培养的一项重要内容，提上议事日程，并抓紧实施。聘请有关专家对法院行政审判人员进行国际关系法、计算机安全保护条例等法律法规专题讲座与培训，只有这样，才能适应当前司法实践的需要，才能促进行政审判工作不断向新领域扩展，更好地为经济建设服务。
皮宗泰 王彦 王学辉
第三部分：典型案例的课堂讨论
奉节县肖*霞诉奉节工商局侵权纠纷案
民事诉状：
原告：肖*霞，女34岁，汉族，四川省奉节县人，原奉节县汽车运输公司煤炭经营部承包人，住永安镇西门路91号二单元401号。
被告：奉节县工商局。
地址；永安镇中华路17号。
法定代表人：郎明权，男，该局局长。
案由：侵权纠纷。
诉讼请求：
1判令被告返还非法扣押原煤662吨价值5638800元。
2判令被告偿付资金利息7189470元。
3判令被告赔偿经济损失1800000元。
4判令全部诉讼费用由被告承担。
事实与案由：
1989年8月21日，原告与奉节县汽车运输公司煤炭经营部(有营业执照，详见证据)签订了经营承包合同，同时被任命为该经营部副经理(发有工作证，详见证据)。1990年1月，奉节县汽车运输公司要对所有企业分支机构进行整顿，原告与县汽车运输公司经营部终止了承包合同。但由于原告原经营承包期内，尚有不少遗留问题。县汽车运输公司经理李祥欣于1990年1月6日局面通知(详见证据)要原告全权处理散后事宜，原告接此通知后，立即找到奉节县水泥厂劳动服务公司(煤经部投资人)协商偿还其投资款，并于1990年1月15日签订还款协议(详见证据)，原告准备用这批煤炭抵偿奉节县水泥厂劳动服务公司的投资款五万元时。不料，被告以原告没有煤炭经营权，违反了万地工商(1989)联告字第一号规定为借口，将原告堆放在奉节县茶店村河坝煤坪的柴块煤198号，10200元／吨，价值20196元。白煤464吨，7800元／吨，价值3619200元。共计662吨，价值56388元的煤炭非法扣押。扣押时被告没有通知原告，也没有给原告出具任何法定的扣押手续。事后，原告当即异议，并多次到被告负责处理此事的有关部门，申明此煤炭及原告经营承包期的合法财产。被告扣押煤炭后一年多的时间中，被告多次通知原告去被告办公室调查了解，并将原告承包县汽车运输公司煤炭经营部的财务总帐、明细帐、记帐任证及煤炭运单通通搜去。原告于92、93年、94年多产欠找被主张权益，又多次向被告的上级机关反映情况，却都是石沉大海，渺无音信。时至今日，被告仍未对原告问题作出只言片语的处理意见和结论。原告与法律顾问肖光龙，爱人张占琪于1994年4月11日，找到被告方经办人告知：原告的煤炭已被作为“无主财产”处理了。
综上所述，被告身为国家行政执机关，视国家的法律为儿戏，滥用职权，违法行政，非法扣押原告煤炭，并因时数年之外，既不作出处理意见，也不归还原告财产，使原告蒙受了巨大的经济损失。为此，特诉至贵院，以事实为根据，以法律为准绳，以维护当事人的合法权益，维护国家法律尊严，秉公明判。
此致
奉节县人民法院
具状人：肖*霞
1995年11月6日
四川省万县市中级人民法院(函)
奉节县人民法院：
肖*霞人不服奉节工商局扣押其煤炭的行政强制措施一案，本院认为，肖*霞所提起的行政诉讼，一是其具体行政行为是在我国行政诉讼法施行以前作出的，肖*霞对该具体行政行为之诉，在当时亦无提起行政诉讼的法律规定；二是肖*霞所诉本案具体行政行为的延续行为，即奉节县工商局在1993年2月对暂予扣押的肖*霞的煤炭按无主财产变卖处理至肖*霞1994年12月24日向你院起诉止计算，仍然过了提起行政诉讼一年的有效时限。虽然肖*霞丧失了提起行政诉讼的诉权，但从保护当事人的讨权出必，建议你院可否作民事案件处理。
万县市中级人民法院(章)
1995年8月11日
奉节县工商局请求驳回起诉的函
奉节县人民法院：
贵院受理肖*霞诉我局民事侵权纠纷一案，自收到应诉通知书，曾多次口头向贵院提出异议，均无果。1996年2月27日收到贵院于同年1月31日制发的通知书，已组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第115条规定通知我局出庭应诉。对此，我局极不理解。
一、原告肖*霞民事诉状中明确表述，奉节县工商局违法行政侵害其合法权益。这很明显，奉节县工商局与肖*霞之间的法律关系，是行政法律关系，并非民事法律关系。在诉讼制度尚 未健全时，人民法院按民事法律关系审理此案是可以理解的，但在讨 讼制度较为健全的今天，混淆性质，将行政争议视为民事争议受理，甚难理解。
二、贵院依《民诉法》受理此案，我局认为不妥，与该法相悖。《民诉法》第111条第1款(一)项规定，人民法院收到此类诉讼案件，应告知当事人提起行政诉讼。贵院未按此作，反而立案受理，违背了该条规定。
鉴于上述理由，我局书面请求贵院驳回肖*霞的起诉。敬请贵院及时答复，否则我局将拒绝出庭应诉。
奉节县工商局(章)
1996年2月28日
对奉节县工商局的复函
奉节县工商局：
我院于1996年3月2日收到你局来涵，现答复如下：
原告肖*霞以你局侵权为由，向本院提起民事诉讼，经本院审查认为：原告肖*霞的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条和第112条的规定。原告具有诉权，因而决定立案受理，至于原告的诉讼请求是否能受到法律的支持和保护，则要双方对簿公堂，当庭质证，以便人民法院查清事实，正确适用法律。因而，你局请求驳回起诉的意见，本院不予采纳，希望你局自觉遵守国家诉讼秩序，依法参与诉讼。若拒绝出庭，则视你局自动放弃正当的诉讼权利，应不应该，请慎思而行。如果固执己见，拒不到庭，本院将依法作出缺席判决。
专此函复
奉节县人民法院
1996年3月4日
行政诉状
原告：奉节县汽车运输公司
法定代表人：李祥钦，男，43岁，该公司经理
被告：奉七县永安镇工商行政管理所。
安由：非法没收企业财产。
诉讼请求：返还我司煤炭。
事实及理由：
奉节县汽车运输公司成立于1959年，属集体所有制性质，并系独立核算的经济实体，具备法人资格，持有《企业法人营业执照》，兼营煤炭，公司下属煤炭经营部(又名奉节县汽车运输公司煤炭运销经理部)。第我司设立的不能独立承担民事责任的分支机构，持有《营业执照》有主营煤炭的经营范围。
1990年2月18日，奉献节县永安工商行政管理仅以我司煤经部业务副经理肖*霞违反万地商(89)联告字1号《关于全面汪理取缔无照工商户的通告》之规定，无照经营为由，非法没收我司煤坪的煤炭662吨。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第31条规定，登记主管机关处理企业法人违法活动，必须查明事实，依法处理，并将处理决定书面通知当事人。而永安工商所在事实模糊的基础上，没收和处理我司的煤炭时，并未通知我司法定代表人签交过磅，也未把处理决定书面通知我司，严重侵犯了我司作为企业法人的合法权益，并且时至今日，永安工商所亦未将此事向我司作出合法的处理和解释，使我司的部分经营活动处于半瘫痪状态。
根据《中华人民共和国民法通则》第74条规定，集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、冻结、没收，为维护社会主义经济秩序的稳定，保护我司的合法权益及正当经营不受破坏，制止永安工商所的违法行为，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院在事实和法律的基础上，作出公正严肃的判决，以维护法律之公正严明。
此致
奉节县人民法院
具状人
1990年3月23日
行政起诉状
原告：肖*霞
被告：奉节县工商局
法定代表人：
案由：行政侵权纠纷
诉讼请示：
1依法判令被告归还非法扣押原告原煤662吨的价款500000元；
2责令被告偿还因扣押煤炭给原告造成的经济损失4500000元；
3判令被告承担本案一切诉讼费用。
事实与理由：(见前面的民事诉状)
具状人：肖*霞
1994年12月24日
行政答辩状
答辩人：奉节县工商局
法定代表人：
委托代理人：
因原告肖*霞不服我局采取的行政强制措施提起行政诉讼，现答辩如下：
原告与奉节县汽车运输公司煤炭经营部签订的承包合同是非法的。发包方系奉节县汽车运输
公司的分支机构，不拥有产权，故不具备发包方的主体资格，且被承包的单位是虚构的分支
机构，根本不存在承包。煤炭系重要生产资料，倒卖重要生产资料属投机倒把行为，我局于1990年2月11日作出扣押倒卖的煤炭的行为是合法的。我局在调查过程中，原告一直否认煤炭是自己经营的。既然如此，原告对所经营的煤炭不能享有产权，不具备提起行政诉讼的主体资料。同时，《中华人民共和国行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定的除外”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干意见(试行)》第35条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期取从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年。”之规定，均超过诉讼地效。因此，请求法院驳回起诉。
此致
奉节县人民法院
答辩人：奉献节县工商局
1995年3月15日
奉节县人民法院行政裁定书
(1995)奉行初字第4号
原告：肖*霞
委托代理人：崔前卫，奉节县第二律师事务所律师
唐波，同上
被告：奉节县工商局
法定代理人：
委托代理人：蒋贤鑫，奉献节县工商局干部
李昌华，同上
原告肖*霞不服奉节县工商局1990年2月11日，暂予扣押其煤炭的行政强制措施，于1995年3月9日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，受理了本案。
原告肖*霞诉称我于1989年8月至1990年1月，承包奉节县汽车运输公司煤炭经营部。我在终止该承包合同后处理原承包期内收购待销的煤炭时，奉节县工商局以我没有煤炭经营权，于1990年2月11日将我煤炭一堆约五百吨暂予扣押。奉节肥工商局扣押我合法财产，是滥用职权的违法行政。现诉请法院秉公办案，以保护当事人的合法权益。
本院审查认为，奉节县工商局暂予扣押肖*霞财产的行政强制措施，是在我国行政诉讼法实行以前作出的。肖*霞对该具体行政行为之诉，在当时亦无提起行政诉讼的法律规定，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第75条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》第71条之规定，裁定如下：
驳回原告肖*霞的起诉。
本案受理费八百元，其他诉讼费七百元由肖*霞负担。
……
审判长：陈友全
审判员：周安国
代理审判员：陈代慧
1995年4月6日
行政上诉状：
上诉人：肖*霞
被上诉人：奉节县工商局
上诉人因不服奉节县人民法院(1995年)奉行初字第4号行政裁定书，特提起上诉，上诉的事实与理由如下：
一审法院在审查中认为：“奉节县工商局暂予扣押肖*霞财产的行政强制措施，是在我国行政诉讼法施行以前作出的。肖*霞对该具体行政行为之诉，在当时亦无提起行政诉讼的法律规定，本院依法不予支持。”其理由不能成立。其一，在上诉人从没收到被上诉人扣押煤炭的通知单；其二，在被上诉人提供给法庭的《扣押封存物品通知单》上也只写明：“为调查(上诉人)经济违法案件的需要，对下列物品(指煤炭)暂予扣押、审查。”从通知单上难看出，“暂予”是短暂、暂时的，“暂予扣押”不等于没收。被上诉人暂予扣斩上诉人的煤炭，其煤炭所有权没有发生绝对转移。暂予扣押的目的，是被上诉人作为根据行政管理机构为了审查上诉人是否违法经营的事实，以便迅速作出最终的行政处罚决定。和为行政相对人的上诉人也只有等待被上诉人的最终处理结果，并积极配合被上诉人的调查活动但时至今日，被上诉人仍然没有对上诉人经营煤炭行为作出只言片语的处理意见。究竟上诉人经营行为是合法的还是非法的，不了了之。显然，被上诉人的所作所为，完全是利用国家行政管理机关行政执法的权利进行违法行政，被上诉人身为国家行政机关，迟迟对上诉人的行政侵权行为处于连续状态，上诉人在等待无望的情况下，依有关途径在去年底经多方调查才知其财产已被被上诉人以“无主财产”给予没收，立即诉请法院，依法据理要求被上诉人返还上诉人被“暂扣”的财产，理应受到法律的支持与保护。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见(试行)第33条：“当事人在行政诉讼法实施后才知道行政机关作出具体行政行为的，人民法院应予受理”之规定，特恳请贵院以事实为依据，以法律为准绳，在查明事实的基础上，秉公办理此案，撤销原裁定、依法判决，以保护当事人的合法权益，维护国家法制的尊严。
此致
万县市中级人民法院
上诉人：肖*霞
1995年4月20日
四川省万县市中级人民法院行政裁定书
(1995)万行终字第15号
上诉人(原审原告)：肖*霞
委托代理人：唐波，奉节县第二律师事务所
肖光龙，奉节县人民法院退休干部
被上诉人(原审被告)：奉节县工商局
法定代理人：
上诉人肖*霞不服奉节县人民法院(1995)奉行初字第4号行政裁定，向本字提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案。
本院认为：奉节县工商局于1990年2月以肖*霞无煤炭经营权为由，将其存放在茶店村河坝煤坪约五百吨煤炭暂予扣押。肖*霞不服提起行政诉讼，一审法院裁定驳回肖*霞的起诉，虽然奉节县工商局在1993年2月对暂予扣押肖*霞的煤炭按无主财产变卖处理仍是该具体行政行为的延续。但肖*霞对此行政行为没在法定时限内提起行政诉讼，故超过了提起行政诉讼的有效时限。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第61知一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维护原裁定。
上诉案件受理费800元，其他诉讼费400元，共计1200元，由上诉人负担。
本裁定为终审裁定。
审判长：张义银
审判员：涂〓平
代理审判员：黄〓云
1995年8月9日
关于肖*霞与奉节县工商局侵权纠纷一案的报告
(1996)奉民初字第11号
一、当事人和其他诉讼参加人的基本情况
原告：肖*霞
委托代理人：赵奉滨，奉节县中信律师事务所律师，一般代理。
被告：奉节县工商局
法定代理人：
委托代理：郑永树，工商局副局长
蒋贤鑫，工商局干部
二、案件的由来和审理经过
该案于1996年1月11日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员周安国担任审判长，审判员何光顺、李胜超参加合议，于1996年3月5日公开开庭审理了本案。……
三、当事人的诉讼请求、争议的事实与理由
原告诉称：奉节节工商局于1990年2月11日，非法扣押我存放在白马滩煤坪(茶店村河边)的柴煤、白统煤共662吨，价值56388元，长达6年有余，至今未作出书面处理决定，仅在1994年4月11日，工商局的办案人员告诉我：“被扣押的煤已作为无主财产处理了”。被告的这一行为，便是对我合法财产权益的严重侵害，致使我蒙受了巨大的经济损失。万般无奈，只有诉至法院，秋秋人民法院判令被告付煤价款56388元，赔偿资金利息损失7198470元，赔偿直接和间接损失18000元。
被告在收到应诉通知书和诉状副本后未作答辩，直到开庭前两天送来奉工商(96)字第1号涵，函称：“与肖*霞之间的法律关系是行政法律关系，并非民事法律关系，请求驳回原告的起诉，否则，拒绝出庭”。我院3月4日复函奉节县工商局：“希望你局自觉遵守国家诉讼秩序，依法参与诉讼。若拒绝出庭，则视你局自动放弃正当的诉讼权利，实不应该，请慎思而行。如果固执己见，拒不到庭，本院将依法作出缺席判决”。事后，奉节县工商局才到庭参加诉讼，在庭审过程中，被告奉节县工商局始终以法院不应受理此案，与原告不是平等主体，不适用民法调整等理由纠缠不休。
四、本案的基本事实
经审理查明：原告于1989年8月21日以煤炭运销经理部驻云阳办事处(以下简称乙方)的名义与奉节县汽车运输公司运销经理部(以下简称甲方)签订了承包合同书。合同规定：由甲方向工商部门申请，办理好驻云阳办事处的工商企业登记手续，以利于乙方依法经营，乙方承包经营驻云阳办事处，对甲方负责，严格财务管理，每月向甲方呈报财务报表，承所指标为年销煤炭一万吨，年利润3万元，向甲方上缴利润的60%，超定额利润部分，甲乙方各分50%，乙方每销一吨煤炭向甲方交纳管理费一元，合同期限为一年。合同签订后，奉节县汽车运输公司给肖*霞提供两个营业执照副本(即奉节县汽车运输公司营业执照副本和奉节县汽车运输公司煤炭经营部营业执照副本)，同时任命肖*霞为公司业务副经理，并发给工作证。由于奉节县汽车运输公司未办妥驻云阳办事处的营业执照，公司便将白马滩煤坪让给肖*霞经营，肖便以奉节县汽车运输公司煤经部的名义从事煤炭经营活动。肖在承包奉节肥汽车运输公司的部煤炭业务之前，曾于1989年6月15日与奉节县水泥厂劳动服务公司签订了《联合承包合同》，由水泥厂劳动服务公司给肖提供5万流动资金，由肖每月给水泥厂流动服务公司122‰的资金利息和1024元的管理费。肖将此款带到奉节县汽车运输公司投入白马煤坪的煤炭经营活动。肖在经营白马滩煤坪的过程中，由于奉节县汽车运输公司煤炭经营部的负责人陈登绪因经济问题被奉节县人检察院立案侦查，后又被逮捕判刑(已经万县市中级人民法院宣告无罪)。奉节县汽车运输公司决定对煤炭经营部进行整顿，同时与肖签订了《合同终止书》。终止合同规定：双方同意原合同执行到1989年12月31日止。原合同已履行了四个月，共外销煤炭279863吨，由肖向公司交纳承包费6000元、交纳管理费279863元，肖所经手的一切经济往来和应交税费由肖负担并结算清楚。奉节县汽车运输公司经理李祥欣于1990年元月6日书面通知肖：“请按终合同规定，为公司收煤炭(主要是肖承包收的煤)的遗留问题，做好妥善处理。”肖在经营白马滩煤坪期中，预付给平皋大树乡何月全、周贤武、丁继*等人煤款数万元，除已交部分煤炭外，仍欠肖的预付款，这些煤厂老板无现金返还给肖，只有用煤炭抵债，由奉节县汽车运输公司经理李祥欣出面与永安工商所联系，要求工商部门允许肖收煤炭抵偿其债权，当时永安工商所负责管理企业的周雪美同志表示同意，并限其抵完债权为止。肖便催促欠款户交煤抵预付款，有的欠户交齐了尚待结帐，有的仍未交足应抵数额，肖又将原存煤坪和已收回抵债的煤炭抵给奉节县水泥厂劳动服务公司，并于1990年1月15日双方签订了《还款协议》，协议规定了应还款数为54000元，和柴块煤、白统煤的价格。待奉节县水泥厂劳动服务公司找船提煤之际，永安工商所周雪美带李强等人，于1990年2月11日将肖白马滩煤坪煤炭的一堆扣押，当时肖不知何因要扣押煤炭，因而拒绝在《扣押、封存物品通知单》上签字。事后，奉节县汽车运输公司经理李祥欣多次去工商部门解释，提要求乃至到抗议都无济于事，后来与其大吵大闹也未解决问题。这时李祥欣认为：肖应交公司的款项已经结清，可撒手不管了。1990年2月17日肖接到永安工商所的通知，经过阅读通知内容才知道工商所视她为无照工商户，违反了万地工商(89)联告字1号通告的规定。肖则认为没有违反工商部门的规定，多次与工商部门的人求情、讲理、解释也无效果，肖于1990年3月23日向县法院提起行政诉讼，行政庭告知：“工商局未作出书面处理决定，暂时不受理”。肖又于1991年12月18日向县法院提起民事诉讼，县法院于1991年12月20日给肖通知指出：“这是工商局的行政行为，待工商局作出处理决定后，你如果不服他们的处理，可以提起行政诉讼，现在暂不受理。”肖只好等待工商局的处理决定，一年、两年过去了，仍不见工商部门对其作出处理决定。于是，于1993年9月14日写出《控告书》邮寄国家工商行政管理局、四川省工商行政管理局、万县市工商行政管理局，但仍然是石沉人海。1994年4月11日肖与丈夫张占琪和法律顾问肖光龙一道去工商局找到原办案人员，办案人员告知：“原扣押的煤炭变卖后已作无主财产处理了”。肖于1994年12年24日向我院提起行政诉讼，本院以工商部门扣押煤之时，没有行政诉讼的规定为由，裁定驳回了肖的起诉，肖对此不服又提起了上诉，万县市中级人民法院以超过行政诉讼的有效时限为由，维持了本院的裁定。这一事件使肖吃尽了诉累之苦，不仅引发了奉节县水泥厂劳动服务公司肖联营承包合同纠纷案，经两审裁决，不公引发了奉节县水泥厂劳动服务公司诉肖联营承包合同纠纷案，经两审裁决，肖不仅要偿还原告人的投资款5万元，还要承担资金利息，同时又耗去受理费、上诉费、其他诉讼费用、代理费、差旅费等数千元。提起行政诉讼又耗去受理费、上诉费、其他诉讼费、代理费、差旅费等数千元。
上述事实，根据当时发生时间，均有证据收集在卷佐证。
五、原告与被告争执的焦点
原告方认为：
1经营煤炭合理合法。理由是有承包经营合同，有聘用单位的任命证和工作证，有营业执照，尽管在终止合同后收煤抵债权，是经工商部门的同志允许了的，我是受命处理善后遗留问题，任何企业解体后都存在遗留问题，决不能说处理遗留问题就违法。
2奉节县工商局不是依法行政，而是为所欲为，非法扣押，有意坑害于我，扣押我煤炭后，已历时六年有余，不作出书面处理决定，不仅违背了工商管理法规，也违背了国家法律的规定，严重侵害了我合法财产权益，也剥夺了我的起诉权申请复议权、申诉权、上诉权。
3奉节县工商局将我的合法财产作无主财产处理是违法行为。我有名有姓有座落地 ，扣押时就知道了其主，处理时又为何不知其主呢?根据我国民法通则和民诉法的有关规定，他们无权认定财产无主，故此行为系违法行为。
4庭审查明工商局对我以投机倒把立案，并扣押煤炭，后来又不作投机倒把处理，而按无主财产处理，这岂不说明工商局对此事立案和处理都错了，显属执法机关有法不依，执法犯。
被告方认为：
1我局与肖不是平等主体，不存在民事法律关系，不能用民法来调整此案，应予驳回她的诉讼请求。
2我局扣押肖的煤炭是依法行政行为，不存在非法扣押。
3按无主财产处理是当时找不到，也无法找到肖，根据有关工商法规的规定处理的，不存在违法的问题。
4肖经营煤炭是非法的。被承包单位是虚设的机构(指云阳办事处)，承包合同应当无效。根据国务院批转商业部、经贸部、物资部关于进一步清理整顿各类商业批发公司的通知，即国发(1989年)74号文件规定，煤炭是属于重要生产资料之一，经营者是受到限制的。
庭审中，被告方对上述问题拒绝提供一切证据，我院的应诉通知，庭审中，事后又书面通知提供有关证据，均遭拒绝。同时对在肖家中搜去的帐册、决帐凭证和后来写了收条的报表、运单等一律不发还给原告人，也拒绝提供给法院。
六、合议庭对本案的认识
1根据《中华人民共和国法人登记管理条例》第31条：登记主管机关处理企业违法活动，必须查明事实，依法处理，并将处理决定书面通知当事人。奉节县工商局扣押肖煤炭后，历时六年不作书面处理决定，违背了这 法规的规定，是不作为的违法行为。
2根据《关于查处投机倒把违法案件的(试行)规定》第4条：工商行政管理机关查处投机倒把案件的基本要求是，事实清楚，证据充分，定性准确，处理恰当，手续完备。第32条：工商行政管理机关对投机倒把案件的结案处理，应根据确认违法事实和依据有关法律法规，作出结案处理决定。对部分涉及面广、影响较大的案件要报同级人民政府审批，并报上级工商行政管理局备查。第35条，对投机倒把违法案件作出正式结案处理时，应由处理机关发出处理决定书，处理决定书应写明……。第36条；凡经决定罚没的财物，应开具《罚没款罚没物资收据》，填明罚没财物的依据和名称、规格、数量，不准以便条、暂时扣留凭证、处理决定书代替《罚没款罚没物收据》。第38条：属于收购的变价款和罚没处理后剩余的财物，应及时发还当事人；对不作经济处罚的案件应将暂扣、冻结的财物和现金等及时发还当事人；对变价处理的物资，有关部门应准确计量、依质论价。奉节县工商局在查处肖经营的煤炭案件中，把自己办案的操作规程置于脑后，视国家法律、法规为儿戏，依法办案，依法处理已成为空话。
3根据《中华人民共和国民法通则》第35条：公民的个人财物，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣斩、冻结、没收。第121条：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的应当承担民事责任。奉节县工商局在实施对肖煤炭的扣押和处理中，忽视了自己的行为要受国家法律的制约。民法通则约束着每个中国公民和法人的行为，因而出现工商局声称：与肖不是平等主体，不存在民事法律关系，通用民法调整等错误观点。奉节县工商局对这一事件不仅没有依法行政，而是以权代法，以权压人，把依法行政当作当箭牌，装饰品在贩卖。
4根据《中华人民共和国民事诉讼法》第174条：申请认定财产无主，由公民或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。第175条：人民法院受理由请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或集体所有。第176条：判决认定财产无主后，原财产所有人或继承人出现，成法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出申请，人民法院审查属实后，应当作出新的判决，撤销原判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国国民事诉讼法》若干问题的意见第197条，认定财产无主案件，公告期间有人对财产提出请求，人民法院应裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第93条：公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有，应当应予支持。第94条，拾得物灭失、毁损、拾得人没有故意的，不承担民事责任，拾得人将拾得物据为己有， 返还而引起诉讼，按侵权之诉处理。奉节县工商局对无主财产的概念和处理原则的法律依据都没高清楚，就为所欲为，胡乱施权。依照上述法律条款的规定，认定财产无主只能是基层人民法院。奉节县工商局对肖的煤炭无权按无主财产处理，已作此处理。实属一种侵权行政行为，违法的行政行为，无效的行政行为，肖有名有姓有座落地点，且一直未放弃对自己合法权利的主张，其财产所有权应当归其所有，主张对奉节县工商局实施的民事侵权行为应予法律追究的诉讼请求合法有理，人民法院应予支持。所以我院将此案立案审理完全是极为正常的诉讼活动，无可非议。
5永安工商所在1990年2月17日的通知中声称：肖违反了万地工商(89)联告字1号通告的规定，联告1号通告的主要精神是全面取缔无照工商业户。当时说肖是无照经营，从客观事实2看用这顶帽子是戴不住的，而奉节县工商局在1995年3月15日在行政诉讼的答辩中又改变了口气，说肖经营的煤炭属重要生产资料，倒卖重要生产资料属投机倒把行为，违反了国务院批转商业部，经贸部、物资部《关于进一步清理整顿各类商业批发公司、对外经济贸易公司、物资公司意见》的通知，即国发(1989)74号(19891018)文件的规定，奉节县工商局提供的这个文化是复印件。我们认为他们在这个文件上是否做过手脚，有伪证之嫌，因我们多镒要求他们提供原件来核对，他们却拒绝提供原件，而我们掌握和适用的文件是国家工商行政管理局、商业部、国家物资局《关于禁止就地转手倒卖的重要生产资料和紧销耐用消费品的品种范围的通知》，即(85)工商71号，这个文件就没有煤炭这个品种，1985年商业部、国家物资局就未将煤炭列入重要生产资料范围，在改革开放继续扩大和深入的1989年，商业部、国家物资局是否会将煤炭重新纳入重要生产资料范围，奉节县工商局没有提供证据证实。我们在看四川省人民政府在1989年3月26日拟发的川府发(1989)56号，《关于加强生要生产资料管理和整顿流通秩序的通知》中也无煤炭这个品种。由此可见，奉节县工商局对扣押肖的煤炭，然后作无主财产处理，可以说当时就有不可告人的动机和目的，是故意坑害他人的行为，事后，不管他们如何改变提法，都是站不住脚的，只能蒙骗一些了解政策的群众。
七、处理意见
1由奉节县工商局赔偿肖662吨煤炭价款56388元和奖金利息损失7198470元。
2由奉节县工商局赔偿肖因此引起的诉讼费用(包括受理费、上诉费、其他诉讼费用两审的行政案件和两审民事案件负担的费用)6370元，其他损失11630元，不予支持。
3本案的受理费5600元，其他诉讼费用4000元由被告负担5600元，原告负担4000元。
承办人：周安国
何光顺
奉节县人民法院民事裁定书
1996)奉民初字第11号
原告：肖*霞
被告：奉节县工商局
原告肖*霞诉被告奉节县工商局侵权纠纷一案，本院依法进行了审理，现已审理终结。原告肖*霞诉被告奉节县工商局于1990年2月11日非法扣押存放在白马滩煤坪的柴煤、白统煤共662吨，价值56388元，长达六年有余，至今未作出书面处理决定，请求人民法院判令被告偿付煤款56388元，赔偿经济损失7198470元。
本院认为：原告肖*霞要求被告奉节县工商局偿付对其因依法行使行政职权扣押煤炭款和赔偿损失的起诉，不符合民事诉讼法规定的起诉条件。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条第4项、第140条第一款第(一)项，参照最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第139条的规定，裁定如下：
驳回举*霞的起诉。
本案诉讼费全部免交。
