公务员的职务行为与个人行为的划分 划分的必要性 公务员的双重身份：公民——民事行为 国家公务员——职务行为 诉讼与赔偿使用的法律与原则不同：民事行为——民事诉讼、民事赔偿 职务行为——行政诉讼、行政赔偿 最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》（1991年）第八条：“公民、法人或者其他组织对行政机关工作人员的非职务行为向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。” 《国家赔偿法》第五条：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；┄┄”。 划分标准 主观标准说：又称实质内容理论，主张采用行为人的主观意思表示判断行为的性质。 以国家机关（雇用人）的意思表示为准：工作人员（受雇人）必须执行国家机关命令委托的事项，凡超出命令委托范围的军部属于执行职务的行为单国家机关事中、事后追认的，亦可认定为执行职务的行为。 以国家机关工作人员的意思表示为准：只要工作人员实施该行为的目的是为了国家机关的利益，那么该行为就属于执行职务的行为；如果工作人员是为了自己的利益而实施的行为，就不属于执行职务的行为。 理论缺陷： 以国家机关的意思表示判断某一行为的性质，容易导致国家机关以为委托命令为由推卸责任，不利与保护受害人的权益； 以工作人员的意思表示为准，难以确定公司利益交织情况下行为的性质，容易扩大国家责任的氛围。 外表形式理论：又称客观标准说，该理论主张，执行职务的范围应当以社会观念为准，凡在客观上、外形上可视为社会观念所称的“职务范围”，或者受害人有理由相信工作人员是在执行职务，或客观上足以认为其与执行职务有关的，不论行为者意思表示如何，其行为均可认定是执行职务的行为。（日本、瑞士、台湾）。 我国：综合标准说。 也有学者认为是“与行使职权有关论”（简称有关伦），即凡与执行职务、行使职权有关的行为，只要符合其他赔偿真人的构成要件，国家就应该对该行为所造成的损害承担赔偿责任。——根据：《国家赔偿法》第三条、第五条。 具体标准： 职权因素：国家公务员根据法律赋予的职责权限实施的行为都是职权行为，无论该行为合法与违法。——行为人是否享有职权是判断行为性质的重要标准。 时间因素：上班时间——职务行为：下班时间——个人行为。 岗位（地点）因素：在工作岗位上——职务行为；离开过岗位——个人行为。 职责因素：不在上班时间或工作岗位，但与职责有关：职务行为； 在上班时间或工作岗位，但与职责无关：个人行为。 目的因素：维护公共利益——职务行为；实现个人利益——个人行为。 命令因素：以行政首长的命令、指示、委托实施的行为是职务行为。