关于现代行政程序的再思考 行政程序近年来一直是我国行政法学界研究的热点，行政程序的价值，尤其是独立价值也得到了普遍认同，对于行政程序的研究已不再是一个新课题。但是我国行政法学的新发展并不只限于行政程序观念的变革和对其展开的研究，其他领域里一些原先稳固的理论也同样受到了挑战，而笔者发现，这些领域新理论的构建都与现代行政程序有着某种联系。本文试图就这些联系进行一番探讨，并由此揭示出现代行政程序的精髓所在，以期能对其有更准确的把握。 各研究领域的新理论与现代行政程序关系剖析 （一）现代行政程序理念是人文精神的核心要求 随着《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》等一系列法律的出台和实施，我国的行政法治建设逐渐走上了正轨，但这些在行政法学界一致获得好评的民主立法成果在实施过程当中却遇到了各种困难，这是立法者和行政法学者始料未及的。为什么这些在西方早已建立的法治、民主制度在当今的中国仍然不能顺利健全地建立起来？有的学者从法理学的角度进行研究后提出，问题的关键在于中国的法治建设缺乏人文精神这种精神根基的支撑。中国传统的人文精神是实用的、功利的从属于世俗权威的伦理精神；是非理性的、神秘主义的；注重群体精神、忽视个体价值，这些都与西方法治所赖以产生的批判精神、理性意志和对人个体的关注正好相反，而中国从近代开始在借鉴西方的先进制度时就忽视了制度背后内在精神的培养，走上了重表轻里的道路，当代的中国既不具有西方构建法治时的人文精神，又未建立起自己的新人文精神，这不仅是已有立法实施效果大大折扣的根本原因，而且还会影响到我国整个法治进程。 可见，构筑一个全新的人文精神环境是我国法治建设的一个基础任务，这种新人文精神的核心是将所有人都当作主体来尊重，否定一切将人作为实现某种目的的工具的思想和制度。这与现代行政程序尊重行政相对人、重视行政相对人在行政法中的主体地位的思想不谋而合。现代行政程序的中心理念就是，改变传统行政法中行政相对人一味被支配的被动地位，赋予行政相对人各种程序性权利，通过行政程序公开、行政相对人的参与，产生实体结果，通过程序正义吸收不满，最大限度地实现公正。因此，现代行政程序不仅是民主行政的必要组成部分，而且是构筑新型人文精神的直接推动力量。 （二）现代行政程序是实现现代行政博弈理论的重要途径 现代行政博弈理论是在对平衡论进行完善的过程中被提出来的，所谓博弈就是强调行政主体与行政相对人之间竞争和合作的关系，主张通过调整行政法的权利（力）结构，形成行政主体与行政相对人平等的法律地位，进而使双方能在行政权力行使过程中进行沟通、配合和互相监督，以实现公益和私益的双赢状态，即行政法的平衡状态。这种行政法的博弈要依靠现代行政程序来实现。 首先，行政法上的博弈是以行政主体与行政相对人在行政法上具有平等地位为前提的，在民主行政中，行政相对人不再像传统“命令——服从”模式中那样，一味处于被动服从状态，而是一个能动的主体，具有了一定的主导地位，可以与行政主体“讨价还价”。在行政法中，行政主体与行政相对人的平等不可能通过实体法对等分配双方权利义务的方式来实现，而只能通过在实体法、程序法和救济法中，对行政主体与行政相对人权利义务设计不同的分配格局来实现，在现代行政程序中对行政主体苛以义务，赋予行政相对人各种程序性权利，是实现双方法律地位总体平等的重要途径。 其次，行政法上的博弈也需要依据一定的规则来进行，现代行政程序制度中规定了行政行为的步骤、顺序、时限，行政主体的义务，行政相对人的权利等内容，正是为行政主体和行政相对人提供了进行博弈的依据以及如何进入、进行、退出博弈的规则。可见，现代行政程序保证了行政法博弈的正常进行。 最后，行政法的博弈所追求的目标是一种行政主体与行政相对人双赢的结果，即实现双方利益的最大化，体现最大程度的公正。但结果的公正是相对的，双赢的标准也是模糊的，必须从多方面来衡量，形成结果的过程是否公正是其中的一项重要指标，因此，现代行政程序是评价博弈是否达成目标的重要标准。 （三）现代行政程序是新型行政范式的典型标志 随着公共事务的增多和民主行政的发展，有学者提出，应摆脱我国传统国家行政的范式，转换成公共行政的新范式。传统的国家行政以国家作为管理公共事务的唯一主体，以强制性行政行为作为实现公共利益的本质手段。但是，自从二十世纪六十年代起，国家作为唯一主体，在管理公共事务上出现了“政府失灵”，公共事务日渐增多，而政府却日益官僚化，人们开始怀疑政府对公共事务管理的有效性，于是公共行政开始兴起。公共行政以部分行政权力社会化和放松行政管制为特征，开始出现行政任务部分民营化，非强制性行政行为被越来越广泛地采用，行政任务从管理向服务转变。在公共行政的新范式中，现代行政程序同样成为其重要内容。 首先，从内涵本质上来看，公共行政与国家行政最大的不同是，公共行政不再以国家的眼光看待公共事务，也不再坚持公共事务管理的公法性质，而是提倡增加平等和合意的因素来提高公共事务管理的效率和质量，日本和我国台湾的学者将这种转变称为“公法向私法的逃遁”。其实，平等和合意并不是私法领域专有的特色，现代行政程序本身就是体现行政主体与行政相对人地位平等，并促成行政决定包含双方合意最典型的制度。如果说公共行政所普遍采用的非强制性行政手段确实引进了私法的因素的话，那么现代行政程序中所包含的平等、合意因素则是公法新型民主中所固有的。 其次，从公共行政的新范式所带来的行政行为方式的变革上看，在公共行政中，传统的权力行为开始向公务服务行为转变，由强制的命令管理行为转变为为个人提供生存照顾的引导服务行为，如行政指导、行政合同等，在行为过程中强调与行政相对人的合作关系。但即使在新型行政范式下，这些新型行政行为仍需要得到程序上的保障，才能防止被不正当行使，比如行政指导，必须对行政主体的指导范围、指导方式、行政相对人对指导的接受、抗辩及救济方式进行全面规定，才能防止行政主体披着行政指导的外衣，行行政命令之实。另外，对于在公共行政中仍保留的一些传统强制性行政行为，也可以运用现代行政程序理念来对它们的行使程序进行详尽的规定，使行政相对人的意志因素渗透到这些行政行为中，从而使它们也符合了民主行政的要求，我国《行政处罚法》中对于行政处罚程序的规定就是一个很好的范例。 再次，从行政主体理论的变革角度来看，传统国家行政因强调国家是行政的唯一主体，因而传统的行政主体理论认为，我国的行政主体只包括两类组织：国家行政机关和法律法规授权的组织。随着公共行政的兴起，行政主体势必会出现多元化的倾向，有学者提出，行政主体应包括三类：国家、地方行政团体和其他行政主体。国家所承担的主要是涉及全国性的事务或地方难以处理的事务，如国防、外交、货币、知识产权等；地方行政团体是在一定的地区内实施有关公共服务，对该地区居民有支配权的公共团体，可以由当事人根据法定标准申请成立，独立于国家，负责地方事务，如铁路、环境卫生、福利等；其他行政主体是以特定公务为目的，由国家或地方行政团体设立的主体，法国的公务法人、英国的公法人。行政主体的多元化实际强调的是公共事务的自治，要求增加公民直接参加行政管理的机会，实现直接民主，并在地方行政团体和其他行政主体的活动中占主导地位。直接民主比间接民主更能体现行政相对人的主导地位，所以必然会成为今后行政领域中民主方式的主流。而一直居于重要地位的国家行政管理是否一定与直接民主无缘呢？并不是的。国家的行政管理也同样可以引入直接民主，即行政相对人直接参与的机制，主要就是通过现代行政程序，在国家行政主体进行活动时赋予行政相对人知情权、参与权，设计公开、咨询、听证等制度，保证行政相对人直接参加到行政行为过程中来，实现国家行政管理的直接民主。 民主政治最本质的要求是对社会中个人价值的认同，对人格的尊重，基于这种理念，在民主行政的要求下，行政相对人参与行政的民主方式才会得到发展，行政主体和行政行为方式才会发生变化，行政主体与行政相对人的新型关系才能最终形成。现代行政程序的核心也在于对行政相对人主体地位的认可，以及对行政相对人人格的尊重，现代行政程序与民主行政核心理念上的同一，决定了现代行政程序必然与其他领域的变革紧密相连，也说明，在我国行政法治建设中，必须将现代行政程序建设置于基础地位。 现代行政程序的精髓 现代行政程序的精髓就是反映现代行政程序本质和独立价值所不可或缺的内容，在行政程序建设中，必须准确把握住这些精髓，才能防止各种程序异化现象，使行政法治建设顺利进行。笔者认为，现代行政程序的精髓包括行政公开、程序理性、程序参与和程序公正。 （一）行政公开 行政公开是现代行政程序的首要原则。行政公开是指“行政主体在实施行政行为过程中，除非法律另有规定，必须将行政行为在事前、事中、事后公开于行政相对人和有关关系人”。现代行政程序符合民主行政的发展方向，其重要标志就是，现代行政程序不同于传统行政中内部秘密、随意的操作规程，而是将行政主体的行为法制化，并予以公布，接受行政相对人的实时监督；行政公开还是实现行政相对人知情权的必要保障，而知情权又是行政相对人民主参与的前提，因此，行政公开是实现民主行政的前提。从已有的立法经验来看，关于行政公开的规定已成为行政程序立法中的重要组成部分。 行政公开包括两方面的内容。一是行政机关的议事活动及其过程公开，如美国1972年出台了《联邦咨询委员会法》，规定联邦咨询委员会的组织、监督文件和会议必须公开；1976年出台的《阳光下的政府法》规定委员会制行政机关的会议公开举行，公众可以观察会议的进程，取得会议的信息和文件。二是行政机关制定或决定的文件、资料、信息情报公开，单同时也注重对政府收集到的个人信息中隐私的保护，如美国在1966年就颁布了《情报自由法》，规定行政机关依职权或申请向社会公开政府文件和资料，任何公民都享有得到政府文件和资料的权利，行政机关拒绝的应承担举证责任；在1974年又制定了《隐私权法》，规定了行政机关对个人信息的收集、利用和传播必须遵守的规则，保证政府对个人信息利用的正确性，防止行政机关滥用个人信息，侵犯个人隐私权，规定个人信息对本人公开和对第三人限制公开的原则，并在1988年又出台了与之相匹配的《电脑匹配和隐私权保护法》。日本、韩国、澳大利亚等其他国家关于情报公开的法律规定中，也将公开的原则与不公开的例外相结合，力图最大限度地实现行政相对人的知情权，同时防止滥用知情权侵犯国家秘密和他人隐私。 （二）程序理性 程序理性即行政程序的合理性，是指“行政程序法律关系的主体，尤其是行政主体不得任意滥用行政程序权利，任何自由裁量的行为都必须具有正当的理由并接受法律的控制”。随着福利国家的兴起，行政自由裁量权进一步扩张，而实体法对自由裁量权的控制是非常有限的，控制行政自由裁量权就成为行政程序法的主要任务。但现代行政程序并不是片面强调控制行政主体行使行政自由裁量权，而是在承认行政自由裁量权有存在的必要的基础上，防止行政主体的恣意，试图通过行政程序本身的设计使行政主体理性地行使行政自由裁量权，这也是现代行政程序独立价值最突出的体现。 程序理性一般包括说明理由制度和形式上符合理性的程序结构两个方面。再这里，说明理由制度强调的是“说明”这一形式上的要求，即要求行政主体对所作的行政行为作出说明，这一方面可以限制行政主体在行政行为过程中的专断、偏私，减少行政行为中非理性的因素；另一方面有利于增强行政相对人对行政行为公正性的信心，因为行政主体能为自己的行为说明理由，至少表明该行为不是任意的结果。至于说明的“理由”是否合法正当，则属于实体性的问题。所以，如果行政主体没有说明理由，可以直接认定其程序违法；如果行政主体就行政行为说明了理由，而行政相对人仍不服，则必须由有权机关对理由的内容进行合法或合理性审查后再作出裁决。理性的程序结构也包括三方面：第一，程序步骤、顺序、时限设计合理，即程序本身要符合科学性，既不能太烦琐，也不能太简单，既不能限制、剥夺行政主体对行政自由裁量权的正常行使，又不能任其自行其事。第二，程序的一致性，即理性的程序应该同样情况同样对待，保证经过同样程序产生一致的结果。有学者认为，程序的一致性是程序公正原则的需要，同样情况的行政相对人不仅应得到相同的实体结果，而且在行政行为进行当中也应当得到同等对待，这样对于这些行政相对人来说是相对公平的。这种看法是正确的，但从具体的制度设计角度来说，要保证对行政相对人的公平对待，首先要区别不同情况作出具体规定，这时的制度设计应遵守科学、理性的原则。第三，程序操作主体的职业性。这是保证现代行政程序正常运作的另一理性要求，因为现代行政程序实际上是一种法律程序，其运作是一种严肃的国家活动，所以必须由专业人员来操作才能保证行政程序不被歪曲，实现行政程序的价值。 （三）程序参与 程序参与是指“行政主体在实施行政行为的过程中，除法律另有规定的以外，（这种例外只限于极个别的事项），相对人有权参与行政过程，并有权对行政行为发表意见，而且有权要求行政主体对所发表意见予以重视”。现代行政程序之所以能超脱行政行为的实体结果，独立地体现出程序正义，就是因为它是行政主体与行政相对人双方参与、相互合作、和谐共处的过程，在这个过程中，民主政治重视人、尊重人的核心理念得到了充分体现。另外，行政程序的参与机制使行政相对人能直接以个人身份直接参加到行政管理中来，实现了直接民主，从而又大大丰富了民主的内容。因此程序参与是民主政治在行政领域中的体现，是现代民主行政与专制行政的分水岭，是现代行政程序的核心理念。程序参与理念的集中体现是行政听证制度和申辩制度，尤其是行政听证制度。行政听证制度是一种准司法程序，赋予行政相对人在听证会上与行政主体平等的质证权、辩论权，并由立场中立的第三方作出裁判。行政听证制度因为保证了行政裁判对行政相对人意愿的考虑而被认为是现代行政程序的代表制度。 （四）程序公正 程序公正在行政程序中有两个含义。一是指行政程序公正原则，即指“行政主体在作出行政行为时要平等地对待当事人各方，排除各种可能造成的不平等或偏见的因素”，也有学者认为，所谓程序公正是指”确保行政机关行使行政权的过程和结果可以为社会一般理性认同、接受所要遵循的原则”。另一个含义是指整个行政程序法的目标模式，随着公共行政的发展和福利国家的兴起，公正已普遍成为各国行政程序的最终追求目标。这里所指的程序公正主要指的是目标模式意义上的。 程序公正的目标性，决定了其标准的主观性，并直接与道德标准相连，但作为一种法律制度，必须设计具体的标准来体现公正，其中最典型的衡量标准就是公正原则的要求，即平等地对待所有行政相对人，通过行政相对人之间“比较的平等”来体现行政程序的总体公正，具体可包括：行政主体遵循行政惯例，通过前后一致的作风来树立行政主体的权威；同样情况相同对待，不同情况不同对待，增加自由裁量权行使的说服力；对弱者加强保护，以实现实质的平等。