行政法与行政诉讼法：案例分析

行政法与行政诉讼法学-案例分析 第一章 行政法概述 案情介绍： 　　张某系某大型电视机厂的职工，1998年厂里分房时未列入分房名单，张某不服，以该电视机厂为被告，向人民法院提起行政诉讼。人民法院经审理认为，被告不合格，驳回了张某的起诉。 案例点评： 　　案情中所讲到的电视机厂给职工分房的行政，属于“私人行政”的范畴，不是行政法上的行政。行政法上的行政通常指公共行政，即国家行政机关或者法律、法规授权行使行政职能的组织对国家与公共事务的组织、管理。因此，张某对电视机厂分房时未将其列A分房名单的做法不服，不能向人民法院提起行政诉讼。 第二章 行政法的历史发展 案情介绍： 　　卡多案是法国行政法院于1889年12月13日对卡多（Cadot）先生诉内政部长决定一案的判决形成的。1889年，法国马赛市取消了市立道路与水源公司总工程师的职位，卡多先生就是这个公司的总工程师，其职位被取消后便向马赛市提出损害赔偿，马赛市政府驳回了他的索赔要求，他转而向市普通法院提起诉讼，但该普通法院认为将他与马赛相连的合同没有具备民事上的雇佣劳动力合同特征，因而裁决其无管辖权。卡多先生又向省政府提出申诉，省政府也宣称无权限，因为申诉理由不是基于中断执行公共工程的合同。卡多先生只得转而向内政部长提出其申诉，然而，在部长大人那儿卡多先生也吃个闭门羹，他的答复是赔偿要求在马赛市政府那没有受到欢迎，那么他鄙人也别无选择。对于内政部的拒绝受理，卡多先生向行政法院提出了诉讼。 　　行政法院受理了卡多先生诉案后作出的判决如下：由于马赛市政府-与市长拒绝受理卡多先生的申诉，故在当事人间产生了争议，这种争议审理权限属行政法院……。行政法院的判决还认为，内政部长对事实上不属其权限范围内的问题放弃审理的作法是明智的。 案例点评： 　　卡多案例表面上看是个微不足道的，没有确定什么重大原则判例，但听过雅热斯密特(Jagerschmidt)政府专员陈述其意见后人们就会对之刮目相看了。事实上，卡多案例标志着行政诉讼变革中一个重要阶段的伊始，冲击了部长法官制理论，并使行政法院成为行政诉讼中具有一般权限的法官。 　　法国大革命确立了三权分立原则，1790年8月16日至24日的法律等法律都是旨在使行政避免任何法官审查，可是逐渐地、二个真正的行政司法悄悄地发展起来，初始只有咨询权，后来共和八年宪法创设国家参事院，成为事实上的审判机关。 　　长期以来，国家参事院只有“保留的审判权”，原则上最后判决权属于国家元首，但国家元首已习惯于根据国家参事院的意见判决。后来，1872年5月24日法律授予国家参事院以“委任的审判权”，允许国家参事院以其自己的名义作出诉讼判决，自此，国家参事院变成了行政法院。但由于上述原因以及行政不应有法官的原则，即使在1872年以后，行政司法仍残留一些“后遗症”，事实上行政法院在法律明确规定的情况下才有诉讼管辖权限，换言之，行政法院还是个授权法官，而部长才是具有一般限权的法官，私人提出的任何行政申诉都要先向部长提出，部长以法官的身份审理，只有不服部长裁决时方可上诉到行政法院，这就是“部长法官制”理论。 　　“部长法官制”理论实质上就是行政机关为关于自己案件的法官，评判自己作出的行为，自从有了名符其实的行政司法负责审理行政机关与私人间争议以后，这种自己是自己案件法官的局面开始告危，从争议转向逐渐被判例法抛弃，尤其是在政府法令诉讼与越权之诉方面排除了“部长法官制”理论，行政法院最终抛弃这一理论就是在卡多判例中作出的，地方政府责任之诉毋须先由部长裁决，凡行政秩序中的争议从此都可直接向行政法院提起诉讼，只有在法律明文规定时向上级行政机关提出行政诉愿才成为必要的程序。 　　用雅热斯密德政府专员的话概括之就是“哪有制定行政执行决定的机关，那就会产生行政诉讼，只要对行政机关决定的效力提出异议，使可直接诉讼到行政法院”，从而使行政机关失去了司法职能。通过卡多判例，行政法院确认自己是一般权限的法官，对公共机关的撤销行政行为之诉与赔偿之诉拥有初审与终审管辖权。 　　1889年的卡多诉内政部长案否定了部长法官制，使得行政法院成为享有普遍管辖权限的法院，它标志着法国的行政诉讼和行政法院的最终确立，一个独立的法律部门――行政法由此诞生了。总之，卡多案例给行政司法带来了春天，也许1953年9月30日的法令重新使行政法院变成授权法官，但却把初审与终审一般司法管辖权授予行政法院，而不是行政机关自身。卡多案例带来的春天可能已经过去，然而在春天里孕育的许多花木已结成丰硕的果实，1953年9月30日的改良法令就是其中之一。 第三章 行政法律关系主体 案情1介绍： 原告：田永，男，北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生。 被告：北京科技大学。 　　原告田永认为自己符合大学毕业生的法定条件，被告北京科技大学拒绝给其颁发毕业证、学位证是违法的，遂向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。 　　原告诉称：我一直以在校生身份在被告北京科技大学参加学习和学校组织的一切活动，完成了学校制定的教学计划，并且学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业生水平。然而在临近毕业时，被告才通知我所在的系，以我不具备学籍为由，拒绝给我颁发毕业证、学位证和办理毕业派遣手续。被告的这种作法违背了法律规定。 请求判令被告： 1．为我颁发毕业证、学位证； 2．及时有效地为我办理毕业派遣手续； 3．赔偿我经济损失3000元； 4．在校报上公开向我赔礼道歉，为我恢复名誉； 5．承担本案诉讼费。 　　被告辩称：原告田永违反本校《关于严格考试管理的紧急通知》(以下简称068号通知)中的规定，在补考过程中夹带写有电磁学公式的纸条被监考教师发现，本校决定对田永按退学处理，通知校内有关部门给田永办理退学手续。给田永本人的通知，也已经通过校内信箱送达到田永所在的学院。：至此，田永的学籍已被取消。由于田永不配合办理有关手续，校内的一些部门工作不到位，再加上部分教职工不了解情况等原因，造成田永在退学后仍能继续留在学校学习的事实。但是，校内某些部门及部分教师默许田永继续留在校内学习的行为，不能代表本校意志，也不证明田永的学籍已经恢复。没有学籍就不具备高等院校大学生的毕业条件，本校不给田永颁发毕业证、学位证和不办理毕业派遣手续，是正确的。法院应当依法驳回田永的诉讼请求。 　　北京市海淀区人民法院经审理查明：1994年9月，原告田永考入被告北京科技大学下属的应用科学学院物理化学系，取得本科生学籍。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条，中途去厕所时，纸条掉出，被监考教师发现。监考教师虽未发现田永有偷看纸条的行为，但还是按照考场纪律，当即停止了田永的考试。北京科技大学于同年3月5日按照"068号通知”第3条第五项关于“夹带者，包括写在手上等作弊行为者”的规定，认定田永的行为是考试作弊，根据第一条“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定，决定对田永按退学处理，4月10日填发了学籍变动通知。但是，北京科技大学没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动。 1996年3月，原告田永的学生证丢失，未进行1995至1996学年第二学期的注册。同年9月，被告北京科技大学为田永补办了学生证。其后，北京科技大学每学年均收取田永交纳的教育费，并为田永进行注册、发放大学生补助津贴，还安排田永参加了大学生毕业实习设计，并由论文指导教师领取了学校发放的毕业设计结业费。田永还以该校大学生的名义参加考试，先后取得了大学英语四级、计算机应用水平测试BASIC语言成绩合格证书。田永在该校学习的4年中，成绩全部合格，通过了毕业实习、设计及论文答辩，获得优秀毕业论文及毕业总成绩全班第九名。北京科技大学对以上事实没有争议。 　　被告北京科技大学的部分教师曾经为原告田永的学籍一事向原国家教委申诉，原国家教委高校学生司于1998年5月18日致函北京科技大学，认为该校对田永违反考场纪律一事处理过重，建议复查。同年6月5日，北京科技大学复查后，仍然坚持原处理结论。 　　1998年6月，被告北京科技大学的有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证，进而也未向教育行政部门呈报毕业派遣资格表。田永所在的应用学院及物理化学系认为，田永符合大学毕业和授予学士学位的条件，由于学院正在与学校交涉田永的学籍问题，故在向学校报送田永所在班级的授予学士学位表时，暂时未给田永签字，准备等田永的学籍问题解决后再签，学校也因此没有将田永列入授予学士学位资格名单内交本校的学位评定委员会审核。 　　被告北京科技大学为此案向法院提交的证据有：1．原告田永于1996年2月29日写下的书面检查和两位监考教师的书面证言，这些证据能够证明田永在考试中随身携带了写有与考试科目有关内容的纸条，但没有发现其偷看的事实；2．原国家教委《关于加强考试管理的紧急通知》、校发(94)第068号《关于严格考试管理的紧急通知》、原国家教委有关领导的讲话，这三份材料不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第53条规定人民法院审理行政案件时可以参照的规章范畴；3．北京科技大学教务处关于田永等三人考试过程中作弊按退学处理的请示、期末考试工作简报、学生学籍变动通知单，以上书证能够证明北京科技大学于1996年4月10日做出过对田永按退学处理的决定，但不能证明该决定已经直接送达给田永，也不能证明该决定已经实际执行；4．原国家教委高校学生司函、北京科技大学对田永考试作弊一事复查结果的报告，这些书证能够证明北京科技大学部分教师、原国家教委高校学生司对田永被处分一事的意见，以及北京科技大学在得知这两方面意见后的态度；5．北京科技大学的《关于给予北京科技大学学生王斌勒令退学处分的决定》一份、《期末考试工作简报》7份，以上书证与本案没有必然联系，不能成为本案的证据。此外，北京科技大学在诉讼期间，未经法院同意自行调取了唐有兰等教师的证言、考试成绩单、1998届学生毕业资格和学士学位审批表、学生登记卡、学生档案登记单、学校保卫处户口办公室书证、学籍变动通知单第四联和第五联、无机94班人数统计单等书证交给法院，这些证明由于不符合行政诉讼法第33条关于“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”的规定，不能作为认定本案事实的根据。 　　原告田永提交的证据有：1．1996年9月被告北京科技大学为田永补办的学生证(学号为9411026)，能够证明北京科技大学不仅从1996年9月为田永补办了学生证，并且还逐学期为田永进行了学籍注册，使其具有北京科技大学本科学生学籍的事实；2．献血证、重修证、准考证、收据及收费票据、英语四级证书、计算机BASIC语言证书、田永同班同学的两份证言、实习单位书证、结业费发放书证，以上证据能够证明田永在北京科技大学的管理下，以该校大学生的资格学习、考试和生活的相关事实；3．学生成绩单，能够证明田永在该校四年的学习成绩；4．加盖北京科技大学主管部门印章的北京地区普通高校毕业生就业推荐表，能够证明北京科技大学已经承认田永具备应届毕业生的资格；5．北京科技大学应用科学学院的证明，证实田永已经通过了全部考试及论文答辩，其掌握的知识和技能已具备了毕业生的资格，待田永的学籍问题解决后就为其在授予学位表上签字的事实。 　　在庭审中，法庭对双方当事人提交的上述证据均进行了质证。 　　北京市海淀区人民法院认为：在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第25条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。《中华人民共和国教育法》第21条规定：“国家实行学业证书制度。”“经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家规定，颁发学历证书或者其他学业证书。”第22条规定：“国家实行学位制度。”“学位授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。”《中华人民共和国学位条例》第8条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予”。本案被告北京科技大学是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证、学位证，正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力时引起的行政争议，可以适用行政诉讼法予以解决。 　　原告田永没有得到被告北京科技大学颁发的毕业证、学位证，起因是北京科技大学认为田永已被按退学处理，没有了学籍。教育法第28条规定的学校及其他教育机构行使的权利中，第(四)项明文规定：“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”。由此可见学籍管理也是学校依法对受教育者实施的一项特殊的行政管理。因而，审查田永是否具有学籍，是本案的关键。 　　原告田永经考试合格，由被告北京科技大学录取后，即享有该校的学籍，取得了在该校学习的资格，同时也应当接受该校的管理。教育者在对受教育者实施管理中，虽然有相应的教育自主权，但不得违背国家法律、法规和规章的规定。田永在补考时虽然携带写有与考试有关内容的纸条，但是没有证据证明其偷看过纸条，其行为尚未达到考试作弊的程度，应属于违反考场纪律。北京科技大学可以根据本校的规定对田永违反考场纪律的行为进行处理，但是这种处理应当符合法律、法规、规章规定的精神，至少不得重于法律、法规、规章的规定。国家教育委员会1990年1月20日发布的《普通高等学校学生管理规定》第12条规定：“凡擅自缺考或考试作弊者，该课程成绩以零分计，不准正常补考，如确实有悔改表现的，经教务部门批准，在毕业前可给一次补考机会。考试作弊的，应予以纪律处分。”第29条规定应予退学的十种情形中，没有不遵守考场纪律或者考试作弊应予退学的规定。北京科技大学的"068号通知”，不仅扩大了认定“考试作弊”的范围，而且对“考试作弊”的处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第12条的规定，也与第29条规定的退学条件相抵触，应属无效。另一方面，按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，做出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。北京科技大学实际上从未给田永办理过注销学籍，迁移户籍、档案等手续。特别是田永丢失学生证以后，该校又在1996年9月为其补办了学生证并注册，这一事实应视为该校自动撤销了原对田永做出的按退学处理的决定。此后发生的田永在该校修满四年学业，还参加了该校安排的考核、实习、毕业设计，其论文答辩也获得通过等事实，均证明按退学处理的决定在法律上从未发生过应有的效力，田永仍具有北京科技大学的学籍。北京科技大学辩称，田永能够继续在校学习，是校内某些部门及部分教师的行为，不能代表本校意志。鉴于这些部门及部分教师的行为，都是北京科技大学的职务行为，北京科技大学应当对该职务行为产生的后果承担法律责任。 　　国家实行学业证书制度。原告田永既然具有北京科技大学的学籍，在田永接受正规教育、学习结束并达到一定学历水平和要求时，北京科技大学作为国家批准设立的高等学校，应当依照教育法第28条第1款第五项及《普通高等学校学生管理规定》第35条的规定，给田永颁发相应的学业证明，以承认其具有的相当学历。 　　国家实行学位制度。原告田永是大学本科生，在其毕业后，按照《中华人民共和国学位条例》第四条的规定，可以授予学士学位。被告北京科技大学作为国家授权的学士学位授予机构，应当依照《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第4条、第5条规定的程序，组织有关人员对田永的毕业成绩、毕业鉴定等材料进行审核，以决定是否授予其学士学位。关于高等院校毕业生派遣问题。《毕业生就业派遣报到证》，是各省、自治区、直辖市主管毕业生调配的部门按照教育行政部门下达的就业计划签发的。普通高等学校根据《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第九条的规定，应当履行将毕业生的有关资料上报所在地的教育行政主管部门的职责，以供当地教育行政部门审查和颁发毕业派遣证。原告田永取得大学毕业资格后，被告北京科技大学理应履行上述职责。 　　《中华人民共和国国家赔偿法》第3条、第4条规定的行政赔偿范围，只包括违法行政行为对受害人人身权或者财产权造成的实际侵害。 　　目前，国家对大学生毕业分配实行双向选择的就业政策，并非学生毕业后就能找到工作，获得收入。因此，被告北京科技大学拒绝颁发证书的行为，只是使原告田永失去了与同学同期就业的机会，并未对田永的人身权和财产权造成实际损害。故田永以北京科技大学未按时颁发毕业证书致使其既得利益受到损害为由提出的赔偿经济损失主张，不能成立。原告田永在考试中有违反考场纪律的行为，被告北京科技大学据此事实对田永做出的按退学处理的决定虽然不能成立，但是并未对田永的名誉权造成损害。因此，田永起诉请求法院判令北京科技大学在校报上向其赔礼道歉，为其恢复名誉，不予支持。 　　综上，北京市海淀区人民法院于1999年2月14日判决： 1．被告北京科技大学在本判决生效之日起30日内向原告田永颁发大学本科毕业证2．被告北京科技大学在本判决生效之日起60日内召集本校的学位评定委员会对原告田永的学士学位资格进行审核； 3．被告北京科技大学于本判决生效之日起30日内履行向当地教育行政部门上报原告田永毕业派遣的有关手续的职责； 4．驳回原告田永的其他诉讼请求。第一审宣判后，北京科技大学提出上诉。 理由是：1：田永已被取消学籍，原判认定我校改变了对田永的处理决定，恢复了其学籍，是认定事实错误；2．我校依法制定的校规、校纪及依据该校规、校纪对所属学生做出处理，属于办学自主权范畴，任何组织和个人不得以任何理由干预；3．我校向一审提交的从教学档案中提取的证据，不属于违法取证，法院应予采信。请求二审撤销原判，驳回田永的诉讼请求。 北京市第一中级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，审判程序合法，应当维持。上诉人北京科技大学认为被上诉人田永已不具有该校学籍，与事实不符，不予采纳。学校依照国家的授权，有权制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理，但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理，必须符合法律、法规和规章的规定，必须保护当事人的合法权益。北京科技大学对田永按退学处理，有违法律、法规和规章的规定，是无效的。北京科技大学在诉讼中提交的从教学档案中调取的证据，虽然不属于行政诉讼法第33条规定的被告不得在诉讼过程中自行向原告和证人收集证据的情况，但是由于无法证明这些证据是在做出按退学处理的决定时形成的，故法院不予认定。据此，北京市第一中级人民法院依照行政诉讼法第61条第(一)项的规定，于1999年4月26日判决： 　　驳回上诉，维持原判。 案例1点评： 　　这里限于评析学校是否可以成为行政主体的问题。 　　在我国，与国外一样，行政主体一般由行政机关担任，行政机关是行政主体的主要载体。这与其说是因为它们是国家行政机关，不如说是因为国家立法机关一般总是把国家的行政职权赋予给行政机关，而不是非行政机关。 　　前面说过，认定某个组织是否是行政主体，关键是看它是否被法律赋予某种行政职权。学校是事业法人单位，一般不可能是行政主体。但如果学校被法律直接授予行政职权的话，它在行使该行政职权时，也是当然的行政主体；这时，行政相对人向人民法院起诉该学校行使该行政职权的行为时，必然构成行政诉讼而不是民事诉讼。 　　在本案中，相对人田永控告的是学校有关(拒绝)颁发毕业证、学位证的行为；北京科技大学在这一法律关系中是否属于行政主体，关键取决于学校颁发毕业证、学位证的行为是否属于行使行政职权的行政行为。 　　正如有关人民法院所注意到的，《中华人民共和国教育法》第21条规定：“国家实行学业证书制度。”“经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家规定，颁发学历证书或者其他学业证书。”第22条规定：“国家实行学位制度。”“学位授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。”《中华人民共和国学位条例》第八条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予”。还须补充的是，《中华人民共和国教育法》第14条规定：“国务院和地方各级人民政府根据分级管理、分工负责的原则，领导和管理教育工作。中等及中等以下教育在国务院领导下，由地方人民政府管理。高等教育由国务院和省、自治区、直辖市人民政府管理。”第15条又规定：“国务院教育行政部门主管全国教育工作，统筹规划、协调管理全国的教育事业。县级以上地方各级人民政府教育行政部门主管本行政区域内的教育工作。县级以上各级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的教育工作。”这说明： 1．学业证书与学位证书属于国家制度，而不是学校的单位制度； 2．国家负责这一工作的部门是行政机关，而不是立法机关或司法机关等，所以它属于国家的行政制度； 3．作为本案被告的北京科技大学是依法有权颁发学业证书与学位证书的学校，它行使颁发学业证书与学位证书的行为属于由法律所授予的行使行政职权(教育行政权)的行政行为； 　　因此，当北京科技大学行使该职权时，其法律身份是行政主体而不是民事主体。 原告：张某，男，38岁，个体经营者。 案情2介绍：被告：某公安局 　　某市属于旅游风景区。每年旅游季节，该市的宾馆、旅店供不应求。为解决这一矛盾，市政府鼓励市民开家庭旅社。张某为此开设了家庭旅社。张某已申办好了工商经营登记和税务登记，遂向公安机关申办《治安许可证》。该公安局的分管领导林副局长已口头答应，过几天给张某发《治安许可证》。但过了几天以后，该分管副局长休假，另一副局长康某对此作了审批：拒绝给张某颁发《治安许可证》；理由是：经实地检查，发现该家庭旅社未达到最低的治安标准。为此，该公安局把这一决定正式通知给张某。 　张某得知该审批结论后，向该公安局的上级公安机关申请行政复议。理由是：1．认为该家庭旅社已达到治安标准，公安机关检查不实；2。该事项根据该公安局的内部分工，属于林副局长分管，另外副局长做出这一决定是一种越权行为，越权行为应当无效。 上级公安机关对该依法受理并进行了复议……。 案例2点评： 　　这里限于评析本案中，公安机关的审批行为是否构成越权行为。这就关系到如何理解权限的行政法理。 　　任何行政职权都是有限的，不是无限的。因为任何民主政治中的权力都是受到限制和监督的。行政主体行使权力的条件和边界就是行政权限。 　　必须说明的是，由于行政法上的职权系指行政主体代表国家针对公民、法人和其他组织，即针对行政相对人，所作的影响其权利和义务的法律行为。因而行政权限也应当是指行政主体实施该权力的权限。换句话说，行政权限是指行政主体之间法律所设定的权限，而不是指行政人之间内部分配的权限。 　　在本案中，针对是否颁发《治安许可证》，不论是林副局长做出决定，还是康副局长做出决定，这都属内部工作上的分工问题，不具有行政法上的意义，不构成行政法意义上的越权问题。从行政法意义上说，只有等公安机关对外做出决定以后，就意味着行政主体实施了某一行政职权；只要公安机关没有超越这一职权的权限，那就不存在越权问题。根据本案的情景，先前林副局长答应给张某颁发《治安许可证》，但没有正式发证。这说明，那时作为行政主体的公安机关尚未做出具体行政行为。只有等康某副局长正式对张某的有关颁发《治安许可证》的申请做出(否定性的)审批后，并以公安局的名义通知了张某本人，这时才意味着公安机关对外正式做出了具体行政行为。在这一案件中，公安机关只做出过一个行为，而不是两个行为；而且这个行为就是公安机关拒绝给张某颁发《治安许可证》的行为，而不是指张某所指控的“越权行为”。正因为前个行为是不存在的，那么张某对公安机关“越权”的指控也是不存在的。 案情3介绍：某公安局民警李某，开车执行公务。在返回单位途中，路过其小孩正在读书的学校，临时决定先接其小孩回家，然后再回单位。就在其接上小孩回家的路上，李某违章驾驶，撞伤一老太太。 该老太太打算去法院提起损害赔偿之诉，但她应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉呢，还是以李某所属的公安机关为被告提起行政赔偿之诉?为此，她前来一家律师事务所请教。 律师事务所中的律师们在讨论中有两种不同的意见： 一种意见主张，应当以民警李某所属的公安机关为被告提起行政赔偿诉讼。理由是：1．李某是民警，属于国家公务员；2．李某发生撞车时使用的车是公务车，而不是私家车；3．虽然接送自己的小孩不属公务，但它发生在整个公务的时间段之内(即回到单位之前而不是之后)。 另一种意见主张，应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉。理由是：接送小孩是私人行为而不是公务行为，因而与属公安机关没有关系。 请问：你的意见如何? 案例3点评：这里限于评析本案中的民警李某是否属于行政执法人员的问题。 前面说过，行政执法人员系指依法代表行政主体并以行政主体的名义实施职务行为的个人；行政执法人员的行为效果对外而言，归属于其所属的行政主体而不是其个人。 在本案中，要解决老太太应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉呢，还是以李某所属的公安机关为被告提起行政赔偿之诉，关键取决于民警李某在当时情景中的法律身份：如果当时的李某的法律身份属于自然人，那么应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉；如果当时的李某的法律身份属于行政执法人员，那就当然应当以李某所属的公安机关为被告提起行政赔偿之诉了。 应当注意的是：在我们国家，公务员与行政执法人员之间不能划上等号。因为：行政执法人员一般由国家公务员承担，但行政执法人员并不只限于公务员，非国家公务成员受行政机关委托从事公务行为时也可成为行政执法人员；相反，国家公务员也不是必然地、无条件地、每时每刻地作为行政执法人员的身份出现。国家公务员从事不同行为，参与不同法律关系，便可以不同的法律身份出现：当他代表行政主体实施职务行为时，他的法律身份是行政执法人员；当他代表自己从事民事行为时，他的法律身份是自然人；当他在行政管理关系中处于被管理一方当事人时，他的法律身份又是行政相对人。 在本案中，我们同意第二种主张，但它的理由阐述得不够充分。因为，李某是否属于行政执法人员，不能作为一个抽象问题来讨论，只能置于具体的情景中作具体分析。我们不能问民警是否属于行政执法人员，只能问某个民警在某种情景中从事某种行为时是否属于行政执法人员。本案民警李某驾公务车外出执行公务，这是事实，但他到学校接送小孩显然不属公务。认定行为是否属于公务，不是看时间，也不是看使用的工具，而是看该行为的实际属性，即该行为的目的与功能。所以，李某违章撞人时，虽然用的是公务车，虽然时间仍在公务最终封闭之前(即尚未回到单位)，但接送小孩的实际目的及功能，决定了此时他在从事私务而不是公务。因此本案发生时李某的法律身份应当是自然人而不是行政执法人员，故老太太只能以李某个人为被告提起民事赔偿之诉。 第四章 行政行为概述 案情1介绍：原告：某市房地产开发公司。 被告：某市人民政府。 某市房地产开发公司系中外合资企业，它意欲在某市开发房地产。该市政府为了吸引外资，同意为其提供许多优惠条件。其中在征用土地项目上，该公司看中——块属于基本农田的土地。按照《中华人民共和国土地管理法》第45条规定，对于基本农田的审批权属于国务院，但该市政府越权做出了审批，同意其开发该地块，从而使该房地产开发公司办妥了尔后的有关用地手续。 该房地产开发公司在征地开发过程中，引起了大量农民的上访，才使上级政府发现了此事件。上级政府的土地管理部门对该房地产开发公司做出了《行政处罚决定》。该《处罚决定书》写道：该房地产开发公司征用开发基本农田没有被依法批准；有关市政府审批同意属于越权审批，批准文件无效；所开发土地属于非法占地，无条件收回。 该房地产开发公司不服上级政府的土地管理部门所作的《行政处罚决定》。理由是：政府越权审批属于政府违法，不是我公司违法，怎么能对我公司做出行政处罚呢?于是，向当地人民法院提起了行政诉讼。 你认为土地管理部门所作的《行政处罚决定》对吗? 案例1点评： 该案所涉其他问题鉴于本章的任务而不作讨论，这里限于评析：在本案中，行政行为的无效与相对人的违法之间是一种什么样的法理关系? 《中华人民共和国土地管理法》第45条规定：“征用下列土地的，由国务院批准：(一)基本农田；(二)基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；(三)其他土地超过七十公顷的……。”第78条又规定：“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效，对非法批准征用、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。非法批准征用、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。” 根据上述法律规定，可以确定的是：市政府审批基本农田属于越权审批；越权审批文件应当无效。但行政行为的无效并不基于行政相对人的违法，相对人不违法就不得实施行政处罚，因为行政处罚必须以相对人违法为前提。 越权审批是行政主体违法，不是行政相对人违法，因而在本案中不仅不得对作为相对人的房地产开发公司进行处罚，而且应当对它进行赔偿。 但不对房地产开发公司进行处罚，并不意味着不能收回它所使用的土地。因为行政行为无效的法律后果就在于必须恢复该行政行为做出前的状态，即恢复原状。在本案中，政府部门收回房地产开发公司所使用的土，不是基于行政处罚的功效，而是基于行政行为被确认无效后的功效。 本案表明：无效与违法之间不能划上等号；行政行为的无效不以相对人的违法为前提，但行政处罚必然以相对人的违法为前提。 案情2介绍： 原告：秦某，男，48岁。 被告：某省司法厅。 秦某于1999年经过考试合格，又经该省司法厅审核，取得《律师资格证书》。2000年，秦某因违纪，被其所在单位开除公职。2002年，秦某通过所在实习的律师事务所向省司法厅申领《律师执业证》。秦某在他所填写的申领《律师执业证》的《申请表》上隐瞒了他被单位开除公职的事实(他在“历史上是否曾经受到过任何处分”及“其他需要说明的情况”的栏目中均填“无”)，该省司法厅也未获悉这一情况，于是发给其《律师执业证》。 事后，有人向该省司法行政部门检举了这一情况。该省司法厅鉴于《律师执业证》已发到秦某个人手上，便对秦某做出《行政处罚决定》。该《决定》的处罚内容是：吊销秦某的《律师执业证》；理由是：秦某因违纪被单位开除公职，属于《中华人民共和国律师法》第9条所列禁止发证情形；秦某在申请《律师执业证》时又隐瞒这一情况，属于骗取批准，同时又说明他属于品行不良，违反了《律师法》第8条“品行良好”的要求；处罚依据是：《律师法》第8条、第9条和第45条。 被处罚人秦某不服该行政处罚，向当地法院提起了行政诉讼。诉讼理由有二：1．单位对其的处分——开除公职——是错误的，他目前还在申诉；2．该省司法厅做出吊销其《律师执业证》的行政处罚程序违法，因为省司法厅在做出处罚之前，没有举行听证。 人民法院依法进行了审理……。 案例2点评： 该案所涉其他问题鉴于本章的任务而不作讨论，这里限于评析：在本案中，省司法厅的行政处罚是否合法?如果不合法，那么怎样才能取消秦某已经取得的《律师执业证》呢? 这些问题的讨论涉及到许可证和执照(简称“证照”)的“吊销”与“撤回”，再进一步说，就是行政处罚与行政行为的撤回之间的有关行政法理。 证照的吊销，属于行政处罚的范畴。根据《中华人民共和国行政处罚法》第8条规定，吊销许可证和执照是行政处罚的种类之一。已发的证照的撤回，属于行政行为消灭的范畴，因为已作行政行为的撤回是行政行为消灭的形式之一。证照的吊销，属于行政处罚，那么它就必须以行政相对人的违法为前提，而且必须遵循《行政处罚法》所规定的包括听证程序在内的程序；证照的撤回，属于行政行为消灭的一种形式，它适用于行政主体做出的不符合标准的行政行为，或基于重大的意思误解，所以它不以行政相对人的违法为前提。行政处罚不导致行政赔偿问题，除非该行政处罚违法造成被处罚人人身权或财产权的损害。而行政行为的撤回给他人造成损害的，如果是因行政主体的过错造成的，那么行政主体必须承担行政赔偿责任；如果因相对人本人的过错造成的，那么行政主体就不承担行政赔偿责任。 在本案中，省司法厅做出吊销秦某《律师执业证》的决定是一种行政处罚。这种行政处罚，无论从实体上看，还是程序上看都是违法的。 从实体上说，任何行政处罚都必须以相对人违法为前提。在本案中，不是因为秦某取得《律师执业证》后有什么违法行为，而是因为秦某没有达到取得《律师执业证》的条件。作为行政处罚依据的《律师法》第45条规定：“律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任： (一)泄露国家秘密的；(二)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿的；(三)提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实的。律师因故意犯罪受刑事处罚的，应当吊销其律师执业证书。”在本案中，秦某显然不存在可以构成吊销其执照的违法或犯罪事实。所以，省司法厅对秦某做出行政处罚，缺乏可以处罚的事实前提。 从程序上说，既然做出行政处罚，那就必须符合《行政处罚法》所规定的包括听证在内的程序。《行政处罚法》第42条规定：“行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证……。”在本案中，司法行政机关在做出吊销《律师执业证》的行政处罚决定之前，确实既没有告知当事人有听证的权利，也没有给予这权利。因而，该行政处罚是违反法定程序的。 但其实在本案中，司法行政机关要取消秦某已经取得的《律师执业证》，不该通过行政处罚手段，而应当通过行政行为的撤回程序解决。如前所述，秦某取得《律师执业证》后并没有出现可以导致被处罚的违法事实或犯罪事实，而是在此之前，秦某没有达到取得《律师执业证》的条件，换句话说，是因为司法行政机关发证没有符合法定标准。《律师法》第8条规定：“拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的，可以申请领取律师执业证书：(一)具有律师资格；(二)在律师事务所实习满一年；(三)品行良好。”第9条又规定：“有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的；(二)受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；(三)被开除公职或者被吊销律师执业证书的。”对照上述法定标准，司法行政机关就不得发给秦某《律师执业证》。 行政机关对于自己做出的行政行为，如果属于不符合做出该行为的法定标准的，有权撤回。但因撤回该行政行为给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿，系当事人过错造成的除外。在本案中，司法行政机关错发此证，是系当事人隐瞒重要事实造成的，所以，司法行政机关不仅有权撤回已发的《律师执业证》，而且不承担行政赔偿责任。 第五章 抽象行政行为 案情介绍：原告：艳芳照相馆。被告：某区工商行政管理局。 艳芳照相馆自1985年到1986年6月，将带有“富士”、“樱花”、“柯达”等照相胶卷商标标识的彩色胶卷废旧暗盒13000个，以每个0．20元至0．30元的价格出售，共得款3761元。某区工商行政管理局认为艳芳照相馆大批量销售带有商标标识的胶卷盒，属于侵犯注册商标权的行为，故依据《中华人民共和国商标法》和国家经委、轻工业部、国家工商行政管理局的轻生(1985)440号文件第5条规定：“擅自出卖带有他人注册商标的废弃标识的单位和个人，除赔偿被侵犯权人的损失外，其余非法所得全部没收，并处以非法所得等值的罚款”，做出处理决定：(一)追缴非法所得3761元；(二)处以罚款700元。 艳芳照相馆对工商行政管理机关的处罚不服，便向人民法院起诉。它诉称：出售的照相胶卷暗盒属废品下脚料，符合省商业局《关于食品、饮食、服务行业下脚料回收工作的试行办法》的规定，不能认定为销售他人商标标识之行为，要求人民法院撤消工商行政管理机关的处理决定。 一审人民法院经审理认为：艳芳照相馆出卖带有商标标识的照相卷暗盒，属于擅自销售他人注册商标标识的侵权行为；根据《中华人民共和国商标法》第39条的规定，应当赔偿侵权人的损失，并处以罚款；但没有“追缴非法所得”的规定。国家经委、轻工业部、国家工商行政管理局的轻生(1985)440号文件是对商标法的补充规定，可以参照审理此案。据此，一审法院做出判决：维持工商行政管理局的处罚决定。 艳芳照相馆不服判决，上诉于市中级人民法院。 二审人民法院认为：《中华人民共和国商标法》及《商标法实施细则》对擅自销售他人商标标识的，只规定赔偿损失，并可罚款，但没有“追缴非法所得”的规定。经生440号文对上述侵权行为规定了没收非法所得，与《商标法》及《商标法实施细则》相抵触；因此，该文不能作为审理案件的依据。于是，二审人民法院做出判决：撤消一审判决维持的追缴非法所得3761元的处罚；维持罚款700元的处罚决定。 案例点评：这里限于评析：有关行政机关制定的规章及规章以下的抽象性文件在行政诉讼中处于什么地位? 人民法院审理行政案件，在审判依据上，是适用法律、法规，参照规章。规章必须与法律、法规相一致；规章与法律、法规不一致的，不得适用规章。行政机关所制定的规章以下的抽象文件，不能成为行政审判的依据。 在本案中，国家经委、轻工业部、国家工商行政管理局的轻生(1985)440号文件，属于国务院的部门规章，它的法律效力阶位在法律与法规以下，于是它不得与法律和法规相抵触，否则不具有约束力。现在的情况是，《中华人民共和国商标法》及《商标法实施细则》对擅自销售他人商标标识的，只规定赔偿损失，并可罚款，但没有“追缴非法所得”的规定。经生440号文对上述侵权行为规定了没收非法所得，显然与《商标法》及《商标法实施细则》相抵触，因而不能作为判别行政行为是否合法的依据。 至于，该省商业局制定的《关于食品、饮食、服务行业下脚料回收工作的试行办法》，不属于行政规章，是属于规章以下的行政规定，它更不能作为审判的依据。 所以，二审人民法院对一审人民法院判决上的纠正是正确的。 第六章 具体行政行为 案情1介绍：原告：葛军，东方贸易公司销售员。被告：某区公安分局。 某市公安局为整顿交通秩序，于1990年10月发出通知，要求在1990年底满两年审验的各类机动驾驶员进行交通规则和驾驶技术合格考试，并进行身体检查；合格者换发驾驶证，不合格者不能换发驾驶证。该市东方贸易公司推销员葛军(男，24岁，身高1．74米)，同年11月初先后参加了市公安局组织的交通规则和轻便摩托车驾驶技术的考试，均取得优秀成绩。11月中旬到市公安局指定的市第一人民医院进行身体检查，左右眼裸视1．5，五色盲，听力正常，无任何疾病和身体缺陷。体检结论：身体健康，符合机动车驾驶员的条件。1990年11月22日，葛军持考试成绩单和体检表到该市郊区公安分局换领轻便摩托车驾驶证，区公安分局按该区人民政府的规定，要求葛军先交纳风险保证金240元，才能更换轻便摩托车驾驶证。葛军于同年11月24日以“其符合法定条件，区公安分局不依法给其换发驾驶证”为由，向人民法院提起诉讼，要求判令区公安分局给其换不给其换发轻便摩托车驾驶证是违法的。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第(四)项的规定，判决如下：责令区公安分局在判决生效后七日内，给葛军换发轻便摩托车驾驶证。 案例1点评：这里限于评析：行政许可行为的法律属性及合法行使的条件。 在本案中，国务院1988年3月9日发布的《中华人民共和国道路交通管理条例》授权公安机关负责道路交通管理工作，并负有换发机动车驾驶证的职责。这说明，公安机关是由法律、法规和规章设定的行政许可主体。它有权力也有义务对于符合机动车驾驶员法定条件的，发给其机动车驾驶证。 该市的政府规章，《城市轻便摩托车和轻便摩托车驾驶员管理的暂行规定》第5条规定：“驾驶轻便摩托车的人，必须年满16周岁，身高1．45米以上，两眼视力(或矫正后)各为0，7以上，无赤、绿色盲，听力正常，无妨碍安全驾驶的疾病或身体缺陷，经医院体格检查和公安机关考试交通规则，驾驶技术合格后，发给轻便摩托车驾驶证。”这是法定的行，政许可条件。 葛军身体经医院检查，符合轻便摩托车驾驶员的条件，并通过市公安局组织的交通规则和驾驶技术的考试。也就是说，葛军符合被换发轻便摩托车驾驶证的法定条件，区公安分局应给其换发轻便摩托车驾驶证。 本案中的该区人民政府，在没有法律、法规或规章规定可以向换发驾驶证者征收风险保证金的情况下，发布文件，规定“换证者必须交纳风险保证金240元”，与法律、法规和规章相抵触，是无效的，故不能作为换发驾驶证的法定条件。区公安分局以葛军未交发驾驶证。 人民法院经审查认为：有关法律、法规及规章均没有“必须交纳风险保证金，才能更换轻便摩托车驾驶证”的规定；区人民政府的文件有关“交纳风险保证金，才能换发摩托车驾驶证”的规定，与法律、法规相抵触，不具有法律效力；葛军符合《城市轻便摩托车和轻便摩托车驾驶员管理的暂行规定》规定的换发轻便摩托车驾驶证的条件；区公安分局纳风险保证金，不给其换发驾驶证属于不履行法定职责。 综上，人民法院判决限期区公安分局给予葛军焕发轻便摩托车驾驶证是正确的。 案情2介绍：1990年4月21日，吕X X的公公王X购买了座落于X区环城路24号的一幢二层楼房，并于同年办理了该房屋所有权证。1991年5月2日，吕X X与王X之子结婚，此后吕X X与王X之子便在该房屋居住。 1993年9月，X区环城路土地管理所工作人员多次要求王X办理土地登记发证手续，王X因经济困难未及时交纳办证的有关规费。吕X X在未经户主王X同意的情况下，主动交付办证规费216元，并要求将证书上的户主姓名填写为“吕X X”，环城路土地管理所便在登记发证时将该房户主姓名写为吕X X。同年11月7日X市土地管理局(以下简称市土地局)按照环城路土地管理所的登记手续发给吕X X土地使用证。1994年9月，吕X X与王X之子离婚。王X多次要求土地管理部门更正土地使用证。1996年4月21日，X市X区土地管理分局(以下简称区土地局)对王x与吕X X的土地使用证权属纠纷进行立案调查。经查认为，X区环城路土地管理所在办理王X的土地登记证工作中，违反了我国《城镇地籍调查规程》第32、62条的规定，造成非法登记，以致市土地局错发给吕X X土地使用证。为此，1996年7月5日，市土地局委托区土地局代表市土地局行文注销吕X X所持的土地使用证。7月20日，区土地局依照国家土地管理局颁发的《土地登记规则》第15、46条的规定，作出《关于注销吕XX所持的土地使用证的决定》，但区土地局却是以自己的名义作出的。吕XX不服区土地局的这一行政决定，向X区基层人民法院提起行政诉讼。X区法院经审理认为，吕XX所持土地使用证是非法的，应予注销，因而判决维持被告X区土地局作出的《关于注销吕XX所持土地使用证的行政决定》。吕XX不服一审法院判决，向X市中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，以确认自己所持的土地使用证的合法性。 X市中级人民法院认为，上诉人吕XX所持的土地使用证系由X市土地局所发，根据《土地登记规则》第46条及相关规定，被上诉人区土地局是无权注销该土地使用证的。区土地局虽有市土地局的委托，但区土地局没有以委托人即市土地局的名义而是以自己的名义作出了注销吕XX土地使用证的决定，其行为超越了职权。一审法院维持区土地局注销决定的原判决，未能查清X区土地局超越职权作出具体行政行为的事实，应当撤销c据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第(三)项的规定，作出如下终审判决：(1)撤销X区基层人民法院的行政判决；(2)撤销被上诉人区±地局作出的《关于注销上诉人吕X X所持的土地使用证的决定》。 案例2点评：A.事实认定。二审人民法院查明了本案的三个事实：第一，1993年X区环城路土地管理所要求王X换发新土地使用证，王X的儿媳吕X X趁负担换证费的机会，要求将户主姓名填写为自己的名字。第二，土地管理所未经王X本人同意，在王X房屋土地使用证的登记手续中随意填写了吕XX的名字，导致市土地局将土地使用证错发给吕XX。第三，区土地局本为受市土地局的委托去注销吕XX所持的土地使用证，但在作出注销决定时却是以自已的名义。 B．运用原理和适用法律。二审人民法院认为，X区环城路土地管理所未经王X同意，随意在王X的土地使用证上登记吕XX的名字，违反了《城镇地籍调查规程》和《土地登记规则》的有关规定，因此，吕XX所持的土地使用证是非法的，应予注销。吕XX所持的土地使用证系由市土地局所发，根据《土地登记规则》第46条及相关规定，区土地局无权注销该土地使用证。虽然区土地局得到了上级行政机关即市土地局的委托，但它做出注销决定时是以自己的名义，此行为超越了职权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第(二)项第4目的规定，对超越职权的具体行政行为，应判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。一审人民法院在没有查清区土地局超越职权这一事实的情况下就作出了维持区土地局具体行政行为的判决，对此，应依照《中华人民共和国行政诉讼法》第6l条第(三)项的规定，判决撤销该一审法院的原行政判决，改判撤销被上诉人区土地局作出的行政决定。 C．其他需要说明的问题。在本案中，上诉人吕X X非法持有土地使用证，本应予以注销，而被上诉人区土地局又超越职权作出注销决定，形成了违法的具体行政行为，这就是说，双方都违法。一审法院在审判中只注重公民吕X X持有土地使用证的非法性，因而判决维持区土地局注销吕X X土地使用证的行政决定；而二审法院在审判中只注重行政机关X区土地局行政决定超越其职权的违法性，因而判决撤销区土地局注销吕X X土地使用证的行政决定。上述何种审判体现了《行政诉讼法》关于监督行政机关依法行使行政职权的立法宗旨已经一目了然。 案情3介绍：原告：魏某，女，65岁，农民。 原告：宗某，男，40岁，农民。 被告：某县人民政府 原告魏某与原告宗某，系同一村寨住宅相邻的两户农民。两家关于宅基地的划线已有多年纷争。他们曾在当地乡政府的主持下立过协议。今年5月，魏某翻建住宅，两家矛盾再次激发。乡政府多次协调不成，宗某天天上县政府上访。该县政府直接出面协调，最后做出“关于魏家与宗家宅基地使用权中界线的处理决定”。《决定》的内容是：“双方宅基地的中界线以魏家东房山后墙角外线向东量4．5寸为一点，以东房山前角外线为另一点，两点连成一条直线向南延长到两户南院墙，线以东归宗家使用；线以西归魏家使用。” 魏某与宗某收到县人民政府的《决定》后，均表示不服，便向当地人民法院提起诉讼。 但当地法院在立案时，关于应以民事案件立案，还是以行政案件立案有不同意见。主张以民事案件立案的理由是：两户农民宅基地的纠纷属于平等主体之间的民事，纠纷；主张以行政案件立案的理由是：两户农民不服并所控告的是县政府的行政处理决定，县政府做出处理决定属于行政行为，而不是民事行为。 请问：你的看法是什么? 案例3点评：本案属于民事案件还是行政案件，不是一个纯诉讼的问题，它涉及到如何理解“行政裁决”的有关行政法理。 在行政法理上，行政裁决不能简单地理解为“行政机关所作的裁决”。否则，既可能扩大了行政裁决的范围，也可能缩小了其范围。中国行政法学上的行政裁决，已被界定为具有下列特征的具体行政行为： 第一，裁决机关是行政机关。如果做出裁决的机关是司法机关或民间组织，就不属行政裁决。 第二，裁决的对象是平等主体之间的民事关系，不包括行政关系。根据中国目前的法律规定，这种民事关系一般被限于森林、土地等自然资源的所有权与使用权的归属关系。 第三，作为裁决机关的行政机关是作为第三人，而不是当事人身份出现的。就是说，行政裁决机关是民事纠纷当事人以外的第三人，而且以具有独立身份的中间人身份出现。 第四，行政机关做出裁决是一种依职权的单方行为，不以当事人的意志为左右。虽然行政裁决处理的是民事关系，但行政裁决行为本身是一种行政行为，因为它是行政主体基于行政职权强制性做出的。既然行政裁决是行政行为，那么，当事人对其不服提起诉讼的话，属于行政诉讼而不是民事诉讼。 在本案中，魏某和宗某之间的宅基地使用权纠纷，显然属于平等主体之间的民事纠纷。县人民政府对魏某和宗某之间的宅基地使用权的处理，属于一种行政确权行为。这种权力来自于《中华人民共和国土地管理法》的设定。《土地管理法》第16条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”所以，该县人民政府做出“关于魏家与宗家宅基地使用权中界线的处理决定”，属于行政裁决行为。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，当事人对行政机关的行政裁决行为不服，可以提起行政诉讼。所以，本案应以行政案件立案是正确的。 案情4介绍：原告：邹某，男，38岁，个体经营者。 被告：某市城市管理行政执法局。 某省的地方性法规《XX省城市环境卫生管理办法》规定：各单位和个人不得向城镇街道和道路扔置垃圾，否则由城市环境卫生管理部门给予50至2000元的罚款。 2001年，该省内的某市设立了“城市管理行政执法局”，上述法规设定的在该市的处罚权归入了“城市管理行政执法局”。 2002年2月，邹某在其沿街开设的个体布行经营时，把许多垃圾扔置到街面上。城市管理行政执法局的执勤人员发现，立即上前责令其清除垃圾。邹某不仅不听，反尔与执法人员大声争吵。城市管理行政执法局最后对邹某做出一个处罚决定，内容包括：(1)对邹某罚款1000元；(2)责令其当即清除垃圾。 邹某对该处罚决定不服，向人民法院提起了行政诉讼。理由是：既然对我罚款了，就不得对要我清除垃圾；如果要我清除垃圾，就不得再对我罚款；否则，这属于对同一事件的重复处罚。 你认为邹某的理由是否成立? 案例4点评：该案所涉其他问题鉴于本章的任务而不作讨论，这里限于评析：在本案中，该市城市管理行政执法局对邹某做出的一个处罚决定包含两项内容是否属于一事重罚? 《中华人民共和国行政处罚法》第24条规定：“对当事人同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”虽然《行政处罚法》只是确立“一事不得给予两次以上罚款”的原则，但中国的行政法理几乎公认：“一事不得给予两次以上的处罚”(即一事不再罚)。“一事不再罚”意味着：对于行政相对人同一个违法事实，同一个行政主体不得对相对人做出两个以上的处罚决定，也不得由两个以上的行政主体各以自己的理由做出处罚；当同一个违法行为同时违反多个法规时，多个行政主体都有权处罚时，由最先立案的行政机关实施处罚；当同一个行政主体立案后，发现相对人的同一个违法同时违反多个法规时，应当选择最重的行政处罚实施处罚。但是，“一事不再罚”决不意味着：(1)同一行政主体针对同一相对人的同一违法行为给予两项处罚内容以上的处罚，如决定既给罚款又给拘留的处罚；(2)对同一个违法行为既由行政机关追究行政责任，又由其他机关追究民事责任。 本案城市管理行政执法局对邹某做出的一个决定，包含了两项内容：(1)对邹某罚款1000元；(2)责令其当即清除垃圾。在这里，前一项内容属于行政处罚；但后一项内容不是行政处罚，而是行政命令，即要求违法者纠正违法的命令。因此，当一个行政处罚与一个行政命令同时做出时，谈不上一事重罚，因为这里不存在“两个处罚”，只是出现了“一个处罚”与“一个命令”。正因为这样，城市管理行政执法局把包含上述两项属于不同具体行政行为内容的决定形式定名为《行政处罚决定》是不妥的，应当定名为《行政处理决定》。 我国《行政处罚法》第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”这就是说，任何行政机关在实施行政处罚时，它同时有权，也有义务责令当事人纠正违法。所以，在本案中，城市管理行政执法局在对邹某做出行政处罚的同时，责令其清除垃圾，是符合《行政处罚法》的要求的。 案情5介绍：农民张X自1990年3月份以来一直在X市城西区从事人力三轮车货运经营。1992年5月10日由X市城西区工商局、公安分局和市容管理办公室三机关工作人员组成的执法队在进行执法检查时，发现张X无证从事违法经营活动，遂将张X的人力三轮车扣押。第二天执法队将张X的三轮车送往城北区废旧物资处理站集中销毁。张X赶往该站，与执法人员发生争执。执法队工作人员认为张X态度恶劣，便将其就地关押在一间办公室达10小时。张X回到住所地X县后，决定起诉X市城西区工商局、公安分局和市容管理办公室三机关。他在向上述三机关所在地的城西区人民法院和被关押地的城北区人民法院函寄了起诉状两天后，又向X县人民法院提起了行政诉讼，请求判决撤销三机关联合执法队作出的限制其人身自由的违法行政强制行为并判令三机关赔偿其损失，同时告知县法院，他已于两天前向被告所在地的市城西区人民法院和被限制其人身自由所在地的市城北区人民法院函寄了起诉状，但是未办理手续。县法院得知此情后，便与城西区法院和城北区法院电话联系，该二法院告知均已收到原告的起诉状，并已发出通知要求原告办理手续。县法院向它们说明原告张X已向本院递交了起诉状并办理了手续，通知它们不要受理此案，而决定由本院受理此案。 法院认为，张X被三机关执法队限制人身自由10小时，根据我国《行政诉讼法》的规定，公民对行政机关限制其人身自由的行政强制措施不服的，可以到原告所在地或被告所在地的人民法院起诉。这里的“原告所在地”，根据最高人民法院所作的司法解释，包括原告的住所地、经常居住地和限制人身自由所在地。既然X县是原告张X的住所地，且张X已向该县人民法院递交起诉状并办理了手续，该法院就有权受理此案。 C．不同意见认为，本案不应直接由X县法院受理。因为张X已向X市城西区和城北区法院函寄了起诉状，且此二法院均已收到起诉状。 X县法院在得知对该案都有管辖权的城西区和城北区法院均收到了张X的起诉状后，应依法与城西区和城北区法院进行协商，确定管辖法院，而不能以原告张X递交了起诉状并办理了手续为由，通知城西区与城北区法院不受理此案。 案例5点评：A．事实认定。法院认定，张X因无证从事人力三轮车货运，被工商、公安、市容办三机关联合执法队将其三轮车扣押并销毁。张X为此与执法人员发生争执，又被以态度恶劣为由关押了10小时。张X遂以滥用职权为由向三机关所在地的城西区法院和被关押地的城北区法院函寄了起诉状，后又到X县法院起诉并办理了有关手续。 B．运用原理和适用法律。根据《行政诉讼法》第18条之规定，对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。本案中，张X对三机关联合执法队采取的限制其人身自由的强制措施不服，对此，原告住所地的X县法院、被告所在地的城西区法院和被限制人身自由所在地的城北区法院都有管辖权。张X可以选择其中的一个提起诉讼。而张X向三个法院都递交了起诉状，根据《行政诉讼法》第20条之规定，由最先收到起诉状的法院管辖。X县法院认为其是法定的最先收到起诉状的法院，因而受理了此案。 C．其他需要说明的问题。由本案引发的一个问题是，《行政诉讼法》第20条所规定的“最先收到起诉状”的认定标准是什么?是仅以收到起诉状为准，还是以收到起诉状且原告又办理了有关手续、如预交了诉讼费为准?这是行政诉讼实践中需要进一步明确的问题。 第七章 行政合同与行政指导 案情介绍：原告：某村66户农民。 被告：某某乡人民政府。 某村农民多年以种植粮棉为主，但收益不大。该乡人民政府为让农民尽快富裕起来，解放思想，动脑筋。经多次到外地考察，乡政府认为种植花木比种植粮棉赚钱，便向全乡农民发出《倡议书》，号召农民改种花木；还在某村作试点，作强制性推广。某村66户农民作了响应，纷纷弃粮种花，可经营一年后，他们不仅没有赢利，反尔亏损。于是，该村66户农民不断上访，要求乡政府赔偿损失。上访无果后，最后66户农民便以乡政府为被告，向当地人民法院提起行政诉讼。 一审人民法院以被告的行为属于行政指导，不属于具体行政行为为由，裁定“不予受理”。原告不服，上诉至上一级人民法院。二审人民法院认为，乡政府的《倡议书》虽不具有强制性，但在实际执行中，具有强制性质，被确定的试点村农民不能不接受弃粮种花的要求；因此，乡政府的“倡议”行为，名为行政指导，实为具有强制性的具体行政行为；为此，裁定原告起诉符合行政诉讼法的规定。 案例点评：该案所涉其他问题鉴于本章的任务而不作讨论，这里限于评析：在本案中，乡政府做出的“倡议”行为是否属于行政指导? 本案66户农民是否有权对乡政府弃粮种花的“倡议’’行为提起诉讼，首要的关键是政府的“倡议”行为属于“行政指导”，还是“具体行政行为”。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，法释[2000]8号)第1条规定，“不具有强制力的行政指导行为”不属于行政诉讼范围。 所谓行政指导，系指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的行政相对人运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导的最大特征是：它是一种规劝性、引导性行为，不具有强制性。所以，最高人民法院在司法解释中把它表述为“不具有强制力的行政指导行为”。这一表述，只是表明：行政指导是不具有强制力的；而不意味着：行政指导有两类，一类是不具有强制力的，另一类是具有强制力的。如果某种“行政指导”具有“强制力”，那只能说：这是一种名为“行政指导”，实为“具体行政行为”的行为。 行政指导行为一般通过“建议”、“倡议”、“指导”等形式表达出来，但最重要的是看它的实质内容。如果实质内容上该行为具有强制力，那不管其冠之什么名称，都按具体行政行为，而不是行政指导认定。 在本案中，乡政府的《倡议书》，从形式上看，不具有强制力，显然属于“行政指导”的范畴。但从实际操作来看，乡政府强制在一个村试点，显然不具有“指导性”，而具有“强制性”，所以，这是一种名为“行政指导”实为强制性的“具体行政行为”，人民法院对66户农民的起诉理应受理。 第八章 行政程序 案情1介绍：原告：湖北省宜昌市妇幼保健院。 被告：湖北省宜昌市工商行政管理局。 被告湖北省宜昌市工商行政管理局(以下简称工商局)于2000年2月11日做出的宜市工商处(2000)027号行政处罚决定书认定：原告湖北省宜昌市妇幼保健院(以下简称保健院)在药品采购活动中，先后收受宜昌市医药公司等10家药品经销企业给付的款、物共26笔，计58721．58元，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第8条第一款和国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第一款、第四条的规定，是不正当竞争行为。根据反不正当竞争法第22条的规定，决定对该院处罚款1万元。 原告保健院不服被告工商局的这一行政处罚决定，向湖北省宜昌市西陵区人民法院提起行政诉讼。原告诉称： 一、被告的行政处罚决定存在着认定事实和适用法律的错误：(1)被告认定我院收受26笔款、共计58721．58元中，认定我院收受安琪生物制药公司经营部的那一笔有误。我院于1999年7月9日接受安琪生物制药公司经营部捐赠的15900元后，已于同年12月17日退给该经营部7846．39元，这笔退款应当从总收受款数中扣除。因此我院实际受赠数额应为50875．19元，不是58721．58元；(2)受赠全部款、物已经依法列入我院财务账，这是一种明示的折扣行为，不属于商业贿赂。即使折扣比例不当或者入账科目不对的问题确实存在，也不应由工商行政管理机关查处；(3)我院是全民所有制财政全额拨款的公益事业单位，不是能够作为市场主体的经营者，不属于反不正当竞争法调整的范围。 二、被告的行政处罚决定存在着程序违法的问题：(1)被告在《检查通知书》中通知的被检单位是“宜昌市妇幼保健医院”，不是我们“宜昌市妇幼保健院”。被告持这样的《检查通知书》对我院进行调查，是调查的对象错误；(2)被告的行政处罚决定书只记载了我院接受捐赠的总数额，未载明据以认定该数额的证据。 故请求依法撤销被告做出的这一行政处罚决定，并判令被告承担本案全部诉讼费原告保健院提交了如下证明材料： 1．保健院办理的事业单位法人登记证； 2．中共中央、国务院1997年1月15日发布的《关于卫生改革与发展的决定》； 3．保健院收受涉案款的收款收据、银行现金送存单票样一组； 4．保健院收受涉案款、物明细表； 5．宜昌市红十字会关于给保健院捐赠药品的证明； 6．宜昌市红十字会办理的社团法人登记证； 7．《湖北省实施<中华人民共和国红十字会法>办法》。 被告辩称：一、原告在1998年11月至1999年8月间的药品购销活动中收受的58721．58元款、物，虽然人了本单位财务账，但所人科目不能如实准确地反映购药成本，其行为实质上是账外暗中收受回扣。二、原告作为药品购销活动中的购方单位，本身不是消费者，所购药物转手卖给了患者。原告虽然是全额拨款的医疗卫生事业单位，但是其日常业务活动都是有偿的，其采购药品的行为是一种商品经营行为，属于反不正当竞争法调整的对象。根据国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的第四条和国家工商局、卫生部、国家医药管理局、国家中医药管理局、国务院纠风办工商公字(1996)第127号文件规定的精神，对于医疗卫生机构在药品购销活动中收受回扣及其他商业贿赂行为，工商行政管理机关有权依照反不正当竞争法的规定进行查处。因此，我局对原告做出的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，人民法院应当维持。 被告工商局提交了如下证明材料： 1．宜市工商处字(2000)027号行政处罚决定书及送达回证； 2．2000年2月1日做出的《行政处罚决定告知书》及其送达回证； 3．1999年11月3日填报的立案审批表； 4．1999年11月16日做出的《关于宜昌市妇幼保健院商业贿赂行为一案的调查终结报告》(附保健院收受款、物明细表)； 5．1999年11月2日、11月8日、11月9日分别对保健院吴庆鄂、张培、曹敏、王永青的询问笔录各一份； 6．保健院1998年、1999年其他收入账； 7．保健院收受款、物记账凭证和收款收据票样； 8．宜昌市三峡制药厂经营部药品销售发票票样； 9．《中华人民共和国反不正当竞争法》； 10．《湖北省反不正当竞争条例》； 11．国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》； 12．湖北省工商局1998年10月19日对《关于医院是否属<反不正当竞争法>调整主体等问题的请示》的批复； 13．国家工商行政管理局、卫生部、国家医药管理局、国家中医药管理局、国务院纠正行业不正之风办公室联合颁发的工商公字(1996)第127号文、工商公字(1997)第91号文、工商公字(1998)第66号文； 14．国务院办公厅国办法(1999)75号文。 湖北省宜昌市西陵区人民法院经审理查明： 原告保健院为全额拨款的全民所有制卫生事业单位，服务对象面向社会，开设内、外、妇、儿、皮肤、医疗美容、口腔等诊疗科目。自1998年11月至1999年8月期间，保健院在药品采购活动中，先后收受宜昌市医药公司等10家药品经销企业给付的25笔款计54921．58元，收受价值3800元的空调一台，两项合计58721．58元。以上收受的款、物，分别计人了该院财务账的其他收入科目和固定资产科目中。1999年11月，被告工商局在对保健院的药品购销活动进行检查时发现这一问题，通过立案、调查后于2000年2月重日，向保健院送达了《行政处罚决定告知书》。保健院在法定期间内未行使陈述、申辩权。2月11日，工商局做出宜市工商处字(2000)027号行政处罚决定，以保健院收受款、物的行为违反了反不正当竞争法第8条第1款、国家工商行政管理局(1996)第60号令《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第一款、第四条的规定为由，根据反不正当竞争法第22条的规定，决定对保健院处罚款1万元。 2月13日，行政处罚决定书送达保健院。保健院不服，提起诉讼。 湖北省宜昌市西陵区人民法院认为： 原告保健院称其在收受安琪生物制药公司经营部的15900元后又退回7846．39元，这笔退款应当从总收受款数中扣除。因此收受款、物的总额应为50875．19元，不是58721．58元。保健院的这一主张，不仅与自己的账目记载不符，也不能提供出相关证据，不能成立。被告工商局认定保健院收受了总额为58721．58元的款、物，是正确的。 反不正当竞争法第2条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。”此条规定将从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人统称为经营者，并未对经营者的经济性质进行区分。原告保健院虽属全额拨款的公益卫生事业单位，但从其业务活动看，所提供的医疗服务和销售的药品都是有偿的，因此其购销药品是商品经营行为。另外，反不正当竞争法第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论。”其中的对方单位或个人，更不是专指经营者，包括了所有从事公务采购活动而在账外暗中收受回扣的单位和个人。保健院采购药品，是其从事的公务活动之一。从事此项活动时的保健院，是反不正当竞争法所称的经营者。保健院称其不属于反不正当竞争法的调整对象，理由不能成立。 反不正当竞争法第8条第二款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实人账。接受折扣、佣金的经营者必须如实人账。”所谓回扣，是指因购销活动而在账外、暗中给予或者接受对方的现金、实物。所谓折扣，是指在购销商品时，以明示并如实人账的方式给予或接受的价格优惠。两者虽然都是在经营活动中给付或者接受对方的一定经济利益，但区别在于回扣是账外、暗中进行的，对回扣与经营活动的联系，当事人在公开场合采取回避态度；而折扣是以明示并如实人账的方式进行，当事人无需回避折扣与经营活动之间的联系。这里所说的账，是指按照财会制度设立的、能够如实反映经营活动的账目，不是指除此以外的其他账目。原告保健院虽然将在药品采购活动中收受药品经销企业给付的款、物人了账，但所人的并非反映药品购销活动的经营账，而是其他账目。这种人账方式，不能如实反映接受款、物与采购药品之间的联系，不能反映所购药品的实际成本，不能如实反映双方之间的经营活动。因此以这种人账方式接受款、物，对于药品经营活动来说，还是账外的、暗中的。被告工商局认定保健院收受款、物的行为属于账外暗中收受回扣，是正确的。保健院诉称这是一种明示的折扣行为，理由不能成立。反不正当竞争法第22条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”工商局据此对保健院处以罚款1万元，于法有据。 被告工商局出具的《检查通知书》上开列的被检单位是“宜昌市妇幼保健医院”，与原告保健院的单位名称相差一个字。工商局要调查和处罚的事实，确实发生在保健院。对工商局调查并处罚的事实，保健院除在没有证据的情况下主张已经给安琪生物制药公司经营部退还7864．39元外，并不否认其他事实与自己有关。因此，不存在调查对象错误的问题。《检查通知书》上开列的被检单位名称，实属笔误。 被告工商局制作的行政处罚决定书，虽然只载明违法事实，没有按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定载明认定这些事实的证据，但这些证据在进行处罚时已经存在，并且原告保健院只对事实的定性有异议，并不否认事实本身的存在。这说明，行政处罚决定书存在着制作不规范，内容不完备的问题。 综上，被告工商局做出的宜市工商处字(2000)027号行政处罚决定书，认定事实清楚，适用法律正确，虽然存在着制作不规范的问题，但不构成违反法定程序，应当维持。据此，湖北省宜昌市西陵区人民法院于2000年7月7日判决：维持被告工商局的宜市工商处字(2000)027号行政处罚决定；本案诉讼费200元，由原告保健院负担。 保健院不服一审判决，向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉。理由是：上诉人是全额拨款的卫生事业单位，是为社会提供医疗保健服务而使用药品，并非变相买卖药品。上诉人从事的是非营利性公益事业，所获收益用于弥补财政拨款的不足。上诉人收受的捐赠款、物，按规定不记人药品账，不存在账外暗中收受回扣的问题。原判认定上诉人是反不正当竞争法调整的经营者，账外暗中收受了回扣，是错误地适用了法律。原判一方面承认行政处罚决定书制作不够规范、内容欠完备，一方面又说行政处罚决定书尚不违反法定程序，是自相矛盾。另外，被上诉人进行行政处罚，没有进行听证程序，公然违反了行政处罚法的规定。请求撤销一审判决，改判撤销被上诉人做出的行政处罚决定。 上诉人保健院在二审中提交的证明材料有： 1．卫生部、国家中医药管理局、财政部、国家发展计划委员会2000年7月18日印发的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》； 2．2000年7月18日保健院向宜昌市财政局提交的《关于药品折扣(捐赠)收入账务处理的请示》及宜昌市财政局2000年8月11日对该请示的复函； 3．财政部、卫生部颁发的《医院会计制度》、《医院财务制度》； 4．财政部颁发的《事业单位会计制度》、《事业单位财务规则》； 5．1999年3月10日湖北省财政厅、卫生厅印发的《关于医疗卫生单位执行新会计制度有关规定的通知》； 6．湖北省卫生厅1999年10月19日印发的《关于加强医疗收费和药品购销管理工作的通知》； 7．1999年8月24日宜昌市物价局印发的《宜昌市药品价格管理规定》； 8．1999年1月1日保健院分别与宜昌市三峡制药厂经营部等药品经销企业签订的供货协议书样本(共6份)。 被上诉人工商局答辩称：上诉人购销药品都是有偿的，实际上是商品经营行为。反不正当竞争法第八条第一款规定的“对方单位或者个人”，并不排除事业单位法人。上诉人收受药品经销企业的款、物，没有冲减购药成本，而是记入其他收入和固定资产科目，其行为已丧失了折扣的本来面目，变成账外暗中收受回扣的商业贿赂行为。被上诉人对上诉人所处罚款是l万元，不需适用听证程序。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。 被上诉人向二审法院补充提交的证明材料有： 1．1999年1月1日保健院分别与宜昌市三峡制药厂经营部等药品经销企业签订的供货协议书样本(共5份)； 2．保健院的医疗机构执业许可证； 3．1999年10月20日保健院所作的纠正医药购销中不正之风的自查自纠报告； 4．保健院1999年8月30日填报的《1998年以来药械购销折扣自查自纠情况登记表》；以上证据均已在一审中经过庭审质证，但未向一审法院提交，应二审法院的要求补充提交。 5．国家工商行政管理局制定的《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》。 湖北省宜昌市中级人民法院经开庭审理，确认上诉人保健院在一审中提供的第5、6、7号证据与本案无关，不能作为认定本案事实的根据；除此以外保健院和被上诉人工商局提交的其他证据，取得程序和收集方式合法，可以作为认定本案事实的根据。二审根据本案有效证据认定的事实，与一审无异。还查明，一审法院审理程序合法，双方当事人对一审法院的审理程序不持异议。 湖北省宜昌市中级人民法院认为： 反不正当竞争法第二条第三款规定的该法调整对象，不仅包括经核准登记、持有工商营业执照的经营者，还包括其他从事了经营行为或营利性服务等与市场竞争有关活动99法人、其他经济组织和个人。上诉人保健院虽为财政全额拨款的非营利性公益卫生事业单位，但其日常业务活动是营利的，这种活动是与市场竞争有关的经营行为，应当依照反不正当竞争法去规范。依法规范保健院的经营行为，不影响保健院将在经营中的获利用于其所称的弥补财政拨款不足。保健院上诉称其属于财政全额拨款的非营利性事业单位，所获收益用于弥补财政拨款不足，因此不应受反不正当竞争法调整的理由，不能成立。 上诉人保健院以其在二审中提交的证据，主张其收受款、物人账是符合这些财务规定的。经查，这些证据只证明保健院对接受的捐赠款、物应当如何人账，并非指对接受的回扣或者折扣应当如何人账。而捐赠与回扣或者折扣是不同的概念。捐赠可以发生在任何时候，捐赠是无偿的，不能以受捐赠人必须对捐赠人的经营活动做出回报为前提。回扣或者折扣则发生在经营活动中，是经营者为促成经营使用的手段，接受回扣或者折扣的一方必须与经营者做成交易，才能获得回扣或者折扣。虽然保健院对收受的款、物冠以“捐赠”的名义，但不能掩盖保健院是因做成药品交易而收受了这些款、物的真相。如果保健院不与药品经销企业做成药品交易，则这些企业就不会给保健院“捐赠”。因此，保健院收受的涉案款、物，不是捐赠款、物。保健院按捐赠款、物人账的规定来主张自己对收受涉案款、物的入账是正确的，理由不能成立。由于保健院对收受的款、物虽然入了账，但不是如实人账，不符合折扣“明示并如实人账”的要求，所以保健院上诉主张这些款物是变相折扣或高额折扣，理由也不能成立。 被上诉人工商局作为专门的监督检查部门，在对上诉人保健院做出处罚前，进行了立案、调查取证，并送达了处罚告知书，交待了陈述和申辩权，其处罚程序符合法律规定。工商局做出的处罚决定中没有具体载明据以认定保健院违法行为存在的证据名称，使其处罚决定书的内容不完备，是行政行为的轻微瑕疵。工商局的这一行政瑕疵没有达到侵害行政管理相对人合法权益的程度，不影响其处罚决定的有效成立，因此不能认定工商局的行政行为程序违法。 《中华人民共和国行政处罚法》第42条规定：“行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”参照国家工商行政管理局制定的《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第6条第三项的规定，工商行政管理机关对法人或者其他组织处以5万元以上的罚款，应当告知当事人有要求举行听证的权利。被上诉人工商局对上诉人保健院所处罚款为1万元，没有达到行政处罚法中关于“较大数额罚款”的规定，依法可以不适用听证程序。保健院上诉称工商局未适用听证程序违反了行政处罚法的规定，其理由仍然不能成立。 被上诉人工商局根据查证的事实，依照反不正当竞争法第22条的规定，对上诉人保健院处以罚款1万元，适用法律正确，罚款数额在法定幅度内。一审判决维持工商局所作的行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。据此，湖北省宜昌市中级人民法院于2000年11月21日判决： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人保健院负担。 案例1点评：该案所涉其他问题鉴于本章的任务而不作讨论，这里限于评析：本案工商机关在对保健院的处罚过程中是否存在“程序违法”? 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第1款第(二)项规定，行政机关的具体行政行为“违反法定程序的”，应由人民法院判决“撤销”。这表明中国的立法一改过去“重实体、轻程序”的现象，开始同时重视程序的合法性问题。 在本案中，原告有两处提到湖北省宜昌市工商行政管理局的行为“程序违法”：一是，在做出处罚前的调查中，被调查人是“宜昌市妇幼保健院”，但《检查通知书》上开列的被检单位是“宜昌市妇幼保健医院”，名称上多了一个字；二是，昌市工商行政管理局在对其处罚过程中，没有提供听证。 这就涉及到如何认定“程序违法”这一行政法理。 从广义上说，行政行为的“程序”不仅指该行为所必须遵循的步骤和时限，而且还包括该行为所必须达到的形式标准。所以，本案《检查通知书》上的瑕疵问题可以列入“程序”的范畴。但从行政法理上说，不是只要程序(含形式)一有问题，就构成程序违法，从而必须撤销。程序违法应区分主要程序违法与次要程序违法，而“主要”与“次要”的区别标准就在于，该程序上的问题是否会导致当事人实体权利上的不利。如果一种程序上的瑕疵会导致当事人实体权利的不利，那就属于主要程序违法，应当依法撤销；相反，就不是撤销，而是补正问题。譬如，把一位被处罚人的年龄从50岁误写成51岁，不会影响对他的处理决定；但如果把一位被处罚人的年龄从13岁误写成14岁，那就可能影响他的治安处罚责任的被免除。因为《中华人民共和国治安管理处罚条例》第9条规定：“已满14岁不满18岁的人违反治安管理的，从轻处罚；不满十四岁的人违反治安管理的，免予处罚，但是可以予以训诫，并责令其监护人严加管教。” 在本案中，宜昌市工商行政管理局开具的《检查通知书》，把“宜昌市妇幼保健院”写成“宜昌市妇幼保健院”，这是一种笔误码，因为工商机关在真正的检查中没有搞错对象。所以，这不构与程序违法，只是形式瑕疵问题；行政机关有义务补正这一瑕疵，但不影响行政处罚决定。 听证是我国《行政处罚法》所确立的一项重要的程序制度，其目的在于给当事人提供充分的申辩机会，以保证行政机关做出决定的准确性。听证是一项重要的程序制度，行政机关必须遵守。所以，如果行政机关对于当事人依法必须提供听证机会的而不提供，无疑属于程序违法，人民法院应予撤销。 我国《行政处罚法》第42规定：“行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”国家工商行政管理局制定的《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第6条第(三)项的规定，工商行政管理机关对法人或者其他组织处以5万元以上的罚款，应当告知当事人有要求举行听证的权利。 对照本案的具体情况，工商局对保健院的处罚款为1万元，没有达到行政处罚法中关于“较大数额罚款”的规定，依法可以不适用听证程序。所以，工商机关没有给被处罚人提供听证机会不构成程序违法。 案情2介绍：在一次关于行政许可的听证会中，行政机关认为该许可不会对社会产生重大影响，因此，只在举行听证的前一天通知申请人参加，并且在听证的当天婉言拒绝了一名想旁听听证的群众参加听证。为了使听证顺利进行下去，行政机关指定受理该项许可的张科长主持听证。在听证后，张科长认为听证进行的很顺利，口头对听证作出了总结，结束了听证。随后，该行政机关根据张科长的口头汇报作出了行政许可的决定。问：上述听证过程有哪些程序违法之处。 案例2点评：A、在听证的前一天通知申请人不对，应当是在7日以前；B、违反了听证公开的要求，应当允许群众旁听；C、听证主持人不应当是许可申请的审查人员，应当是审查人员以外的人员为听证主持人；D、张科长口头总结不对，听证应当制作笔录；E、行政机关根据张科长的口头汇报作出许可决定不对，而应当是根据听证笔录作出听证许可决定。 第九章 行政责任 案情1介绍：原告：郑州市华丰综合经营部。 被告：郑州市工商行政管理局。 原告郑州市华丰综合经营部于1988年5月22日，从湖北省汉口市购进国营重庆无线电厂生产的“三洋”牌18时彩色电视机120部，进价为每台1464元o 1988年9月7日，郑州市二七区工商行政管理局以郑州市华丰综合经营部经销侵犯商标专用权商品为由做出处理决定：(1)对华丰综合经营部购进的120台“三洋”牌18时彩色电视机交有关部门收购；(2)处予罚款10000元。 华丰综合经营部对处理决定不服，申请郑州市工商行政管理局复议。1988年9月30日，郑州市工商行政管理局做出复议决定：认为原处理决定事实清楚，定性准确，故维持原处理决定不变。华丰综合经营部对复议决定不服，于1922年10月18日，向人民法院起诉。 人民法院对该案进行了公开审理，查明：国营重庆无线电厂于1985年从日本三洋公司引进一条彩色电视机自动化生产线，并同三洋电机株式会社签定了商标使用许可合同，日商允许国营重庆无线电厂从日方引进的53000套彩电散件生产的电视机使用“三洋”商标，期限为一年(即1985年10月1日起至1986年9月30日止)。1987年初，国营重庆无线电厂与日商就继续使用“三洋”商标问题进行谈判。1987年4月29日，日本三洋电机贸易株式会社与国营重庆无线电厂先后签定了四份协议书，共销售给该厂彩色不见12500套。协议中明确规定：本合同生产的电视机使用“三洋”商标；三洋电机贸易会社于同年5月31日前将商标使用证明书寄至国营重庆无线电厂。然而至1987年10月底，日方未能将“三洋”商标使用证明寄至国营重庆无线电厂。鉴于日方在售给国内零部件，并允许我方使用“三洋”商标，然而又迟迟不将商标使用许可证明寄与国营重庆无线电厂的情况，国营重庆无线电厂于1988年9月8日将上诉情况书面报告了重庆工商行政管理局。此间，日本三洋电机贸易株式会社于1988年8月5日、1988年9月26日与国营重庆无线电厂签定协议，日方售给厂方彩电部件20000套。1988年12月，日商将商标使用许可合同书提交国营重庆无线电厂。该合同许可国营重庆无线电厂使用“三洋”商标生产18时彩色电视机32500台，期限自1987年9月26日起至1989年11月28日止。 法院认为：日本三洋电机贸易株式会社与国营重庆无线电厂先后签定协议，由日方售给国营重庆无线电厂彩色部件32500套，并允许国营重庆无线电厂生产彩色电视机使用“三洋”商标。但由于日方违约，未能按时将商标使用许可证明寄至国营重庆无线电厂。然而，在1988年12月日本三洋电机株式会社递交国营重庆无线电厂的商标使用许可合同书中，期限仍自1987年9月26日起至1989年11月28日止。因此，国营重庆无线电厂在此期限内生产的“三洋”牌彩色电视机不属商标侵权产品。郑州市华丰综合经营部购进的“三洋”牌彩色电视机，系国营重庆无线电厂1988年2月份产品，在“三洋”商标使用许可合同规定的期限内，不存在侵犯“三洋”商标专用权的问题。郑州市工商行政管理局认定郑州市华丰综合经营部销售侵犯商标权商品并处予罚款10000元的决定，事实不清，证据不足，处理错误。故判决撤销郑州市工商行政管理局对郑州市华丰综合经营部的处理决定。 案例1点评：这是一个涉及到如何认定“事实错误”之行政违法的案例。 第一，许可人未按期将商标使用许可合同递交被许可人，责任应当由许可人自负。 日本三洋电机贸易株式会社与国营重庆无线电厂于1987年4月29日、1988年8月5日、1988年9月2日签定售件生产彩色电视机工32500套，并在使用“三洋”商标的协议中，明确规定了日方在货到重庆后随即将商标使用许可合同寄给重庆无线电厂。但是，由于日方违约，未按期将商标使用许可合同寄给被许可人。然而，被许可人从生产效益考虑，在未收到商标使用许可合同之前，开始生产电视机，并使用了“三洋”商标，直到1988年12月许可人将商标使用许可合同寄给被许可人，合同中明确写明使用期限自1987年9月26日起至1989年11月28日止。从合同规定的期限看，许可人对递交合同前被许可人使用商标事实行为是认可的。因此，对被许可人在未收到商标使用许可合同之前生产的三洋牌彩色电视机，不应认定为侵犯商标使用权的商品。 第二，工商行政管理机关在事实不清，证据不足的情况下，认定华丰综合经营部经销的三洋牌彩色电视机为侵犯商标使用权的商品，并处予罚款，是属于“事实错误”的行政违法。 国营重庆无线电厂于1988年9月8日将日方允许该厂使用三洋商标，而又迟迟不将商标使用许可合同寄给该厂的情况，向重庆市工商行政管理局作了书面报告。郑州市工商行政管理局于1988年9月30日对华丰综合经营部作处理决定时，应向重庆市的工商行政管理机关查询该批彩电的生产情况。实践证明，事实状态尚未形成最终结果时，如果依据动态事实做出处理决定，往往是事实不清，证据不足。这应吸取教训。 案情2介绍：原告：项某，男，38岁，个体经营者。被告：某市矿水资源局。 某省原设省水利厅和省地矿厅。项某为所辖地的采矿经营者，他领有采矿证，并已从事采矿多年。2000年7月，某省地矿厅为整顿矿业，迎接上级部门的检查，强制项某停业半个月。项某不服，事后向当地人民法院提起行政诉讼，状告该省地矿厅。项某的诉请理由是：他依法领有《采矿证》，并已经营多年；现不是因为项某有什么违法行为，而是为迎接上级部门的检查，竟然强制其停业半个月，该行政行为违法；正因为该行政行为违法，所以省地矿厅必须赔偿由此造成的经济损失。 人民法院经审理认为：原告拥有合法的《采矿证》，其采矿行为是合法的；省地矿厅不是基于当事人的违法行为，而是为迎接上级部门的检查，强制关停项某矿场，是违法的；因此必须向当事人赔偿损失15000元。 人民法院的判决下达后，被告既不上诉，但也不履行法院判决。正值此时，该省进行政府机构改革，省地矿厅与省水利厅合并，成立省水矿资源厅。项某找原地矿厅，但该厅说，我厅建制已被撤销，已没有能力赔偿；当项某找到新的省水矿资源厅时，该厅领导说：法院没有判决由我新设厅承担赔偿责任，我厅付钱没有依据，并要当事人去找法院解决。而当项某去找法院时，法院说：法院不能因当事人的机构变动而修改判决。 请问：你认为，对项某的赔偿费应当由谁采承担? 案例2点评：这是一个涉及到行政责任转继的案例。 行政法上的行政责任，系指行政主体因其行政行为违法而依法必须承担的法律责任，包括赔偿、纠正行为等。从行政法理上说，一个行政主体已被确定了的行政责任，应由它自己承担。但当该行政主体发生机构分解(原为一个行政主体，现分解为两个以上的行政主体)时，原行政主体的行政责任应由新的承受其职能的机构承受；相反，当原两个以上的行政主体合并为一个新的主体时，原两个以上的主体中的任何一个行政主体的行政责任应由新的行政主体承受。 据此，本案的答案会显得非常简单。当人民法院判决由省地矿厅承担赔偿责任时，这时的行政责任已被确认。事后，在原省地矿厅尚未承担该赔偿责任时，该机构被并人到新的机构即省水矿资源厅之中，这时，原省地矿厅的赔偿责任也随之转移到新的行政主体即省水矿资源厅身上。所以，在本案中，无需要求法院重新做出判决，省水矿资源厅应当承受原省地矿厅该承担的责任。 第十章 行政赔偿 案情1介绍：原告：锦州铁路分局锦州车站商业服务公司(以下简称商服公司)，所在地址锦州火车站院内。 被告：锦州市环境卫生管理处(以下简称市环卫处)，所在地址锦州市南京路四段12号。 第三人：锦州市凌河区环境卫生管理处(以下简称区环卫处)，所在地址锦州市凌河区安乐里40号楼。 1995年1月11日，原告向第三人交纳2400元垃圾排放费，领取了垃圾排放证。该证标明垃圾排放地点为驻锦413部队南墙，期限一年。1月18日，锦铁分局锦州车站向被告交纳2800垃圾排放费，领取了垃圾排放证，排放地点为锦州南山排放场。1995年4月10日，原告司机刘某某驾驶辽G00179号130型汽车，按第三人指定的地点排放垃圾时，被被告强行制止，并让司机将车开到市环卫处院内予以扣留。原告领导找第三人要求协助解决放车事宜未果，遂向市政府反映。4月13日，市政府查办处根据某副市长意见，写了“车辆速放行，不能罚款”的便条交给原告转交被告，但原告没有交给被告。同月17日，被告决定对原告处以1万元的罚款，并要求原告在乱倒垃圾有关数据材料上签字，承认事实即放车。原告未签字。被告市环卫处分别于4月12日、17日，通过锦州经济广播电台、锦州晚报公开报道商服公司“乱倒垃圾受罚”。被告扣留原告的车辆及罚款决定均未给原告开具任何手续。原告遂于1995年4月14日向锦州市凌河区人民法院提起行政诉讼。5月12日，在凌河区人民法院主持下，原告将被扣押32天的汽车取回，发现车上丢失铁锹一把，喇叭一个，价值85元。 原告诉称：凌河区环卫处给我公司签发了垃圾排放证，收取了垃圾排放费，批准我公司在指定地点排放垃圾一年；被告认为凌河区环卫处签发的垃圾排放证无效，是无法律依据的；故请求法院判决撤销被告做出的罚款1万元、扣押货运汽车的具体行政行为，赔偿因扣押货运汽车所造成的经济损失等。 被告辩称：原告乱倒垃圾，根据《城市市容和环境卫生管理条例》等有关规定，决定原告在10日内将乱倒的垃圾清扫干净，并处以1万元的罚款是正确的；对其车辆是作为证据扣留的，原告在乱倒垃圾数据材料上签字，我们就放车。 第三人称：根据市政府(1994)第4次常务会议决定，垃圾排放费的收取权下放到区环卫处，区环卫处有权对辖区内单位产生的垃圾进行处理，我们批准的垃圾排放证是有效的。 凌河区人民法院通过公开审理认为：国务院《城市市容和环境卫生管理条例》规定的人民政府环境卫生管理部门，含区人民政府环境卫生管理部门。 1994年，锦州市人民政府第四次常务会议决定，将市环境卫生管理的权限下放到区级环境卫生管理处。据此，凌河区环卫处有权对辖区内所产生的垃圾进行处理，且倒垃圾地点是应金屯村垫坑还田的请求指定的。原告按指定地点排放垃圾属积极行为，不属乱倒垃圾。对被告给予原告罚款1万元的处理决定，不予支持。被告扣留原告车辆，超越了其职权范围，属违法行为。给原告造成的经济损失，合理部分予以赔偿，自市领导指示意见次日起属原告不积极行为扩大的损失部分，由其自行负责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第2目、第4目，《中华人民共和国国家赔偿法》第4条第(一)、(二)项、第28条第(二)项、第(七)项之规定，该院于1995年7月17日做出如下判决： 1．撤销锦州市环境卫生管理处对锦州铁路分局锦州车站商业服务公司(罚款)1万元的处罚决定； 2．由被告锦州市环境卫生管理处赔偿扣押原告锦州铁路分局锦州车站商业服务公司车辆期间的直接损失826．50元(3日X275．50元)； 3．原告、被告及第三人其余之诉予以驳回。 案件受理费150元由被告承担。 一审宣判后，锦州铁路分局锦州车站商业服务公司不服，向锦州市中级人民法院提起上诉，提出“一审判决已经确认被上诉人扣押上诉人车辆32天，直接经济损失应全部由被上诉人赔偿。”锦州市环境卫生管理处辩称：判决撤销罚款1万元决定不合理，上诉人要求赔偿32天扣车损失是苛刻的。锦州市凌河区环境卫生管理处诉称：我们批准的垃圾排放证是有效的，作为区一级环境卫生主管部门完全同意法院的判决。 锦州市中级人民法院终审认为：城市人民政府环境卫生主管部门包括市、区两级。 锦州车站商服公司按照锦州市凌河区环境卫生管理处签发的“垃圾排放证”规定的地点排放垃圾，锦州环卫处认定为乱倒垃圾，主要证据不足。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第(二)项第1目之规定，原判撤销其罚款1万元的具体行政行为是正确的，终审应予维持。锦州市环卫处扣押锦州铁路分局锦州车站商服公司货运汽车，没有法律依据，属于超越职权的违法行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第(二)项第4目之规定，扣押货运汽车的具体行政行为应当依法撤销。原判主文对此项漏判不妥，终审应予加判。关于锦州铁路分局锦州车站商服公司要求锦州市环卫处行政赔偿问题，由于被诉行政机关违法扣押上诉人之生产用车，由此造成的直接经济损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第4条第(二)项、第28条第(二)项、第(七)项之规定，应负行政赔偿责任。被上诉人称，多次通知企业取车而拒绝取车，主要经济损失应自付。上诉人称被上诉人以上诉人在“乱倒垃圾的有关数据”单上签字为前提条件放车，所以我们不能取车。被上诉人没有提供出无条件放车的证据，故认定其应承担赔偿32天的直接经济损失之责任。原判认定被上诉人应承担行政赔偿责任、赔偿标准并无不当，但原判以 “自市领导指示意见次日起属原告不积极行为扩大的损失部分，由其自行负责”，只判决被上诉人赔偿3天扣车经济损失显系不当。上诉人没有法定义务传递市领导的指示意见，加之被上诉人放车附有条件，故应改判被上诉人赔偿上诉人扣车32天的经济损失。上诉人在诉讼中表示放弃对丢失汽车喇叭和铁锹的索赔要求，应予准许。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第(二)项、第54条第(二)项第1目、第4目，第74条；《中华人民共和国国家赔偿法》第4条第(一)、(二)项、第28条第(二)项、第(七)项之规定，该院于1995年10月30日做出终审判决： 1．维持原判第一项； 2．撤销原判第二项、第三项； 3．撤销被上诉人锦州市环境卫生管理处扣押锦州铁路分局锦州车站商业服务公司130型货运汽车(车号辽G00179)的具体行政行为； 4．州市环境卫生管理处赔偿锦州铁路分局锦州车站商业服务公司扣车32天的直接济损失人民币8816．00元。 一审案件受理费150元，二审案件受理费562．64元和其他诉讼费150元，由锦州市环境卫生管理处承担。 案例1点评：这是一个有关行政赔偿的案件。 一、本案原被告双方争议的焦点，是原告排放垃圾的行为是否构成“乱倒垃圾”，而认定是否构成“乱倒垃圾”又取决于第三人凌河区环卫处签发的垃圾排放证是否合法有效。这是正确处理本案的关键所在。根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》关于城市人民政府市容环境卫生行政主管部门含区一级环境卫生管理部门的规定精神，以及锦州市人民政府将市环境卫生管理权限下放到区一级环卫管理部门、市环卫管理部门的主要任务是对“环境卫生工作实行宏观管理”的决定，凌河区环卫处给原告签发的垃圾排放证是合法有效的。原告按排放证指定地点排放垃圾，并非乱倒垃圾。被告提供不出有力证据证明原告“乱倒垃圾”行为成立，它对原告处以1万元罚款的具体行政行为缺乏事实依据，一审判决予以撤销是正确的，但引用《行政诉讼法》第54条第(二)项第二目(适用法律、法规错误)不当，应引用第一目(主要证据不足)。二审判决予以纠正，是正确的。 二、环卫管理部门是否有权扣押车辆，也是本案中有争议的一个问题。我国有关环境卫生管理方面的法律、法规、规章及规范性文件，均未有环卫部门有权扣押违法者车辆的规定。被告锦州市环卫处扣押原告商服公司的车辆，并提出，是作为“证据”扣留的，理由不能成立。此具体行政行为，超越职权，依法应予撤销。一审判决漏判显然不妥，二审判决加判此项，是正确的。 三、被告对原告是否应当承担行政赔偿责任，以及赔偿数额应当如何计算，是本案争执的又一问题。被告违法扣押原告生产用车32天，造成原告直接经济损失近万元。根据《行政诉讼法》第67条和《国家赔偿法》第2条、第4条第(二)项的规定，原告有权请求赔偿，被告应当承担赔偿责任。对此，被告以多次通知原告取车遭拒绝为由，拒不承担赔偿责任。事实是，被告以原告在“乱倒垃圾的有关数据”单上签字为前提条件放车，原告拒绝签字。原告起诉后，才在凌河区人民法院的主持下从被告处取回车辆。被告违法扣车，本应立即五条件放车，却提出放车的苛刻条件，使违法扣车行为持续32天之久。据此，被告应当赔偿扣车32天内造成的直接经济损失。而一审法院以原告不向被告转达市领导指示意见为由，认为原告这种不积极行为扩大的损失部分应由其自己负责，只判决被告赔偿扣车3日的直接损失826．50元。市领导对其下属部门的指示意见自有合法正当的途径转达，原告并无法定义务转达。一审判决显然有失公平，违反了《国家赔偿法》第28条第(七)项“对财产权造成其他损害的，按照其直接损失给予赔偿”的规定。二审判决予以纠正，改判被告赔偿扣车32天造成的直接损失881．6元，是正确的。 案情2介绍：1995年12月6日，X市X公司出口某木板四个集装箱，被X海关以没有出口许可证为由不准出关。X公司称：已向X市开发区管委会提出过申领出口许可证；本公司也是开发区管委会批准成立的；本产品原来没有许可证也出口过，这次需出示出口许可证，X市经济开发区管委会没有提前告知本公司。X公司便以X市经济开发区管委会为被告向X市中级人民法院提起了行政赔偿诉讼，请求：(1)赔偿国内经济合同损失15313万元人民币； (2)赔偿国外经济合同损失3721万美元；(3)赔偿起诉人直接投资损失1001万美元和500万元人民币；(4)承担起诉人银行货物利息、地租、水电等费用。 X市中级人民法院认为，原告提出的四项具体诉讼请求，均是行政赔偿的内容，尽管原告提出曾向被告申请过出口许可证，被告没有作出相应反应，但对此原告只是作为行政赔偿的理由提出来的，不属于提起行政诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第67条第2款之规定，单独提起行政赔偿的，应当先向行政机关提出，由行政机关先行解决，而X市X公司并未先向行政机关提出。据此，X市中级人民法院对X公司的起诉裁定不予受理。 C．不同的意见认为，此案应作为行政诉讼与行政赔偿诉讼一并提起予以对待。理由是：原告提出的请求行政赔偿的理由中，涉及到原告申领出口许可证问题，如果确认此申请存在，则应认定被告有不作为的行为，这正符合《中华人民共和国行政诉讼法)第11条第1款第(四)项的规定，即“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”这一情形。 案例2点评：提起行政赔偿诉讼的条件关系到行政赔偿之诉是否能够成立。《中华人民共和国行政诉讼法》没有对行政赔偿诉讼的起诉条件作专门规定，《国家赔偿法》也没有作集中的表述。因此，对提起行政赔偿诉讼的条件，不能只注重审查当事人是否合格，是否有明确、具体的诉讼请求和事实根据，是否属于法院的受案范围及受诉人民法院管辖等，还应当对原告的起诉理由、起诉的法定期限等进行审查，特别是对单独提起行政赔偿诉讼的，还应注意对是否经过行政机关先行处理进行审查。由于在立法上没有全面、系统地规定提起行政赔偿诉讼的条件，因此，在司法实践中易出现漏查条件或存在审查盲目性问题。 A．事实认定。法院查明，原告向被告提出过申领出口许可证，原告X公司的成立也是经过被告批准的，出口某木板材需要申请出口许可证，被告的确没有提前告知原告。原告在此案中受到损失属实，但原告在程序上没有单就行政赔偿问题先向行政机关提出要求处理。 B．运用原理和适用法律。X市中级人民法院合议庭认为，“向被告提出过申领出口许可证”是原告提起行政赔偿的理由之一，而不能就此认为是原告提起行政诉讼，法院更不能以此“指导”原告变行政赔偿的理由为提起行政诉讼。其原因在于：第一，行政赔偿诉讼的起诉理由不同于提起行政诉讼。行政赔偿起诉理由是指原告认为行政机关及行政机关工作人员执行职务行为违法并给原告的合法权益造成实际损害；而提起行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求人民法院行使国家审判权给予司法救济的诉讼行为。对于前者，人民法院解决的是赔不赔的问题；而对于后者，人民法院解决的是被诉具体行政行为是不是合法的问题。因此，就本案而言，将“向被告提出过申领出口许可证”，作为行政赔偿诉讼起诉的理由与作为提起行政诉讼有着根本的区别。第二，如果“指导”原告提起行政诉讼，就容易使法院陷入被动局面。如通过法院指导，原告提起了行政诉讼(与行政赔偿一并提起)，其诉讼结果若是原告败诉，法院就有误导的责任。特别是本案原告诉被告不作为行为情况复杂，例如被告有没有核发许可证的法定职责?如果没有，有什么别的职责?原告是否正式提出过书面申请?证据的情况如何?这些都不是靠法院“指导”就可以搞清楚的。在本案中，原告诉什么，法院就只能审什么。因此法院裁定不予受理。其法律依据是《中华人民共和国行政诉讼法》第67条第2款：“公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关处理，对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。” C．其他需要说明的问题。X市中级人民法院对本案的处理有其合理合法之处。只是当前在我国，大多数公民、法人或其他组织尚不清楚如何提起行政诉讼、从程序上如何才算符合提起行政赔偿诉讼的起诉条件，特别是区分某些法律上的模糊规定，有相当大的困难。法院如果给原告以“指导”，对保护原告方的合法权益或许是有利的，但也确实会产生像本案合议庭所估计到的一些后果。这种两难局面的确有待解决。 第十一章 行政复议 案情1介绍：原告：王某，男，司机 原告：刘某，女，无业 被告：某县公安局 原告王某于某年某月某日20时，驾驶解放牌货车行至某县四合村时，遇一妇女刘某 (即另一原告)请求搭车。原告王某同意刘某搭车。在汽车行驶过程中，原告司机王某未向另一原告即搭车人刘某索要钱物。当日夜22时40分，该车行至某县小营镇南2公里处时，被该县公安局巡逻人员截获。因为搭车妇女刘某过去曾有过卖淫行为，在二年前曾被该县公安局查获过。所以，此次县公安局认定，王某与刘某深夜长时间里同乘一车，其行为构成了嫖娼卖淫，并于某年某月某日对王某处以治安罚款5000元，对刘某处以治安罚款500元。王某、刘某不服，从收到《处罚通知书》之日起的第30日，向当地人民法院提起行政诉讼。法院告知当事人应当先向公安机关申请复议。于是，两申请人才转而向某市公安局的法制工作机构申请行政复议。 某市公安局的法制工作机构起初认为申请人提出复议申请已超过《中华人民共和国治安管理处罚条例》第39条所规定的期限(5日)，故不予受理。当事人无法，便再次向当地人民法院起诉，人民法院才依法受理。 人民法院对某县公安局的上述具体行政行为(治安处罚决定)进行了审查，认为：卖淫和嫖娼是男女同一行为的两种表述，是不可分割的。没有卖淫行为，就不可能有嫖娼行为。在本案中，刘某虽然在三年前曾经有过卖淫行为，但是，并不能证明她在本案中也有卖淫行为。而且，从申请人和被申请人所提供的本案材料来看，在主观上，刘某没有卖淫的故意，即：没有以营利为目的，企图通过卖淫，从王某获取钱物；王某也没有嫖娼的故意，即：给付刘某钱物，企图进行嫖娼。从客观方面来看，王某和刘某之间没有卖淫嫖娼的事实。因此，人民法院根据行政诉讼法的有关规定，以该案对原告嫖娼卖淫定性的主要事实不清、证据不足，决定撤消县公安局对王某、刘某的行政处罚决定。 案例1点评：该案所涉其他问题鉴于本章的任务而不作讨论，这里限于讨论：1．两原告向公安机关申请行政复议有否超过期限?2．人民法院第一次拒绝受理，第二次却受理了两原告的起诉，是否正确? 某县公安局对两原告的处罚，是以两原告“嫖娼卖淫”为由，依据治安管理处罚条例所作的处罚，因而属于治安处罚。这是本案分析的前提。 《中华人民共和国治安管理处罚条例》(1986年)第39条规定：“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡(镇)人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内做出裁决；不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。”这说明，当事人不服治安处罚申请复议的期限是5天。可《中华人民共和国行政复议法》(1999年)第9条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。”这说明，行政复议法规定的当事人申请复议的期限却是60天，与治安管理处罚条例规定不一致。但由于《行政复议法》系属我国行政复议的基本法，又及它的制定时间新于《治安管理处罚条例》，因而，对治安处罚不服申请复议的期限也应该是60天，而不再是5天了。所以在本案中，两原告在收到处罚通知书之日起的第30天申请复议，并没有超过复议申请时限。 《中华人民共和国行政诉讼法》第37条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”结合《治安管理处罚条例》第39条规定，可以断定，当事人对公安机关治安处罚决定不服，应当先申请复议，对复议不服后才可向人民法院起诉，而不能先向人民法院起诉。就是说，这是一个“复议前置”的行政案件。所以，当事人未经复议直接向人民法院起诉，人民法院不应受理。 对于“复议前置”的行政案件，如果行政复议机关拒不处理怎么办?《行政诉讼法》第38条规定：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内做出决定。法律、法规另有规定的除外。申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”这就是说，对于对于“复议前置”的行政案件，如果行政复议机关逾期不作处理的，当事人可以直接向人民法院起诉。所以，第二次人民法院直接受理当事人的起诉又是正确的。 案情2介绍：X X市(县级)第二轻工业局(下称“二轻局“)工作人员在对本市装饰市场进行监督管理过程中，发现美艺装饰公司为本市一家企业进行室内装饰施工，遂以该装饰公司无本市二轻局核发的室内装饰《施工许可证》为由，扣押该公司装饰用纸50箱和部分施工工具，责令其补办《施工许可证》。美艺装饰公司出示了X X地区第二轻工业局(作出扣押行为的市二轻局的上一级主管机关)核发的《施工许可证》，并提出抗辩理由。X X市二轻局以美艺装饰公司是在本市行政区域内施工、地区二轻局颁发的施工许可证无效为由驳回其抗辩。美艺公司向地区二轻局申请复议。复议机关以申请人业以经过许可，被申请人行为违法为由，决定撤销其行政强制行为和行政命令行为。市二轻局不服地区二轻局作出的复议决定，向X X市人民法院提起行政诉讼。 受诉法院行政审判庭组成合议庭，在对原告市二轻局的起诉进行审查后决定立案受理。理由如下：(1)地区二轻局作出的复议决定，属于具体行政行为的一种。原告认为该具体行政行为侵害其合法权益，有权向人民法院起诉。(2)原告的起诉有事实根据，有明确的被告。(3)地区二轻局机关设在本市行政区域内，本法院有管辖权。 C．不同意见认为，虽然原告的起诉具备了其他法定条件，但市二轻局作为原告不适格。理由是：原告是复议机关的下级行政机关，并非是复议机关的行政相对人。 后X X市法院在审理中遇到障碍。经合议，认为合议庭少数人的意见正确，决定向原告说明道理。原告申请撤诉。受诉法院裁定准许。 案例2点评：(提示与讨论) A．事实认定。法院认定，在本案中，复议申请人是美艺公司，被申请人是市二轻局，复议机关是市二轻局的上级行政机关。地区二轻局的复议决定撤销了下级机关市二轻局的行政强制行为和行政命令行为，被申请人市二轻局不服起诉。本案的关键在于被申请人市二轻局的起诉符不符合条件，而这种起诉条件之一就是原告必须是“认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”。 B．运用原理和适应法律。对于本案，法院合议庭是在全面理解《中华人民共和国行政诉讼法》有关规定之后，转变为支持少数人意见的。第一，对行政复议属性及可诉性的认识。行政复议行为是—种具体行政行为，其法律根据是《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》第1条的规定，即行政主体在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或其他组织作出的影响该公民、法人或其他组织权利义务的单方行为；行政复议行为也是可诉的，法律根据是《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第2款的规定：“复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”第二，对行政诉讼原告资格条件的认识。根据<中华人民共和国行政诉讼法》第41条第(一)项“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”的规定，该款中的“法人”，不是指行使行政职权的行政机关，而是指处于行政管理相对一方的法人。同时，行政复议机关改变原具体行政行为的，只有复议申请人可以作行政诉讼的原告；行政复议被申请人不得作行政诉讼的原告。对此，《行政复议条例》第47条作了规定：“………申请人对复议决定不服的，可以………向人民法院起诉”。第三，行政复议制度对于复议机关和下级行政机关(复议被申请人)来说，是一种内部监督机制，复议决定对复议被申请人来说，实质上是复议机关对下级行政机关的决定和命令，下级机关应当服从。如果作为下级行政机关的复议申请人对上级行政机关提起行政诉讼，人民法院受理这种起诉，就违背了《行政诉讼法》保护公民、法人或其他组织合法权益的立法本意，也不能正确处理审判权与行政权的关系。 C．其他需要说明的问题。本案提出了对行政复议行为的认识问题。行政复议行为应当说具有双重性质：对于作为行政相对人(复议申请人)的公民、法人或其他组织来说，它是行政机关的外部具体行政行为；对于原作出具体行政行为的行政机关(复议被申请人)来说，它又是上级行政机关对自己的内部监督行政行为。只有这样，才能理解为什么公民、法人或其他组织能对行政复议行为起诉，而行政机关不能对行政复议行为起诉。另外，该案还反映了上下两级行政机关在行政许可权上的矛盾。上下两级行政机关相互否定对方的行政许可权力，都要对装饰公司颁发《施工许可证》，这是行政管理活动中的一大问题，也是本案发生的根本原因。 第十二章 行政诉讼概述 案例一： 某保洁公司在自己负责保洁的超市内悬挂了一个告示，告示上写到“凡在超市内随地吐痰者，一经发现罚款50元。”一日，李某在超市购物时吐痰时被当场抓住，被罚了50元，李某不服，遂提起诉讼。 问：李某应当提起行政诉讼还是民事诉讼？为什么？ 答案： 李某应当提起民事诉讼。理由：某保洁公司和超市都不是行政机关或法律法规规章授权的组织，不具备行政诉讼的被告资格，其与李某之间的争议不属于行政争议，虽然用“罚款”一词，但并不能改变其属于平等主体之间财产纠纷的性质。不符合行政诉讼的概念和特征。 案例二： 张某下岗后，买了一辆三轮贩卖水果，因不想交纳摊位费以及工商管理非，经常在某街道上打游击，一日被某市区工商局截获，对其作出100元的罚款，张某认为自己生活困难才这样作的，遂提起行政诉讼。法院依法受理了该案，在未开庭审理之前，该区工商局局长向该法院的行政庭长通报了情况，并授意简单处理一下即可。随后，该法院由审判员王某一人对此案进行了开庭审理，并做了维持判决。 问：1、上述案件审理过程中，违法了哪些行政诉讼法的基本原则？ 答案： 1、违反了人民法院独立审判原则。法律规定，人民法院审理行政案件，不受行政机关、社会团体的干涉。在此案中，该区工商局局长向该法院的行政庭长通报了情况，并授意简单处理一下即可，显然是干涉司法独立，而法院采取了独任审判，接受了这种授意。 2、违反了合议原则。行政诉讼的合议原则是一种绝对合议，不能适用民事诉讼中的简易程序。 第十三章 行政诉讼受案范围 案例一： 2000年12月，某县乡镇企业管理局在经管副县长同意后，以（2000）乡企管8号文件下发通知，规定从2001年起，该局管理的个体户和私营企业须向该局交纳管理费，并附上交纳标准。而该县有关个体户和私营企业认为，他们已经依法纳税，并向工商局依法交纳了管理费，不应该再向乡镇企业管理局缴费。多次上访无果后，向法院提起行政诉讼，请求法院撤销8号文件。 问：人民法院该不该受理此案？理由是什么？ 答案： 法院不该受理，因为抽象行政行为不可诉。 案例二： 小张和小刘从小青梅竹马，但双方父母均反对，于是二人背着双方父母到乡政府申领了结婚证，不久，小张遇车祸身亡。于是小张父母担心儿子名下的一部分财产将属于小刘，便重金买通乡政府的有关人员。乡政府以存在欺骗事由撤消小张和小刘的结婚登记。小刘不服，提起了行政诉讼，请求法院撤消乡政府撤消结婚登记的行政行为。 问：人民法院该不该受理此案？理由是什么？ 答案： 应当受理，婚姻登记属于行政许可争议，不在否定排除的范围，且在肯定范围。 案例三： 北京某高校二年级学生田某在考试时携带与考试有关的纸条，在考试结束后离开考场时被监考老师发现。学校由此对该学生给予勒令退学的处分，并送达了田某。在以后的大三大四的学年注册和考试中，田某照常参加，同时学校有也给予承认。在毕业时，校方以田某曾经受到过处分拒绝颁发毕业证书和学位证书。田某不服，向人民法院提起行政诉讼，请求法院责令学校履行相关的法定义务。 问：人民法院该不该受理此案？理由是什么？ 答案： 应当受理，在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事争议，而是行政争议。这些争议的事项不在否定排除的范围。按司法解释的规定，应当属于行政诉讼的受案范围。 第十四章 行政诉讼管辖 案例一： 张某是香港人，1999年某月某日，经罗湖海关出境时，携带玉石器317件，放在行李中未向海关申报，经绿色通道被查获，经调查其入境时位携带任何玉石。经某省文物部门鉴定，张某所带的玉石中有清初文物，禁止出境。所有玉石总价值一万余元。海关认定，张某违反了海关法第29条。遂作出没收所带玉石器的行政处罚。张某不服，想起诉海关。 问、张某应向哪一级法院提起诉讼？理由是什么？ 答案： 应当向市中级人民法院起诉。理由是：根据行政诉讼级别管辖的规定，海关处理的案件属于中级人民法院的管辖。 案例二： 原告刘某和张某因琐事争吵，互相殴打，二人都受伤了，当张某受伤较重。县公安局在接到张某报案后，未作认真调查，偏听偏信，即对刘某处以行政拘留15天。刘某不服，依法向市公安局申请复议，市公安局将行政拘留15天改为行政拘留5天。刘某仍然不服，向该县法院提起行政诉讼。县法院对属于本院管辖存在两种意见：一种意见认为，本案的被告是市公案局，按照原告就被告原则，应由市公安局所在地的城东区法院管辖，本院无管辖权；另一种意见认为，虽然市公安局是被告，但属于行政复议机关改变行政决定的，属于共同管辖，本院有管辖权。 问：哪一种意见是正确的？为什么？ 答案： 第二种意见正确。根据行政诉讼一般地域管辖的规定，行政复议机关改变行政决定的，行政复议机关所在地的法院以及最初作出具体行政行为的机关所在地的法院都有管辖权。 案例三： 张某是到外地打工的农民，春节回家时，在火车上被查出其携带炸药10公斤。市铁路公安分局以张某私自携带爆炸物品乘车，违反爆炸物品管理规定为由，依据治安管理处罚条例的规定，给予行政拘留15天，并处罚款200元。没收炸药。张某不服，向市铁路公安局提起行政复议，市铁路公安局维持了原决定。张某向铁路运输法院提起行政诉讼。 问：铁路运输法院该不该受理此案？理由如何？ 答案： 不受理。专门人民法院不受理行政案件。 案例四： 张某和女青年小王曾经是恋人，今年某日会面后，张某给小王1000元，小王借用他人的身份证在该市某高级宾馆开了一个房间。张某和小王当晚就留宿该房间，并发生了性关系。某市公安分局查获后认定是卖淫嫖娼行为，依据治安管理处罚条例第30条对张某、小王分别处以200元的行政处罚。二人不服，向市公安局提起行政复议。行政复议决定认为其二人借用他人的身份证承租宾馆客房，并发生了性行为，已构成了扰乱公共秩序的事实，依据治安管理处罚条例第19条对其作出200元的行政处罚。二人仍不服，遂提起行政诉讼。 问：应当向哪个地方的法院起诉？理由如何？ 答案： 某市公安分局和某市公安局所在地的基层法院。改变原行政决定所依据的规范性文件的也属于行政复议改变行政决定，所以行政复议机关所在地的法院以及最初作出具体行政行为的行政机关所在地的法院都有管辖权。 第十五章 行政诉讼参加人 案例一： 张某的邻居王家在没有规划许可的情况下，在张某楼房20CM处建房，严重损害了张家的通风和采光。张某曾多次向区规划局反映。某区规划局于同年10月作出关于拆除王家违法建筑的处罚决定。但未送达张某。王家也一直没有拆除。张某之姐姐得知后，感到非常气愤，第二天以自己的名义向某区人民法院提起诉讼，请求法院责令规划局履行法定职责。以维护其弟弟的合法权益。 问：法院该不该受理？理由如何？ 答案： 不受理。因为张某姐姐与行政行为没有法律上的利害关系，不具备原告资格。 案例二： 张甲、张乙和张丙成立了天天饮食文化公司，公司营业执照上登记的企业性质为三人合伙企业。一日该区卫生局以该企业的厨房卫生不达标为由，作出责令停业的行政处罚。三人都不服，提起行政诉讼。 问：该案的原告是谁？依据是什么？ 答案： 天天饮食文化公司。合伙企业应当以字号为原告。无字号的，合伙人为共同原告。 案例三： 某市为吸引一个大客商，欲在开发区征地10公顷作为招商的合作条件。于是向省政府申请批准，为了加快征地进程，发布征地公告上除了某市土地管理部门的印章外，同时加盖了省政府的公章。被征地的村民对征地行为不服，依法提起行政复议，行政复议机关做了维持决定。村民们于是提起行政诉讼。 问：谁是该起案件的适格被告？依据是什么？ 答案： 某市土地管理部门和省政府。经批准的行政行为，在行政决定上署名的机关为被告。 案例四： 今年春节，张某和几个好友在一起打麻将娱乐，后被人举报，所在辖区的公安派出所以派出所的名义给每人处以200元的罚款。张某认为，依据法律规定，派出所以自己的名义只能做50元以下的罚款，上述处罚显然属于超越职权。只有所属的公安局才有这个权力。因此，遂以自己为原告、以所属的公安局为被告提起诉讼。 问：1、人民法院该怎样受理？ 2、诉讼开始后，其他几个参与人也想参加诉讼，该怎么办？ 答案： 1、告之张某将被告由公安局变更为派出所。若不同意变更的，可以不予受理或驳回起诉。法律规定内设机构、派出机构或其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。 2、申请以第三人的身份参加诉讼。 第十六章 行政诉讼证据 案例一： 省工商局认定某黄金饰品公司在99年到2000年期间，先后两次从无黄金饰品经营权的某厂的人手中购买黄金20公斤。总金额120万元。构成私相买卖行为，违反了相关法律。依照该法律省工商局对该公司作出10元的行政处罚。后提起行政复议。复议机关维持原决定。遂提起诉讼。法院依法向被告送达起诉状副本。工商局在开庭审理后、庭审结束前提交自己掌握的确凿的证据。证据非常充分有力。 问：法院应该作出何种判决？为什么？ 答案： 法院应当以证据不足作出撤消判决。依据法律规定，被告应当在受到起诉状副本10日内提交证据。逾期提供的视为无证据。 案例二： 2000年4月，张律师参加律师资格年审注册时，按要求将登记表、律师执照以及其他手续经由律师事务所缴给了省司法厅。6月4日，该省晚报公布了业已注册的名单。张律师发现没有自己，后向司法厅多次查询无果。遂提起行政诉讼。要求省司法厅履行法定职责。张律师认为行政诉讼由被告承担举证责任。在法院要求其提供相关证据时没有提供任何证据。 问：法院该判决哪一方败诉？为什么？ 答案： 原告败诉。起诉行政不作为的，原告应当提供申请的事实。否则承担败诉的后果。 案例三： 顾客小张从某音像公司买了两张碟，回家后发现质量非常低劣，便向该市工商局投诉。该市工商局立即派杨某去调查。杨某对柜台上正出售的20张碟封存并送国家工业品质量检测中心检测。对库房里的一万余张碟予以查封扣押。经检测，送检的碟系冒牌货。随即以此认定该公司所售的全为冒牌产品。对该公司处以8000元的罚款。该公司不服，提起行政诉讼。在审理过程中，被告发现应当对查封的产品按法定的数量和方法进行抽样鉴定。未经法院许可，对查封的产品进行了抽检。结论仍然是相同的。 问：1、被告的行为有哪些违法？ 2、法院应当做何种判决？为什么？ 答案： 1、被告在行政程序中调查证据时，程序严重违法。依据行政处罚法的规定：行政机关在调查或者检查时，执法人员不得少于两人。（2）被告在诉讼阶段调查证据违法。依据诉讼法的规定，行政诉讼阶段被告不得自行调查取证。 2、法院应当做撤消判决。因为程序违法，应当视行政行为无证据。 第十七章 行政诉讼的审理程序 案例 公民某甲因不服县工商局对其的处罚决定而向人民法院提起行政诉讼。人民法院受理后，由1名审判员和3名陪审员组成合议庭进行审理，其中一名陪审员为工商局的副局长。在审理过程中，县委领导曾几次要求听取了该案的审理情况，并要求人民法院作出维持县工商局处罚决定的判决。人民法院按县委领导的意见作出了维持的判决。在判决书送达原告5日后，县人民检察院以该审理的程序不合法为由向县人民法院提出抗诉。 问：本案有哪些地方违反了行政诉讼法的有关规定？ 答案： 1．合议庭组成人员应当为单数。 2．作为工商局副局长的陪审员应当回避。 3．县委领导不得干预法院对具体案件的审理。 4．一审判决未生效时，检察院不能提出抗诉。 第十八章 行政附带民事诉讼 案例 甲与乙系邻居，都是某村村民，因宅基地而发行争执，并互相厮打　，甲的眼镜（价值１００元）被乙摔碎，甲将乙打成轻微伤，乙为此花费医疗费７５元。乙请求本乡人民政府处理。乡政府（受县公安局委托处理本乡的轻微治安案件）经了解，作出了下列决定：甲殴打乙致伤，违反了《治安管理处罚条例》，处罚款50元，赔偿乙医疗费75元。甲对此不服，依法起诉，要求撤销对自己的处罚，并判令乙赔偿自己的眼镜损失１００元。请问法院应当如何判决？ 答案： 这是一起行政附带民事诉讼案件。甲对处罚不服提起的诉讼为行政诉讼，要求乙赔偿自己经济损失的诉讼为附带民事诉讼。人民法院应当查明事实非别作出判决。首先，甲乙二人互相厮打，均有过错，乡政府只处罚甲，不处罚乙，是违法的处罚，应当撤销，并责令向政府重新作出处罚决定。同时还应当判令乙赔偿甲的眼睛费１００元。 第十九章 涉外行政诉讼 案例 英国游客罗密欧在西安市游览时随地吐痰，被雁塔区市容管理人员罚款２０元，罗密欧回国后委托英国律师向西安市中级人民法院起诉，中级人民法院作出维持处罚的判决后，罗密欧不服，向陕西省高级人民法院提出上诉，高级法院认为，罗密欧是在收到一审判决２５日后提起上诉，超过了时效，因而作出驳回上诉的裁定。请分析：本案中存在哪些违法之处？ 答案： １．涉外行政诉讼的当事人应当委托中国的律师。 ２．案不属于重大涉外案件，应由基层人民法院受理。 ３．涉外行政诉讼的上诉期限为３０日。 第二十章 行政诉讼的法律适用 案例： 国家计委和财政部在清理收费项目的文件中将律师注册费取消，但是，河南省司法厅下发文件，规定全省律师应当继续缴纳注册费，洛阳市司法局一次规定向全市律师收取注册费。该市律师李某对此不服，向法院起诉市司法局，请问法院应当如何审理判决？ 答案： 根据国务院有关规定，收费设定权最低属于国家计委、财政部和个省、市、自治区人民政府。河南省司法厅因此没有权力设定收费，它的规范性文件与行政规章发生冲突，因而无效。据此，法院应当依据国家计委和财政部的规章，判决该收费行为违法。 第二十一章 行政诉讼的裁判 案例一： 王某是个体出租车司机，其车辆因故被某公安局扣押。该局的公安人员李某，私自驾驶该车外出营运，因向乘客乱要价而被举报。交通部门在查明该车确有乱要价的事实和车主是王某后，未作其他调查，便对王某作出了罚款500元的处罚决定。王某不服，向法院起诉。请问：法院应当如何判决？ 答案： 交通部门在事实不清、证据不足的情况下作出的处罚为违法的处罚，法院应当作出撤销判决，并责令重新作出处罚。 案例二： 甲酒后将乙打伤，乙花费医疗费１００元。公安机关对甲作出行政拘留１５日的处罚，并裁决甲赔偿乙５００元。甲不服，提起行政诉讼，要求撤销或变更行政处罚与裁决。法院审理后，将行政拘留１５日改变为５日，将赔偿金５００元改为１００元。请问：该判决是否正确？ 答案： 不正确。人民法院只能变更显失公正的行政处罚，不得变更行政裁决。 第二十二章 行政诉讼的执行与非诉讼执行程序 案例： 某县法院判决该县公安局因非法拘留向受害人赔偿１０００元，但县公安局既不在法定期限内上诉，也不主动执行该判决。县法院遂决定强制执行，给公安局局长以行政记大过处分，强制扣押并拍卖小汽车一辆。 请问，本案的执行是否正确，如不正确，应当如何执行？ 答案： 不正确，法院无权采取行政处分和扣押拍卖的执行措施。应当罚款、强制划拨、司法建议和追究刑事责任的方式。