《行政法和行政诉讼法学》  课 外 习 题 第一章 行政法概述 一、单项选择题：单项选择题(在备选答案中只有一个是正确的，将其选出并将它的标号写在括号内) 1．行政法调整的对象是( )。 A．行政关系和监督行政关系 B．行政法律关系和监督行政法律关系 C．行政权力和其他国家权力的关系 D．行政相对方之间的关系 2．根据我国宪法和组织法的规定，国务院制定的关于行政管理的规定性文件，总称为( )。 A．行政规章 B．部门规章 C．行政法规 D．地方性法规 3．以下规范性法律文件中不属于行政法渊源的是（ ）。 A．宪法 B．法律 C．行政法规和规章 D．惯例 4．下列哪项不是行政法律关系的构成要素?( ) A．行政法律关系的主体 B，行政法律关系的客体 C．行政法律关系的内容 D．行政法律关系的变动 5行政法的一个重要特点是（ ）。 A．没有一部统一的法典 B．有一部统一的法典 C．我国没有一部统一的法典，但多数国家有一部统一的法 D．我国有一部统一的法典，但多数国家没有一部统一的法 二、、多项选择题(在备选答案中有二至四个是正确的，将其全部选出并把他们的标号写在括号内)。 1．行政法的渊源有( )。 A．法律 B．社会团体的章程 C．法规 D．乡规民约 2行政权相对于社会组织、公民个人权利而言，具有（ ）。 A．强制性 B，单方性 C．优益性 D．对等性 3合理性原则的具体要求是( )。 A．行政权的产生基于法律授予 B．行政行为应建立在正当考虑基础上 C．行政行为的内容应合乎情理 D．行政行为应符合行政目的 4作为行政法律关系客体的可以是（ ）。 A．物 B．精神财富 C．行为 D．权利义务 5、行政法律关系的特征，下列哪些说法是正确的〔 〕 A．具有不对等性 B．具有预先规定性和不可选择性 C．具有不平等性 D．总有一方是行政主体 三、简答题： 1．什么是行政法?如何理解行政法的概念? 2．行政法渊源有哪些?行政法渊源之间的基本效力关系是什么？ 四、论述题∶ 1．什么是行政法律关系?其具有哪些特征？ 2．．行政法的作用有哪些? 参考答案∶ 一、单选题∶1A 2C 3D 4D 5A 二、多选题∶1AC 2ABC 3BCD 4ABC 5ABCD 三、简答题∶ 1、（一）行政法的概念 　行政法是指调整与规定行政主体享有并行使行政权力和实施行政活动过程所产生的关系，以及对行政权力和行政活动进行监督与救济过程所产生的关系的法律规范的总称。 　这一定义包含两层意思，第一，行政法是一类法律规范的总称；第二，这一系列法律规范是围绕着行政权力的法律规范，包括四个方面：行政法是设定与配置行政权力的法、行政法是规范行政权力行使与运用的法、行政法是监督行政权力的法、行政法是对行政权力产生的后果进行补救的法。 （二）行政法的基本内容 行政法的核心是对行政权的规范，因此，行政法的基本内容就包括了有关行政权力的设定、配置；行政权力的行使；对行政权力的监督与救济三大部分的行政法律规范。 2、〔一〕行政法的渊源 包括宪法；法律；行政法规；地方性法规和自治条例、单行条例；部门规章和地方政府规章；法律解释；国际条约与协定。 〔二〕行政法渊源的效力关系 各种法律形式的位阶与制定主体的法律地位相适应，其明确的依据是法律规范的规定，包括《行政诉讼法》、《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》和《法规、规章备案规定》的规定。 四、论述题∶ 1、行政法律关系是行政关系被行政法规范调整与规范的结果。行政法律关系是指行政法规范在对行政关系加以调整后所形成的一种行政法上的权利义务关系。 行政法律关系的特征 1．行政主体是必不可少的一方当事人，而且在一般情况下，总是行政机关。 2．行政法律关系具有不平等性。 3．行政法律关系具有不对等性。 4．行政法律关系具有预先规定性与不可选择性。 5．行政法律关系主体的权利与义务具有统一性 。 6．行政法律关系产生的纠纷，一般通过法定行政程序或准司法性行政程序予以解决，通常只在法律有规定情况下，才由法院通过司法程序解决。 2、行政法既维护和保障行政权，又监督和控制行政权，同时还保护公民、法人及其他社会组织的合法权益。〔略〕 第二章 行政法的历史发展 一、单项选择题： 1．（ ）是中国历史上第一部行政诉讼法∶ A. 1914年3月21日公布的 B．1914年5月18日公布的 C．1914年7月15日公布的 D．1989年4月4日公布的 2．当代德国行政法具有大陆法系行政法的一般特点，此外，它还表现出以下（ ）特点： A. 行政判例的发达 B．废除行政法院 C．美国法的不继承 D．成文法多于判例法 3．英国行政法具有典型的英美行政法的（ ）特征： A. 成文法多于判例法 B．一切争议（包括行政争议）均由普通法院系统解决，没有独立的行政法院系统 C．程序实体合一化 D．行政法院司法化 4．法国行政法有以下（ ）特点： A. 设立权限争议法庭，裁决普通法院和行政法院之间的管辖争议 B．废除行政法院 C．行政程序法的发展 D．战后行政程序法发展比较缓慢，直到1993年11月1日，才制定了《行政程序法》 5．二次大战后，根据波茨坦宣言，以美国为首的联合国开始对日本实行占领管制。在联合国总司令麦克阿瑟元帅的主持下，日本于1946年通过了新的宪法。总的来讲，现代日本行政法尽管在形式上采取了英美法系，但从其实质上看，它仍保持着受德国行政法的影响而发展出来的传统的基本特征。〔 〕 A. 尽管在形式上采取了英美法系，但从其实质上看，它仍保持着受德国行政法的影响而发展出来的传统的基本特征 B．尽管在实质上采取了英美法系，但从其形式上看，它仍保持着受德国行政法的影响而发展出来的传统的基本特征 C．在形式上，它仍保持着受德国行政法的影响而发展出来的传统的基本特征 D．从其实质上看，它仍保持着受英美法系的影响而发展出来的传统的基本特征 二、多项选择题： 1．古代行政关系是一种权利义务严重不平等的关系。这种行政法的本质职能是一种“管理法”，其目的是维护专制统治。在形式上，它以为（ ）中心，缺乏（ ），更不存在（ ）。 A. 行政组织法和行政行为法 B．行政程序法 C．行政监督法 D．行政诉讼法 2．资产阶级的思想家和政治家总结了几千年封建专制社会的教训，提出了（ ）等理论，并据此建立了资本主义国家的政治制度。 A. 社会契约论 B．体制多变论 C．三权分立 D．主权在民 3．大陆法系的行政法特点有（ ）。 A. 一切争议（包括行政争议）均由普通法院系统解决，没有独立的行政法院系统 B．各国都有两个法院系统，即普通法院和行政法院，普通法院审理民事和刑事案件，行政法院审理行政案件 C．是都存在两种法律规则，即私法和公法，行政活动受公法支配，，私人的活动受私法支配 D．体系缺乏完整性 4．二十一世纪的世界范围的行政法将会沿着以下的方向发展。（ ）。 A. 行政法的国际化 B．行政法的法典化 C．行政法的民主化 D．两大法系的行政法日趋融合 5．纵观法国行政法 ，除了具有大陆法系行政法的两个一般特点外，还有（ ）等特点： A. 设立权限争议法庭，裁决普通法院和行政法院之间的管辖争议 B．法国重视行政公开，有关行政公开的法律有信息自由法、会议公开法、隐私权法和联邦雇员职业道德法等，这些法律将政府置于阳光之下，对于促进政府的廉洁高效，维护公民的知情权和监督权意义重大 C．法国行政法只不过是没有像英美行政法那样，把控制行政权作为其唯一的宗旨。 D．重要原则由判例产生，成文法仅起补充作用 三、简答题： 1．大陆法系与英美法系行政法有哪些区别？ 2．新中国行政法的发展经历了那几个阶段？ 四、论述题： 1．你对行政法未来的发展方向有何看法？ 参考答案∶ 单选题∶1C 2D 3B 4A 5A 多选题∶1ABCD 2ACD 3BC 4ABCD 5ACD 简答题∶ 1、该问题需要对典型的大陆法国家和英美法国家的行政法基本特征进行具体分析，又对其进行比较，下面主要对法国、德国和英国、美国的行政法基本特征进行分析∶ 法国行政法除了具有大陆法系行政法的两个一般特点外，还有以下几个特点： 1．重要原则由判例产生，成文法仅起补充作用； 2．设立权限争议法庭，裁决普通法院和行政法院之间的管辖争议； 3．体系完整，既包括内部行政法，又包括外部行政法，既包括实体行政法，又包括程序行政法； 4．从行政法的功能上看，有保障行政权和控制行政权的双重作用。 当代德国行政法同样具有大陆法系行政法的一般特点，此外，它还表现出以下特点： 1．成文法多于判例法。成文法在德国行政法中占重要地位，1960年的《行政法院法》和1976年的《行政程序法》构成其完整的行政法基础。 2．程序实体合一化。德国行政程序法并非单纯包括行政程序内容，它同时包括了广泛的实体内容，如行政处分的构成要件、公法契约和国家责任等。 3．行政法院司法化。德国和法国一样，都在普通法院系统之外设立了独立的行政法院系统，但是，德国的行政法院是专门法院之一，是司法系统的组成部分。 英国行政法具有典型的英美行政法的特征： 1．一切争议（包括行政争议）均由普通法院系统解决，没有独立的行政法院系统。 2．普通法院在审理各种案件（包括行政案件）时，适用同一体系的法律规则，而不存在公法和私法两个法律体系。 3．英国行政法是典型的控权法。 4．系缺乏完整性，范围较窄，主要包括委任立法、行政裁判、行政程序、司法审查等制度，不重视行政组织法和实体行政法。 美国行政法的特征： 1．联邦制下的法律体系。美国行政法由联邦法和州法构成，联邦法包括联邦宪法、法律、条约、总统命令和行政法规；州法律包括州宪法、法律和行政方法规；下面还有地方政府的法令。 2．从法律渊源上看，即有判例法，又有制定法，二者的关系复杂，但从总体上来看，制定法的效力高于判例法。 3．美国联邦法院不仅可以审查行政机关的行为是否合法 ，还可以审查国会的立法是否合宪。这一点不同于英国，英国奉行议会至上的原则，法院无权审查议会的立法。 4．重视行政公开。 2、新中国行政法的发展经历了以下四个阶段： （一）行政法的初创阶段（1949－1956年）。这是我国民主与法制建设的初创阶段，没有制定系统的行政法体系，甚至对行政法的认识也是有限的。 （二）行政法的倒退与破坏阶段（1957－1977年）。这一时期由于反右运动扩大化和”文化大革命”的爆发，行政法失去了生存的土壤，被破坏殆尽。 （三）行政法的恢复阶段（1978－1988年）。从十一届三中全会，特别是82宪法开始，行政法进入了恢复阶段。许多领域的行政法律规范相继制定，初步结束了无法可依的局面。1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》规定人民法院依照民事诉讼法审理行政案件，这一规定标志着中国行政诉讼制度诞生的。 （四）行政法的发展阶段（1989年－）。1989年颁布的《行政诉讼法 》具有重大意义，确立了司法权对行政权的制约机制，给公民的合法权利以切实的保障，促进了行政机关依法行政的水平。其后《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》等一系列的行政法律法规得以制定。近年来，行政机关和公民的法律意识有了极大的提高，权力机关和司法机关对行政权的监督机制发挥着越来越大的作用。中国正朝着“法治国”的目标艰难而稳步地前进着。 论述题∶ 该问题需要围绕当代行政法的发展趋势进行回答∶ 1．两大法系的行政法日趋融合。两大法系互采之长，英美法系的行政法范围向广义演进，既包括程序法，又包括实体法，既包括内部行政法，又包括外部行政法。过去上诉法院把行政案件看作私法案件，由民事庭审理，现在，上诉法院专设了行政庭，审理行政案件。大陆法系行政法已经突破公法的范围，在一些行政领域适用私法，在法德等国，行政私法已成为流行词，公私法的界限日渐模糊。 2．行政法的民主化。表现在行政法的制定、行政执法、司法监督几个方面。 3．行政法的法典化。 4．行政法的国际化。国际经济的一体化进程有力地推动了法律的国际化，行政法的制定主体和内容都出现国际化的趋势。 5．行政法观念的变革。行政法的观念经历了三个阶段，即警察行政法、干预行政法、服务行政法，在新的世纪里，提供服务和福利仍是行政机关的主要宗旨，但警察行政和干预行政依然存在，只是地位下降而已，而服务的比重大大增加。 第三章 行政法律关系主体 一、单项选择题(在备选答案中只有一个是正确的，将其选出并将它的标号写在括号内) 1．具有法人资格，能独立行使职权，有独立名称、完整的编制及组织法规，这种行政单位应是指（ ）。 A．行政组织 B．行政机关 C．行政机构 D．行政团体 2下列哪一项是国家公务员的一项权利？ A．辞退 B．辞职 C．免职 D．降职 3。国务院是我国的（ ）。 A．中央人民政府 B．最高国家司法机关 C．最高国家权力机关 D．最高国家机关 4．( )属于行政法律关系主体的变更。 A．行政机关的合并、分立和撤销 B．企业的生产许可证被吊销 C．税种、税率改变 D．行政机关行政职能的增减 5．海关总署属于国务院的( )。 A．职能部门 B．直属机构 C．办事机构 D．归口管理机构 二、多项选择题(在备选答案中有二至四个是正确的，将其全部选出并把他们的标号写在括号内) 1．下列属行政职权的是（ ）。 A．规章制定权 B．侦查权 C．征税权 D．军事指挥权 2．能够成为行政主体的是（ ）。 A．行政机关 B．法律、法规授权的组织 C．接受行政委托的组织 D．公务员 3．属行政司法权的是( ) 。 A．行政调解权 B．行政仲裁权 C．行政审判权 D．行政复议权 4．在我国，下列哪项属于地方政府的派出机关?（ ） A．行政公署 B．区公所 C．街道办事处 D．乡政府 5．下列哪项属于对公务员的行政处分?（ ） A．降级 B．撤职 C．辞退 D．免职 三、 简答题： 1．行政职权与行政职责有什么联系和区别? 2．什么是行政相对人?它有什么法律特征? 四、论述题： 1．行政主体的法律意义有哪些？ 2．试述行政组织法的基本内容。 五、案例分析 某市属于旅游风景区。每年旅游季节，该市的宾馆、旅店供不应求。为解决这一矛盾，市政府鼓励市民开家庭旅社。张某为此开设了家庭旅社。张某已申办好了工商经营登记和税务登记，遂向公安机关申办《治安许可证》。该公安局的分管领导林副局长已口头答应，过几天给张某发《治安许可证》。但过了几天以后，该分管副局长休假，另一副局长康某对此作了审批：拒绝给张某颁发《治安许可证》；理由是：经实地检查，发现该家庭旅社未达到最低的治安标准。为此，该公安局把这一决定正式通知给张某。 　张某得知该审批结论后，向该公安局的上级公安机关申请行政复议。理由是：1．认为该家庭旅社已达到治安标准，公安机关检查不实；2。该事项根据该公安局的内部分工，属于林副局长分管，另外副局长做出这一决定是一种越权行为，越权行为应当无效。 问题∶ 请对张某提出的理由进行分析，其主张是否能够得到法律是支持？为什么？ 参考答案∶ 单选题∶1B 2B 3A 4A 5B 多选题∶1AC 2AB 3ABD 4ABC 5AB 简答题∶ 1、行政职权与行政职责共同构成了行政法上行政主体的法律权利与法律义务。行政权是权也是责，是权力与职责的结合体，有行政职权必然同时有行政职责，法律不允许有权无责，也不允许有责无权，这是行政职权与行政职责的不可分割性。同时二者还具有密切的对应性，即有多少行政职权，就应该有多少行政职责，反之亦然。 2、行政相对人，是指在行政法律关系中与行政主体相对应一方的公民、法人和其他组织。其特征有：第一，行政相对人是行政法律关系中不具有行政职权职责和不具有行政职务身份的一方当事人。第二，行政相对人是与行政主体之间有特定行政法律关系的人，即行政相对人是行政主体行使行政职权时对其权益有法律上利害影响的人。这种影响可以是直接的，也可以是间接的。第三，在形式上，行政相对人包括公民、法人和其他组织。而行政主体都是组织，没有个人可以成为行政主体的。 论述题∶ 1、行政主体的法律意义〔知识点〕 1．行政主体可以区别行政法律关系中行政权力主体与非行政权力主体的身份性质。 2．行政主体可以确定公务员及受托组织实施的行政活动行为的效力与责任归属。 3．行政主体是判定行政诉讼被告、行政复议被申请人和行政赔偿义务机关的前提和基础。 2、一部完备的行政组织法应具有以下基本内容：行政组织的性质与地位；行政组织的设置及权限；行政机关之间的关系；基本工作制度。〔略〕 五、案例分析∶ 　　这里限于评析本案中，公安机关的审批行为是否构成越权行为。这就关系到如何理解权限的行政法理。 　　任何行政职权都是有限的，不是无限的。因为任何民主政治中的权力都是受到限制和监督的。行政主体行使权力的条件和边界就是行政权限。 　　必须说明的是，由于行政法上的职权系指行政主体代表国家针对公民、法人和其他组织，即针对行政相对人，所作的影响其权利和义务的法律行为。因而行政权限也应当是指行政主体实施该权力的权限。换句话说，行政权限是指行政主体之间法律所设定的权限，而不是指行政人之间内部分配的权限。 　　在本案中，针对是否颁发《治安许可证》，不论是林副局长做出决定，还是康副局长做出决定，这都属内部工作上的分工问题，不具有行政法上的意义，不构成行政法意义上的越权问题。从行政法意义上说，只有等公安机关对外做出决定以后，就意味着行政主体实施了某一行政职权；只要公安机关没有超越这一职权的权限，那就不存在越权问题。根据本案的情景，先前林副局长答应给张某颁发《治安许可证》，但没有正式发证。这说明，那时作为行政主体的公安机关尚未做出具体行政行为。只有等康某副局长正式对张某的有关颁发《治安许可证》的申请做出(否定性的)审批后，并以公安局的名义通知了张某本人，这时才意味着公安机关对外正式做出了具体行政行为。在这一案件中，公安机关只做出过一个行为，而不是两个行为；而且这个行为就是公安机关拒绝给张某颁发《治安许可证》的行为，而不是指张某所指控的“越权行为”。正因为前个行为是不存在的，那么张某对公安机关“越权”的指控也是不存在的。 第四章 行政行为概述 一、单项选择题(在备选答案中只有一个是正确的，将其选出并将它的标号写在括号内) 1．下列行政行为中，( )是双方行政行为。 A．行政处罚 B．行政合同 C．行政委托 D．行政复议 2．公安机关对酗酒闹事的人强制进行人身约束的行为，生效规则是( )。 A．附条件生效 B．告知生效 C．受领生效 D．即时生效 3．行政机关行使职权( )。 A．须征得相对方当事人的同意 B．受国家强制力保障 C．必须经过司法机关的确认 D．只接受权力机关和司法的监督 4．若发现已生效的行政执法行为违法或不当，则（ ）。 A．原行政机关无权废止 B．只有权力机关有权撤销 C．原行政机关和上级行政机关有权撤销 D．相对人有权变更 5．某税务局的行为哪项行为属于行政行为( )。 A．征收税款的行为 B．购买办公用品的行为 C．租用办公用房的行为 D．分配内部用车的行为 6．某一行政部门行使了另一部门才能行使的职权，这属于（ ）。 A．超越职权 B．滥用职权 C．行政侵权 D．拖延履行本部门的职责 7．行政机关所实施的具体行政行为，应当适用两个行政法规而只适用了其中一个行政管理法规的，是( )。 A．滥用职权 B．适用法律、法规错误 C．主要事实不清 D．违反法定程序 8．社会组织受行政机关的委托而行使行政权的行为，视为（ ）。 A．该社会组织行为 B．该行政机关的行为 C．该社会组织和行政机关的共同行为 D．既是社会组织的行为，又是该行政机关的行为 9．有效成立的行政行为非依法律规定不得随意变更或撤销，这是行政行为的( )。 A．确定力 D．拘束力 C．公定力 D．执行力 10．行政复议这一行政行为属于( )。 A．行政立法行为 B．行政司法行为 C．行政执法行为 D．依职权行政行为 二、多项选择题(在备选答案中有二至四个是正确的，将其全部选出并把他们的标号写在括号内) 1．某市公安局依照《治安管理处罚条例》“应给予15日以下拘留”的规定，对打架斗殴者给予5日以下拘留的处罚，属于（ ）。 A．自由裁量行为 B．依职权的行为 C．单方行政行为 D．具体行政行为 2．有效成立的行政行为具有的效力有( )。 A．确定力 B．溯及力 C．拘束力 D．执行力 3．被废止的行政行为( )。 A．自废止起丧失法律效力 B．在废止之前所产生的法律效果不受法律保护 C．在废止之前产生的法律效果仍受法律保护 D．自始不具有法律效力 4．行政职权具有哪些特征?( ) A．强制性 B．单方性 C．优先性 D．与职责的统一性 5．在下列行为中，属于行政行为的是( )。 A．行政机关租用办公用房 B．行政机关制定规范性文件 C．街道办事处与居委会签订门前卫生承包合同 D．天气预报 三、简答题∶ 1．什么是行政行为?其特征有哪些? 2．行政行为的生效规则有哪些？ 3．行政事实行为的特征有哪些? 四、论述题： 试述行政行为的内容与效力。 参考答案∶ 单选题∶1B 2D 3B 4C 5A 6A 7B 8B 9A 10B 多选题∶1ABCD 2ACD 3AC 4ABCD 5BC 简答题∶ 1、〔一〕行政行为是指行政主体运用行政权在实施行政管理活动中所作出的具有法律意义和法律效果的行为。对行政行为的界定，应考虑：1．从行政主体角度界定。行政主体的范围比行政机关大。2．从行政权角度界定。3．从法律角度界定。从法律上说，其一，行政行为的内容应包含着一定权利义务内容。其二，行政行为应对社会产生一定的法律效果。其三，行政行为能够引起一系列法律上的救济。其四，行政行为是能够独立存在的正式决定。 〔二〕行政行为的特征 1．行政行为是行政主体所作出的行为 2．行政行为是行政主体行使行政职权与履行行政职责的行为 3．行政行为是具有法律意义和法律效果的行为 这里行政行为具有行政法上的法律意义和法律效果，而非刑法、民法上的法律性质。行政行为产生法律效果可以是实体法效果，也可以是程序法效果。 2、行政行为的生效规则 行政行为的生效是指行政行为向行为所针对的相对人开始发生法律效力。行政行为成立后，只有符合一定的生效规则，才能发生法律效力。其生效规则有： 1．即时生效，指行政行为一经作出即具有法律效力。一般是针对当场行为和法律另有特别规定的紧急行为，此种情形下的行政行为成立与生效同时形成。 2．受领生效，是指行政行为依法送达给所针对的具体行政相对人从其知道行为内容时开始生效。 3．公告生效，即行政行为采取公告或宣告的方式开始生效。主要是针对那些难以通过受领送达方式生效的情形所采用。 4．附条件生效，指对行政行为的生效附一定条件时，该条件达到行政行为才开始生效。 3、行政事实行为是指行政事实行为是指行政机关及其工作人员作出的，与其职务有关的不直接产生行政法律效果的行为。 行政事实行为具有如下法律特征： （一）行政性。行政事实行为是行政机关及其工作人员借助行政职权实施的一种行为形式。 （二）行政法律效果的非直接性。行政事实行为不直接产生行政法律效果。 （三）法律依据性。行政事实行为间接产生的法律效果是以法律规定为依据的。 论述题∶ 1、行政行为的内容 行政行为的内容，是行政行为如何对一定的权利义务或法律事实进行处理以及由此产生的影响。 (一)设定权利义务 权利义务的设定，能够使行政主体与行为对象之间以及行为对象与他人之间形成的一种新的法律关系。 设定权利，不仅表现为给行为对象人设立了一种法律上的权能、权利，还表现为由此带来的某种利益。 设定义务，指依法要求相对人进行一定的作为一定或不作为。 (二)变更权利义务 即改变行为对象人原来的法律地位以及权利义务关系，具体表现为对原来所享有权利或所负担义务范围的扩大或缩小。 (三)消灭权利义务 即消灭既存法律地位，废除已经存在的法律关系。 (四)确认权利义务和法律事实 确认权利义务是指行政主体通过行政行为对某种法律关系是否存在及存在范围的认定。确认法律事实，是指行政主体通过行政行为对某种法律关系有重大影响的事实是否存在，依法加以确认。 确认法律事实与确认权利义务既有联系也有区别，确认法律事实必然影响法律关系，但确认法律事实并不等于确认法律关系。当事人之间是否存在某种法律关系，在事实的认定之中并不能完全确认。 行政行为的效力 行政行为的效力，是指行政行为所具有以国家强制力为保障的约束力。 (一)行政行为的公定力 公定力是指行政行为一经成立，在法律上推定其合法有效，任何个人和组织都应当予以承认和尊重，而不得否认与拒绝。公定力是一种推定的法律效力，与行政行为是否真正合法没有必然联系。公定力是一种对世权，不但对行政主体与相对人具有相应法律效力，而且对其他机关，组织或个人同样有效，均应予以遵守或服从。 (二)行政行为的确定力 确定力是指有效成立的行政行为，具有不可随意变更力和不可争执力。确定力也包含着对世的效力。 (三)行政行为的拘束力 拘束力是指行政行为主体和行为相对人所具有的服从、遵守的约束效力。 (四)行政行为的执行力 执行力是指行政行为合法有效成立后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为得到实现的效力。 第五章 抽象行政行为 一、单项选择题：(在备选答案中只有一个是正确的，将其选出并将它的标号写在括号内) 1．有权制定行政法规的主体是( )。 A．国务院 B．全国人大常委会 C．国务院各部委 D．省级权力机关 2．有权撤销或改变县人民政府所作违法或不当抽象行政行为主体是( )。 A．县人大常委会 B．县人民政府 C．该县县委 D．上一级市人民政府 3．下列判断正确的是( )。 A．乡政府不能作出抽象行政行为 B．执行性立法可以创设新的法律原则 C．行政规章和其他规范性文件均可以为相对方设定权利义务 D．抽象行政行为具有不可诉性 4．根据我国宪法的规定，下列机关中，（ ）有权制定行政法规。 A．全国人大常委会 B．省级人大 C．省级人民政府 D．国务院 5．根据《国务院组织法》规定，国务院发布行政法规由( )签署。 A．总理 B．主管部长 C．秘书长 D．国务院法制局局长 二、多项选择题(在备选答案中有二至四个是正确的，将其全部选出并把他们的标号写在括号内) 1．国务院发布的《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第十五条规定：本条例“实施办法由各省、自治区、直辖市人民政府根据本条例的规定，结合本地实际情况制定……。”各省级人民政府依此制定的实施办法的行为属：( )。 A．特别授权立法 B．地方行政立法 C．执行性立法 D．一般授权立法 2．根据我国的法律规定，有权制定和颁布行政规章的机关是（ ）。 A．全国人大常委会 B．国务院 C．国务院各部委 D．省级人民政府 3．下列各项属于地方行政立法主体的是：（ ） A．省、自治区、直辖市人民政府 B．省、自治区、直辖市人大及其常委会 C．国务院批准的较大的市人民政府 D．县级人民政府 4下列判断错误的有( )。 A．抽象行政行为就是行政立法行为 B．发布，不是所有抽象行政行为成立的要件，只是行政立法成立的要件 C．人民法院对行政立法没有监督权 D．行政立法程序和国家权力机关的立法程序一样严格 5．行政立法行为具有的特征有：( ) A．不可诉性 B，行政性 C．准立法性 D．强制实施性 三、简答题∶ 1．行政立法的规范性文件的法律效力如何？ 2．什么是其他抽象行政行为？特征是什么？ 四、论述题： 1．谈谈你对其它规范性文件效力的认识。 2．试述行政立法的程序。 五、案例分析 艳芳照相馆自1985年到1986年6月，将带有“富士”、“樱花”、“柯达”等照相胶卷商标标识的彩色胶卷废旧暗盒13000个，以每个0．20元至0．30元的价格出售，共得款3761元。某区工商行政管理局认为艳芳照相馆大批量销售带有商标标识的胶卷盒，属于侵犯注册商标权的行为，故依据《中华人民共和国商标法》和国家经委、轻工业部、国家工商行政管理局的轻生(1985)440号文件第5条规定：“擅自出卖带有他人注册商标的废弃标识的单位和个人，除赔偿被侵犯权人的损失外，其余非法所得全部没收，并处以非法所得等值的罚款”，做出处理决定：(一)追缴非法所得3761元；(二)处以罚款700元。 艳芳照相馆对工商行政管理机关的处罚不服，便向人民法院起诉。它诉称：出售的照相胶卷暗盒属废品下脚料，符合省商业局《关于食品、饮食、服务行业下脚料回收工作的试行办法》的规定，不能认定为销售他人商标标识之行为，要求人民法院撤消工商行政管理机关的处理决定。 一审人民法院经审理认为：艳芳照相馆出卖带有商标标识的照相卷暗盒，属于擅自销售他人注册商标标识的侵权行为；根据《中华人民共和国商标法》第39条的规定，应当赔偿侵权人的损失，并处以罚款；但没有“追缴非法所得”的规定。国家经委、轻工业部、国家工商行政管理局的轻生(1985)440号文件是对商标法的补充规定，可以参照审理此案。据此，一审法院做出判决：维持工商行政管理局的处罚决定。 艳芳照相馆不服判决，上诉于市中级人民法院。 二审人民法院认为：《中华人民共和国商标法》及《商标法实施细则》对擅自销售他人商标标识的，只规定赔偿损失，并可罚款，但没有“追缴非法所得”的规定。经生440号文对上述侵权行为规定了没收非法所得，与《商标法》及《商标法实施细则》相抵触；因此，该文不能作为审理案件的依据。于是，二审人民法院做出判决：撤消一审判决维持的追缴非法所得3761元的处罚；维持罚款700元的处罚决定。 问题∶ 根据本案谈谈规章以及规章以下的抽象性文件在行政诉讼中的地位。 参考答案∶ 单选题∶1A 2D 3D 4D 5A 多选题∶1BCD 2CD 3A C 4AD 5ABC 简答题∶ 1、（一）行政立法的法律规范的形式 我国行政立法所制定的法律规范文件依法有三种：行政法规、行政规章、行政解释。 （二）行政立法的法律规范效力 1．行政立法的法律规范在法律体系中的位阶地位。 法律体系中上下位法的位阶与其制定机关的地位相适应，但规章与地方性法规之间，由于立法主体的多样性，其位阶地位较为复杂，对此《立法法》具体规定为： （1）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。 （2）各种规章相互之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。 （3）各种规章相互之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。 （4）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。 （5）同一机关制定的新的一般规定与旧的特殊规定不一致时，由制定机关裁决。 2．行政立法的法律规范效力范围。 （1）地域效力。行政法规、规章的地域效力与其制定主体的职权范围相适应，但如果行政法规、规章特别规定了适用范围，那么，它的效力仅限于特别规定的地域。 （2）人的效力。行政法规、规章对在中国境内的所有公民、法人、其他组织均适用，但法律、法规有特别规定的除外。 （3）空间效力。行政法规、规章应当自公布之日起30日后生效，但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规、规章施行的，可以自公布之日起生效。行政法规、规章不溯及既往，“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。” 2、〔一〕其他抽象行政行为的含义 其他抽象行政行为是指国家行政主体制定除行政法规、规章之外的具有普遍约束力的其他行政规范性文件的行为。 （二）其他抽象行政行为的特征 1．法律规范的内容是其他抽象行政行为的基础，其他抽象行政行为设定的行为规范必须以法律规范为依据。 2．其他抽象行政行为的主体的广泛性和多层次性，决定了其他行政规范性文件数量众多，且效力等级与制定主体相对应也呈现出多层次性，下级规范性文件不得与上级规范性文件发生抵触。 3．其他抽象行政行为所制定的其他行政规范性文件尽管不具有法的地位，但依然具有规范性、强制性，行政主体大量的具体行政行为是直接根据这些其他行政规范性文件作出的。 论述题∶ 1、其他行政规范性文件的效力低于法律、法规和规章，虽然不属于法的范畴，但它们同样也为人们设定了普遍遵守的行政规则，具有规范性和强制性。 根据《行政复议法》的规定，其他行政规范性文件作为具体行政行为的行为依据而成为行政复议的间接审查对象。 在行政诉讼中，合法有效的其他行政规范性文件可以在裁判文书中引用，以作为人民法院判决的理由。 2、行政立法程序是指国家行政机关依照法定权限制定、修改和废止行政法规和行政规章所应当遵循的步骤、方式和顺序。 2000年颁布实施的《立法法》对行政法规制定程序做了“粗线条”规定，2001年11月国务院同时颁布了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，2001年12月国务院颁布了《法规规章备案条例》，这三部条例同时于2002年1月1日起施行。其颁布与实施，完善了我国行政立法的程序制度。具体包括：（一）立项与编制年度立法工作计划、年度规章制定工作计划；（二）起草；（三）审查；（四）决定和公布；（五）解释；（六）备案。 五、案例分析∶ 人民法院审理行政案件，在审判依据上，是适用法律、法规，参照规章。规章必须与法律、法规相一致；规章与法律、法规不一致的，不得适用规章。行政机关所制定的规章以下的抽象文件，不能成为行政审判的依据。 在本案中，国家经委、轻工业部、国家工商行政管理局的轻生(1985)440号文件，属于国务院的部门规章，它的法律效力阶位在法律与法规以下，于是它不得与法律和法规相抵触，否则不具有约束力。现在的情况是，《中华人民共和国商标法》及《商标法实施细则》对擅自销售他人商标标识的，只规定赔偿损失，并可罚款，但没有“追缴非法所得”的规定。经生440号文对上述侵权行为规定了没收非法所得，显然与《商标法》及《商标法实施细则》相抵触，因而不能作为判别行政行为是否合法的依据。 至于，该省商业局制定的《关于食品、饮食、服务行业下脚料回收工作的试行办法》，不属于行政规章，是属于规章以下的行政规定，它更不能作为审判的依据。 所以，二审人民法院对一审人民法院判决上的纠正是正确的。 第六章 具体行政行为 一、名词解释： 1.行政许可 2.行政确认 3.行政给付 4.行政奖励 5.行政征收 6.行政征用 7.行政检查 8.行政处罚 9.行政强制 10.代执行 11.执行罚 12.行政司法 13.行政裁决 14.行政调解 15.行政仲裁 二、单项选择题 1.以下对行政许可的界定，不正确的是( ) A.是主动行使职权的行为 B.是一种经依法审查的行为 C.是一种授益性行为 D.是一种要式行为 2.以下事项的审批，不适用许可的是( ) A.上级行政机关对其所属下级行政机关有关请示、报告事项的审批 B.对有限自然资源的开发利用问题的审批 C.对律师资格的审批 D.对某企业设立问题的审批 3.安山乡人民政府接受县林业局的委托，对其本乡农民发放采伐自留山的许可证，其法律后果由( )承担。 A.县林业局 B.安山乡政府 C.二者共同承担 D.二者共同上级承担 4.在实行统一办理、联合办理或者集中办理的行政许可事项中，从第一个行政机关受理行政许可申请时起至最后一个行政机关作出行政许可决定时止的总的时间期限不得超过( )日。 A.20日 B.30日 C.45日 D.60日 5.行政征收是以相对人负有行政法上的( )为前提的。 A.给付义务 B.缴纳义务 C.履行义务 D.不作为义务 三、多项选择题 1.根据《行政许可法》第2条的规定，下列行为中，属于行政许可的有( ) A.专利权人专许可他人使用其专利 B.司法部颁发律师资格证书 C.公安机关发放居民身份证 D.卫生管理部门颁发行医许可 2.下列机关中( )属于专门行政检查机关 A.国家商检局 B.工商局 C.物价局 D.审计局 3.行政处罚的听证程序为( ) A.听证提出 B.听证通知 C.作出处罚决定 D.举行听证会，制定作证笔录 4.行政处罚法定原则的含义有( ) A.处罚的主体是法定的主体 B.处罚的程序是法定的 C.处罚的依据是法定的 D.处罚的对象是法定的 四、简答题 1.简述行政许可与行政确认的联系与区别。 2.什么是行政司法？其有哪些特征? 五、论述题 1.试论行政许可的设定权限。 2.试论行政处罚的基本原则。 六、案例分析 2000年1~2月间，石家庄市康桥药店承包人霍某在该市流沙镇集市个体摊档中，购得印有"中超"牌商标标识的养胃丸一批，运往某市后，由康桥药店批销给本市六家商场及医药公司。上述单位购入"中超"牌养胃丸后，随即进行了调运、批发与零售，致使本市18家药店经销了这批养胃丸。在销售过程中，某市医药生产供应总公司获悉消费反映该养胃丸药味不浓，于同年6月派出质检员进行检查，证实该"中超"牌养胃丸质量确实欠佳，便通知所属部门停止销售，并抓紧退货。 该养胃丸注册商标专用人某中药制药一厂于2000年8月6日，分别向石家庄工商局与市卫生局投诉，请求对市医药单位销售冒牌养胃丸案依法查处。市工商局于2000年9月10日根据药品管理法对此案作出如下处理决定；（1）对现已封存于康桥药店的412盒冒牌养胃丸予以全部销毁；（2）对消费者的退货全部销毁；（3）对康桥药店及其他18家药店的非法利润予以没收，并分别处以2000元罚款。 问题： （1） 这起处罚案件哪些机关报有管辖权？市工商局作出的处罚决定是否合法？为什么？ （2） 如果市卫生局亦根据《药品管理法》对此案进行处罚，是否违背了"一事不再罚"之原则？为什么？ （3） 市工商局作出处罚决定之前，应当对相对人履行哪些告知义务？ （4） 经查，市工商局是以简易程序作出上述处罚决定的，在作出处罚决定时，本拟处以罚款1500元，因康桥药店不断提出申辩，后决定罚款2000元。从程序上看，市工商局的以上做法是否合法？为什么？ 参考答案∶ 名词解释∶〔略〕 单选题∶1A 2A 3A 4D 5B 多选题∶1BD 2ACD 3ABCD 4ABC 简答题∶ 1、行政确认和行政许可有联系也有区别∶ 二者的联系是∶第一，二者常常都是一个行政行为的两个方面；第二，确认常常包括在许可的过程中，确认是许可的前提，许可与否取决于确认的结果。 二者的区别是∶行政确认是对客观存在的事实的确定、认可或证明，而行政许可则是依法赋予某种资格或权益行为。 2、行政司法部门是国家行政机关在行政活动中，以公断人的身份按照准司法程序处理特定的行政争议和民事争议的活动。它不是某一个具体行政行为，而是一个类概念，指行政复议、行政申诉、行政裁决和行政调解等多种具体行政行为构成的。 行政司法部门的特征主要有∶ 行政司司法是一种三方关系； 主体是法律法规授权的特定的行政机关； 客体是特定的行政争议和民事争议； 其程序介于司法程序和行政程序之间； 结果一般不具有最终的法律效力。 论述题∶ 1、法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。 必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。 尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可； 尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。 　　地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。 　　行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。 　　地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。 　　规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。 　　法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。 2、行政处罚的原则∶ 行政处罚法定原则； 公开、公正原则； 处罚与教育相结合原则； 一事不再罚原则； 保护受处罚人合法权益原则； 责任并处原则。 六、案例分析∶ 本案综合考查了行政处罚的管辖，一事不再罚原则的适用，超越职权行为、行政处罚的程序等内容。 解答本案的关键在于确认市工商局是否越权。虽然许多学生并不知道药品管理法规定的哪一机关报行使行政处罚权，但仍然可以从本案案情介绍和设问所载信息中去积极推断市工商局有无行政处罚权。 （1） 市卫生局有管辖权。 市工商局作出处罚不合法。 因为市工商局超越了决定职权，该处罚决定属于越权行为。确定该案的行政处罚管辖权，应从两方面考虑，即行政处罚的"地域管辖"和"事项管辖"。《行政处罚法》第20条规定："行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。"根据这一规定，销售冒牌养胃丸的违法行为发生在"石家庄市"，因此，就"地域管辖"而言，该市工商局和卫生局都有管辖权。但是，就"事项管辖"而言，工商局和卫生局对该案的管辖又受到"事项管辖"权的限制。《药品管理法》第54条规定："本法规定的行政处罚，由县级以上卫生行政部门决定。违反本法第15条规定，第八章有关广告管理的规定的行政处罚，由工商行政管理部门决定。"《药品管理法》第15条是关于城乡集市贸易市场不得出售中药材以外的药品的违法行为以及以圩违反药品广告管理的违法行为有处罚的管辖权，对于违反药品管理法的其他违法行为没有行政处罚的管辖权，已经超越了药品管理法授予的行政处罚"事项管辖"权的范围，即其处罚不是在上述两项决定的"事项管辖"范围内实施的，它侵犯了市卫生局关于该案的"事项管辖"权限，因而是不合法的。 （3） 违背了一事不再罚原则。因为针对同一违法行为，不同行政机关不得依据同一法律根据予以重复处罚。理论上讲，"一事不再罚"是指对违法行为人同一个违法行为，不得以同一事实同一理由给予两次以上的行政处罚。同一事实是指行为人同一个违法行为事实；同一个理由是指同一个法律根据。"一事不再罚"有两个基本含义；第一，同一个违法行为已经受到处罚，不应根据同一个法律根据再给予处罚。第二，当几个行政机关对同一违法行为都有处罚权时，不得依据同一法律根据几个机关都处以相同的处罚。如几个机关对同一个违法行为，根据不同的法律给予不同种类的处罚则不违反"一事不再罚"原则。本案中康桥药店以及其他18家药店就销售冒牌养胃丸的违法行为，市工商局已经根据药品管辖法给予了处罚，则市卫生局不得再依药品管理法再予处罚，否则将构成违反"一事不再罚"原则的违法行为。市卫生局也不得以市工商局处罚违法为理由再行处罚。至于市工商局违法处罚如何处理，由可由工商局和卫生局协商解决或由有权机关将工商局违法处罚撤销之后，由卫局重新作出处罚决定。 （4） 应当告知相对人作出行政处罚决定的事实，理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。《行政处罚法》第31条规定；"行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实，理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。" （5） 两处不合法∶不应适用简易程序；不得因当事人申辩而加重处罚。 《行政处罚法》第33条规定；"违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下，对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第46条、第47条、第48条的规定履行行政处罚决定。"根据这一规定，本案中市工商局作出的行政处罚决定不应适用行政处罚的简易程序。 第32条规定："当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳，行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。"本案中，市工商局因康桥药店的申辩而增加罚款数额，是错误的。 第七章 行政合同与行政指导 一、单项选择题 1.行政合同是一种( )行为 A.单方行政 B.双方行政 C.抽象行政 D.行政执法 2.行政合同当事人一方必定是行政主体，另一方可能是( ) A.公民、法人或其他组织 B.行政相对方 C.行政机关及其工作人员或行政相对方 D.国家权力机关、司法机关或行政相对方 3.根据行政法原理，行政合同纠纷应通过( )解决。 A.民法救济途径 B.经济法救济途径 C.行政复议 D.行政诉讼 4..行政指导制度最典型且影响最大的国家是( ) A.英国 B.美国 C.德国 D.日本 5.行政指导的主体是( ) A.国家权力机关 B.行政主体 C.中央行政机关 D.国家司法机关 6.行政指导对行政相对方而言( ) A.不具有强制力 B.具有强制力 C.部分强制力 D.无法律意义 二、多项选择 1.下列合同中( )属行政合同。 A.科研合同 B.征收粮油合同 C.公用征收合同 D.订购行政办公用品的行政合同 2.行政合同的缔结方式主要采取( ) A.邀请发价 B.招标 C.拍卖 D.直接磋商 3.在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有( )权利。 A.选择合同相对方的 B.单方变更或解除合同的 C.对合同的履行进行监督与指挥的 D.对相对方不履行或不适当履行合同进行制裁的 4.在行政合同中，相对方享有的权利为( ) A.取得报酬权 B.损害赔偿请求权 C.促进行政主体履行合同的权利 D.特权行为损害的补偿权 三、简答题 1.简述行政合同当事人的权利义务。 2.简述行政指导的原则。 四、论述题 试论行政指导的作用 五、案例分析 某村农民多年以种植粮棉为主，但收益不大。该乡人民政府为让农民尽快富裕起来，解放思想，动脑筋。经多次到外地考察，乡政府认为种植花木比种植粮棉赚钱，便向全乡农民发出《倡议书》，号召农民改种花木；还在某村作试点，作强制性推广。某村66户农民作了响应，纷纷弃粮种花，可经营一年后，他们不仅没有赢利，反尔亏损。于是，该村66户农民不断上访，要求乡政府赔偿损失。上访无果后，最后66户农民便以乡政府为被告，向当地人民法院提起行政诉讼。 一审人民法院以被告的行为属于行政指导，不属于具体行政行为为由，裁定“不予受理”。原告不服，上诉至上一级人民法院。 问题∶ 请问，本案中乡政府做出的“倡议”行为是否属于行政指导?一审法院的裁定是否正确？为什么？ 参考答案∶ 一、单选题∶1B 2A 3D 4D 5B 6A 二、多选题∶1ABC 2ABCD 3ABCD 4ABD 三、简答题∶ 1、〔一〕行政主体方的权利∶ 选择合同相对方的权利； 对履行合同的监督指挥权； 单方面变更或解除合同权； 对不履行合同或不适当履行合同的相对方进行制裁权。 〔二〕相对方的权利； 取得报酬权； 损害赔偿请求权和特定行为损害的补偿权； 不可预见的困难情况的补偿权。 2、〔略〕行政指导的原则有∶〔1〕合法原则；〔2〕自愿原则；〔3〕公开原则。 四、论述题∶ 〔知识点〕 补充和替代作用； 引导和促进作用； 协调和疏通作用； 预防和抑制作用。 五、案例分析∶ 本案66户农民是否有权对乡政府弃粮种花的“倡议’’行为提起诉讼，首要的关键是政府的“倡议”行为属于“行政指导”，还是“具体行政行为”。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，法释[2000]8号)第1条规定，“不具有强制力的行政指导行为”不属于行政诉讼范围。 所谓行政指导，系指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的行政相对人运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导的最大特征是：它是一种规劝性、引导性行为，不具有强制性。所以，最高人民法院在司法解释中把它表述为“不具有强制力的行政指导行为”。这一表述，只是表明：行政指导是不具有强制力的；而不意味着：行政指导有两类，一类是不具有强制力的，另一类是具有强制力的。如果某种“行政指导”具有“强制力”，那只能说：这是一种名为“行政指导”，实为“具体行政行为”的行为。 行政指导行为一般通过“建议”、“倡议”、“指导”等形式表达出来，但最重要的是看它的实质内容。如果实质内容上该行为具有强制力，那不管其冠之什么名称，都按具体行政行为，而不是行政指导认定。 在本案中，乡政府的《倡议书》，从形式上看，不具有强制力，显然属于“行政指导”的范畴。但从实际操作来看，乡政府强制在一个村试点，显然不具有“指导性”，而具有“强制性”，所以，这是一种名为“行政指导”实为强制性的“具体行政行为”，人民法院对66户农民的起诉理应受理。 第八章 行政程序 一、单项选择题 1.下列程序属于行政程序的，是( ) A.司法机关审查行政行为时所遵循的程序 B.行政相对方的行为过程的总和 C.行政机关的行为过程的总和 D.行政主体的行政行为过程的总和 2.行政程序法与行政实体法的关系是( ) A.界限分明，互不相属 B.行政程序法是行政实体法的“附属品” C.违反行政程序法与行政实体法的后果相同 D.二者具有同等重要的法律效力和地位 3.( )确立了司法机关对行政程序的审查权 A.《行政处罚法》 B.《行政诉讼法》 C.《行政复议条例》 D.《行政法规制定程序暂行条例》 4.以( )为标准，行政程序可分为抽象行政程序和具体行政程序。 A.行政程序的适用范围 B.行政行为的对象是否特定 C.是事有明确法律规定 D.行政能的差异 5.公正原则的保障制度是( ) A.合议制 B.首长负责制 C.时效制度 D.简易程序制度 二、多项选择题 1.以行政程序适用的范围为标准，可将行政程序分为( ) A.内部行政程序 B.具体行政程序 C.外部行政程序 D.行政立法程序 2.属于行政执法程序的有( ) A.行政许可程序 B.行政处罚程序 C.行政强制执行程序 D.行政裁判程序 3.行政效率原则是通过下述哪些制度保证的( ) A.时效制度 B.代理制度 C.申诉不停止执行制度 D.听证制度 4.下列有关行政听证制度说法正确的有( ) A.行政听证制度是以英美法自然公正原则作为法哲学基础的 B.听证制度是随着现代民主制度的发展，相对人要参与行政过程而产生的 C.我国法律目前没有关于听证制度的规定 D.听证制度的主要内容包括告知和通知、公开听证、委托代理、对抗辩论、制作笔录等。 三、简答题 1.简述行政程序的基本原则。 2.简述行政程序的基本制度。 四、论述题 试论行政程序的功能和作用。 五、案例分析 在一次关于行政许可的听证会中，行政机关认为该许可不会对社会产生重大影响，因此，只在举行听证的前一天通知申请人参加，并且在听证的当天婉言拒绝了一名想旁听听证的群众参加听证。为了使听证顺利进行下去，行政机关指定受理该项许可的张科长主持听证。在听证后，张科长认为听证进行的很顺利，口头对听证作出了总结，结束了听证。随后，该行政机关根据张科长的口头汇报作出了行政许可的决定。问：上述听证过程有哪些程序违法之处。 请问，本案中的行政机关在进行听证时，在程序上有哪些错误？ 参考答案∶ 一、单选题∶1D 2D 3B 4B 5A 二、多选题∶1AC 2ABC 3ABC 4ABD 三、简答题∶ 1、〔略〕行政程序的原则有∶〔一〕公开原则；〔二〕公正、公平原则；〔三〕参与原则；〔四〕效率原则。 2、〔略〕行政程序的基本制度有∶〔一〕听证制度；〔二〕公开制度；〔三〕说明理由制度；〔四〕辩论制度；〔五〕时效制度。 四、论述题∶ 〔一〕扩大公民参政权行使的途径；〔二〕保护相对人的合法权益；〔三〕监督行政主体依法行使职权；〔四〕提高行政效率。〔论述略〕 五、案例分析∶ A、在听证的前一天通知申请人不对，应当是在7日以前；B、违反了听证公开的要求，应当允许群众旁听；C、听证主持人不应当是许可申请的审查人员，应当是审查人员以外的人员为听证主持人；D、张科长口头总结不对，听证应当制作笔录；E、行政机关根据张科长的口头汇报作出许可决定不对，而应当是根据听证笔录作出听证许可决定。 第九章 行政责任 一、单项选择题 1.行政违法是指( ) A.行政相对人违反行政法律规范并适用相应处罚措施的行为 B.行政机关违反行政法律规范的行为 C.行政机关的公务员违反行政法的行为 D.行政主体违法 2.行政违法侵害的社会关系是( ) A.党纪、团纪所确立的社会关系 B.行政法律关系 C.民事法律关系 D.刑事法律关系 3.行政违法主体所承担的法律责任是( ) A.纯纪律责任 B.纯民事责任 C.行政兼民事责任 D.行政责任 4.不属于行政处分具体种类的有( ) A.警告 B.罚款 C.撤职 D.开除 二、多项选择题∶ 1.行政侵权责任的构成要件是( ) A.行政违法的行为存在 B.存在承担责任的法律依据 C.有被侵权的事实 D.行政违法行为与侵害事实之间有因果关系 2.属于公务员承担行政责任的方式有( ) A.通报批评 B.赔偿损失 C.行政处分 D.行政赔偿 3.依据法律规定，能够追究行政主体、公务员行政责任的机关有( ) A.权力机关 B.司法机关 C.行政复议机关 D.行政监察机关 4.国家行政机关对公务员进行追究的条件应当包括( ) A.国家行政机关经费短缺 B.行政机关向受害人支付赔偿金 C.公务员故意违法行使行政职权 D.公务员执行公务时有重大过失 三、简答题 1.简述行政违法的构成要件。 2简述行政责任的构成要件。 四、论述题 1.试论行政责任的特征。 2.试论追究行政责任的原则。 五、案例分析 某省原设省水利厅和省地矿厅。项某为所辖地的采矿经营者，他领有采矿证，并已从事采矿多年。2000年7月，某省地矿厅为整顿矿业，迎接上级部门的检查，强制项某停业半个月。项某不服，事后向当地人民法院提起行政诉讼，状告该省地矿厅。项某的诉请理由是：他依法领有《采矿证》，并已经营多年；现不是因为项某有什么违法行为，而是为迎接上级部门的检查，竟然强制其停业半个月，该行政行为违法；正因为该行政行为违法，所以省地矿厅必须赔偿由此造成的经济损失。 人民法院经审理认为：原告拥有合法的《采矿证》，其采矿行为是合法的；省地矿厅不是基于当事人的违法行为，而是为迎接上级部门的检查，强制关停项某矿场，是违法的；因此必须向当事人赔偿损失15000元。 人民法院的判决下达后，被告既不上诉，但也不履行法院判决。正值此时，该省进行政府机构改革，省地矿厅与省水利厅合并，成立省水矿资源厅。项某找原地矿厅，但该厅说，我厅建制已被撤销，已没有能力赔偿；当项某找到新的省水矿资源厅时，该厅领导说：法院没有判决由我新设厅承担赔偿责任，我厅付钱没有依据，并要当事人去找法院解决。而当项某去找法院时，法院说：法院不能因当事人的机构变动而修改判决。 请问：你认为，对项某的赔偿费应当由谁采承担? 参考答案∶ 一、单选题∶1D 2B 3D 4B 二、多选题∶1ABCD 2ABC 3ACD 4BCD 三、简答题∶ 1、行政违法的构成要件是指由行政法律规范规定的为行政违法所必备的一切客观和主观条件的总和。具体有如下要件∶ 〔一〕行政主体及其公务人员具有相关的法定职责； 〔二〕行政主体及其公务人员未履行法定职责； 〔三〕行政主体及其公务人员的违法行为具有主观上的故意或过失； 2、行政责任的构成要件就是构成行政责任必须具备的条件。具体来说，主要有如下要件∶ 〔一〕行政违法或行政不当是构成行政责任的前提条件； 〔二〕行政责任主体必须具备行政主体资格； 〔三〕行政主体的行政违法或不当造成行政法律责任或事实上的后果； 〔四〕行政主体行政违法或不当行政必须是职务行为。 四、论述题∶ 1、〔知识点〕行政责任的特征主要有∶ 〔一〕行政责任是行政主体的责任； 〔二〕行政责任是独立的法律责任； 〔三〕行政责任是行政违法或行政不当的法律后果。 2、〔知识点〕追究行政责任的原则主要有∶ 〔一〕行政责任法定原则； 〔二〕责任与违法情节相一致原则； 〔三〕补救、惩戒和教育相结合原则。 五、案例分析∶ 行政法上的行政责任，系指行政主体因其行政行为违法而依法必须承担的法律责任，包括赔偿、纠正行为等。从行政法理上说，一个行政主体已被确定了的行政责任，应由它自己承担。但当该行政主体发生机构分解(原为一个行政主体，现分解为两个以上的行政主体)时，原行政主体的行政责任应由新的承受其职能的机构承受；相反，当原两个以上的行政主体合并为一个新的主体时，原两个以上的主体中的任何一个行政主体的行政责任应由新的行政主体承受。 据此，本案的答案会显得非常简单。当人民法院判决由省地矿厅承担赔偿责任时，这时的行政责任已被确认。事后，在原省地矿厅尚未承担该赔偿责任时，该机构被并人到新的机构即省水矿资源厅之中，这时，原省地矿厅的赔偿责任也随之转移到新的行政主体即省水矿资源厅身上。所以，在本案中，无需要求法院重新做出判决，省水矿资源厅应当承受原省地矿厅该承担的责任。 第十章 行政赔偿 一、单项选择题 1.国家负行政赔偿的情况是( ) A.卫生局工作人员在检查卫生中因违法造成损害的 B.行政机关工作人员因其个人行为造成他人损害的 C.国有企事业单位的生产经营行为造成损害的 D.国有企事业单位的行政干部在履行其职权时造成他人损害的 2.根据我国国家赔偿法的规定，国家赔偿的申请人的损失是指( ) A.所有损失 B.直接损失 C.间接损失 D.B和C损失 3.因征用而给行政相对方造成的损失，相对方可以要求( ) A.行政赔偿 B.民事赔偿 C.国家赔偿 D.行政补偿 4.某派出所干警张某在处理小偷王某时对王某科以50元罚款。如王某请求国家赔偿，他应向( )提出。 A.派出该派出所的公安局 B.张某 C.某派出所 D.A或C 二、多项选择题 1.( )的职务行为造成的损害，国家必须承担赔偿责任 A.国家行政机关 B.行政机关工作人员 C.法律、法规授权的组织 D.行政机关委托的组织 2.属于行政赔偿范围的是( ) A.公安机关违法行政处罚行为 B.乡政府或工作人员私设牢房，用拘留或变相拘留的方法，剥夺不交售公粮，超生人口的。 C.行政机关委托行使职权的组织的工作人员(如联防队)用殴打，罚跪等造成公民身体伤害的。 D.行政机关超越职权的行为造成损害的 3.根据国家赔偿法规定，国家不承担赔偿责任的情形主要有( ) A.因公民、法人或其他组织自己的行为致使损害发生的 B.行政机关工作人员实施与行使职权无关的个人行为 C.法律、法规规定的其他情形 D.法律规定的其他情形 4.我国行政赔偿的途径有( ) A.单独就赔偿问题先向人民法院提出 B.单独就赔偿问题先向行政机关提出 C.在复议程序中与其他问题一并提出 D.在行政诉讼中与其他问题一并提出 5.根据《国家赔偿法》和《行政诉讼法》的规定，行政赔偿的范围可分为( ) A.具体行政行为造成的损害 B.抽象行政行为造成的损害 C.事实行为所造成的损害 D.司法行为所造成的损害 三、简答题 1.简述行政赔偿责任的构成要件。 2.简述行政赔偿的方式。 四、论述题 1.试论建立行政赔偿制度的意义。 2.试论行政追偿制度。 参考答案∶ 一、单选题∶1A 2B 3D 4C 二、多选题∶1ABCD 2ABCD 3ABD 4BCD 5AC 三、简答题∶ 1、行政赔偿责任的构成要件有∶ 〔一〕侵权主体是行使行政职权的组织或个人； 〔二〕侵权主体实施了违法的职务行为； 〔三〕损害事实的客观存在； 〔四〕侵权行为和损害后果之间存在因果关系； 〔五〕赔偿是法律规定的。 2、行政赔偿的方式是指行政主体以何种方式对行政相对人的合法权益所受损害承担责任。根据我国《国家赔偿法》的规定，我国行政赔偿的方式主要有∶〔一〕支付赔偿金；〔二〕返还财产；〔三〕恢复原状。 四、论述题 1、〔略〕 2、行政追偿是指国家向受害人支付赔偿费用后，依法向有故意或重大过失的公务人员追偿部分或全部赔偿费用的法律制度。它是国家赔偿法规定的国家对其工作人员实施监督的内部法律机制。 该制度便于受害人请求行政赔偿，有利于加强公务人员的责任心；同时也可减轻国家的负担。 国家对其工作人员进行追偿必须具备下面的条件∶ 一是国家先行赔偿。即国家先行向受害人实际的支付了赔偿费用，才有资格实施追偿，这是国家行政法律责任的要求。 二是向故意或重大过失的公务人员实施追偿。如果无法证明公务人员在执行职务时有故意或重大过失无法的主观过错，国家也不得对公务人员进行追偿。 第十一章 行政复议 一、单项选择题 1.行政复议权只能由法律、法规规定的国家( )专门享有。 A.审判机关 B.检察机关 C.权力机关 D.行政机关 2.行政复议是( )的活动。 A.行政监察机关 B.行政机关 C.行政仲裁机关 D.行政执法机关 3.复议当事人在行政复议中( ) A.法律地位平等 B.只有复议权利相同 C.只有复议义务相同 D.权利义务表现对等 4.对县级以上地方人民政府的派出机关的具体行为不服申请的复议，由( )管辖。 A.该派出机关 B.设立派出机关的民政府 C.该派出机关的主管上级部门 D.设立该派出机关的人民政府的上一级行政机关 5.对某县公安局所辖的乡派出所的具体行政行为不服申请的复议，由( )管辖。 A.县人民政府 B.县公安局 C.乡人民政府 D.县检察院 二、多项选择题 1.行政复议遵循( )的原则。 A.合法 B.及时 C.准确 D.便民 2.行政复议遵循合法原则包括( )合法等内容。 A.主体 B.依据 C.顺序和事实 D.程序 3.公民、法人或其他组织对下列( )事项不服的，不能依《行政复议法》申请复议。 A.行政立法行为 B.国防、外交等国家行为 C.对民事纠纷的仲裁、调解或处理 D.行政机关就土地、矿产、林林等资源使用权归属或所有权所作的行政裁决。 4..行政复议当事人包括( ) A.申请人 B.被申请人 C.第三人 D.复议申请代理人 5.一般情况下行政复议案件以上一行政行机关管辖为原则，但对于( )申请复议的案件，则由原行政机关管辖。 A.对国务院各部门的具体行政行为不服的 B.没有相应上一级行政主管部门的 C.对省级人民政府的具体行政行为不服的 D.对依法经由上级行政机关批准的具体行政行为不服的 三、简答题 1.简述行政复议的基本制度。 2.简述申请复议决定的种类。 四、论述题 1.试论行政复议的原则。 2.试论确立行政复议范围的标准。 五、案例分析 郝某经所在区工商局批准开办了一家文化用品商店，一日郝某所在地工商所人员康某来到郝某的店里，要拿几本书回去看，郝某不让。康某说："有人举报你的店里卖淫秽书籍，要对你罚款，你现在交罚款。"郝某说："我的店从来没有卖过那种东西，不信你可以查。"康某说："我不用查，你如果不交罚款，我就封你的店。"郝某无奈当即交了1000元罚款（注：康某的罚款行为，不是法律、法规和规章规定以工商所名义作出的）。郝某对此向有关机关申请复议，康某又与复议人员赵某串通捏造郝某卖淫秽书籍事实，复议机关维持原来的罚款决定，又作出吊销郝某营业执照的决定。郝某到处无人帮助解决，两个月后，复议机关认为此案证据不足，经调查确认处罚决定是错误的，随即作出撤销吊销营业执照决定和罚款决定，并对赵某与康某给予了行政处分。郝某对此先向赔偿义务机关申请赔偿，但郝某对赔偿义务机关决定给予赔偿的数额不服，遂向本区人民法院作出申请国家赔偿决定。 区人民法院受理了此案。在审理中，经人民法院调解，双方达成如下协议：①由赔偿义务机关报赔偿返还1000元罚款；②赔偿吊销营业执照期间租房、水电等必要的开支2500元；③按正常营业收入的30%赔偿因吊销营业执照期间不能经营所造成的损失1500元。 问题： （1） 郝某对1000元的罚款不服申请复议的机关是哪个机关？ （2） 设郝某突然死亡，可由谁来申请行政复议？ （3） 复议机关向郝霜收取复议费用200元，有无法律依据？为什么？ （4） 本安中郝某所受到的损害，应以谁为赔偿义务机关？ （5） 人民法院对案件的处理方式与结果是否正确？ （6） 康某与赵某对郝的损害应承担什么责任？ 参考答案∶ 一、单选题∶1D 2B 3A 4B 5A 二、多选题∶1ABD 2ABD 3ABC 4ABC 5AC 三、简答题∶ 1、根据《行政复议法》的规定，行政复议制度有如下几项∶〔一〕一级复议制度，即经过一次复议后不得再次要求复议，而只能向法院进行诉讼的制度；〔二〕书面复议制度；〔三〕复议不停止执行制度；〔四〕被申请人负举证责任的制度。 2、行政复议机关受理行政复议后，在法定的期限内对被申请的行政行为的合法性和适当性进行审查。根据不同的情况，可作出不同的复议决定，主要有∶〔一〕维持决定；〔二〕履行决定；〔三〕撤销、变更和确认违法决定；〔四〕赔偿决定；〔五〕对抽象行政行为的处理决定。 四、论述题∶ 1、〔略〕行政复议的原则是由《行政复议法》明确规定的，具体来说有∶〔一〕合法原则；〔二〕公正原则；〔三〕公开原则；〔四〕及时原则；〔五〕便民原则。 2、〔略〕从《行政复议法》的规定可看出，确定行政复议受案范围的标准主要有∶ 〔一〕以具体行政行为为受案标准； 〔二〕内部行政行为不属于行政复议的范围； 〔三〕以相对人让位其合法权益受到损害为标准。 五、案例分析∶ （1） 市工商局为复议机关。对郝某进行1000元的罚款是康某作出的，康某是工商所的工作人员，工商所是区工商局的派出机构，但在此行为上法律、法规和规章没有规定工商所可以自己的名义作出，因此，这一行为，是基于区工商局的委托，即康某的罚款行为应视为受区工商局的委托而为的。《行政复议法》第15条规定："对行政工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。"本案工商所不属于此种情形，根据有关规定，对受委托组织作出的具体行政行为不服申请复议，由委托的行政机关的上一级行政机关为复议机关。区工商局的上一级行政机关是市工商局。因此，对1000元罚款行为不服的复议机关应是市工商局。 （2） 郝某的近亲属可提起复议申请。依《行政复议法》第10条第2款，有权申请行政复议的公民死亡的，其近新属可提起复议申请。 （3） 于法无据。因为行政复议机关受理行政复议，不得向复议申请人收取任何费用。《行政复议法》第39条规定；"行政复议机关受理行政复议申请，不得向申主人收取任何费用。行政复议活动所需经费，应当列入本机关的行政经费，由本级财政予以保障。" （4） 应以区工商局与市工商局为赔偿义务机关。郝某所受的损害，应以区工商局与市工商局为赔偿义务机关。上一问题中已明确，康某所实施的罚款行为，属于受区工商局的委托而为，因此本案中区工商局的具体行政行为与市工商局的复议行为都是错误的，而且复议机关的决定又加重了对郝某的损害。《国家赔偿法》第8条规定："经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。"因此，对罚款所造成的损害，区工商局为赔偿义务机关，对吊销营业执照所造成的损害，市工商局为赔偿义务机关。 （5） 处理方式正确，但处理结果的第三项内容存有错误。区人民法院适用调解对此案加以解决是正确的，但调解所达成的协议内容有错误。根据《行政诉讼法》第67条的规定，行政赔偿诉讼可以适用调解。所谓适用调解，就是以调解为审理方式和结案方式。因此，区人民法院适用调解是正确的，但在调解内容上违反了法律的规定，超出法律规定的赔偿数额。《国家赔偿法》第28条对侵犯财产权造成损害的赔偿数额作了明确规定，其中规定，对处以罚款的，应返还罚款数额；对吊销营业执照的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。根据这一规定，协议的前两项内容是正确的，第三项内容是错误的，对郝某因停业所减少的收入不应予以赔偿。 （6） 区、市工商局可分别向康某、赵某追偿。对康某与赵某的违法行为，应当由区工商局与市工商局分别进行追偿。《国家赔偿法》第14条规定："赔偿义务机关赔偿损失后，应当责任令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。"康某与赵某属于故意违法，对郝某所造成的损害负有责任，应由各自的机关对其进行追偿。 第十二章 行政诉讼法概述 一、单项选择题： 1、行政纠纷的内容是关于（ ）的争议。 A、行政法上的权利义务 B、民事权利义务 C、法律上权利义务 D、利益 2、行政纠纷是因（ ）而引起的争议。 A、行政机关的行为 B、具体行政行为 C、抽象行政行为 D、行政行为 3、行政诉讼依（ ）而启动。 A、相对人的申请 B、行政机关的请求 C、法院的审查 D、ABC任一行为 4、行政诉讼中的（ ）恒定。 A、原、被告身份 B、被告身份 C、原告身份 D、ABC均错 5、行政诉讼中的被告是（ ）。 A、行政机关 B、法院 C、公民、法人或其他组织 D、检察机关 二、多项选择题： 1、行政诉讼具有( )的功能。 A、解决行政纠纷 B、救济行政权 C、监督行政权 D、救济公民合法权益 2、行政诉讼中司法权的有限性体现在（ ）。 A、法院只能审查行政行为的合法性 B、法院不能审查行政行为的合理性 C、法院只能在例外情况下审查行政行为的合理性 D、法院不能判定具体行政行为所构造的实体法律关系的内容 3、下列可成为行政诉讼中的被告的是( ). A、因购买办公用品与商家发生争议的公安局 B、签发罚单的交通警察 C、驳回文化局建房申请的城建部门 D、拒发甲某最低生活保障金的民政局 4、行政诉讼法适用的空间范围包括我国的（ ）。 A、领陆 B、领水 C、香港特别行政区 D、领空 5、下列说法符合我国行政诉讼法立法宗旨的是（ ）。 A、保证人民法院及时正确审理行政案件 B、保护公民、法人或者其他组织的合法权益 C、维护行政机关依法行使行政职权 D、监督公民、法人或者其他组织依法履行义务 三、简答题： 1、简述行政诉讼的特点。 2．如何理解行政诉讼的立法宗旨？ 3．如何理解行政诉讼法与民事诉讼法的关系？ 四、论述题： 试述《行政诉讼法》的效力。 参考答案∶ 一、单选题∶1A 2B 3A 4A 5A 二、多选题∶1ACD 2ACD 3CD 4ABD 5ABC 三、简答题∶ 1、行政诉讼的特征 〔一〕行政诉讼所要解决的争议是行政争议。 〔二〕行政诉讼具有司法监督的性质。其通过司法权对行政权的审查监督来实现对私权利的保护。它是一个国家机关对另一个国家机关的一种外部监督，这种监督形式以审查被告的行为为特征。 〔三〕行政诉讼的原被告关系恒定。这是由行政诉讼的司法监督的性质决定的。 2、行政诉讼法的立法宗旨 （一）保证人民法院及时正确审理行政案件 （二）保护公民、法人或者其他组织的合法权益 （三）维护和监督行政机关依法行使行政职权 3、行政诉讼法与民事诉讼法的关系∶ 1．行政诉讼与民事诉讼存在重要的区别： （1）诉讼客体与诉讼目的不同。 （2）诉讼当事人间的关系及诉讼权利义务不同。 （3）审判制度上存在许多不同。 （4）执行方式不同。 2．行政诉讼与民事诉讼存在重要的联系： （1）人民法院在审理行政诉讼案件时需要参照民事诉讼法的有关规定，采用民事诉讼规则进行。 （2）由于行政诉讼解决的行政争议中有相当部分与民事争议交织在一起，解决其中的行政争议成为解决民事争议的前提。 （3）原告因不服行政违法行为提起行政赔偿诉讼的，人民法院在审理其中的赔偿请求部分时在举证责任、能否调解等问题上，与审理民事赔偿诉讼案件处理这些问题的制度一致。 四、论述题∶ 行政诉讼法的效力，即行政诉讼法在适用是的效力范围。主要体现在如下方面∶ 1．空间效力。 空间效力也称为地域效力，即行政诉讼法适用的空间范围。凡是在我国领域内发生的行政纠纷以及在我国进行的行政诉讼，均适用我国行政诉讼法。 根据宪法以及《香港特别行政区基本法》第8.18条等的规定，包括《行政诉讼法》在内的绝大多数全国性法律均不在特别行政区实施。 2．时间效力。 关于生效时间，《行政诉讼法》第75条规定，“本法从1990年10月1日起施行。”失效时间该法未作规定。按法理规则运行。 就行政诉讼法的既溯力而言，具体有四种特殊情况法院在审理时应适用行政诉讼法。 3．对人的效力。 根据《行政诉讼法》第2条、第70条的规定，凡是在我国领域内进行行政诉讼的当事人都适用《行政诉讼法》。 4．对事的效力。 行政诉讼法对事的效力，实际上就是行政诉讼的受案范围问题。 第十三章 行政诉讼受案范围 一、单项选择： 1、行政诉讼的受案范围表明了（ ）。 A、法院可以受理所有行政案件 B、其他国家机关不能受理行政案件 C、法院与其他的国家机关处理行政争议的权限分工 D、以上答案都对 2、我国《行政诉讼法》规定受案范围采取的是（ ）。 A、概括式模式 B、列举式模式 C、混合式模式 D、以判例方式确定 3、我国行政诉讼受案范围的确定标准不包括（ ）。 A、具体行政行为标准 B、行政主体标准 C、人身权、财产权标准 D、违法标准 4、下列行政行为中属于可诉行为的是（ ）。 A、外交行为 B、国防行为 C、调解行为 D、摊派行为 5、下列行政行为中不属于可诉范围的是（ ） A、交警部门作出的吊销驾驶执照的行为 B、公安人员强制将精神病人带离闹市行为 C、工商部门拒绝发给申请者营业执照行为 D、交通警察对交通事故的损害赔偿进行的调解处理 6、下列行为属于国家行为的是（ ）。 A、外交部与某国签订国际条约 B、全国人大制定行政程序法 C、安全局逮捕涉嫌间谍犯罪的甲某 D、公安机关对违反出入境管理法的美国公民甲某处以拘留3天的处罚 7、对行政行为所依据的规定，当事人可以； A、直接申请复议 B、在对具体行政行为申请复议时一并提出审查请求 C、直接提起行政诉讼 D、在行政诉讼中一并提起审查请求 二、多项选择： 1、行政诉讼受案范围决定了（ ）。 A、司法审查范围的大小 B、公民可申请救济范围的大小 C、行政权优于司法权 D、行政诉讼以维护行政权为主要目的 2、我国行政诉讼受案范围的确定标准包括（ ）。 A、具体行政行为标准 B、行政主体标准 C、人身权、财产权标准 D、违法标准 3、确定具体行政行为标准的理由是（ ）. A、具体行政行为经常地、直接地影响公民、法人或者其他组织的权益 B、对抽象行政行为的监督职责主要由各级国家权力机关以及各级人民政府承担； C、我国的行政诉讼制度仍处在初级阶段，受案范围不宜过宽。 D、抽象行政行为不影响公民、法人或者其他组织的权益 4、下列行为属于行政诉讼受案范围的是（ ） A、行政机关对一传染病人实行强制隔离治疗 B、市政府以奖励方法鼓励农民种植新作物的行为 C、行政机关对一企业进行通报批评 D、乡政府对邻里纠纷进行的调解 三、简答题： 1．简述法律确立行政诉讼受案范围的方式。 2．简述我国确定行政诉讼受案范围的基本标准。 四、论述题： 试述我国行政诉讼的受案范围。 参考答案∶ 一、单选题∶1C 2C B 4D 5D 6A 7B 二、多选题∶1AB 2ACD 3ABC 4AC 三、简答题∶ 1、世界各国规定法院受理行政案件范围的模式很不一致，总体上有以下两种情况。 1．主要以制定法明确规定行政诉讼的受案范围。以制定法规定行政诉讼受案范围的又分为以下三种方式。 （1）概括式规定。概括式规定是指由统一的行政诉讼法典对法院的受案范围作出原则性的概括规定。所以其立法背景是其受案范围非常宽泛。 （2）列举式规定。列举式规定有肯定的列举和否定的列举两种方式。肯定的列举是指行政诉讼法或其他法律、法规对于法院能受理哪些行政案件，一一具体加以列举，被列举的行政案件属于受案范围，未加列举的，法院不得受理。其立法背景是其受案范围非常狭小。 否定的列举也称排除式，是指法律对不属于行政诉讼受案范围的事项，即法院不能受理的事项，一一具体加以列举，凡被列举的事项都不属于行政诉讼受案范围，而未作排除列举的则都在行政诉讼的受案范围之内。其立法背景是其受案范围非常广泛。 （3）混合式规定。又称结合式规定，即采取列举与概括相结合的方式规定行政诉讼受案范围。根据上述三种模式的立法背景之间的逻辑关系，混合式只可能是概括式和否定列举的混合。 2．主要以判例来确定行政诉讼的受案范围，并同时辅之于制定法的规定。这是指在行政判例法国家，如法、英、美等国，某一行政案件是否属于法院的受案范围，主要看是否符合法院判例形成的一些规则。 2、〔略〕结合《行政诉讼法》，我国行政诉讼受案范围的确定标准如下： 1．具体行政行为标准。 2．人身权、财产权标准。 3．违法标准。 四、论述题∶ 肯定范围 是指人民法院受理行政案件的范围，即行政诉讼法或其他法律、法规对于人民法院能受理哪些行政案件，有明确的规定，被明确规定的行政案件就属于人民法院的受案范围。结合混合式只能是概括式和否定列举的混合，那么对肯定范围的符合逻辑的理解应当是肯定例举。不具备排他的适用效力。因此行政诉讼法的所规定具体内容不再详述。 否定范围∶ 否定范围是指人民法院不受理的，即排除行政诉讼的事项范围，被明确规定的事项就不属于人民法院的受案范围。 我国行政诉讼的否定范围也由《行政诉讼法》和其他法律规范明确规定。 （一）国防、外交等到国家行为 国家行为，又称统治行为、政治行为。在《行政诉讼法》中并没有明确界定国家行为，但在《若干解释》第2条则对国家行为界定为：“行政诉讼法第十二条第（一）项规定的国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为”。 （二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令 行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令，在行政法学理论上概称为抽象行政行为。世界许多国家都把抽象行政行为作为司法审查的对象，相对人可以直接对抽象行政行为提起行政诉讼。在我国，将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，是行政诉讼制度发展的必然趋势。 （三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定 行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定，是行政机关的内部人事管理行为，属于内部行政行为的一种。这里的内部行政行为应该不仅仅指奖惩、任免决定，只要是行政机关作出的、涉及该行政机关公务员权利义务的，就都应在此范围内，如公务员的福利待遇、辞退辞职等等。 （四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为 法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，一经作出，就具有法律效力，相对人不得再提起行政诉讼，因而，“最终裁决”是对司法监督的排除，只有国家最高权力机关才有权设定由行政复议最终裁决的具体行政行为，法规和规章都无权作出这种规定。这类行为的范畴越来越小。 （五）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为 这是最高人民法院在关于执行行政诉讼法的《若干解释》第1条第二款中，列举的五类不可诉行为的第一类。 有些刑事侦查措施中采取的查封、扣押、冻结等措施，在其行政管理过程中也可作为行政强制措施来使用，二者的区分，就应该结合是否符合刑事诉讼法授权的目的来考察了。 （六）调解行为以及法律规定的仲裁行为 （七）不具有强制力的行政指导行为 （八）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为 重复处理行为是我国行政法学上一个新的理论概念，它是指行政机关在原有行政行为的基础之上所作的行政行为，相对人或者其他利害关系人对已经确定的行政行为提出申诉，有关行政机关维持了原行政行为，并驳回了当事人的申诉的行为。这种行为是对已过申请复议或起诉期限的行政行为进行的维持，实际上并没有创设新的权利义务关系。因为重复处理行为不创设新的权利义务关系，因而是不可诉的行政行为。但是，假如行政机关在当事人提出申诉之后，就已成立的法律关系给予变更或消灭，那就意味着创设了新的权利义务关系，这种行为就具有可诉性。 （九）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为 其他法律规范的规定 （一）相对人只有申请行政复议的权利，而无提起行政诉讼的权利，行政复议决定为最终裁决，不得向人民法院起诉 现行法律采用这种方式的有《行政复议法》、《集会游行示威法》等。《行政复议法》第30条第2款规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。” （二）明确规定相对人有选择申请行政复议和提起行政诉讼的权利，但是一旦选择了申请行政复议，复议决定为最终裁决，不得再向人民法院起诉 《行政复议法》第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。” 比较与分析 首先，被排除行政诉讼的事项，其他法律规范列举的事项更具体，更易确定；行政诉讼法中列举的事项内容则是难以界定的。 其次，被排除行政诉讼的事项，在其他法律规范中是具体行政行为的事项；在行政诉讼法中有些不是具体行政行为甚至根本不是行政行为，而是行政机关非行政职权的行使，如国家行为、刑事侦查行为。 再次，被排除行政诉讼的事项，在行政诉讼法中有明确的内容列举，在其他法律规范中，与其说是法律列举，倒不如说是内容的列举，因为它仅限于四部法律所规定的行政机关最终裁决的具体行政行为。这种内容的列举，说明了排除范围仍然是有限的。 最后，被排除行政诉讼的事项中并没有排除人身权、财产权之外的权利。 第十四章 行政诉讼的管辖 一、单项选择： 1、行政诉讼的管辖确定了（ ）之间的分工。 A、法院和行政机关 B、法院内部不同审判庭 C、各级人民法院 D、以上答案均对 2、行政诉讼的管辖解决了法院受理（ ）之间的权限分工。 A、第一审案件 B、第二审案件 C、第一审和第二审 D、再审案件 3、“确认发明权的第一审行政案件由中级法院管辖”。这一规定属于（ ）。 A、地域管辖 B、裁定管辖 C、级别管辖 D、指定管辖 4、共同管辖的情况下（ ）。 A、原告只能向其中一个法院起诉 B、原告可向两个以上有管辖权的法院起诉 C、原告没有选择法院的权利 D、管辖法院只能由法院之间协商决定 5、因不动产提起的诉讼由（ ）法院来管辖。 A、原告所在地 B、被告所在地 C、中级人民法院 D、不动产所在地 二、多项选择： 1、行政诉讼法第18条规定的“原告所在地”，包括原告的（ ）。 A、户籍所在地 B、经常所在地 C、工作单位所在地 D、被限制人身自由地 2、“对限制人身自由的强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地的人民法院管辖”。这一规定属于（ ）。 A特殊地域管辖 B、一般地域管辖 C、法定管辖 D、裁定管辖 3、中级人民法院管辖的第一审行政案件包括：（ ） A、确认发明专利权的案件 B、海关处理的案件； C、对国务院各部门或省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件； D、本辖区内重大、复杂的第一审案件。 4、一般地域管辖的基本原则是原告就被告，其原因在于：（ ） A、更有利于维护行政权 B、便于法院的审判工作 C、适应了法规、规章以及其他规范性文件的地域性的特点 D、防止滥诉 5、根据最高人民法院的《若干解释》第7条规定，复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为的”： A、改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的； B、改变原具体行政行为所使用的规范依据且对定性产生影响的； C、撤销、部分撤销原具体行政行为处理结果的 D、变更原具体行政行为处理结果的 三、简答题： 1、行政诉讼管辖的分类方法有哪些？分类的标准是什么？ 2、什么是管辖异议？法院应当如何处理？ 四、论述题： 试述中级人民法院管辖的行政案件有哪些。 参考答案∶ 一、单选题∶1C 2A 3C 4B 5D 二、多选题∶1ADB 2AC 3ABCD 4ABCD 5ABCD 三、简答题∶ 1、由于确定管辖的标准不同，就产生了多种多样的管辖类型。 （一）法定管辖和裁定管辖 通说认为该种分类的标准是确定管辖的依据。法定管辖是指以法律的规定为直接依据确定的管辖 ，这是管辖的主要确定方式。裁定管辖是指以法院的裁定为直接依据确定的管辖，这是法定管辖的补充形式，我们认为这种分类的标准可以理解为确定管辖的程序，如果是自发实现的，就是法定管辖，如果通过法院的裁定程序确定的管辖就是裁定管辖。无论是法定管辖还是裁定管辖，应当说都有法律上的依据。 （二）级别管辖与地域管辖 这种分类的标准是在横向还是纵向上确定管辖法院。所谓纵向，是指划分不同级别的法院之间的管辖权，横向则是指划分同级不同地域的法院之间的管辖权。任何一个案件的管辖，最终都是要通过这一纵一横的划分，最终确定管辖法院，因此，这种分类具有很强的实用性。 确定级别管辖和地域管辖的方式是概括式和列举式的结合。 （三）共同管辖与单一管辖 这种分类的依据是对同一个案件享有管辖权的法院的数量。共同管辖是指人民法院。这时原告就有了选择的空间，他有权在有管辖权的法院之间进行选择，他的选择最终确定了该案件的管辖法院。而单一管辖就是根据法律的规定，一个案件只有一个法院享有管辖权，这时当事人就没有选择的余地。 2、管辖权异议，是指在人民法院受理了行政案件之后，案件的当事人由于认为该法院对案件没有管辖权而提出的异议，表示不服该法院的管辖行为，并主张变更管辖的意见。 最高人民法院的《若干解释》第10条第二款规定了对于管辖权异议的处理：对当事人提出的管辖异议，人民法院应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。 四、论述题∶ 行政诉讼法第14条规定，中级人民法院管辖下列第一审行政案件： （一）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；适用新型和外观设计专利过去属于行政机关最终裁决的行为，2001年专利法修改后可诉，则法律规定缺失，但司法实践中多由中级法院管辖。 （二）对国务院各部门或省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件； （三）本辖区内重大、复杂的第一审案件。 《若干解释》中的第8条作出了解释：有下列情形之一的，属于行政诉讼法第十四条第（三）项规定的“本辖区内的重大、复杂的案件”： (一)被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件； （二）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件； （三）重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件； （四）其他重大、复杂案件。 除《若干解释》外，最高人民法院还有一些司法解释也规定了中级人民法院管辖的行政案件。如，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》。 第十五章 行政诉讼参加人 一、单项选择： 1、当事人应包括：（ ） A、原告、被告 B、原告、被告和第三人 C、原告、被告、共同诉讼人和第三人 D、原告、被告、共同诉讼人 2、下列关于当事人的陈述中，正确的是：（ ） A、当事人同被诉的具体行政行为之间具有一定的利害关系 B、当事人无诉讼行为能力的，其代理人可以以自己的名义代为参加诉讼。 C、当事人是要受到人民法院裁判拘束的人 D、当事人必须具有行政诉讼权利能力和诉讼行为能力 3、甲某因违反交通规则、驾车撞伤乙某, 被交警罚款100元。下列说法错误的是： A、甲某可以成为原告 B、乙某可以成为原告 C、乙某不能成为原告 D、甲某可以成为第三人 4、农民吴某承包的A村土地被县政府征收，则吴某可以（ ）。 A、以自己的名义起诉 B、以A村的名义起诉 C、不具有原告资格 D、只能作为共同诉讼人参加诉讼 5、下列选项中具有被告资格的是： A、在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出的具体行政行为的行政机关内部组织 B、在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出的具体行政行为的行政机关的派出机构 C、行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任的机构，以自己的名义作出具体行政行为 D、超越法定职权作出行政行为的法律、法规授权组织 二、多项选择题： 1、行政法律关系中的行政机关一方可以成为行政诉讼中的（ ）。 A、原告 B、被告 C、共同诉讼人 D、第三人 2、诉讼代理人包括（ ）。 A、法定代理人 B、指定代理人 C、委托代理人 D、辩护人 3、对某行政机关就甲、乙之间的土地使用权纠纷作出的裁决，下列说法正确的是（ ） A、甲某具有原告资格 B、乙某具有原告资格 C、甲、乙可以成为共同原告 D、甲、乙不可以成为共同原告 4、下列选项中具有原告资格的是（ ）。 A、被诉具体行政行为涉及其相邻权的公民 B、被诉具体行政行为涉及其公平竞争权的企业 C、在复议程序中被追加为第三人的公民 D、要求主管行政机关依法追加加害人法律责任的公民 5、具有申请回避权的有（ ）。 A、原告 B、被告 C、第三人 D、法定代理人 三、简答题： 1、简述行政诉讼参加人和当事人的区别。 2、简述行政诉讼权利能力和行政诉讼行为能力的区别。 四、论述题： 1、请论述判定行政诉讼原告的标准。 2、请论述判定行政诉讼被告的标准。 五、案例分析 1、张某的邻居王家在没有规划许可的情况下，在张某楼房20CM处建房，严重损害了张家的通风和采光。张某曾多次向区规划局反映。某区规划局于同年10月作出关于拆除王家违法建筑的处罚决定。但未送达张某。王家也一直没有拆除。张某之姐姐得知后，感到非常气愤，第二天以自己的名义向某区人民法院提起诉讼，请求法院责令规划局履行法定职责。以维护其弟弟的合法权益。 问：法院该不该受理？理由如何？ 2、孙甲与孙乙乃兄弟，孙甲18岁，孙乙16岁。二人某日到舞厅跳舞，孙甲与张某发生口角并打了起来，孙乙帮其兄孙甲打张某。派出所对孙甲、孙乙每人处以罚款50元的处罚。张某不服，向县公安局申诉，县公安局改处各拘留5日，孙兄弟俩不服。 问题： （1） 孙兄弟俩可否不经上级公安机关复议直接对县公安局的决定提起行政诉讼？其依据是什么？ （2） 如孙兄弟俩依法提起行政诉讼，他们兄弟俩、张某、派出所、公安局在诉讼中各处于什么地位？ （3） 孙乙可否委托其兄甲为诉讼代理人？ （4） 本案如可提起行政诉讼，应否公开审理？ （5） 如果一审法院判决撤销对孙二人的处罚，张某可否上诉？ （6） 如果县公安局撤销了派出所对孙二人的处罚，张某可否提起行政诉讼？如可以，怎样确定不氏兄弟俩、张某、派出所、公安局的诉讼地位？ 参考答案∶ 一、单选题∶1B 2A 3C 4A 5D 二、多选题∶1BCD 2ABC 3ABC 4ABCD 5ABCD 三、简答题∶ 1、行政诉讼参加人是指参加行政诉讼活动并与争议的具体行政行为有利害关系的当事人以及类似当事人地位的诉讼代理人。 当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人，代理人包括法定代理人、指定代理人和委托代理人。 行政诉讼参加人和行政诉讼参与人是两个不同的概念，不能混淆。 2、1．行政诉讼权利能力 行政诉讼权利能力是指当事人能以自己的名义参加诉讼活动，行使行政诉讼权利和承担行政诉讼义务的资格。只有依法具有诉讼权利能力的人才能成为诉讼活动的主体。 （1）具有权利能力的人都具有诉讼权利能力。 （2）不具有权利能力的人也就不享有诉讼权利能力。 2．行政诉讼行为能力 诉讼行为能力又称诉讼能力，是指能够通过自己的行为实现诉讼权利、履行诉讼义务的资格。这里强调的是，当事人“通过自己的行为”而不是依靠他人的行为来实现权利，履行义务。 就公民而言，都有诉讼权利能力，但不一定有诉讼行为能力；就行政机关、法人和其他组织而言，在诉讼权利能力存在期间都有诉讼行为能力。 对吊销企业营业执照但仍可以以原企业的名义起诉的情形进行分析。 四、论述题∶ 1、行政诉讼原告资格是指公民、法人和其他组织对于行政机关的具体行政行为提起行政诉讼应当具备的条件。有关原告资格的具体标准，是在保护合法权益和制止滥用诉权的两个对立目的和原则相互作用下形成的。但我们可以看到，作为确认和限制原告资格的标准是相同的，依据行政诉讼法的有关规定，判定行政诉讼原告的标准应当有以下两个： 第一，原告必须是公民、法人和其他组织 。 第二，原告必须与被诉具体行政行为具有法律上的利害关系。 “法律上的利害关系”与“事实上的利害关系”是两个不同的概念，前者是基于法律的规定而在行政主体与相对人之间产生的权利义务关系，后者是指由于具体行政行为的实施而产生的客观上的利益关系。例如，某个企业因违法经营而被工商行政机关吊销了营业执照，工商机关的行为直接剥夺了该企业的民事权利，二者之间是一种法律上的权利义务关系，该企业不服，就有资格起诉工商机关。假设另外有一个企业与前一个企业有某种债权债务关系，它担心工商机关的行为会影响到自己债权的偿还，因而要起诉工商机关，要求法院撤销工商机关的吊销行为，则法院不能受理，因为它与工商机关的具体行为之间没有法律上的利害关系，只存在一种事实上的利害关系，它不具有行政诉讼原告资格，它要维护其债权不受侵犯 ，只能通过民事诉讼的方式进行。 结合《若干解释》的具体条文，对原告的范围逐一分析。 2、根据行政诉讼法的基本精神和有关法律和司法解释的规定，判定行政诉讼被告应当把握两个标准：一是被告应当具有行政主体资格；二是被告应当是作出具体行政行为的行政主体 为了有助于进一步准确的判断被告，我们现在分析一下被告的种类。 （一）作出具体行政行为的行政机关 （二）作出行政复议决定的复议机关 （三）共同作出具体行政行为的行政机关 （四）作出具体行政行为的派出机关 （五）法律法规和规章授权的行政机构 （六）作出具体行政行为的法律、法规和规章授权的非行政组织 （七）个人或组织接受行政机关的委托作出具体行政行为的，由委托机关作被告 （八）行政机关与其他国家机关、党派和社会团体等共同作为行政行为的，由行政机关作被告，非行政机关的另一方是行政诉讼关系中的第三人 （九）当事人不服上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告 （十）因行政机关不作为行政行为而起诉的，应当作为的行政机关为被告 五、案例分析∶ 1、不受理。因为张某姐姐与行政行为没有法律上的利害关系，不具备原告资格。 2、（1） 孙氏兄弟可对县公安局的处罚决定不经申诉而直接起诉。根据《治安管理处罚条例》，被处罚人不服公安机关的处罚裁决的，应在收到处罚通知书之日起5日内向上一级公安机关申诉，对申诉不服的，可以向人民法院起诉。所以，治安案例中，被处罚人不服公安机关报处罚裁决的，一般必须先向上一级公安机关申诉，然后才能向人民法院起诉，不能直接向人民法院起诉，但依有关司法解释，被侵害人或者被处罚人不服公安派出所依据《治安管理处罚条例》第32条第2款的规定作出的警告或者50元以下罚款裁决的，向设立该派出所的公安机关申请复议，复议机关改变原裁决，作出50元以上罚款或拘留处罚裁决的，当事人对裁决不服的，可以直接向人民法院起诉。所以，被处罚人孙氏兄弟俩对县公安局的拘留处罚裁决可以向该县人民法院直接提起行政诉讼。 （2） 孙甲、孙乙为共同原告，县公安局为被告，张某为第三人，派出所不是诉讼参加人。孙甲、孙乙因共同侵权行为被公安局处罚，县公安局虽然给他们分别以5日拘留的处罚，看似两个同样的具体行政行为，但由于公安局是根据孙兄弟共同侵权行为而处罚，是基于同一事实，实则只有一个具体行政行为，如起诉，应列为共同原告。 如孙氏兄弟起诉，应以县公安局为被告，张某为诉讼第三人，派出所不是本案诉讼参加人，县公安局复议改变了派出所的处罚裁决，派出所的处罚裁决即失效，县公安局的复议裁决生效。孙氏兄弟俩不服起诉，应以作出复议决定的县公安局为被告。被侵害人张某由于被孙氏兄弟二人违法侵害，孙氏兄弟俩因此而受罚，张某与县公安局作出的拘留决定有利害关系，可以作为第三人申请参加诉讼或由人民法院通知参加诉讼，派出所的处罚裁决被县公安局改变失效，与县公安局的处罚决定没有利害关系，不是本案当事人。 （3） 孙乙不能委托孙甲为其诉讼代理人。根据《行政诉讼法》的规定，没有诉讼行为能力的公民，由其法定代理人代为诉讼。孙乙仅16岁，为未成年人，应由其法定代理人代为诉讼，而不能由其委托他人代为诉讼。孙乙的法定代理人如其父或母可以委托孙甲代为诉讼。如果孙甲为孙乙的法定代理人，直接以法定代理人身份代为诉讼。 （4） 本案如可提起行政诉讼，应公开审理。《行政诉讼法》第45规定："人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。"所以，行政案件与刑事案件不一样，关于未成年的案件，除涉及国家秘密和个人隐私的以外，也公开审理。 （5） 如一审法院判决撤销对孙氏兄弟的处罚，张某可以上诉。如一审法院判决撤销对孙氏兄弟两人的处罚，张某可以上诉。 依有关司法解释，第三人有权提出与本案有关的诉讼请求，对人民法院一审判决不服，有权提起上诉。 （6） 张某为原告、县公安局为被告，孙氏兄弟为第三人，派出所不是本案当事人。如果县公安避复议决定撤销对孙氏兄弟俩的处罚，张某可以直接向人民法院提起行政诉讼。此时应以张某为原告，县公安局为被告，孙氏兄弟俩为第三人，派出所不是本案当事人。如孙氏兄弟对第一审法院判决不服，也有权上诉。其中法理，参见前面的分析。 第十六章 行政诉讼证据 一、单项选择： 1、原告的举证责任包括（ ）。 A、与被诉具体行政行为合法性有关的事实 B、与被诉具体行政行为合理性有关的事实 C、被告做出行政行为时适用法律规范错误的事实 D、行政赔偿诉讼中，证明因受被诉具体行政行为侵害而遭受损失的事实 2、行政诉讼中承担举证责任的主体有： A、法院 B、诉讼代理人 C、第三人 D、法定代理人 3、行政赔偿诉讼中有关被告减少赔偿数额方面的事实由（ ）承担举证责任。 A、原告 B、被告 C、法院 D、被告的诉讼代理人 4、法院可应（ ）的申请调取行政诉讼证据。 A、被告 B、法定代理人 C、指定代理人 D、第三人 5、质证的主体包括（ ）。 A、代理人 B、证人 C、鉴定人 D、勘验人 二、多项选择： 1、下列选项中，属于物证的是（ ）。 A、车痕 B、身份证 C、一组数字 D、录像资料 2、行政诉讼承担举证责任的主体包括（ ）。 A、法官 B、证人 C、原告 D、第三人 3、行政诉讼被告承担的举证责任有（ ）。 A、与被诉具体行政行为合法性有关的事实 B、与被诉具体行政行为合理性有关的事实。 C、认为原告起诉超过起诉期限的有关事实。 D、行政赔偿诉讼中有关被告不予赔偿或减少赔偿数额方面的事实 4、法院对行政诉讼证据的调取包括（ ）。 A、根据原告的申请调取 B、根据被告的申请调取 C、根据第三人的申请调取 D、依职权主动调取 5、法官审核认定证据的基本方式有：（ ）。 A、遵循法官的职业道德 B、运用逻辑推理和生活经验 C、全面、客观、公正地分析判断 D、依照上级法院的指示 三、简答题： 1、简述可定案行政诉讼证据的特征。 2、简述我国行政诉讼法关于举证责任的规定。 四、论述题： 试述我国对无需证据认定案件事实规则的相关规定。 五、案例分析 1、省工商局认定某黄金饰品公司在99年到2000年期间，先后两次从无黄金饰品经营权的某厂的人手中购买黄金20公斤。总金额120万元。构成私相买卖行为，违反了相关法律。依照该法律省工商局对该公司作出10元的行政处罚。后提起行政复议。复议机关维持原决定。遂提起诉讼。法院依法向被告送达起诉状副本。工商局在开庭审理后、庭审结束前提交自己掌握的确凿的证据。证据非常充分有力。 问：法院应该作出何种判决？为什么？ 2、顾客小张从某音像公司买了两张碟，回家后发现质量非常低劣，便向该市工商局投诉。该市工商局立即派杨某去调查。杨某对柜台上正出售的20张碟封存并送国家工业品质量检测中心检测。对库房里的一万余张碟予以查封扣押。经检测，送检的碟系冒牌货。随即以此认定该公司所售的全为冒牌产品。对该公司处以8000元的罚款。该公司不服，提起行政诉讼。在审理过程中，被告发现应当对查封的产品按法定的数量和方法进行抽样鉴定。未经法院许可，对查封的产品进行了抽检。结论仍然是相同的。 问：1、被告的行为有哪些违法？ 2、法院应当做何种判决？为什么？ 参考答案∶ 一、单选题∶1D 2C 3B 4D 5A 二、多选题∶1AB 2CD 3ABCD 4ACD 5ABC 三、简答题∶ 1、行政诉讼证据材料中，有的合法并真实确凿，能够证明案件事实，由人民法院依法认定为证明行政案件事实的，被称为可定案证据；有的或者不合法，或者不真实，或者与案件事实不相关，而被人民法院依法排除的，即不是定案的根据，但仍然是证据，这可以被称为一般证据。依照2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》），某一行政诉讼证据材料能够成为可定案行政诉讼证据，应该具有以下三个特征： 1．可定案行政诉讼证据具有合法性。 （1）证据形式必须符合法律规定。 （2）证据的形成必须符合法定要求。 2．可定案行政诉讼证据具有真实性。 3．可定案行政诉讼证据具有关联性。 行政诉讼证据除了具有以上三点诉讼证据的共同特征外，还具有自己独有的特征，即行政诉讼证据主要来自于行政案卷，这是由行政诉讼的审查对象决定的。 2、《若干解释》和《行政诉讼证据规定》对行政诉讼举证责任的分类作了实际规定。 （1）行政诉讼被告承担的说服责任。 （2）行政诉讼原告承担的提供证据的责任。 （3）行政赔偿诉讼原告承担的说服责任。 （4）行政诉讼原告、被告在庭审中都承担的提供证据的责任 行政诉讼原告的举证责任 《若干解释》第12条及第40条和《行政诉讼证据规定》第4条及第5条等，规定了原告就下列事项承担举证责任： （一）提供证据证明起诉具有事实根据 （二）在起诉被告不作为的案件中，提供证据证明其在行政程序中曾经提出过申请的事实 （三）行政赔偿诉讼中，证明因受被诉具体行政行为侵害而遭受损失的事实 行政诉讼被告的举证责任 根据我国行政诉讼法的规定，被告应当对以下事项负举证责任： （一）与被诉具体行政行为合法性有关的事实 （二）认为原告起诉超过起诉期限的有关事实 （三）其他应当由被告承担举证责任的情形 四、论述题∶ 在我国行政诉讼中，无需证据即认定案件事实包括以下三种情况： 1．自认规则。 自认一般是指一方当事人对其他当事人所主张的对其不利的事实予以承认，自认规则是指自认的提出、审查、采信所应遵循的准则。诉讼上的自认是一种法律行为，因此，它能够作为一种证据或证据方法来使用。其产生的法律后果是免除对方当事人的举证责任，或者无需其它证据对自认事实加以证明。 2．司法认知。 司法认知是指法官在审判过程中对某些事实，可以无需证明就认为存在，作为判决的依据。任何一个国家，不论法律有无明文规定，都有司法认知的事项及存在的相应问题。 我国在《行政诉讼证据规定》中第一次以和推定规定在一起的方式，规定了两项以司法认知来确认案件事实的情形：一是众所周知的事实；二是自然规律及定理。 3．推定规则。 《行政诉讼证据规定》第68条第三至五项规定了推定规则。按性质和依据来划分，可以将推定分为法律推定和事实推定。 （1）法律推定。 （2）事实推定。 五、案例分析∶ 1、法院应当以证据不足作出撤消判决。依据法律规定，被告应当在受到起诉状副本10日内提交证据。逾期提供的视为无证据。 2、 1．〔1〕被告在行政程序中调查证据时，程序严重违法。依据行政处罚法的规定：行政机关在调查或者检查时，执法人员不得少于两人。（2）被告在诉讼阶段调查证据违法。依据诉讼法的规定，行政诉讼阶段被告不得自行调查取证。 2．法院应当做撤消判决。因为程序违法，应当视行政行为无证据。 第十七章 行政诉讼的审理程序 一、单项选择： 1、行政诉讼因（ ）而启动。 A、立案 B、受理 C、起诉 D、法院通知应诉 2、公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定起诉期限的，在障碍消除后的（ ）日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。 A、10 B、15 C、30 D、45 3、行政诉讼的起诉应以（ ）形式进行。 A、书面方式 B、口头方式 C、书面或口头方式 D、法律没有要求 4、起诉人重复起诉的，法院应当（ ）。 A、裁定不予受理 B、裁定驳回诉讼请求 C、判决驳回诉讼请求 D、受理 5、合议庭的人数必须是（ ）。 A、三人以上单数 B、五人以上单数 C、单数 D、一人以上 二、多项选择： 1、行政诉讼的起诉条件有（ ）。 A、原告必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织 B、有明确的被告 C、有具体的诉讼请求和事实根据 D、属于人民法院的受案范围和受诉人民法院管辖 2、有下列情形之一的，人民法院应当裁定不予受理：（ ） A、请求事项不属于行政审判权范围的 B、起诉人无原告诉讼主体资格的 C、起诉人错列被告的 D、起诉超过法定期限且无正当理由的 3、有资格提起上诉的是：（ ） A、原告 B、第三人 C、法定代理人 D、指定代理人 4、下列选项中，可以成为上诉对象的是（ ）。 A、地方各级人民法院第一审判决、裁定 B、最高人民法院的一审判决 C、第二审人民法院发回原审人民法院重审后的判决 D、地方法院的第二审判决 5、当事人提起上诉的途径有（ ）。 A、只能通过原审法院提出 B、只能直接向二审法院提出 C、可以通过原审法院提出 D、可以直接向二审法院提出 三、简答题： 1、简述法院准许原告自愿申请撤诉的条件。 2、审前准备阶段法院要做哪些工作。 四、论述题： 试述我国的诉讼停止执行制度。 五、案例分析 公民某甲因不服县工商局对其的处罚决定而向人民法院提起行政诉讼。人民法院受理后，由1名审判员和3名陪审员组成合议庭进行审理，其中一名陪审员为工商局的副局长。在审理过程中，县委领导曾几次要求听取了该案的审理情况，并要求人民法院作出维持县工商局处罚决定的判决。人民法院按县委领导的意见作出了维持的判决。在判决书送达原告5日后，县人民检察院以该审理的程序不合法为由向县人民法院提出抗诉。 问：本案有哪些地方违反了行政诉讼法的有关规定？ 参考答案∶ 一、单选题∶1C 2A 3A 4A 5A 二、多选题∶1ABCD 2ABCD 3ABC 4AC 5CD 三、简答题∶ 1、撤诉，即撤回起诉，是指原告提起诉讼后，在法院宣告判决或者裁定前，按照法律规定的程序向法院要求撤回自己的起诉的制度。撤诉有自愿申请撤诉和视为申请撤诉两种。 即指在判决、裁定宣告前的诉讼期间内，原告自动撤回起诉，经人民法院准许而终结诉讼的制度。申请撤诉是原告对起诉权利的处分行为，并不影响原告实体权利的存在。原告撤诉后，视同未起诉。 即指原告没有申请撤诉，合议庭根据原告拒绝履行法定诉讼义务的行为，推定其自愿申请撤诉。视为申请撤诉导致诉讼终结。 2、审理前的准备要做如下工作∶ １． 组成合议庭 ２． 通知被告应诉和发送诉讼文书 ３． 核诉讼材料 ４． 调查收集必要的证据 ５． 审查被告提供作出具体行政行为的事实根据和所依据的规范性文件 ６． 审查具体行政行为是否具有停止执行的条件 四、论述题∶ 根据《行政诉讼法》第44条的规定，原告提起行政诉讼，原则上不影响被诉具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行： （一）被告认为需要停止执行的。“被告认为需要停止执行的”，不需要法院作出裁定或其他行为，被告认为需要停止执行即可自行停止执行。因为对于具体行政行为执行与否，应该是行政权利的范围，行政机关有完全的决定权。所以，行政诉讼法对此并未附加任何条件。 （二）原告申请停止执行，法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的。在此种情形下，人民法院裁定停止执行具体行政行为必须符合以下条件： 1．必须是由原告主动提出申请，如无原告申请，人民法院不得主动以职权决定停止具体行政行为的执行。 2．必须是该行政行为的执行回造成难以弥补的损失。 3．停止执行不会损害社会公共利益。 五、案例分析∶ 1．合议庭组成人员应当为单数。 2．作为工商局副局长的陪审员应当回避。 3．县委领导不得干预法院对具体案件的审理。 4．一审判决未生效时，检察院不能提出抗诉。 第十八章 行政附带民事诉讼 一、单项选择： 1、附带民事诉讼的原被告包括（ ）。 A、行政诉讼原告 B、诉讼代理人 C、行政诉讼被告 D、行政诉讼当事人 2、行政附带民事诉讼是人民法院将（ ）。 A、两个相同法律性质的诉讼请求并案审理 B、两个不同法律性质的诉讼请求并案审理 C、两个相同法律性质的诉讼请求合并审理 D、两个不同法律性质的诉讼请求合并审理 3、下列属于行政专属管辖权的是（ ）。 A、交通事故赔偿争议 B、建筑许可引起的房屋产权争议 C、专利权引起的赔偿争议 D、海域等自然资源的所有权或者使用权争议 4、当事人仅就第一审裁判中的民事部分提出上诉的，应（ ）。 A、中止行政部分的执行 B、不影响行政部分的生效 C、同时理行政、民事部分 D、可就行政部分一并判决 5、附带民事诉讼审理中（ ）有权提出反诉。 A、民事诉讼的被告 B、民事诉讼的原告 C、行政诉讼的被告 D、行政诉讼的原告 二、多项选择： 1、附带民事诉讼的原被告包括（ ）。 A、行政诉讼原告 B、行政诉讼第三人 C、行政机关 D、以上选项均包括 2、行政附带民事诉讼的条件是（ ）。 A、存在行政诉讼 B、具体行政行为引起了两种不同性质的法律争议 C、两种不同性质的诉讼请求具有关联性 D、符合法院主管权及管辖权 3、交警部门对肇事人员甲某处以200元罚款，并责令甲某赔偿受害人乙某500元。下列说法正确的是（ ）。 A、甲、乙均具有原告资格 B、只有甲具有原告资格 C、甲可同时提起行政附带民事诉讼 D、甲不能同时提起行政附带民事诉讼 4、某区政府对甲、乙二人的土地使用权争议做出决定。下列选项正确的是（ ）。 A、区政府行为属于行政裁决 B、甲乙二人均具原告资格 C、该事项属于行政专属管辖权 D、甲乙二人不能提起行政附带民事诉讼 5、下列属于行政专属管辖权的是（ ）。 A、荒地的使用权争议 B、建筑许可引起的房屋产权争议 C、专利权引起的赔偿争议 D、海域等自然资源的所有权或者使用权争议 三、简答题： 1、简述行政附带民事诉讼的特点。 2、简述行政附带民事诉讼的类型。 四、论述题： 试述行政附带民事诉讼的条件。 五、案例分析 甲与乙系邻居，都是某村村民，因宅基地而发行争执，并互相厮打　，甲的眼镜（价值１００元）被乙摔碎，甲将乙打成轻微伤，乙为此花费医疗费７５元。乙请求本乡人民政府处理。乡政府（受县公安局委托处理本乡的轻微治安案件）经了解，作出了下列决定：甲殴打乙致伤，违反了《治安管理处罚条例》，处罚款50元，赔偿乙医疗费75元。甲对此不服，依法起诉，要求撤销对自己的处罚，并判令乙赔偿自己的眼镜损失１００元。 请问法院应当如何判决？ 参考答案∶ 一、单选题∶1A 2B 3D 4B 5A 二、多选题∶1AB 2ABCD 3AC 4ABC 5AD 三、简答题∶ 1、所谓行政附带民事诉讼，是指行政诉讼当事人在行政诉讼过程中，提出了与行政争议具有一定关联性的民事争议诉讼请求，由人民法院在解决行政争议的同时并案解决民事争议的诉讼活动。 行政附带民事诉讼具有下列特点： 第一，一个或者数个当事人提出了两个不同性质而又具有关联性的诉讼请求，即一个诉讼请求属于行政法律关系范畴，另一个属于民事法律关系范畴。 第二，附带民事诉讼的原被告是行政诉讼当事人，包括行政诉讼原告和第三人，但不包括行政机关。 第三，行政附带民事诉讼，是以行政诉讼为前提的。有关行政争议的解决，是提起民事诉讼请求的基础，而非可有可无。 第四，行政附带民事诉讼是人民法院将两个不同法律性质的诉讼请求进行并案审理。 2、行政附带民事诉讼的类型∶ １．行政机关实施行政管理时，又对与所管理事项有关的民事或经济争议作出了处理决定，当事人对该处理决定不服提起行政诉讼，要求否定或撤销处理决定，同时附带提请人民法院对民事或经济争议直接进行彻底裁判。 ２．就行政机关具体行为所针对或处理的行政管理相对人违反行政管理秩序的行为给他人造成了权益损害并应承担民事法律责任，而行政机关未对该损害后果进行处理或裁决，当事人在对行政机关具体行政行为提起行政诉讼时，附带提请人民法院对承担民事法律责任进行审理并作出裁判。 ３．当事人对行政机关的具体行政行为不服提起行政诉讼，但由于该具体行政行为预决着某项民事或经济争议或者对业已存在的民事或经济争议产生了法律上的影响，据此，当事人附带提请对该民事或者经济争议进行审理和裁判。 四、论述题∶〔略〕 行政附带民事诉讼的条件∶ 1．诉讼依附行政附带民事诉讼，则必然附带民事诉讼要依附于行政诉讼，即以行政诉讼的存在为前提条件。 2．因行政行为而引起行政机关的具体行政行为引起了两种不同性质的法律争议，即一方面引起了当事人对具体行政行为不服的行政争议，另一方面引起了当事人对具体行政行为不服带来的民事或经济争议。 3．不同性质的诉讼请求具有关联性。在行政附带民事诉讼中，当事人的行政诉讼请求与民事诉讼请求具有不同的法律属性，应当说是归属于两个不同的诉讼系列。 4．符合法院主管权及管辖权。 五、案例分析∶ 这是一起行政附带民事诉讼案件。甲对处罚不服提起的诉讼为行政诉讼，要求乙赔偿自己经济损失的诉讼为附带民事诉讼。人民法院应当查明事实非别作出判决。首先，甲乙二人互相厮打，均有过错，乡政府只处罚甲，不处罚乙，是违法的处罚，应当撤销，并责令向政府重新作出处罚决定。同时还应当判令乙赔偿甲的眼睛费１００元。 第十九章 涉外行政诉讼 一、单项选择： 1、涉外行政诉讼不适用于（ ）。 A、外国人 B、无国籍人 C、外国组织 D、中外合资企业 2、行政诉讼法上的国民待遇原则是针对（ ）的同等。 A、诉讼权利 B、诉讼义务 C、诉讼权利和诉讼义务 D、实体法上的权利义务 3、涉外行政诉讼中，外国当事人要委托律师以律师身份担任诉讼代理人的，（ ）。 A、只能委托外国律师 B、只能委托中国律师。 C、既能委托外国律师，也能委托中国律师 D、法律无限制 4、外国当事人在我国进行行政诉讼，不能委托下列哪些人做诉讼代理人。（ ） A、外国人的近亲属 B、本国律师以非律师身份 C、外国人在我国工作的企业或其他所在单位推荐的人 D、外国驻华使领馆官员以政府名义 5、在国内没有住所的当事人，不服一审判决、裁定的，其上诉期限为自判决书、裁定书送达之日起（ ）日内。 A、30 B、15 C、10 D、15日或10日 二、多项选择题： 1、下列关于涉外行政诉讼的当事人，表述正确的是（ ）。 A、原告是无国籍人 B、第三人是外国人 C、原告或第三人是外国人、无国籍人或者外国组织 D、被告是外国组织 2、涉外行政诉讼要求（ ）。 A、被诉行政行为发生在我国领域内 B、涉外行政案件是在我国法院审理裁判 C、作出具体行政行为的主体应是我国的行政机关 D、涉外行政案件依我国行政诉讼法的法定诉讼程序进行审理裁判 3、外国当事人在我国进行行政诉讼委托诉讼代理人时，可以委托（ ）。 A、其近亲属 B、本国律师 C、本国公民 D、外国驻华使领馆官员以个人名义 4、国内有住所的外国当事人，不服一审判决、裁定的，其上诉期限为（ ）。 A、自判决书送达之日起30日内 B、自裁定书送达之日起30日内 C、自判决书送达之日起15日内 D、自裁定书送达之日起10日内 5、涉外行政诉讼的送达适用于（ ）。 A、在我国境内没有住所的外国人 B、在我国境内没有住所的我国公民 C、在我国境内有住所的外国人 D、在我国境内有住所的我国公民 三、简答题： 简述涉外行政诉讼的原则。 四、论述题： 试述涉外行政诉讼的法律适用。 五、案例分析 英国游客罗密欧在西安市游览时随地吐痰，被雁塔区市容管理人员罚款２０元，罗密欧回国后委托英国律师向西安市中级人民法院起诉，中级人民法院作出维持处罚的判决后，罗密欧不服，向陕西省高级人民法院提出上诉，高级法院认为，罗密欧是在收到一审判决２５日后提起上诉，超过了时效，因而作出驳回上诉的裁定。 请分析：本案中存在哪些违法之处？ 参考答案∶ 一、单选题∶1D 2C 3B 4D 5A 二、多选题∶1ABC 2ABCD 3ACD 4CD 5AB 三、简答题∶ 涉外行政诉讼的原则 １．国民待遇原则：它要求在诉讼权利和诉讼义务方面给予本国境内的外国公民或组织不低于本国公民或组织享有的待遇。即在涉外行政诉讼中的外国人和外国组织，享有和承担与我国公民、组织在行政诉讼中同样内容、范围与性质的诉讼权利和诉讼义务。不能因其外国人身份而增设权利或减少义务，也不能因此而限制权利或增加义务。 ２．对等原则：中国公民、组织在外国进行行政诉讼，应享有与该国公民、组织同等的诉讼权利，即该国对中国公民、组织实行国民待遇。如果在诉讼权利方面，中国公民、组织享有的待遇低于该国公民、组织的待遇，则构成对中国公民、组织诉讼权利的限制。 四、论述题∶ 涉外行政诉讼的法律适用：涉外行政诉讼本身具有的特殊性，决定了调整涉外行政诉讼活动的法律规范有别于其他调整非涉外行政诉讼活动的一般法律规范。 同时，审理涉外行政案件的依据和适用规则也有所区别。《行政诉讼法》第72条原则性的规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外。该规定采取的是直接适用的方式，赋予国际条约国内法地位，可以作为起诉和裁判的直接依据。 在国际条约与国内立法发生冲突时，除声明保留的条款外，优先适用国际条约。 五、案例分析∶ １．涉外行政诉讼的当事人应当委托中国的律师。 ２．案不属于重大涉外案件，应由基层人民法院受理。 ３．涉外行政诉讼的上诉期限为３０日。 第二十章 行政诉讼的法律适用 一、单项选择： 1、下列关于行政诉讼中法律适用的陈述，哪一项是错误的？（ ） A、适用的主体是人民法院 B、是法律规范的第一次适用 C、具有最终的法律效力 D、只解决合法性问题 2、行政诉讼法律适用的依据不包括（ ）。 A、法律 B、行政法规 C、自治条例 D、地方规章 3、“参照”规章表明（ ）。 A、规章对人民法院不具有绝对的约束力 B、政规章对人民法院具有绝对的约束力 C、人民法院可以审查并裁判规章的合法性 D、以上选项均不对 4、规章之间相互不一致时,由（ ） A、最高人民法院报请国务院作出解释或者裁决 B、最高人民法院报请全国人大作出解释或者裁决 C、审理法院报最高法院做出裁决 D、审理法院报请国务院做出裁决 5、行政法规与法律的冲突属于（ ）。 A、地域冲突 B、层级冲突 C、新旧法冲突 D、人际冲突 二、多项选择： 1、人民法院审理行政案件,参照（ ）。 A、国务院部、委根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章 B、国务院部、委根据国务院的决定、命令制定、发布的规章 C、较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章 D、较大的市的人大根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章 2、行政诉讼法律适用的依据包括（ ）。 A、法律 B、行政法规 C、自治条例 D、地方规章 3、地方政府规章的效力低于（ ）。 A、法律 B、行政法规 C、部委规章 D、地方性法规 4、享有行政权的行政机关发布的行政规范性文件的效力（ ）。 A、低于其本身制定的行政立法 B、等于其本身制定的行政立法 C、高于其下级行政机关制定的规章 D、低于其下级行政机关制定的规章 5、下列选择适用规则符合我国行政诉讼法规定的是（ ）。 A、高位阶法优于低位阶法 B、新法优于旧法 C、特别法优于一般法 D、一般法优于特殊法 三、简答题： 1、简述行政诉讼中法律适用的概念和类型。 2、规章在行政诉讼中的法律地位如何？ 四、论述题： 试述解决冲突的选择适用规则。 参考答案∶ 一、单选题∶1B 2D 3A 4A 5B 二、多选题∶1AC 2ABC 3ABD 4ABC 三、简答题∶ 1、行政诉讼的法律适用冲突,是指人民法院在审判行政案件的过程中,发现对同一法律事实或关系,有二个或二个以上的法律文件作出了不相同的规定,法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果。法律适用冲突的具体表现形式是：特别冲突、层级冲突、平级冲突、新旧法冲突、人际冲突。 2、《行政诉讼法》第53条规定:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。” 所谓“参照”规章,是指行政规章从总体上说对人民法院不具有绝对的约束力,人民法院在审理行政案件时参照规章的有关规定,进行法律审查,以判断具体行政行为的合法性。“参照”一词,在汉语语义中是介于“参考”和“依照”之间的一个动词,其确切涵义并非简单的参考并依照,而是在参考、审视以后决定是否应该照着办,它与“依照”一词有着区别,“依照”是指人民法院审理行政案件时,对法律、法规的法律效力不容许怀疑和否定,必须照着办。 四、论述题∶ 冲突的选择适用规则 1．法与特别法相冲突时优先适用特别法。 2．在不同级别和层次的法律规范之间,如果较低层次的法律规范同较高层次的法律规范相抵触,应该坚决维护宪法和法律的最高权威,优先适用较高层次的规范。 3人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的,以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。 4．新法生效以后,相应的旧法即失去效力。 第二十一章 行政诉讼的裁判 一、单项选择： 1、判决是人民法院在案件审理终结时，就（ ）所作的处理决定。 A、案件实体问题 B、案件程序问题 C、诉讼中的某些特殊问题 D、诉讼中的问题 2、行政诉讼判决是在人民法院在（ ）所作的决定。 A、诉讼程序中 B、执行程序中 C、审理行政案件终结时 D、审理过程中 3、行政诉讼判决的效力不包括（ ）。 A、确定力 B、执行力 C、拘束力 D、公定力 4、下列不属于判决种类的是（　）。 A、维持判决　　B、撤消判决　C、变更判决　　D、不予受理判决 5、城建部门强行拆除了甲某的住宅一处，甲某不服、起诉。经审理，城建部门行为违法，这是，法院应适用哪种判决形式？（ ） A、撤消判决 B、维持判决 C、变更判决 D、确认判决 二、多项选择题： 1、行政诉讼判决的效力包括（ ）。 A、确定力 B、执行力 C、拘束力 D、公定力 2、行政诉讼裁定的作出时间是在（ ）。 A、案件审理终结时 B、诉讼程序中 C、执行程序中 D、出现特殊问题时 3、人民法院要作出撤销判决，必须符合哪些条件？（ ） A、主要证据不足 B、适用法律法规错误 C、违反法定程序 D、滥用职权 三、简答题： 简述行政诉讼判决的特征。 四、论述题： 试述行政诉讼一审判决的种类及其适用条件。 参考答案∶ 一、单选题∶1A 2C 3D 4D 5D 二、多选题∶1ABC 2ABC 3ABCD 三、简答题∶ 1、行政诉讼判决就是指人民法院在审理行政案件终结时，就行政案件中的实体问题所作的处理决定。它具有如下特征∶ 1．行政诉讼判决是人民法院审理行政案件终结时所使用的一种法律决定。 ２．行政诉讼判决必定是在人民法院审理行政案件终结时所作的决定。 ３．政诉讼判决是人民法院就行政案件的实体问题所作的处理决定。 四、论述题∶ 第一审判决的种类及其适用条件 1．维持判决。持判决是指人民法院对被诉具体行政行为进行审查后，认为具体行政行为合乎法律的规定，从而予以维持的判决。《行政诉讼法》第54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。” ２．驳回诉讼请求判决 驳回诉讼请求判决是指人民法院经过审理对原告的实体请求不予满足的判决。最高人民法院《若干解释》第56条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）起诉被告不作为理由不能成立的；（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或废止的；（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。” ３．确认判决 所谓确认判决是指人民法院审理行政案件终结时，针对被诉具体行政行为的合法与否所作出确认的判决。《若干解释》第57.58条所规定的以下几个条件：“有下列情形的人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。” ４．撤销判决 撤销判决是指人民法院经审查认定被诉具体行政行为违法，对其全部或部分予以撤销的判决。依据《行政诉讼法》第54条第1款第2项以及（最高人民法院）《若干解释》第57条第2款、58条的规定，人民法院要作出撤销判决，必须符合以下几种情形之一：主要证据不足；适用法律法规错误；违反法定程序；超越职权；滥用职权。 ５．履行判决 所谓履行判决是指人民法院经审查认定行政机关没有依法履行自己的法定职责的情况下，所作出的责令被告限期履行法定职责的判决。 ６．变更判决 变更判决是指人民法院审理特定的行政案件时，运用国家审判权直接变更被诉的具体行政行为所作的判决。《行政诉讼法》第54条第1款第4项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。” 第二十二章 行政诉讼的执行与非诉讼执行程序 一、单项选择： 1、行政诉讼的执行是对（ ）的执行。 A、生效裁判文书 B、一审判决 C、一审裁定 D、具体行政行 2、下列不符合行政诉讼执行条件的选项是（ ）。 A、有执行根据 B、有可供执行的内容 C、被执行人不履行义务 D、申请当事人在法定期限以内提出了执行申请 3、对执行中涉及到的财产转移、交付承担相应的义务的人属于（ ）。 A、执行机关 B、执行当事人 C、执行参与人 D、执行异议人 4、被执行人的财产中，下列哪些选项不能成为执行对象？（ ） A、存款 B、最低生活保障金 C、住房 D、证券 5、下列执行措施中，那一项可以适用于行政机关？（ ）。 A、拍卖 B、收购 C、冻结 D、划拨 二、多项选择： 1、行政诉讼的执行机关可以是（ ）。 A、一审法院 B、二审法院 C、拥有强制执行权的行政机关 D、行政机关 2、被执行人是行政机关时，下列哪些选项不能成为执行对象？（ ） A、金钱 B、物品 C、人身 D、行为 3、执行程序提起的方式有（ ）。 A、申请执行 B、代执行 C、移送执行 D、委托执行 4、执行阻却的情形有（ ）。 A、执行和解 B、执行中止 C、执行终结 D、执行回转 5、引起执行中止的法定事由包括（ ）。 A、申请人表示可以延期执行的； B、案外人执行标的提出确有理由的异议的； C、作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务的； D、作为一方当事人的法人、其他组织终止的，尚未确定权利义务承受者的 三、简答题： 1、简述非诉行政案件执行的条件。 2、简述行政诉讼的执行的特征。 四、论述题： 试述行政案件执行的措施。 参考答案∶ 一、单选题∶1A 2C 3C 4B 5D 二、多选题∶1AC 2CD 3ACD 4ABC 5ABCD 三、简答题∶ 1、申请人民法院执行具体行政行为应当具备以下九个条件： １．具体行政行为依照法律、法规的规定可以由人民法院执行，即属于前述非诉行政案件执行的范围。 ２．具体行政行为已经生效并具有可执行内容。申请强制执行的具体行政行为必须已经生效，并具有可供执行的内容，如给付或作为义务。 ３．申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织，或者是行政裁决行为所确定的权利人、权利人的继承人、权利承受人。 ４．被申请人是该具体行政行为所确定的义务人。 ５．被申请人对具体行政行为在法定期限内不申请行政复议、不提起行政诉讼，又不履行。 ６．具体行政行为确定的履行义务的期限已经届满，或者行政机关另行指定的履行义务的期限内已经届满。 ７．申请人在法定期限内提出申请。 ８．申请人向人民法院提出书面申请。 ９．受理执行申请的人民法院拥有管辖权。 2、行政诉讼的执行有四个特征： １．执行机关是人民法院或有权行政机关 ２．执行申请人或被申请人必有一方是行政机关 ３．执行根据是已经生效的裁判文书 ４．执行后果是使裁判文书所确定的义务得以实现。 四、论述题∶ 按照执行措施适用对象的不同，来分析行政诉讼的执行措施： 1．对行政机关的执行措施 按照《行政诉讼法》第65条第3款的规定，行政机关拒绝履行人民法院生效的判决、裁定的，人民法院可以分别不同情况采取四种执行措施： （1）划拨。对行政机关应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，人民法院通知银行从该行政机关的帐户内划拨； （2）罚款。行政机关在生效法律文书规定期限内拒不履行的，从期满之日起，人民法院对该行政机关按日处以50元至100元的罚款； （3）司法建议。人民法院向不履行生效法律文书的行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议，接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理结果告知人民法院； （4）追究刑事责任。行政机关拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。 对公民、法人或者其他组织的执行措施 对公民、法人或者其他组织的执行措施种类较多。除了《民事诉讼法》规定的以外，单行法律中规定的执行措施几乎都是针对公民、法人或者其他组织的。主要有： （1）冻结。是指对被执行人在金融储蓄机构的存款所适用的手段措施。 （2）划拨或者扣缴。是指将被执行人的款项从存款机构账户内划出，并直接划入执行机关所指定账户的强制执行措施。 （3）扣留、提取。是指对被执行人的劳动收入直接从发放或存放处扣留与提取的执行措施。如对公民所在工作单位发出协助执行通知书，从其工资中逐月扣除等。 （4）查封、扣押、拍卖、变卖和收购。