婚姻成立 法律意义上的“婚姻”不是件私事 应适法。“婚姻”就其进入或使成立婚姻关系的结婚行为即婚姻的缔结而言，须双方当事人的合意，无合意即无婚姻，然其意思的作用，仅限于当事人是否欲成立身份关系而已。缔结婚姻的行为，为法律行为且是一种要式的法律行为。实质要件为特定两性之性结合受国家保护所须具备的基准，形式要件使两性的结合关系向社会作明确的公示。只有具有合法婚姻的配偶双方，在合法的婚姻关系存续期间，才能平等地享有因婚姻的成立而产生的各种身份利益，共同负有由此而发生的各种义务。法律对不符合结婚要件而成立的婚姻，称为无效婚姻、可撤销婚姻。无效婚姻、可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，该婚姻自始不受法律保护。 本章提要 1．有效的婚姻是男女双方依照法律规定的条件和程序，确立夫妻关系的民事法律行为。根据现行我国《婚姻法》的规定，其主体必须是异性、必须符合法律规定的条件，按照法律规定的程序。男女双方因结婚而相互享有、承担法定的权利和义务。 2．我国《婚姻法》第5条、6条、7条规定了结婚的必备条件和禁止条件。结婚必须男女双方完全自愿、达到法定的婚龄、符合一夫一妻制。直系血亲和三代以内的旁系血亲、患有医学上认为不应当结婚的疾病禁止结婚。 3．登记制是我国婚姻成立的唯一形式要件。要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。 4．男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定即婚约不是结婚的必要程序和条件。 5．违反婚姻成立要件的无效婚姻与可撤销婚姻，自始不发生婚姻的法律效力。当事人之间不发生夫妻间的权利和义务关系，所生子女为非婚生子女。 第一节 概述 婚姻的概念、性质 婚姻的概念 外国法对婚姻的解释，通常有两种含义：一方面是指婚姻关系，罗马法学者认为婚姻是男女以终身共同生活为目的结合关系。罗马法的nuptia、德国、瑞士民法的Ehe、法国民法的mariage、英美法的marriage，即此意义上使用；另一方面指称创设此关系的行为，德国瑞（contracter mariage）、英美法称为婚姻契约（ contract of marriage）。① 在我国古代社会，婚姻称为“昏因”或“昏姻”，其含义有三：①一是指嫁娶的仪式。如《诗·郑风》曰：婚姻之道，谓嫁娶之礼。唐代孔颖达解释：“男以昏时迎女，女因男而来，……论其男女之身谓之嫁娶，指其好合之际，谓之婚姻，其事是一，故云婚姻之道，谓嫁娶之礼也。古代社会重视婚姻仪式，没有举行婚姻仪式的不承认是合法婚姻。二是指夫妻的称谓。《礼记·经解注》曰：“婿曰婚，妻曰姻。”孔颖达《礼记·婚义疏》注：此据男女之身，婿则昏时而迎，妇则因而随之，古云婿曰婚，妻曰姻。第三层含义是指姻亲关系。《尔雅·释亲》上说“婿之父为姻，女之父为婚，……妇之父母、婿之父母相谓为婚姻。”郑玄的《礼记·婚义注》更明确指出“女氏称婚，婿氏称姻。” 我国大多数专家和学者认为婚姻是男女两性以永久共同生活为目的结合，作为一种社会形式，只有在符合婚姻成立的实质要件和形式要件时，才能得到社会的承认，才是合法的婚姻，具有婚姻的效力，受到法律的承认和保护。②但也有学者对此提出了质疑，认为将婚姻等同于合法婚姻是值得商榷的，婚姻是男女双方以共同生活为目的而缔结的具有公示的夫妻身份的两性结合。③笔者认为，两者最大的区别是前者强调只有符合当时社会制度认可的两性结合，相互之间才具有夫妻的权利和义务关系，即从夫妻关系角度界定婚姻的概念，而后者注重的是婚姻的成立，区别婚姻成立要件与婚姻的生效要件。 婚姻的本质是什么，可以从具体的属性进行分析。 主体 婚姻是男女两性的结合。与其他社会关系不同，男女两性的差别和人类的性的本能，是婚姻的生理学上的特征，通过婚姻家庭主体的生育行为实现宏观上的社会人口再生产是婚姻生物学上的功能。两性的差别和性的本能是婚姻关系成立的自然条件。 目的 婚姻是男女两性以共同生活为目的的结合。婚姻是精神生活的共同体、性的生活共同体及经济的生活共同体。婚姻一方面起着调节两性关系，维护两性关系的社会秩序作用，另一方面由婚姻而产生的家庭是承担着人口再生产的单位，而且是组织消费的基本单位，是社会分配和组织消费的中介，同时，还是一个教育单位。因此，婚姻的目的是婚姻当事人意思的要素，也是婚姻与通奸、姘居、非婚同居等两性结合的区别所在。 形式 婚姻是有婚意的共同生活，这种具有婚意的共同生活应当公示。现代各国亲属法规定的无论是仪式制还是登记制，都以向社会公示婚姻成立为目的。仪式制，举行一定公开的仪式，使不特定的第三人可以获悉男女双方的婚姻关系；登记制，以结婚登记判断男女双方婚姻关系是否存在，第三人可以通过婚姻登记簿即可获悉当事人婚姻的关系；两者都能够有效保护双方当事人及第三人的利益。 后果 婚姻是确立夫妻关系的行为。男女双方因结婚而形成了互为配偶的权利义务关系，未 经法定程序，双方不得任意解除。 婚姻的性质 有关婚姻成立的法律性质，众说纷纭。其主要观点如下： 契约说 对于婚姻的法律性质，契约说为西方法学的通说。该学说的代表人物为康德, 主要观点为：婚姻是两个不同性别的人为了终身互相占有对方的性官能而产生的结合体,同时，婚姻契约不是任意的契约，而是基于人性自然法则必要的契约。①婚姻为相互的。类似物权之对人的权利的关系，配偶一方逃亡或委身于他人的占有时，他方如同其物，随时无条件的取回之。康德认为婚姻是以满足性的冲动为目的的要物或诺成契约，非罗马法所谓以子女之生殖及养育为目的。康德以婚姻与财产的契约相同，表示近代市民社会成立当时婚姻法的特质。最早在法律上确认婚姻是一种民事契约为1791年法国革命宪法。1804年以个人主义与自由主义为精神的拿破伦民法典第164条规定：无合意即无婚姻。自此以后，大陆法系与英美，多采婚姻契约学说。布拉格斯顿（Blackctone）在《英国法释义》中提到：我们的法律，不能在民事契约以外之观点，考虑婚姻。藩萨西(Penzance)就婚姻下了一个在英国法中颇负盛名的定义：婚姻为一男一女排除一切他人的自愿结合。在美国，多数州法则以明文规定婚姻具有民事契约的性质，如加州民法规定，婚姻是依据民事契约所产生的相互关系。纽约州家庭法规定婚姻就其法律效力而言，是民事契约，它须经在法律上有缔约能力的当事人同意。 伦理说 代表人物黑格尔。黑格尔反对婚姻是以性交为目的之单纯契约关系，而认为婚姻实质上是伦理关系。黑格尔认为，婚姻不应仅从物理方面观察仅认为性的关系；亦不可仅认为是市民的契约关系；他方面亦不可仅认为爱的结合，感情之爱可能有偶然性，而偶然性为伦理所不许；婚姻恰恰是这样的东西，即它从契约的观点，从当事人在他们单一性中是独立的人格这一观点出发来扬弃这个观点；由于双方人格的同一化，家庭成为一个人，这种同化就是伦理的精神。②日本的山中康雄博士认为：身份行为与市民社会法上的契约不同，在其本质上无法分为“要约”与“承诺”两个意思表示行为，所以，身份行为的效果发生根据，并不在意思表示。一些学者认为契约的标的为“物”，“物”既无人格，所以以婚姻当事人人格为规范对象的结婚行为，不能以契约理论为其基础。③ 制度说 始创于大陆法系的法国。学者卢斐补（Lefebvre）主张婚姻并非契约，而为制度之一。持此学说者认为，婚姻当事人仅有制度上的，故婚姻当事人结婚以后，制度上的效力立即发生，而与婚姻当事人的意思如何毫无关系。彭努卡(Bonnecase)也以为结婚行为是以利害关系人对所谓婚姻法的制度之附合为目的的行为夫妻不能变更婚姻效果，更不能因解除的而将婚姻自行予以解除。① 身份关系说 是目前中国亲属法教材中的通说。认为婚姻法律关系在本质上是种身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务是附随于人身上的权利义务的，创设这种关系的婚姻行为是一种身份法上的行为，行为人须有结婚的合意，但是，婚姻成立的条件和程序，婚姻的效力，婚姻解除的原因等，都是法定的，而不是当事人意定的。因此，不应当将婚姻行为视为契约，婚姻关系应被视为身份关系。② 笔者认为，婚姻，从设立行为即缔结而言，是一种契约。当事人享有选择的自由，个人作为平等的民事主体，无须服从于他人的对人身的支配。婚姻的成立，是双方当事人意思一致的法律行为，只有双方当事人合意，才能处于作为合意的直接或间接结果的状态。但婚姻关系不同于一般的契约关系。首先，婚姻关系是一种自然的、必然的关系，而一般的契约关系其构成成员都具有特殊的目的，是为了利害的打算；其次，婚姻是共同生活实体的关系，包括身体的及精神的共同、家的共同及性的共同、诚实、协助以及教养子女的共同，在市场经济条件下，婚姻功能虽发生了嬗变，物质的中介因素作用增强，然而，共同生活、共享情感、经济下互相扶助仍然是婚姻重要的功能。婚姻不像一般契约关系以追求经济结构最优化和经济效益最大化为特征；再次，婚姻的主体人格利益统一，而一般的契约关系，契约当事人的人格互相对立，以给付、交换契约上的标的物为其目的。 婚姻的形式 个体婚形成初期的婚姻形式 掠夺婚 它是指男子以暴力掠夺女子为妻的结婚形式。掠夺婚最早出现于从对偶婚制向一夫一妻制转变过程中，也是对偶婚制向个体婚姻过渡的重要标志之一。在原始人类乱婚时代，男女自然结合，无所谓婚姻与婚姻形式，群婚制时代，依据的是自然法则，也没有婚姻的形式。恩格斯曾经指出，在群婚制下并未感到女子的不足，但“随着对偶婚的发生，开始出现了买妻和抢妻现象”③ 掠夺婚在中外古代法典和古籍中均有所记载。我国《说文》有“礼，娶妇以昏时，故曰婚”，在昏夜里娶妇，从中可窥见最初的婚姻是起于掠夺。后世沿用这种习惯，逐渐形成了婚姻的概念。《易经》中有“匪寇婚媾”的描述，梁启超解释为婚与寇并提，是古代婚媾所取的手段与寇无大异的原因。根据史籍，我国奴隶社会和封建社会曾有过所谓的“师婚”，就是利用战争手段掠夺妻妾。与掠夺婚相似的，民间有“劫婚”“窃婚”的形式。 有偿婚 是男方以向女方家庭给付一定代价为条件而缔结的婚姻。此种婚姻完全视女子为权利客体。根据给付代价形式的不同，有偿婚可分为买卖婚、交换婚和劳役婚。 （1）买卖婚。是男方支付一定的金钱或其他等价物作为成婚条件。买卖婚给付的对价为金钱、实物，支付的财物就是女子的身份。它是继掠夺婚之后古代各民族普遍通行的嫁娶方法。在古罗马，买卖婚与共食婚、时效婚构成了市民规定的婚姻方式。我国古代，文字上以“帑”字称妻，而帑字正是货币财富的意思，法律上结婚必须符合“六礼”其中纳采、纳征是买卖婚的体现。 （2） 交换婚。是指两家互以其异性家属交换婚配。有的是双方父母各用自己女儿换取对方女儿为自己的儿媳，有的是男子用自己的姐妹换取对方姐妹为自己的妻子。从表面上看，交换婚与买卖婚有区别，它不是以金钱、财物的支付为成婚条件，但本质上却以妇女作为交换物。交换婚的形式，有换亲、转亲等。男女双方家庭相互以自己家庭的女子换给对方家庭的男子为妻，往往是两家对换。转亲，是一种连环的换亲方式。目前我国有的地区仍有换亲的现象，这种婚配具有包办强迫性质，与婚姻自由原则不符，是为法律所禁止。 （3） 劳役婚。是指男子于婚前或婚后，须在妻母家服一定期间的劳务或劳役，以此作为娶妻的代价而成立的婚姻。劳役婚是买卖婚的变形，不过以劳务代替财物。中国古代以来有男方入赘的婚姻形式，与劳役婚颇为相似。赘，质的意思，男方家贫，没有聘财，便以身为质，入赘女方家为婿，在这种婚姻关系中，男子的地位通常较低。 无偿婚 是男方不需要向女方家支付任何代价而缔结的婚姻。根据形成的原因不同，可分为三种形式。 （1）赠与婚。一是权力者将其可以支配的女子赐予子弟、功臣等为妻的婚姻。二是父母凭借其家长权将子女赠与他人为妻或妾。无论是权力者还是父母，作为赠与的主体与赠与的客体之间都存在着支配的关系。 （2）收继婚。女子在其丈夫死后有义务在家族内部转房而缔结的婚姻。收继婚又可分为逆缘婚和顺缘婚。在兄或弟死亡后，弟或兄收继嫂或弟媳为妻的婚姻为逆缘婚。顺缘婚是指姐死亡后，丈夫续娶其妹或者妹死亡后，丈夫续娶其姐为妻的婚姻。在我国古代民间，兄收弟妻或弟继兄妻相习为风，一直延续到近世。 （3） 强制婚。官府将罪人之妻女断配给他人为妻妾而缔结的婚姻。这种作法，起于西汉，曾强将关东群盗的妻女发遣边疆配给军卒为妻。隋、唐以后改变了这种作法，将犯罪人家属没收为官妈，不许这些人自由结婚。 聘娶婚 是中国奴隶社会与封建社会最主要的结婚方式。它是指男方向女方交付一定数量的聘金、聘礼为结婚的条件，而且要求严格依照礼仪的程序缔结婚姻。男子以聘的程序而娶，女子因聘的程序而嫁。历史上，西周便奠定了聘娶婚在礼制上的基础，汉、唐以来又在法制上保障了聘娶的程序，聘，根据学者的解释，有三层含义，一是父母之命，二是媒妁之言，三是有聘约。聘娶婚与买卖婚之间即有联系又有区别。实质上，聘娶婚就是买卖婚，两者都是以金钱、财物作为婚姻成立的条件，而且两者都是包办婚姻；但两者在婚姻的缔结形式上不同，买卖婚是公开把女子作为买卖的客体，而聘娶婚并非直接将女方作为买卖的对象。 宗教婚 按照宗教教规而缔结的婚姻。当基督教成为国教之后，教会的立法权不断扩大，内容也更加完备，由零散的教令、决议发展为系统的教会法汇编，成为中世纪欧洲各国通用的法典。在婚姻家庭方面，教会不仅握有婚姻家庭的立法权，而且操纵婚姻家庭的司法权。宗教婚发展到鼎盛时期，成为各国占统治地位的结婚方式。教会法认为，婚姻是神作之合，结婚是上帝的恩赐和安排，它从结婚属于宣誓圣礼之一的观点出发，规定结婚必须通过一定的宗教仪式，举行结婚宣誓，接受教会的祝福。婚姻才成立和有效。至十六世纪以后，结婚的宗教仪式已成为婚姻关系成立的必要条件。教会法除了规定结婚的仪式外，还详细地规定了禁止结婚和撤销婚姻关系的条件，即所谓的禁止阻碍和撤销阻碍的规定。宗教婚一直到近代婚姻还俗运动以后，随着教会对婚姻的管辖权的丧失，才逐渐被民事婚所取代，但至今在一些国家仍有一定的影响。 共诺婚 又称为自由婚，是以男女双方合意为条件而成立的婚姻，以契约理论为基础。契约自由的观念和制度在十九世纪，随着自由资本主义的产生，成为社会的普遍观念和基本的法律制度。契约成为资本主义社会民事法律规范的基石，适用于社会生活的各个领域，婚姻亦不例外。1791年的法国宪法明确规定：法律视婚姻不过为市民契约。婚姻是一种夫妻双方以共同生活为目的而自愿订立的契约。 自由婚的确立，无疑是一个很大的进步。第一，合意婚强调婚姻是当事人订立的契约，而且是私法上的契约。独立的意思主体的当事人，基于自由的真实的意思表示，且其愿与对方结婚的意思表示一致，符合法律规定的有关结婚的公益与私益要件，婚姻即成立。它把婚姻的自主权从父母或者其他人手中归还给婚姻当事人，使当事人享有支配自己婚姻的权利。第二，男女双方当事人成为婚姻的真正主体。婚姻不再具有古代社会婚姻的家族性与宗教性。古代社会，家族是古代社会的典型，是全部人法从其中孕育而产生出来卵巢，法律只着眼于家族，只着眼于行使家父权的人，父主宰婚姻的特权，在整个古代，婚姻的缔结都是父母包办，当事人则安心顺从。中世纪的教会法，婚姻的释义是神作之合。共诺婚这种婚姻形式结束了婚姻的主体与权利相分离的时代，它把婚姻的自主权从父母或者其他人手中归还给了婚姻当事人。 婚姻的要件 婚姻的成立与生效 婚姻的成立，是指符合婚姻的构成要素的客观情况。根据民法的一般原理，民事行为的成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。一般成立要件，是指一切民事行为成立所必不可少的共同要件。通说一般认为，民事行为的一般成立要件是当事人、意思表示、标的（行为的内容，即行为人通过其行为所要达到的效果）。特别成立要件，是指成立某一具体的民事行为，除须具备一般条件外，还须具备的其他特殊事实要素。①是故，男女两性意思表示一致、以永久共同生活为目的、具有社会公示性，婚姻即为成立。婚姻的生效是指已经成立的婚姻因符合法定的有效要件而取得法律认可的效力。婚姻的生效与婚姻的成立其区别点主要在于： 1．婚姻的成立着眼于是否符合法律构成要素，而在法律上视为一种客观存在；婚姻的生效着眼于成立的婚姻因符合法定的有效条件，而取得法律认可的效力。前者是一个事实判断问题。而后者是一个法律价值判断问题。 2．婚姻成立与生效的构成要件不同。婚姻成立的标准根据民法有关民事行为的成立要件，其构成要件有：主体为男女两性、以共同生活为目的意思表示、具有公示性使不特定的第三人可以获悉男女双方的婚姻状况。婚姻的生效要件，包括当事人结婚的能力规则、意思表示自愿真实的规则、合法性原则。 3．发生的时间不同。婚姻只要具备法定的构成要素即为成立，但自具备法定有效要件时生效。 4．如果婚姻不成立，本身不可补正；而如果婚姻在效力上有瑕疵，特别是在可撤销婚姻之情形，有可能事后进行补正。② 婚姻有效的要件 根据各国的亲属立法和亲属法学中的一般主张，对婚姻有效的要件可作如下分类： 实质要件与形式要件 实质要件是指法律规定的婚姻当事人本身以及双方之间的关系必须符合的法定条件。包括结婚必备条件和结婚禁止的条件。结婚必备要件，又称为积极要件，结婚当事人必须具备的不可缺少的要件，只有具备这些条件始得结婚。禁止的条件又称为消极的要件或婚姻障碍，当事人本人或双方之间必须不具有禁止结婚的情事，不存在法律规定的障碍始得结婚。值得注意的是，一是各国关于结婚必备条件与禁止条件并不完全相同。如，《日本民法典》第736条规定，养子女及其配偶、养子女的直系卑亲属及其配偶，与养父母及其直系尊亲属间，即使在亲属关系依法终止后，亦不得结婚，而《德国民法典》第1308条规定，因收养而形成的直系亲属之间以及全血缘和半血缘的兄弟姐妹之间不得结婚，但不适用于收养关系已经解除的情形。二是各国关于结婚必备条件与禁止条件的区分并不完全绝对。例如关于法定结婚年龄的规定，我国《婚姻法》将必须达到法定的婚龄作为必备条件，但《墨西哥民法典》第156条第1款规定当事人未达到法定年龄又未获得免受年龄限制的特许为缔结婚姻的障碍。 婚姻的形式要件是指法律规定的婚姻有效的方式或程序。在各国的立法史上，有事实婚主义与形式婚主义之分。事实婚主义，只要有当事人双方的合意和事实上的夫妻关系存在，无须履行任何手续，婚姻即为有效；形式婚主义，结婚必须履行一定手续，婚姻有效。 基于私权自治的原则，婚姻，本为男女双方按照自己的意愿而产生，但婚姻关系一旦成立，法律就要予以干预，法律为婚姻当事人规定了各种各样的义务和责任，它是一种涉及到国家利益的重要制度，构成了家庭和社会的基础，没有它，文明就不会产生，社会也不能进步。①现代社会大多数国家的亲属立法均以当事人履行法的结婚方式婚姻方为有效。不同国家法律确认的形式要件大体可分为仪式制、登记制、登记与仪式结合制。 公益要件与私益要件 在亲属法学中，根据结婚条件所涉及的利益不同，将结婚要件分为公益要件与私益要件。公益要件是指涉及社会公共利益的要件，私益要件主要指有关涉及当事人本人利益的要件。但哪些要件涉及公益，哪些要件只涉及私益，各国的学者有不同的主张。一般而言，必须达到法定婚龄、禁止近亲结婚、禁止监护人与被监护人结婚、禁止重婚的规定，认为与社会利益有关，被视为公益要件。当事人须有结婚的能力、结婚必须双方当事人意思表示一致、未成年人结婚须经法定代理人同意等规定，主要体现的是当事人本人及其近亲属的利益，不损害社会利益而视为私益要件。 第二节 婚约 概述 婚约的概念 婚约是指男女双方以结婚为目的而作的事先约定。订立婚约的行为，称为订婚。婚约的当事人俗称未婚夫、未婚妻。 1．婚约必须男女双方本人亲自订立 婚约是男女双方意思表示一致的行为。包括父母在内的第三人代订婚约的行为与尊重个人意思自由的原则不符，而且与婚姻行为是身份行为不许代理的原则相悖。订婚行为依其性质不得代理，当然不能适用关于无权代理的规定，父母代订之婚约，本人虽承认，也不适用无权代理行为由本人一方承认的规定。如果男女当事人双方承认，应认为新订立了婚约。 婚约是男女双方以将来结婚为目的所作的约定 婚约即是男女双方当事人的婚姻关系的预约又是双方对未来缔结婚姻关系的允诺。婚约与恋爱、事实婚姻、未婚同居不同。恋爱不具有确定婚姻关系的意思，婚约以将来永久共同生活为目的；事实婚姻的当事人以夫妻名义共同生活，订立婚姻以未婚夫、未婚妻相称；未婚同居当事人共同生活，但仅以同居为目的。 婚约不是结婚的必经程序 法律不要求必须缔结婚约，当事人在结婚前可以先行订立婚约，也可以直接结婚。婚约不是结婚的法定要件，是否订婚由当事人自行决定。 婚约为非要式行为 婚约不以一定形式为婚约成立的必要条件。在罗马法及普通法，婚约均为不要式。德国旧法律的风俗，订立婚约要求一定仪式，须在法院进行或采用公证文书的形式；瑞士要求婚约在身份官吏、证人面前举行或有书面。然而，现行德国民法及瑞士民法均为不要式。签订书面协议、举行订婚仪式、刊登订婚启事，都可以使婚约成立。 婚约的历史沿革 婚约在历史上的发展大致可分为两个阶段：一是古代社会的婚约，称为早期型的婚约，二是近、现代婚约，称为晚期型的婚约。 早期型婚约 早期型婚约，一是结婚必经的程序。没有婚约的婚姻被视为无效。如古巴伦《汉穆拉比法典》规定，倘自由民娶妻而未订契约，则此妇非其妻。中国古代依礼制来,婚姻由六礼中纳吉而定，由纳征而成，法律上认为通过纳征收受了聘财，交换了婚书，婚姻已经成立。婚约是婚姻行为的决定步骤。二是约束力很强，一般情况下是必须履行。如我国历代法律都规定，定婚之后不许反悔，婚约成立之后再与别人定婚，要受法律制裁。唐律第175条规定：诸许嫁女，已报婚书或有私约，或但受聘财而辄悔志，杖六十，婚如约。三是无正当理由解除婚约，要承担法律责任。在罗马法，如果未婚的夫妻相互交换了保证金，因其过错而未履行婚约的一方就失去了自己的保证金，而且必须返还已收取的保证金，开始时是按照4倍的标准返还。① 晚期型婚约 在近现代，婚约的作用及效力日趋减弱。基于婚姻自由原则，有些国家取消了有关婚约的规定。如日本、法国，法律对婚约不加以干涉，无论是否订立婚约，婚姻均产生法律效力。规定有婚约的国家，当事人可自行决定是否订立婚约，婚约不是结婚的必经程序，而是由当事人自己选择的一个程序。晚期型婚约与早期型婚约相比，除了婚约不是结婚的必经程序此特点外，还有以下几个不同之处： ⑴ 订婚的主体是男女双方当事人而不再是由父母根据自己的意思加以包办。但是，未成年人订婚则应征得其监护人的同意。如墨西哥民法典规定：订婚者是未成年人，如未经其法定代理人同意，订婚不发生法律效力。 ⑵ 婚约不再对当事人产生人身的拘束力。订婚不产生缔结婚姻的义务，也不能在婚约中对不遵守这种约定的行为规定任何处罚措施。双方或一方可随时解除婚约。而在早期型婚约，缔结了婚约就要履行成婚义务，只有在特殊情况下，才可以解除婚约。② ⑶婚约，国外的亲属法往往视为契约。违约方承担解约产生的财产上和精神上的损害赔偿责任，而且当事人间授受之聘礼或其他相互之赠与物，在解约、结婚不能、合意解除婚约时，应返还于他方。 我国法律对婚约的态度 我国1950年的《婚姻法》与1980年《婚姻法》及2001年修正后的《婚姻法》都未规定婚约，也不禁止。根据婚姻自由原则和婚姻法的立法精神，我国对待婚约的态度主要是一是对婚约采取不禁止不保护原则，是否订立婚约，完全取决于双方当事人的意思；二是订婚不是结婚的必要程序和必备条件，当事人可以自由选择，但无论是否订婚，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记；三是婚约不具有法律的强制性，不得因订婚而提起要求成婚之诉，当事人一方也不得因另一方悔婚要求法院保护其要求与对方结婚的权利。 虽然对婚约法律未做规定，但是因解除婚约而产生的财产纠纷，根据最高人民法院《关于贯彻执行民事法律的意见》和《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》的相关规定，人民法院在处理这类纠纷时，应根据双方交付财物的动机、目的以及财物的数额等具体情况，进行处理： 1． 对于借婚姻而进行买卖婚姻的财物，收受财物的一方为非法所得，付出财物的一方是利用财物进行违法活动，原则上依法予以没收。 2．对于以恋爱订婚为名诈骗钱财的，原则上应将诈骗所得的财物归还给受害人，构成诈骗罪的应依法追究刑事责任。 3．对于以结婚为目的的赠与，价值较高的，应酌情返还；对于婚约期间的一般赠与物，受赠人无返还义务。 现实生活中，大量的婚约当事人是基于正当目的而取得财产。在此种情况下，婚约解除赠与物的处理，涉及到赠与的性质认定。婚约，是当事人双方以将来结婚为目的的约定，基于这个约定，一方或双方的赠与行为并非单纯以无偿转移财产权为目的,而是附有解除条件的赠与行为。赠与财物行为,实际上是预想将来婚约得到履行（男女双方正式结婚）,而以婚约的解除为解除条件的赠与行为,其中,婚约的解除是所附的条件,如果条件不成就（婚约未解除）,那么赠与行为继续有效,赠与物归受赠人所有,如果条件成就（婚约解除）,赠与行为则失去法律效力,当事人之间的权利义务关系当然解除,赠与财产应当恢复到订立婚约前的状态,赠与物应当返还给赠与人。①如果受赠人拒不返还，构成民法上的不当得利，赠与人有权依据《民法通则》92条规定请求受赠人返还。 第三节 结婚的实质条件 根据《婚姻法》第5、第6、第7条规定，结婚的实质条件可分为必备条件和禁止条件。 结婚的必备条件 当事人双方须具有结婚的合意 结婚合意的概念 结婚的合意是指男女双方自愿结合为夫妻的意思表示。我国《婚姻法》第5条规定：“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”这一规定将是否结婚、与谁结婚的决定权，完全赋予当事者本人，体现了婚姻自由的基本原则。 对男女双方完全自愿这一条件须作全面的理解。首先，它要求男女双方的自愿，而不是一方情愿。不许任何一方对他方加以强迫。其次，是本人自愿，而不是他人（包括父母）的意思。结婚的自主权不可侵犯，不承认父母之合，媒妁之言。禁止当事人以外的任何第三者包办干涉，但这并不排斥第三者出于对当事人的关心和爱护，按照法律和道德的要求提出建议。再次，须完全自愿，而不是附加条件的同意。附加的条件视为无条件。 结婚合意的有效条件 ⑴成立合意的人必须具有完全的婚姻行为能力。任何公民都有权依照法律规定，自己作主决定其婚姻的缔结，不受其他任何人强迫或干涉。但同意结婚的意思表示，应由合格的婚姻当事人作出。婚姻当事人应当具有理解结婚的意义和后果的能力。婚姻的行为能力，也是一种民事行为能力，但有其特殊性。一是婚姻自主的权利能力与婚姻行为能力的分离与一般民事权利能力与行为能力的分离不同，婚姻行为能力具有绝对性的属性。这表现在无婚姻行为能力的人绝对不准结婚，婚姻自主权的行使必须由具有婚姻行为的人自己行使。二是一般民事权利的行使，虽需要权利主体具有行为能力，但若不具有行为能力或不具有完全的行为能力，可以由其法定代理人行使；而婚姻自主权的行使一定得由权利主体自己来行使，他人不可以代理。三是婚姻行为能力在我国只分有或无，不具限制行为能力的状态。在国外，有些国家规定限制婚姻能力，权利人可以在法定婚龄未满之前，决定结婚，但须经父母同意。例如，日本民第737条规定：未成年子女结婚时，必须得到父母的同意；父母一方不同意时，有另一方同意即可；父母一方不知时，死亡时，或不能表示意思时，亦同。 ⑵ 同意结婚的意思表示必须真实。表意人的内心意思与其外在表示一致，因受胁迫、诈欺所作的意思表示，因重大误解所作的错误的意思表示，均不产生法律效力。意思与表示不一致的的情形主要有以下几种： 第一，虚假表示。又称真意保留、心中保留或非真意表示。指当事人一方根本没有结婚的真实意思，为图谋某种利益，故意为虚假的同意结婚的意思表示。当事人所作的同意结婚的意思表示并不反映真实意思，它是一种自知并非真意的意思表示。根据通说，一方是虚假的表示，表意人应受该表示的约束；但如果相对人明知表意人的表示与意思不一致，该表意行为无效。然而，有的学者认为，结婚行为须绝对尊重当事人的意思，不论相对人是否明知其非真意，均因意思的欠缺，而当然绝对无效。① 第二，伪装表示。亦称通谋虚伪表示。指双方当事人有结婚意思表示的存在，但结婚的意思表示与真意不符，即双方都欠缺内心的真意；表意人的非真意的意思表示为对方所明知，而且对方进一步故意实施非真意的合意表示。伪装的意思表示，双方当事人本身并不具有确立婚姻关系的真实意思，其意思表示无效。 第三，意思表示不自由。一方或双方当事人由于他人的不当干涉，同意结婚的意思表示存有瑕疵。主要是指当事人因恐吓、胁迫、暴力干涉等外力影响下而作的同意结婚的意思表示，当事人本身没有结婚的意思。虚假表示与意思表示不自由，当事人所作的意思表示均非当事人的真意，但虚假表示是在自由的状态下所作的非真意表示，而意思表示不自由是在当事人不自由的状态下所作的不真实的表示。 第四，意思表示错误。当事人在不了解事实真相时所作出的同意结婚的意思表示。主要有关于意思表示内容的错误、当事人之资格错误。意思表示内容的错误，典型的情形有当事人本身的错误，如甲准备与乙结婚，但误认乙的双胞胎姐妹丙为乙而与之结婚。当事人的资格错误，是指关于人的性质认识错误，即对另一方当事人的身体（如疾病）、道德（如是否为吸毒）的特征认识错误，但一般不及于人的财产关系性质的错误。人的性质这种错误须为婚姻的决定的因素，即表意人若知真实情况不为结婚的意思表示，而且这种性质在结婚时已经存在。 关于当事人本身的错误，大部分立法认为可以撤销或无效。但对于当事人之资格认识错误，有不同的立法例。在美国，关于性格及健康，依其情形认为当事人有告知义务时，如果隐瞒视为诈欺而得撤销。依日本民法第742条“因错认人或其他事由，当事人之间无结婚意思时，婚姻为无效”的规定，关于人的同一性的错误为无效的原因，而关于人的性质错误认识，仅仅在与诈欺关联时而为撤销的原因。但法国、意大利等，不特别保护被诈欺人。如意大利民典第122条规定，除错认人外，关于夫妻一方身份的错误不能构成婚姻无效的理由。 ⑶ 同意结婚的意思表示必须符合法律规定的形式。根据我国《婚姻法》规定，双方当事人必须亲自到婚姻登记机关共同提出结婚申请，在其他场合的同意结婚的意思表示，不具有法律上的效力。《日本民法典》规定，婚姻因户籍法规定所进行的申报而发生效力，即当事人双方必须在户籍官员面前声明结婚的意愿。 当事人双方必须达到法定婚龄 法定婚龄又称适婚年龄，是指法律规定的准予结婚的最低年龄。达到法定婚龄是人们结婚的必备条件之一，具有强制力。只有双方都已经达到或高于法定结婚年龄的才允许结婚。根据《婚姻法》第6条的规定，我国的法定婚龄为男22周岁，女20周岁。 确定法定婚龄的依据 近现代各国有关法定婚龄的规定各不相同。一般男子在14岁―21岁之间，女子在12－18岁之间，大致可分为高、中、低3个婚龄层次。高法定婚龄为男20岁或21岁、女18岁，如瑞士、挪威、瑞典、美国的几个州。中法定婚龄，男女都为18岁左右，如德国、英国、意大利。低法定婚龄男女均在16岁以下。如阿根廷、西班牙，适婚年龄男14岁，女12岁。我国的法定婚龄与其他国家相比是较高的，但我国的这一结婚年龄的规定，主要是考虑了婚姻自然因素与社会因素两个方面，结合我国具体的国情而制定的，具有科学性和合理性。 ⑴自然因素。自然因素主要是指人的生理、心理发育情况和智力成熟情况，以及地理、气候等条件。婚姻是两性的结合，只有达到一定年龄、身体发育成熟时才能进行结婚的行为，而不同地区、国家由于一定的气候、地理、环境的影响，人体的发育成熟年龄有差异，因此各国规定的法定婚龄不一致，但在确定法定婚龄时，立法者都考虑了男女的生理、心理特点，遵循人类成长发育的自然规律对男女结婚的最低年龄作出规定。 ⑵社会因素。社会因素是指一定的生产方式以及与之相适应的其他社会条件，如政治、经济、文化和人口发展的要求。我国的婚姻立法确定法定婚龄时，较多地考虑了计划生育这一基本国策。目前，我国的人口已近13亿，人口增长较快，其发展的速度远远超过了生产力发展的水平，不但制约了社会经济的发展而且将影响社会经济的可持续性发展。严格控制人口增长成为我国的一项重要任务。婚姻家庭是人口再生产单位，婚姻是生育的载体，结婚年龄的高低直接影响到人口的增长，女性为例，如果女性以20岁为生育年龄，一个世纪生育五代人，但如果以25岁为生育年龄，一个世纪生育四代人，因此，适当提高法定婚龄也是降低人口出生率的重要措施之一。 法定婚龄与晚婚晚育 我国《婚姻法》第6条在规定法定婚龄的同时，还规定了“晚婚晚育应予鼓励”。晚婚，是指男25周岁、女23周岁以上结婚，晚育，是妇女满24周岁生育第一个子女。晚婚晚育年龄的规定是为了更好的控制人口的增长，与我国结婚年龄的规定目的一致。但晚婚年龄与法定婚龄又有区别：一是法定婚龄是法律规定的最低结婚年龄，是人们结婚的必备条件，只有达到结婚的年龄，才具有结婚的行为能力；晚婚年龄是对法定婚龄的补充，但不是结婚的必备要件。二是法定婚龄具有强制性，当事人必须遵守，没有达到法定婚龄不得结婚，如果到了法定婚龄，又符合结婚的其他条件，当事人要求结婚的，任何人都不得干涉限制，《婚姻登记管理条例》第13条规定：申请结婚登记的当事人受单位或者他人干涉，不能获得所需证明时，经婚姻登记管理机关查明确实符合结婚条件的，应当予以登记。晚婚年龄是提倡性条款，当事人自愿遵守，国家鼓励人们晚婚晚育，对实行晚婚晚育的，给予一定的奖励。《人口与计划生育法》第25条规定，公民晚婚晚育，可以获得延长婚假、生育假的奖励或者其他福利待遇。三是国家虽提倡晚婚，但并不意味着可以用晚婚年龄代替法定婚龄，不得强制要求当事人达到晚婚年龄以后才可以结婚。 结婚的禁止条件 结婚的禁止条件，又称结婚的消极要件，是人们在结婚时必须排除的条件。根据《婚姻法》和《婚姻登记管理条例》的规定，结婚的禁止条件包括三个方面：有配偶者禁止结婚、一定范围内的血亲禁止结婚、患有特定疾病的人禁止结婚。 禁止有配偶者与他人结婚 一夫一妻制是我国婚姻制度的基本原则。《婚姻法》第3条规定禁止重婚，第10条规定了重婚是无效婚姻的法定事由，根据《婚姻登记管理条例》第12条的规定，申请结婚登记的当事人已有配偶的，婚姻登记管理机关不予登记。只有无配偶者才具有结婚的资格。无配偶指未婚、丧偶、离婚。有配偶者再婚的，一是婚姻无效，二是触犯刑律，构成重婚罪的，应依照刑法规定，追究其刑事责任。 禁止一定范围的血亲结婚 禁止一定范围内的亲属之间结婚，是各国立法的通例。《婚姻法》规定的禁止结婚的血亲范围为直系血亲和三代以内的旁系血亲。 禁婚亲的范围 ⑴直系血亲。直系血亲是指具有直接血缘联系的亲属，包括父母子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女。只要是直系血亲，不论亲等、代数，都禁止结婚。 ⑵三代以内的旁系血亲。旁系血亲是指没有直接血缘联系但是同出一源的亲属。三代以内的旁系血亲是指同出于祖父母、外祖父母的除直系血亲以外的血亲。它包括： 第一，同源于父母的兄弟姐妹。包括同父同母的全血缘的兄弟姐妹，也包括同父异母或同母异父的半血缘的兄弟姐妹。 第二，同源于祖父母或外祖父母的不同辈分的伯、叔与侄女、姑与侄、舅与外甥女、姨与外甥。 第三，同源于祖父母与外祖父母的同辈分的堂兄弟姐妹和表兄弟姐妹。 禁婚亲的立法理由 禁止一定范围内的亲属结婚，源于原始社会的婚姻禁忌。在古代社会，虽然遗传学、优生学未产生，但人类在漫长的进化过程中，基于自然选择规律，意识到了近亲结婚的危害，首先排除了直系血亲间的两性行为，而后又禁止了旁系血亲兄弟姐妹间的通婚。但在我国，由于受宗法制度的影响，只禁止同姓同宗亲属和不同辈分的外亲，而表兄弟姐妹依习惯可以结婚。进入个体婚之后，人类有意识的通过立法限制近亲属结婚。近现代法律规定禁婚亲的理由主要是基于遗传学优生学原理、伦理道德的要求。 ⑴基于遗传学、优生学的原理。近亲结婚和遗传病的发生和延续有密切关系。从遗传学角度分析，生物的遗传是通过基因传递信息来完成的，基因是遗传的物质基础，通过精子和卵子传给后代，从而父母的性状特点在子代得以表达。每个人的基因一半来自父亲，另一半来自母亲，就是说，每个子女与父母之间的基因有及1／2可能相同，所以，同胞兄弟姐妹之间的基因也有1／2可能相同。而爷孙、叔侄、舅甥等之间则有1／4可能相同。同理，表兄妹、堂兄妹等之间则有1／8 可能相同。非近亲婚配时，两个相同致病基因互相遇合而引起发病的可能性较低，而近亲结婚的夫妇，由于他们来自同一祖先，双方携带有相同基因的可能性明显大于一般群体。以白化病为例，一般群体中携带这种致病基因的频率为1／50，如果非近亲结婚，则子代中发病的机会为1/10000。假如是表兄妹之间的近亲结婚，则子代中发病的机会为1/1600，要比非近亲结婚高6倍多。 据调查，患先天性遗传病的病人的父母近亲结婚率为37.5％，近亲婚配子女患病率为41.6％。除此之外．近亲婚配的风险还表现在后代婴儿死亡率增高。摩尔根是19世纪著名的人种学家。他从研究印第安人的婚姻习俗中得知，血缘过近的婚配对后代子女有害，并提出没有血缘亲属关系的氏族之间的婚姻，制造出在体质上和智力上都更为强健的人种这一科学论断。但他自己却与表妹恋爱、结婚，结果遗恨终生。他们养育的3个孩子中，两个女儿因莫明其妙的遗传病症夭折，唯-的男孩竟是半痴呆儿。摩尔根告诫人们不得在氏族内部近亲通婚，既是他苦心孤诣的研究结果，也是他本人亲身体验的深刻教训。 ⑵基于伦理道德观念的要求。近亲结婚有悖教化，有碍于人类长期形成的婚姻道德，容易造成亲属身份上和继承上的紊乱，所以，各民族的风俗习惯都有关于亲属通婚的限制。有些国家禁止姻亲结婚，则纯属伦理上和习惯上的考虑，与优生原理无关。在我国古代，同姓不婚的原则在礼制中固定下来。而且同姓相婚，历代法律都给予惩处。如唐律规定：诸同姓为婚者，各徒二年，缌麻以上，以奸论。伦理观念上也认为不娶同姓者，重人伦，防淫佚。 关于近亲结婚的几个问题 ⑴ 拟制直系血亲之间能否结婚。我国《婚姻法》对此没有明确规定，但国外许多国家对法律拟制的直系血亲，都明文规定加以禁止。根据《德国民法典》第1307条、1308条规定，因收养而形成直系的亲属关系、兄弟姐妹之间不得结婚。有的法律将禁婚范围扩至因收养而发生的其他特定种类的亲属。如罗马尼亚家庭法典第7条规定，收养人或其上代与被收养人或其后代，收养人的子女与被收养人或其子女间，同一收养人的被收养者之间，禁止结婚。收养人与被收养人之间、已形成了抚养教育关系的继父母之间，没有血缘联系，如果仅仅基于优生学的理论，不存在因血亲结婚而产生的障碍，但是，从法理层面分析，我国养父母与养子女、继父母与受其抚养教育的继子女之间的权利和义务，适用婚姻法对亲生父母子女关系的规定，具有与自然直系血亲之间完全相同的法律上的权利和义务，婚姻法对直系血亲缔结婚姻的限制，应适用于养父母与养子女和有抚养关系的继父母子女之间。 ⑵直系姻亲之间能否结婚。直系姻亲是指公公与儿媳、岳母与女婿、没有形成抚养关系的继父母与继子女之间的关系。虽然直系姻亲间一般无禁止结婚的血缘关系，但由于伦理观念的影响，我国传统不允许直系姻亲结婚。姻亲中尊卑不婚的婚姻禁忌在唐律中有明文规定，若外姻有服属而尊卑共为婚姻的以奸论。明律规定违者各杖一百。目前，从学术界来看，有的认为可以结婚，有的认为不能结婚。在对1980年《婚姻法》修正过程中，法学专家建议稿第一稿与第二稿均把直系姻亲列入了禁婚亲属的范围，但是，在修正草案中取消了此规定。世界上许多国家的亲属立法明文规定直系姻亲间禁止结婚，如菲律宾的立法规定了继父母与继承女间缔结的婚姻、岳母与女婿、公公与儿媳间缔结的婚姻因公共政策原因自始无效。《法国民法典》第161条规定：“直系尊血亲与卑血亲之间，不问其为婚生或非婚生，禁止结婚，同系姻亲间，亦同。”《日本民法典》第735条、《瑞士民法典》第100条、《意大利民法典》第87条也有类似的规定，而且还进一步规定直系姻亲关系终止后，同样禁止结婚。 直系姻亲间能否结婚，《婚姻法》虽没有作出明确规定，但1953年最高人民法院中南分院曾就此问题在《关于“公公与媳妇”，“继母与儿子”等可否结婚问题的复函》中作出指示 ，认为关于没有血缘婚姻关系存在的“公公与媳妇”，“继母与儿子”等可否结婚问题，婚姻法对于这些人之间虽无禁止结婚的明文规定，但为了照顾群众影响，以及防止群众思想不通，因而引起意外事件的发生，最好尽量说服他们不要结婚，但如双方态度异常坚决，经说服无效时，为免发生意外，当地政府可斟酌具体情况适当处理（如劝令他们迁居等）。笔者以为，从现行立法看，《宪法》和《婚姻法》规定了婚姻自由，《民法通则》规定了公民的婚姻自主权。公民按照法律规定，有权自己作主决定其婚姻的缔结和解除，不受其他任何人强迫或干涉。在法律规定的范围内，结不结婚，和谁结婚，何时结婚，何地结婚，采取何种仪式结婚，均由公民自主决定。因此，在法律没有作出禁止规定的情况下，婚姻登记管理部门对申请结婚的直系姻亲的当事人不予登记则于法理不符，但允许通婚又有悖于传统的社会道德和风俗习惯。目前，制定民法典的工作已经进入实质性阶段，对此问题应作出明确规定，以弥补立法之不足。 禁止患有特定疾病的人结婚 法律禁止患有特定疾病的人结婚，目的在于防止当事人所患的疾病传染或遗传给下一代，以保护当事人的利益和社会的利益。 1．禁止患有特定疾病的人结婚的相关规定 与1980年的婚姻法相比，修正后的《婚姻法》删去了有关患麻风病未经治愈禁止结婚的规定。在这次修正婚姻法过程中，有关部门和医学专家提出，麻风病是一种普通的慢性传染病，现在对麻风病已有较好的治疗方案，可防可治不可怕，我国近年来已经基本消灭了麻风病。因此，在禁止结婚的条件中删去了有关麻风病的规定，保留了患有医学上认为不应当结婚的疾病的规定。 《婚姻法》规定的“患有医学上认为不应当结婚的疾病”的规定，是一项较为原则的提法。《婚姻登记管理条例》第12条规定患有法律规定禁止结婚或者暂缓结婚的疾病的不予登记。对哪些疾病属于认为不应当结婚的疾病，无论是《婚姻法》还是《婚姻登记管理条例》都采用概括性的规定，没有明确的加以列举，司法机关也未作解释。涉及到能否结婚的疾病，应有充分的科学依据，必须要经过医学鉴定。 男女结婚，必须无禁止结婚的疾病，是各国立法的通例。一般可概括为两类。一是精神方面的疾病。患有精神方面疾病的人在未治愈前，是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，不具有结婚的行为能力。二是身体方面的疾病，限于重大不治的恶疾以及足以危害对方和下一代健康的疾病。 我国目前实行婚前健康检查制度，在实行婚前健康检查的地方，申请结婚登记的当事人，必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康，向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。婚前医学检查据《中华人民共和国母婴保健法》第8条、第9条、第38条规定包括对下列疾病的检查：⑴严重遗传性疾病。是指由于遗传因素先天形成，患者全部或者部分丧失处理生活能力，后代再现风险高，医学上认为不宜生育的遗传性疾病。患有这类疾病的人，如当事人有结婚的行为能力，经男女双方同意采取长效避孕措施或者施行结扎手术不生育的，可以允许结婚。⑵指定的传染性疾病。是指《中华人民共和国传染病防治法》中规定的艾滋病、淋病、梅毒、麻风病以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病。⑶有关精神病。是指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病。经婚前医学检查，对患指定传染病在传染期内或者有关精神病在发病期内的，医师应当提出医学意见；准备结婚的男女双方应当暂缓结婚。 1986年我国卫生部颁布了《异常情况分类指导标准》，将异常情况分为四类，对当事人的结婚问题作出了不同的规定。⑴不许结婚者： 直系血亲或３代以内旁系血亲之间；婚配双方均患有重症智力低下者。 ⑵暂缓结婚者： 性病、麻风病未治愈者； 精神分裂症、躁狂抑郁症和其他精神病发病期间；各种法定报告传染病规定的隔离期。 ⑶可以结婚，但不许生育者。第一，男女任何一方患有严重的常染色体显性遗传病。 第二，婚配双方均患有相同的严重常染色体隐性遗传病如先天性聋哑。 第三，婚配的任何一方患有下列多基因病的高发家系患者：精神分裂症、躁狂抑郁症和其他精神病病情稳定者，先天性心脏病。⑷可以结婚，但需限制生育者。 严重的性链锁隐性遗传病（指血友病、进行性肌营养不良），女性携带者与正常男性婚配，应做产前诊断，判定胎儿性别，女胎保留，男胎终止妊娠。不具备判定胎儿性别条件的地区，不许生育。 关于性生理缺陷的人能否结婚的问题 性生理缺陷，是指不能发生性行为的人，在传统的亲属中被称为“不能人道”。性交不能的情况有多种。有的是自然先天不能，即机能的缺陷；也有偶然的后天的不能；有永久不能治愈者，也有一时的可治愈者；有婚前存在者，也有婚后始发者。1950年的婚姻法规定有生理缺陷不能发生性行为者禁止结婚。现行的《婚姻法》未对此作出规定。一种观点认为，对有生理缺陷不能发生性行为者，以不准结婚为宜。①这种观点未免有些偏颇。第一，性生理虽有缺陷，但其无传染性、也无遗传性，如果双方自愿结婚,对双方、对社会并无危害。第二，两性关系虽是婚姻关系中的自然属性，但夫妻的共同生活也是婚姻的本质属性，如因生理缺陷而限制不许结婚，显得不尽情理，也与婚姻自由原则不相符合。在不少国家的亲属立法中，也没有一般地将性生理缺陷作为结婚的禁止条件。依据《美国统一结婚离婚法》第208条规定，仅以一方无性交能力，而另一方在举行结婚仪式时尚不知情形的，作为婚姻无效的原因。奥地利民法第100条、第101条规定，履行婚姻义务之不能，应为既存又永久时；如不能确定为永久或仅为一时，夫妻尚应同居一年，如其不能继续存在时，婚姻宣告无效。但是，性生活是夫妻生活的重要组成部分，如果一方婚前故意隐瞒其生理缺陷，婚后另一方因此要求离婚的，或者婚后因不能发生性行为且难以治愈而要求离婚的，应准予离婚。 第四节 结婚的形式条件 概述 结婚的形式要件是指法律规定的缔结婚姻所必经的方式。符合结婚实质要件的当事人，只有在履行法定的结婚方式，其婚姻关系才被国家和社会所承认，发生相应的效力。因此，婚姻的形式要件，是婚姻取得社会承认的方式，具有公示性、公信性。 结婚的形式，不同的国家以及同一国家的不同历史时期因风俗习惯、文化传统或宗教信仰的不同而千差万别。纵观当代各国亲属法有关结婚形式要件的规定最主要的有仪式制、登记制、登记与仪式结合制三种类型。 仪式制 仪式制是指以举行一定的结婚仪式为婚姻有效的形式要件。结婚只须举行一定的仪式，使不特定的第三人可以获悉男女双方的婚姻关系即可，无须登记即可发生婚姻的效力。如中国古代的聘娶婚以“六礼”为形式要件。仪式制有宗教仪式与世俗仪式之别。宗教仪式，根据宗教的教义，结婚的仪式在教堂举行，由神职人员主持，当事人在神职人员面前宣誓。世俗仪式，举行社会习惯上认可的结婚仪式婚姻即为有效，通常均有主婚人和证婚人。如我国台湾仍适用世俗仪式作为结婚的法定程序。台湾地区的“民法典”第982条规定：结婚，应有公开仪式及二人以上之证人。也有些国家采取宗教仪式和法律仪式均有效的双轨制，当事人有选择的权利。 登记制 是指以依法进行结婚登记为婚姻成立的唯一形式要件。在这种制度下，当事人必须到法定的机关进行结婚登记才发生婚姻的效力，而当事人是否举行结婚的仪式，在所不问。登记制是近代发展起来并日益为许多国家所肯定的结婚制度。实行单一登记制的有日本、古巴、中国等国家。 仪式制与登记制各有利弊。仪式制手续简便易行，客观上可减少事实婚姻的发生，但其缺点亦至为明显。首先，公开之仪式，并无一定标准，结婚仪式的举行，公权力机关无从介入，仪式是否举行或举行这仪式是否符合法律的标准，不论何人均不能断定。其次，公示力较弱，第三人往往不易确知当事人之结婚是否有效。再次，公权力无法审查当事人之结婚是否违背了法定的实质要件，无法有效地防止非法婚姻的产生。采婚姻登记主义已为世界上绝大多数国家认可，其优点是：首先，婚姻以办理结婚登记为条件，当事人间婚姻关系、子女是否婚生，根据婚姻登记机关建立的登记档案，都有确切可靠的依据；其次，由婚姻登记机关对当事人婚姻的合法性进行直接监督，确保了当事人婚姻的合法性，客观上也为婚姻当事人提供获得公力救济的机会；再次，公示力较强。登记制最大的缺点较易导致大量的事实婚姻。就公示力和监督保护功能而言，应以登记制为优。① 登记与仪式结合制 登记与仪式结合制是指当事人应进行登记，又须举行仪式，婚姻始得有效。这种制度的特点，在于将现代结婚程序与传统结婚程序加以结合。举行结婚仪式是进行登记的必经程序，未经举行结婚仪式，不得办理登记。法国、德国、意大利采此制。如法国民法典规定，婚姻仪式应在夫妻一方固定住所地或现住所地的身份官员面前公开举行，身份官员在逐一听取双方分别表示愿为对方之夫或妻的陈述后，以法律的名义宣告双方因结婚而结合，并立即作成结婚证书，任何人如不提交经登录在身份登记簿的婚姻证书，不得要求具有夫妻之名义及民事上婚姻之效果。 我国的结婚形式 根据我国《婚姻法》的规定，结婚实行登记制。《婚姻法》第8条规定：“要求结婚的男女必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，符合本法规定的，予以登记，发给结婚证，取得结婚证，即确立夫妻关系。”结婚登记是结婚必经的惟一的合法程序，履行了登记程序，婚姻才产生法律效力，受到国家承认和法律保护。无论是否举行结婚的仪式，只要取得结婚证当事人之间即发生夫妻的人身和财产的权利义务关系。取得结婚证，双方并未同居生活要求解除关系的，必须按照离婚程序办理离婚手续。 实行结婚的登记制度，主要是为了保障婚姻自由、一夫一妻和男女平等的婚姻基本原则的贯彻执行。体现了国家对公民婚姻行为的指导和监督，有利于维护法律的严肃性。不仅可以切实保护当事人的正当权利，也可以有效地防止包办、买卖婚姻、重婚的发生，防止近亲结婚和患有不应结婚疾病的人结婚；及时发现婚姻法的行为，采取相应的有效措施。因此实行登记制符合国家利益、社会利益和当事人的利益。 我国自建国以来一直在立法上采登记婚主义。为了切实保证婚姻法所规定的登记制度的实施，内务部、民政部先后于1955年、1980年、1986年、1994年颁布了三部《婚姻登记办法和一部《婚姻登记管理条例》，将立法机关所确定的婚姻登记制度进一步具体化，详细地规定了婚姻登记的机关、申请、审查、登记等程序。 结婚登记的机关 根据《婚姻登记管理条例》第5条的规定，办理结婚登记的机关，在城市是街道办事处或者市辖区、不设区的市的人民政府的民政部门，在农村是乡、民族乡、镇的人民政府。 婚姻登记管理机关的管辖范围，应根据《婚姻登记管理条例》第9条规定中的有关内容确定，原则上以当事人的户籍为依据。当事人双方的户口在同一地区的，到当地婚姻登记管理机关办理结婚登记。当事人双方的户口不在同一地区的，可到任何一方户口所在地的婚姻登记管理机关办理结婚登记。 结婚登记的程序 结婚登记的程序分为申请、审查和登记三个环节。 申请 要求结婚的当事人，应当向婚姻登记管理机关提出结婚申请。当事人双方必须亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关提出结婚登记请求，结婚是涉及身份的民事法律行为，不适用代理，也不能用书面意见代替本人的亲自到场。申请时应持有下列证件：⑴户籍证明、居民身份证；⑵所在单位、村民委员会或居民委员会出具的写明本人出生年月和婚姻状况的证明。⑶离过婚的，还应当持有离婚证件（离婚证或离婚调解书、判决书）；⑷在实行婚前健康检查的地方，申请结婚登记的当事人，必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查，向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。 申请结婚登记的当事人应当如实向婚姻登记管理机关提供上述有关的证明材料，不得隐瞒真实情况。出具真实的婚姻状况证明是当事人所在单位、村民委员会的法律责任和义务，一方面，不得弄虚作假，另一方面，不得推诿或拒绝出具证明，侵犯公民的婚姻自由。如果申请结婚登记的当事人受单位或者他人干涉，不能获得所需证明时，经婚姻登记管理机关查明确实符合结婚条件的，应当予以登记。 2.审查 婚姻登记管理机关应当依法对当事人的结婚申请进行审核和查证。审查主要分两个方面：一是审查证件。婚姻登记员要审查当事人所持证件是否真实、完备，证件的内容是否与当事人本人的情况完全相符，证件是否伪造、涂改或冒名顶替。二是审查结婚条件。婚姻登记员要审查当事人双方是否都符合结婚条件，包括男女双方是否本人完全自愿、是否符合一夫一妻，是否达到法定婚龄，有无违反禁止近亲结婚的规定以及是否患有禁止结婚的疾病等。 审查中发现问题需要进一步调查的，应当继续调查，但审查的期限一般最长不超过15天。审查工作应当严格依法办事，既不能让不符合条件的申请人草率过关，又不能借审查之机，刁难或者无故推诿。 经审查，如果申请结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记管理机关不予登记：⑴未达到法定结婚年龄的；⑵非自愿的；⑶已有配偶的；⑷属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的患有法律规定的禁止结婚或暂缓结婚的疾病的；⑸患有法律规定的禁止结婚或暂缓结婚的疾病的。 婚姻登记机关对当事人的结婚登记申请不予登记的，应当以书面形式说明不予登记的理由。当事人认为符合婚姻登记条件而婚姻登记管理机关不予登记的，可以依照行政复议条例的规定申请复议；对复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定，在法定的期限内，向有管辖权的人民法院提起诉讼。 3．登记 登记是婚姻登记机关对当事人结婚申请的合法性加以确认，进行正式的登录和记载，发给结婚证的行为。婚姻登记机关对申请人填写的结婚申请书经过认真审查，认为符合法定条件的，应准予登记。对复婚的或离过婚的当事人，在发给其结婚证的同时，将其原离婚证件注销。当事人从取得结婚证起，确立夫妻关系。 结婚证是婚姻登记管理机关签发的证明婚姻关系成立的法律文书。只要男女双方履行了结婚登记,取得结婚证，其合法权益受法律保护。如果当事人遗失或者损毁结婚证的，可以持所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明，向原办理结婚登记的婚姻登记管理机关申请出具《夫妻关系证明书》。婚姻登记管理机关对当事人的申请进行审查，根据当事人的婚姻登记档案，为其出具《夫妻关系证明书》。夫妻关系证明书与结婚证具有同等的法律效力。 违反结婚登记程序的法律后果 根据《婚姻登记管理条例》第25条、27条、28条的规定，申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证；对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款。单位或者组织为申请婚姻登记的当事人出具虚假证件和虚假证明的，婚姻登记管理机关应当予以没收，并建议该单位或者组织对直接责任人员给予批评教育或者行政处分。婚姻登记管理人员违反规定予以登记的，婚姻登记管理机关应当对其给予行政处分或者撤销其婚姻登记管理员的资格；并对仍不符合婚姻登记条件的当事人撤销婚姻登记，收回婚姻登记证书。 第五节 无效婚姻和可撤销婚姻 概述 无效婚姻和可撤销婚姻是欠缺法定成立或有效要件的婚姻。基于当事人和子女后代及社会利益、国家利益的需要，各国对公民缔结婚姻关系都做了必要的限制，亲属法均规定了婚姻的若干成立或有效要件，因而无效婚姻和可撤销的婚姻不具有婚姻的效力。确立无效婚姻和可撤销婚姻制度，是保障亲属法规定的结婚实质要件和形式要件的施行、树立亲属法权威的重要措施。 一般性规定 从历史上看，古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》对无效婚姻已经有所规定。事先未订立婚约的男女结合视为无效。按照罗马市民法规定，合法的婚姻必须有结婚资格、自然能力，其次，除夫妻合意外，需要“家父”的同意，最后，还必须不存在着绝对的及相对的婚姻障碍，①违反结婚条件的婚姻原则上不发生婚姻的效力。依照传统的亲属法学中比较公认的见解，婚姻无效制度滥觞于欧洲中世纪寺院法全盛时代。基督教教义奉行禁止离婚主义，但是教会法却无法阻止事实上的离婚，因此，不得不采取一系列措施如别居制度、婚姻无效制度、婚姻不成立制度缓和法律与现实之间的矛盾。对于无法共同生活的男女双方，基于一定理由，经教会当局宣告其婚姻无效。从一定意义上来说，婚姻无效制度是作为禁止离婚的救济手段而得到重视和应用的。①继受《罗马法》精神的1804年《法国民法典》将无效婚姻分为两种，绝对无效与相对无效。当事人无意思能力、无意思状态不能成立合意，近亲婚姻为绝对无效，意思瑕疵为相对无效，配偶或者其法定代理人得请求宣告为无效。1896年的德国民法典，采无效婚姻和可撤销婚姻两种制度。（但德国1998年通过的《重新规范结婚法的法律》，只规定了可撤销婚姻制度，不设立无效婚姻制度）此后，瑞士、日本、英国等国及美国的部分州都相继规定了婚姻无效和撤销制度。 对欠缺法定成立或有效要件的婚姻，近现代各国所采取的政策不完全一样。有的仅采无效婚姻制度，将欠缺婚姻成立有效要件的婚姻统称为无效婚姻，如前苏联的各加盟共和国、古巴、秘鲁等国家，美国的《统一结婚离婚法》也只是采用单一的无效婚姻制度。有的国家采取双轨制，在规定婚姻无效制度的同时，也规定了可撤销婚姻制度，如瑞士、日本、意大利等国。也有的单设可撤销婚姻制度。 主要区别 无效婚姻和可撤销婚姻在原因、认定的程序、时间效力和法律后果方面，各国的立法规定不尽相同。综观各国的立法例，主要有以下区别。 1．从原因上看，欠缺结婚要件的婚姻一般被区分为无效婚姻和可撤销婚姻。但哪些为无效婚姻的原因，哪些为可撤销婚姻的原因，各国亲属法的具体规定不同，无绝对的统一的标准。然而，相对而言，对于违反公益要件的如重婚、近亲结婚、未达法定结婚年龄的婚姻一般归属于婚姻无效；反之，纯粹违反私益要件的婚姻如非自愿结婚、虚假婚姻等，一般为可撤销的婚姻。因为前者严重逾越了国家社会的公共利益和公序良俗，必须给予惩戒；而后者主要与当事人的权益相关，不与社会公共利益严重地相抵触，而且婚姻本身具有事实性，法律不能完全漠视婚姻事实上的存在以及已经形成的婚姻家庭关系、子女的利益，法律赋予当事人撤销权，由当事人自由选择。 2．从程序上看，无效婚姻的认定有当然无效和宣告无效两种方式，可撤销婚姻须依诉讼方式进行。对无效婚姻，有的国家采用当然无效制，只要具有无效的法定原因，无须提出诉讼或经法院宣告，当事人自选主张即可使婚姻归于无效，如日本民法等。但是，许多国家的法律则继承了教会法的一项婚姻未经法律诉讼便不能宣布无效的原则，采取宣告无效制，具有法定无效原因，须经诉讼程序由法院宣告婚姻无效，如德国、法国、瑞士等国家。可撤销婚姻，只能由享有撤销权的人提出请求，依照诉讼程序由法院以判决确定撤销。 3．从时间效力上看，婚姻的无效溯及既往，无效婚姻自始无效，双方当事人不具有夫妻的权利义务关系，可撤销婚姻不溯及既往，在被撤销之前具有法律效力，只是从撤销之日起废止该婚姻的效力。 但须值得注意的是，在有些国家的立法例中，无效婚姻只有部分的追溯力，子女的利益及善意配偶的权益得到有效保护。《瑞士民法典》第133条规定：“婚姻被宣告无效的，即使婚姻当事人双方均为恶意，丈夫仍被视为子女的父亲。子女与父母间的关系准用离婚的有关规定。”第134条规定：“婚姻被宣告无效的，善意结婚的妻子保留其因结婚而取得的州和镇的公民权。”《日本民法典》第748条规定：于婚姻当时不知道有撤销原因的当事人，因婚姻而得财产，应于其现受利益限度内予以返还。于婚姻当时知道有撤销原因的当事人，因婚姻而取得财产，应全部返还。并且，相对人为善意时，则对其负损害赔偿责任。《法国民法典》与《德国民法典》也作了类似的规定。这种立法例以无效婚姻当事人的善意或恶意作为确定有无追溯力的依据，体现了民法中关于善意当事人利益保护的宗旨。在英美法系，则确立了推定的婚姻制度。根据美国《统一结婚离婚法》第209条规定，不管婚姻是否属于禁止之列或者是否被宣布无效，推定配偶享有合法配偶的权利，包括其地位被终止后受扶养的权利。 二、我国的无效婚姻制度 无效婚姻制度是婚姻家庭法律制度的重要组成部分。但在我国，对欠缺结婚要件的婚姻如何进行处理却无相应的统一规定，无论是立法层面还是司法实践都产生了弊端。一是破坏了结婚制度的完整性和系统性。1950年、1980年两部婚姻法对婚姻有效的必备条件、禁止条件都作了明确的规定，那么，对于欠缺婚姻有效要件的男女两性的违法结合, 婚姻法应明确其法律责任，从此意义上分析，无效婚姻制度是保障合法婚姻的有效手段。二是混淆了有效婚姻与无效婚姻的概念。由于对违法婚姻的效力问题婚姻法缺乏明确的法律规定，在司法实践中，无效婚姻按离婚处理。但离婚是合法的婚姻关系解除。三是司法与行政冲突。1986年、1994年的《婚姻登记管理条例》规定，在申请结婚登记时弄虚作假、骗取结婚登记的，婚姻登记管理机关撤销其结婚登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证。然而，依照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确以破裂的若干具体意见》的规定，一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的，视为夫妻感情确已破裂的情形之一，准予“离婚”。基于同样事由，由于行政程序和诉讼程序中适用法律不同，处理结果完全相反。有鉴于此，修正后的《婚姻法》规定了无效婚姻的事由，最高人民法院对无效婚姻的性质、请求权人、确认婚姻无效的程序更进一步作了规定。 无效婚姻的原因 根据《婚姻法》第10条规定，无效婚姻的事由有4种，即重婚、有禁止结婚的亲属关 系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后尚未治愈的、未到法定婚龄。 重婚是有配偶的人又与他人结婚的违法行为。从形式上讲，有法律上的重婚与事实上的重婚。有配偶的人又与他人登记结婚，构成法律上的重婚；有配偶的人与他人虽未经结婚登记以夫妻关系同居生活的则为事实上重婚。从主体上讲，本人虽无配偶，但明知他人有配偶而与之结婚登记或以夫妻名义共同生活的也构成重婚。一夫一妻制是当今世界各国普遍推行的婚姻原则，也是我国《婚姻法》的基本原则。重婚是对一夫一妻制的严重破坏，因此，各国法律都明令禁止，也都作为无效婚姻的事由。如果其重婚行为触犯了刑法的规定，其婚姻不仅无效，还应追究其刑事责任。 基于遗传学优生学原理、伦理道德的要求，禁止一定范围的亲属结婚,是各国亲属立法的通例。根据《婚姻法》第7条第2款的规定，禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚，因此，直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚的，都属无效婚姻。 患有医学上认为不应当结婚的疾病不得结婚，是结婚的必备要件。出于保护当事人和他人及社会利益的考虑，《婚姻法》明文规定婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后尚未治愈的为无效婚姻。⑴ 依此规定，如果当事人婚后患有医学上认为不应当结婚的疾病不能确认婚姻无效。处理此类案件，应注意判断当事人的疾病是婚前患有还是婚后所患。主张婚姻无效的当事人如果无证据表明该疾病是婚前患有，人民法院又难以查实的，不能认定该婚姻无效，而应当推定为有效婚姻。⑵虽婚前患有法定的禁止结婚的疾病，但在申请婚姻无效时已治愈的能否确认婚姻无效？当事人向人民法院申请宣告婚姻无效的，应以该无效的情形依然存在为前提。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》的规定，申请宣告婚姻无效时，法定的无效婚姻事由已经消失的，人民法院对该项申请不予支持。因此，在申请婚姻无效时已治愈的，不能确认婚姻无效。 结婚必须符合法定婚龄，是结婚的法定条件之一。双方或一方未到法定的最低结婚年龄，由于不具备结婚的实质要件，应当认定为无效婚姻。须注意的是：“未达法定婚龄”是指结婚登记时“未达法定婚龄”还是当事人申请婚姻无效时“未达法定婚龄”。根据最高人民法院有关司法解释的规定，男女双方或一方不到法定婚龄而结婚的，其婚姻无效，但应在法定婚龄届至前提出。如果申请时当事人双方已达法定婚龄的，人民法院不予支持。 请求权人 哪些主体具有主张婚姻无效的请求权，是婚姻无效制度的重要组成部分。按照世界上许多国家的立法例，可以依法主张婚姻无效的请求权人大致有三类：一是当事人，二是利害关系人，三是检察官等。由于修正后的《婚姻法》未规定无效婚姻请求权的主体，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第7条对此作了明确规定，有权依据《婚姻法》第10条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包括： ⑴以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。 ⑵以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属。 ⑶以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属。 ⑷以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。 可见，以重婚为由申请宣告婚姻无效的请求权主体包括当事人、近亲属、基层组织。以其他三种情形为由申请宣告婚姻的请求权主体为当事人及其近亲属。基层组织一般是指婚姻当事人所在的居民委员会、村民委员会以及所在的单位；近亲属是指婚姻当事人的父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。 确认婚姻无效的程序 对于婚姻无效事件，根据最高人民法院的司法解释及《婚姻登记管理条例》的规定，目前我国法律采取的是行政主管和法院主管并存的双轨模式。 依诉讼程序宣告婚姻无效 婚姻无效是当然的无效还是宣告无效？从域外立法例看，日本和我国台湾地区的民法没有规定无效婚姻须以法院判决宣告为前提，并且在理论上一般认为无效婚姻是自始、当然无效，但法国、瑞士等国家的民法则规定，无效婚姻并非自始、当然、确定地不发生效力，必须经法院宣告判决后，其婚姻始为无效。 修正后的《婚姻法》仅仅规定了无效婚姻的几种法定情形，并未规定宣告婚姻无效制度的主管机关，因此，有学者认为：“关于婚姻无效的程序，新《婚姻法》未予规定，对于无效婚姻是采取的当然无效”，①然而，“这并不妨碍当事人请求人民法院和民政部门宣告自己的婚姻无效，也不妨碍民政部门在执法检查的过程中发现无效婚姻时收回结婚证，同时，人民法院在审理案件过程中，如果发现当事人有无效婚姻的情形，也可以宣告该婚姻无效。”① 当然无效制隐含着法律规定上的冲突和逻辑上的混乱。从婚姻登记机关的角度来讲，在发给当事人结婚证后，表明了婚姻登记机关承认了当事人之间婚姻关系的合法性、有效性，即使当事人之间存在某种无效婚姻的情形，如果这种情形未依特定程序和途径予以宣告，形式上国家认为该婚姻关系合法，但另一方面，采取当然无效制，国家又认为该婚姻关系是自始的、当然无效。而且，当然无效制与社会实际婚姻状况不相符合,在当然无效的无效婚姻制度下，某些本应无效的婚姻在实践中却常常并不会发生“当然无效”的法律后果，如果不经过宣告程序，无效婚姻制度几乎无法发挥其规范功能和实现其立法目的，在大多数情况下，具有无效婚姻情形的婚姻当事人之间或者婚姻当事人与第三人之间，就该婚姻是否无效的问题是存在的，无论是婚姻当事人还是第三人，都无权最终确认该婚姻是否确属无效，只有法律授权的机关依照特定程序予以宣告，才能对婚姻是否无效的问题予以确认。③ 针对《婚姻法》缺陷，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第13条对此作了补充规定：婚姻法第12条所规定的自始无效，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。所以，婚姻当事人或利害关系人欲主张婚姻无效，应由请求权人向人民法院提出宣告婚姻无效的申请。 人民法院在审理宣告婚姻无效的案件时，适用的诉讼程序与一般的离婚诉讼程序有所不同。人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决。《婚姻法》关于婚姻有效的要件的规定是强行性规范，而不是任意性规定，当事人无自由处分的权利，只能由法院依据客观事实作出正确的裁决。但对于涉及财产分割和子女抚养的，可以调解，如果达成协议的，另行制作调解书，如果以判决形式做出，当事人对此不服的，可以上诉。 依行政程序宣告婚姻无效 根据《婚姻登记管理条例》的规定，依行政程序宣告婚姻无效主要包括两种情形。一是申请结婚登记时当事人弄虚作假、骗取结婚登记的。对此，婚姻登记机关撤销其结婚登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证。这也可以说是我国无效婚姻的雏形，对违法登记结婚的行为有一定的遏制作用。二是婚姻登记管理人员违反法律规定对不符合结婚登记条件的当事人予以登记。对此，婚姻登记管理机关对处理时仍不符合婚姻登记条件的当事人撤销婚姻登记，收回婚姻登记证书。如果当事人对婚姻登记机关宣告婚姻无效的行为不服，可以依照行政复议条例的规定提起复议，对复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定提起诉讼。 我国的可撤销婚姻 婚姻撤销的事由 根据《婚姻法》第11条规定，因胁迫结婚的为可撤销婚姻。胁迫是婚姻撤销的惟一法定情形。受胁迫的一方的婚姻关系当事人本人因受胁迫而请求撤销婚姻的，需符合以下构成要件：⑴胁迫人有“胁迫”的行为。“胁迫”是指行为人以给另一方当事人或者近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。胁迫行为既可以直接对婚姻当事人本人实施，也可能对其亲属或友人实施。胁迫的对象不仅包括人的生命、身体健康，也包括人的名誉、财产。⑵胁迫人须有胁迫的故意。胁迫人有使受胁迫人陷于恐惧并使其因恐惧而为结婚意思表示的意思。⑶胁迫行为具有不法性。表现为手段不法，目的不法、手段与目的关联的不法。⑷须相对人受胁迫而为意思表示，即表意人陷入恐惧或无法反抗的境地，与意思表示之间有因果关系。受协迫一方同意结婚的意思表示，是因为胁迫行为陷于恐惧而为。 如前所述，同意结婚的意思表示必须真实。意思表示不真实主要有虚假表示、伪装表示、意思表示不自由、意思表示错误等情形。有的学者认为，撤销婚姻制度的主要价值在于保护婚姻当事人的结婚自由权，因受胁迫而结婚属于非自愿的结婚。它与其他形式非自愿结婚都属于欠缺结婚合意这一法定要件，因而《婚姻法》仅规定胁迫为撤销原因，似有不妥。 故对于可撤销婚姻的原因，在我国《婚姻法》有扩大解释的必要。即婚姻当事人无表意能力、因同一性认识错误、人身性质认识错误而结婚、虚假结婚也应规定为婚姻撤销的原因。① 可撤销婚姻的请求权人及撤销权的行使 可撤销婚姻的请求权人，在国外，因构成撤销的原因不同，撤销权人也不完全相同。如根据《日本民法典》的规定，违反日本民法第731条至736条规定的婚姻，可由各当事人、其亲属或检察官请求法院撤销，违反日本民法第732条或第733条规定的婚姻，当事人的配偶或前配偶，亦可请求撤销。 在我国，可撤销婚姻制度的撤销权人是受胁迫的一方当事人，不宜由其他第三人对该婚姻主张撤销。因为，可撤销婚姻的原因“胁迫”属于妨碍婚姻自由权的情形，是否否认“胁迫”婚姻的效力应由当事人自己决定。受胁迫方如果在共同生活中与胁迫方产生了感情，愿意与对方继续共同生活，本人放弃了撤销权，第三人不能主动介入，申请撤销其婚姻。 撤销权人必须在法律规定的期限内行使权利，逾期未行使的，则撤销权消灭。我国《婚姻法》之所以对瑕疵婚姻的处理选择了无效婚姻与可撤销婚姻的二元结构，主要是考虑了规定无效婚姻与可撤销婚姻所依据的法理不同，可撤销婚姻不与社会公共利益及公序良俗严重抵触，但如果撤销对双方、子女、家庭都会产生一系列的重要影响，因此，由当事人自己决定是否申请撤销。但如果对撤销权的行使没有限制，婚姻关系就会长期处于一种不稳定的状态，还可能使婚姻登记机关或人民法院在判断是否撤销当事人婚姻效力时，由于时间太长而无法作出准确的判断，所以，《婚姻法》对可撤销婚姻的申请时效作了规定。受胁迫的一方撤销婚姻请求，应当自结婚登记之日起1年内提出，被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。 撤销权行使期间届满，受胁迫的一方不得再行提请撤销该婚姻，其所缔结的婚姻成为合法的婚姻。该期间属除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。 可撤销婚姻的程序 撤销权人如欲撤销婚姻，其意思表示应向人民法院或婚姻登记机关作出，即依法向人民法院或婚姻登记机关提出撤销的请求。人民法院审理婚姻当事人因受胁迫而请求撤销婚姻的案件，应当适用简易程序或者普通程序。 目前，我国法律对婚姻无效和撤销婚姻采取的都是双轨模式。但笔者认为应由人民法院统一行使此项权力。一是婚姻登记管理机关为行政机关，人民法院为审判机关，两者的性质不同，确定管辖的原则、适用的程序都迥然相异。对婚姻问题的解决，两种程序并存，虽可方便当事人选择，但仅仅因当事人请求处理的机关不同而造成分别适用民事诉讼程序和行政诉讼程序的结果。二是婚姻登记管理机关的主要职能是进行婚姻登记，并非是对有关婚姻的实体性问题进行裁判的机关，无权处理与无效婚姻、可撤销婚姻相关的一系列民事问题诸如财产的分割、子女的抚育与监护。三是根据我国行政诉讼法的原则，当事人对婚姻登记机关作出的决定提起行政诉讼，法院只能审查其具体行政行为是否合法，而且《婚姻登记管理条例》也并未明确宣告婚姻无效、撤销婚姻的具体程序、法律后果，极不完善因此婚姻登记机关的行政诉讼程序的功能极为有限。 无效婚姻与可撤销婚姻的法律后果 当事人之间人身关系 对于无效婚姻与可撤销婚姻，《婚姻法》采取溯及既往的立法原则。即婚姻被人民法院或婚姻登记机关宣告无效、撤销，自始无效，不产生合法婚姻的效力。双方之间不适用法律有关合法婚姻的夫妻人身关系的规定，不形成夫妻间的权利与义务关系。有关夫妻姓名权、人身自由权的规定应该按其他法律的有关规定处理，相互之间不具有互相扶养的义务。 父母与子女关系 婚姻无效或撤销后，父母与子女关系所涉及的问题首先是当事人所生的子女是婚生子女还是非婚生子女。根据传统的理论，无效或被撤销的婚姻是自始无效，因该婚姻产生的一切行为均为无效，子女在无效婚姻和被宣告为可撤销婚姻中产生，子女为非婚生子女。然而，这一传统的“关系回溯”观点已发生了变化。在美国，几乎所有的州废除了这一普通法原则，代之以婚姻无效，子女合法的原则，即将因被宣布为无效婚姻而生的子女视同婚生子女，在宣布婚姻无效的同时，法院会作出子女监护的裁决与发布子女抚养令。①视当事人所生子女为婚生子女更有利于保障他们的基本民事权利。有学者认为，子女是无辜的，父母的婚姻过错不应累及子女，为了子女健康成长，突出法律对子女利益的特别保护，当事人所生的子女应视同婚生子女。①笔者认为，婚姻宣告无效或撤销后，子女视为婚生子女会引起概念的不清。目前我国《婚姻法》中有婚生子女与非婚生子女的法律概念，学理上一般均认为婚生子女是指由婚姻关系受胎而出生的子女，没有婚姻关系的男女所生的子女为非婚生子女。婚姻无效或撤销，当事人间自始不具有婚姻关系。而且，在我国婚生子女与非婚生子女的法律地位平等，“婚姻无效、子女合法”的原则无突出的实际作用。 其次，当事人所生子女的抚养问题。子女与父母之间的关系，适用婚姻法有关父母子女关系的规定，不受父母没有合法婚姻关系的影响。在婚姻被宣告无效或被撤销时，有关子女的抚养归属、抚养费的负担、探望权等均按照有关离婚后子女抚养的规定处理。（详细内容见第五章第四节） 当事人之间财产处理 当事人同居生活期间所得的财产处理 无效婚姻或被撤销婚姻中的男女当事人不适用《婚姻法》中有关夫妻财产制的规定。夫妻财产制所调整的财产关系以特定的夫妻身份关系为前提，夫妻财产关系从属于夫妻人身关系，无效婚姻或被撤销婚姻的当事人同居期间并非婚姻关系的期间。依司法解释的规定，同居生活期间双方所得的财产，为共同共有财产，如主张为其个人所有的，应承担举证责任。如果当事人对同居期间所得的财产有协议的，只要该协议符合民事法律行为的有效要件，可按协议处理。如果双方无协议，则应当按照《民法通则》中有关共有的一般规定处理，并适当照顾无过错方。 对重婚导致婚姻无效的财产处理 对重婚导致婚姻无效的财产处理，首先应保护合法婚姻当事人应得的财产，不得侵害合法婚姻当事人的权利。如果重婚者与前一个合法配偶未实行约定分别财产制，则重婚者与前一个配偶的共同财产不能作为与后一个婚姻当事人的同居财产分割。如甲某某与乙某某离婚之前，又与丙某某以夫妻名义共同生活，在此期间，甲某某经营获得收入5万元。此5万元为甲某某与乙某某的夫妻共同财产，而不能认定为与丙某某的共有财产。其次，为了更好地保护合法婚姻当事人的利益，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》突破了传统的审理婚姻纠纷的模式，规定人民法院在审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。 第六节 事实婚姻 事实婚姻的概念 何谓事实婚姻，各国法律与学者间意见不一。特别是对于事实婚姻是否必须具备婚姻的实质要件，理论上颇有争论。广义的事实婚姻说认为当事人只需具有婚姻的意思、同居之事实、公示性即可成立事实婚姻。按照广义说，不论其实质要件是否具备，只要未进行结婚登记，就已构成事实婚。重婚、近亲婚、婚龄等对事实婚姻不产生影响。广义的事实婚姻包括欠缺结婚法定形式要件的事实婚姻以及即欠缺结婚法定形式要件又欠缺结婚法定实质要件的违法婚姻。狭义的事实婚姻说认为事实婚姻是指符合结婚实质要件的男女，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的结合。 我国司法实践中对事实婚姻的认定，历来采用狭义的解释。即事实婚姻必须是完全符合结婚法定的实质要件，仅仅是不符合结婚的形式要件。事实婚姻的构成必须符合以下四个条件： 符合结婚的实质要件。如男女双方都无配偶，一方有配偶则成为事实重婚。 以夫妻名义同居生活。当事人具有婚姻的目的和共同生活的形式。双方均无配偶的 人如果不以夫妻名义公开共同生活，则不具有婚姻的合意和夫妻共同生活的实质，为非婚同居。男女双方是否以夫妻名义共同生活是事实婚姻与非婚同居的区别之所在。 3．群众认可其为夫妻关系。事实婚姻的男女不仅具有夫妻共同生活的全部内容，而且在外部形式上，群众也认为双方在相互关系中所处的是配偶的地位。即事实婚姻具有公开性。这也是区别于通奸、姘居等非法两性关系的特征之一。通奸是秘密的非法两性关系，具有隐蔽性；姘居有共同生活的内容，但是双方无夫妻共同生活的目的，而且不以夫妻名义公开同居。 4．未履行结婚登记手续。这是事实婚姻区别于法律婚的重要特征。 二、我国对事实婚姻的处理原则 我国自建国以来一直在立法上采登记婚主义。1950年《婚姻法》第6条明文规定：“结婚应男女双方亲自到所在地（区、乡）人民政府登记。凡合于本法规定的结婚，所在地人民政府应即发给结婚证。凡不合于本法规定的结婚，不予登记。”1980年《婚姻法》（2001年修正）第8条亦明文规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”为了切实保证婚姻法所规定的登记制度的实施，内务部、民政部先后于1955年、1980年、1986年、1994年颁布了三部《婚姻登记办法》和一部《婚姻登记管理条例》，详细规定了婚姻登记的机关、婚姻登记的申请、审查、登记等程序。但由于深受传统习俗的影响，民众普遍重仪式而轻登记，以及一些人法制观念淡漠，对婚姻登记的重要性缺乏认识，事实婚姻是我国长期存在、比重较大的婚姻形式，而且近年来又有发展的趋势。面对大量未经登记的事实婚姻的男女起诉到法院的“离婚”案件，如何认定其法律地位，始终是困扰司法界的一大难题。 纵观最高人民法院历次所作的司法解释，我国处理事实婚姻问题经历了以下几个不同发展阶段。 建国初期至1989年12月13日前 在此期间，我国司法实践原则上承认事实婚姻的法律效力。1979年最高人民法院发布了《关于贯彻执行民事政策法律的意见》，对事实婚姻有条件的予以承认和保护，1984年最高人民法院在《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中，再一次指出事实婚姻的违法性和危害性，但同时又认为对事实婚姻一律不予承认，则不利于稳定实际上已经形成的家庭关系。综合上述最高人民法院的司法文件，涉及到事实婚姻的内容主要有： 没有配偶的男女，未按婚姻法规定办理结婚手续，即以夫妻名义同居生活，是违法 的。处理这类纠纷，应对双方当事人进行严肃的批评教育，指出其行为的违法性和危害性，促使当事人增强法制观念。 2．对起诉时双方都已达婚姻法规定的婚龄和符合结婚的其他条件的，可按婚姻法第25条规定的精神处理。如经过调解和好或者撤诉的，应着其到有关部门补办结婚登记手续。 3．起诉时双方或一方仍未达到法定婚龄或不符合结婚的其他条件的，应解除其同居关系。 4．所生子女的抚养和财产的分割问题，按婚姻法的有关规定。 1989年12月13日至1994年2月1日 1989年12月13是最高人民法院颁发了《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，对事实婚姻仍然是有条件地承认，但与前一个时期相比，有许多变化。 1．增加了视其违法情节给予民事制裁的规定。未办结婚登记而以夫妻名义同居生活是违法的，人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的案件，应首先向双方当事人严肃指出其行为的违法性和危害性，并视其违法情节给予批评教育或民事制裁。 2．承认事实婚姻的条件相对严格。根据该《意见》规定，1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之前，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉“离婚”，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之后，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉“离婚”，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如同居时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。 3．对废止事实婚姻的期限作了规定。该《意见》规定，自民；政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。 4．规定了审理的程序。对承认的事实婚姻 ，一般按离婚案件处理。应当先进行调解。经调解和好或撤诉的，确认婚姻关系有效，发给调解书或裁定书；经调解不能和好的，应调解或判决准予离婚。 5．将未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的区分为“事实婚姻关系”和“非法同居关系”。符合事实婚姻构成的条件的，法院确认其有效。对不符合事实婚姻条件的，而起诉到法院要求“离婚”的，一律判决予以解除，不按离婚案件处理。 1994年2月1日至2001年12月27日 1994年2月1日，民政部颁布了《婚姻登记管理条例》，根据此条例的规定，1994年2月1日以后,未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。此阶段为完全不承认事实婚姻阶段。 2001年12月27日至今 婚姻法修正时，对事实婚姻应采取限制承认还是不承认主义，意见分岐较大。有的认为，事实婚姻相当普遍，在短时期内难以彻底消除，立法必须正视这个问题，婚姻首先是两性结合的社会形式，其次才是一种法律关系，建议在新的婚姻法中承认事实婚姻。而有的则认为未经结婚登记而以夫妻名义同居的，应视为非法同居关系，不受法律保护，非法同居关系呈上升趋势，引起一些复杂的“婚姻”“家庭”关系，不利于保护妇女、儿童的合法权益。①由于争论激烈，立法机关最后采取了回避的态度，在有关结婚登记的条款中即第八条增加了“未办理结婚登记的，应当补办登记”的规定，试图以此来解决事实婚姻的问题。但如果当事人未补办结婚登记，而起诉人民法院要求“离婚”，人民法院应如何处理未作出规定。2001年12月27日，最高人民法院颁布了《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》，对事实婚姻的相关问题作了解释。 １．1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。实际上，这一规定较之上述的1989年的司法解释中关于1986年3月15日以后必须同居时双方符合结婚条件可认定为事实婚姻关系的规定放宽了条件。即男女双方同居的,在1994年2月1日前符合结婚实质要件的,构成事实婚姻,可确认其婚姻效力。当事人也不必非要补办结婚登记。 2．1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。即1994年2月1日以后，补办结婚登记是当事人的结合合法化的必要条件。 补办结婚登记具有溯及力，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。 综上所述， 我国自1950年颁布《婚姻法》以来，法律上一直实行登记主义。但实务中数十年来对事实婚姻所采的是两种截然不同的态度，以1994年2月1日民政部发布《婚姻登记管理条例》为时间界限。1994年2月1日以前，只要当事人符合结婚的实质要件，即使未办理结婚登记手续，确认其婚姻关系有效，如果起诉至法院请求“离婚”，则按《婚姻法》有关规定处理；1994年2月1日以后，当事人虽符合结婚实质要件，双方具有婚意且公开以夫妻名义同居生活，但只要没有办理结婚登记手续，其关系为同居关系。立法的规定及司法实践中的限制承认主义、不承认主义自有其价值判断。登记制是以政府干预并确认当事人婚姻成立为目的，较仪式制具有更强的公示力和监督保护功能，实行结婚登记制度，有利于维护法律的严肃性，保障婚姻自由，防止包办买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为，保障一夫一妻，防止重婚，保障男女双方和下一代的健康，防止近亲结婚和患有不应结婚疾病的人结婚，防止早婚和其他违反婚姻法的，以保证婚姻关系的健康发展，①但是，我国长期以来传统习俗仪式婚根深蒂固，致使立法与习俗的冲突过分紧张，在此情形下，最高人民法院对事实婚姻采取限制承认主义，注重保护当事人的私益，以为事实婚姻虽欠缺登记的形式，但具有婚姻的实质内容，然而，虽然“为保护妇女和儿童的合法权益，有利于婚姻关系的稳定，维护安定团结，在一定时期内，有条件的承认其事实婚姻关系，是符合实际的”，却肯定了当事人对法律的规避，对社会公共利益保护不足，无异使婚姻登记制度形同虚设。最高人民法院深知采限制承认主义的弊端，是对违法行为的一种迁就，于是，从限制承认主义最后到不承认主义。显然，与限制承认主义不同，承认主义注重的是社会公益。认为立法者所以推行登记制度，最主要的原因是为了维护社会道德秩序及社会利益，事实婚姻摆脱了国家对婚姻的监督，导致了大量的违法婚姻产生，但是，严格的不承认主义，忽略了婚姻的事实性，当事人个人的利益。我们应当在立法和司法解释上寻求一种能平衡个人私益与社会公益的妥当方法。 复习思考题 一、名词解释 共诺婚 婚约 仪式制 登记制 事实婚姻 无效婚姻 可撤销婚姻 二、简答题 1．何谓婚姻？婚姻的本质是什么？ 2．婚姻成立的构成要素有哪些？ 3．婚姻成立与有效有何区别？ 4．婚约解除后赠与物该如何处理？ 5．简述我国结婚的必备条件。 6．什么是结婚合意？结婚合意的瑕疵有哪些主要情形？ 7．三代以内的旁系血亲为何禁止结婚？ 8．简述我国结婚的程序。 婚姻与可撤销婚姻有何区别？ 10．简述我国无效婚姻、可撤销婚姻的事由。 11．哪些人可请求宣告婚姻无效或诉请撤销婚姻？ 12．简述婚姻无效与婚姻被撤销的法律后果。 13．试评我国处理事实婚姻的原则。 案例分析 2002年5月，李某某（男，25岁）所在单位分房，按每平方米3500元的经济适用房价格购买，但只有已结婚的职工才能申请。李某某经调查了解到同类地段的房屋市场价为每平方米5500元，如果按100平方米计算，参加单位分房便可节约20万元，决定结婚。可是，李某某此时还没有女友，于是，李某某找到老乡王某某（女，23岁）说明情况，请王某某帮忙。经协商，双方签订了一份合同，内容是王某某与李某某结婚，对外以夫妻名义共同生活，但是彼此之间不发生任何关系，更无同居的义务，李某某分到住房以后，给王某某5万元，双方即解除婚姻关系。双方亲自到婚姻登记机关办理了结婚登记。2002年7月，李某某分到了住房。王某某便要求李某某按协议内容给付5万元，并到婚姻登记机关办理离婚登记手续。李某某拒绝。王某某向法院提起诉讼。 问： 李某某与王某某的婚姻是否成立？ 如果李某某与王某某婚姻成立，是有效婚姻还是无效婚姻？ 李某某与王某某的协议是否有效？