第五章 婚姻终止
合法有效的婚姻必然因一定的法律事实而归于消灭。离婚是解除婚姻关系的法律行为，它涉及到双方身份改变、财产分割、债务清偿、子女抚养等诸问题。离婚制度是全面规范离婚的程序、条件、法律后果的法律原则和标准，对于正确处理离婚纠纷，有着重要的意义。
本章要点
死亡和离婚是婚姻终止的两个不同的法律事实。
夫妻双方自愿离异，并就离婚的法律后果达成协议，经过有关部门的认可即可以解除婚姻关系。
婚姻当事人一方基于一定理由，可向人民法院提起离婚之诉。法院根据离婚的标准和具体的离婚法定情形进行审理裁决。
夫妻之间的身份关系因离婚而解除；夫妻间的财产关系因离婚而终止，夫妻财产进行清算与分割、夫妻债务应清偿、一方有困难的另一方应给予适当的经济帮助、分别财产制中一方从事家事劳动较多的有权请求补偿。
父母子女关系不因离婚而消灭，抚养关系发生变化。不直接抚养子女的一方应承担抚育费的义务，有探望子女的权利。
婚姻终止概述
婚姻终止的概念和原因
婚姻终止是指合法有效的夫妻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。引起婚姻终止的法律事实有两种：婚姻当事人一方死亡及离婚。
婚姻因配偶死亡而终止
婚姻关系是一种特殊的人身关系，配偶双方的存在是婚姻的主体要素，双方相互依存是婚姻关系的基本特征，配偶一方死亡，夫妻权利义务无法实现，无共同生活的可能，必然引起婚姻关系终止。
根据《民法通则》的规定，自然人死亡有自然死亡与宣告死亡之别。自然死亡，即生理学上的死亡，是配偶一方或双方确定的实际死亡，即使法律未作出明文规定，婚姻关系因主体之一不复存在自然终止。我国《民法通则》第9条规定公民的民事权利能力终于死亡，依法理，自然人死亡后，自然不能成为权利义务的享有者或承担者，其权利能力自然消灭，当然，死者不具备民事法律关系的主体资格，《婚姻法》无须再作专门规定。
宣告死亡是指经利害关系人的申请，人民法院依审判程序宣告下落不明达一定期间的公民为死亡的法律制度。配偶一方被宣告死亡，它与自然死亡发生同等的法律后果。宣告失踪人死亡的判决宣告之日，为被宣告死亡人死亡的日期。
1．被宣告死亡人与其配偶的婚姻关系，婚姻关系何时终止，有两种立法例。一是主张从宣告死亡之日起，婚姻关系即行终止；另一种主张是配偶一方被宣告死亡后，直至他方再婚之时，才视为婚姻关系终止。依我国法律的规定，采用第一种立法例。但从法理上分析，采第二种立法例比较妥当。
宣告死亡只是法律上的推定，这种推定的结果有可能正确，也有可能错误即被宣告死亡的人事实上没有死亡。在宣告死亡期间，如果事实上没有死亡的人又与他人结婚，是否构成重婚？依我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第36条、37条规定，被宣告死亡人与其配偶的婚姻关系，自宣告死亡之日起消灭，前一个婚姻关系已不存在；也就是说在死亡宣告期间，被宣告死亡的人与他人结婚只存在一个婚姻关系；而重婚是有配偶的人又与他人结婚的违法行为，一个人在同一段时间内存在两个婚姻关系。因此，第一种立法例不利于保护生存配偶的利益，应采第二种立法例，被宣告死亡其婚姻关系不当然消灭，须生存配偶一方与第三人再婚时，原婚姻始生消灭。如果生存配偶未再婚，被宣告死亡的人在死亡宣告期间与他人结婚构成重婚；但死亡宣告的效力及于财产关系
2．被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人和利害关系人的申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。人民法院撤销死亡宣告在婚姻上产生的效力主要有两点。其一，配偶一方尚未再婚，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复，而不必重新办理复婚登记。但也有些国家规定，双方自愿恢复关系的，须重新登记结婚，其婚姻关系才能恢复。其二，配偶一方已经再婚或配偶一方再婚后又离婚或再婚后的配偶又死亡的，原婚姻关系已经消灭，不得认定夫妻关系自行恢复。配偶一方已经再婚，则后婚有效，前婚仍然解除；配偶一方再婚后又离婚或再婚后的配偶又死亡，双方欲恢复其原来的婚姻关系，必须办理结婚登记。
婚姻因离婚而终止
离婚的概念
离婚是夫妻双方依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。它和婚姻成立相对应，故又称为婚姻解除，其基本特征为：
⑴离婚的主体只能是具有合法婚姻关系的夫妻双方。在离婚的法律行为中，必须体现当事人本人的意志。双方自愿离婚时，双方当事人必须亲自到婚姻登记机关作出申请离婚的意思表示；在一方要求离婚时，要求离婚的一方必须向人民法院表达离婚的意愿，他方也必须作出同意离婚或不同意离婚的意思表示；当事人即使有诉讼代理人，双方都应出庭表达自己的真实意思，有特殊情况不能出庭的，也须向人民法院提交书面意见。
⑵离婚是解除婚姻关系的行为，必须以合法有效的婚姻存在为前提。对不符合法律规定的结婚条件的无效婚姻与可撤销婚姻，人民法院应宣告为无效或撤销，不按离婚程序处理。根据《婚姻法》以及《婚姻法解释（一）》的规定，有效的婚姻关系包括一是符合结婚条件的登记婚,二是1994年2月1日前,符合结婚实质要件但未进行结婚登记而为法律所承认其效力的事实婚姻,三是1994年2月1日以后，男女双方符合结婚实质要件但未办理登记的，在案件受理前已补办结婚登记的婚姻,四是法定的无效婚姻情形已经消失的，或者享有撤销权的人在法定的期限内未行使撤销权的婚姻。
⑶离婚必须符合法律规定的条件和程序。当事人不能随意解除婚姻关系，只有符合离婚条件且经过法定的离婚程序，得到国家法律的认可，才能发生法律效力。双方当事人私下达成的离婚协议或单方宣布解除婚姻关系的行为以及在群众、基层组织主持下达成的离婚协议都不能发生法律效力。法律即要保障离婚自由，又要反对轻率离婚。
离婚与婚姻无效与撤销的区别
⑴性质不同。离婚是解除合法有效婚姻关系的制度，是对婚姻共同体破裂的双方当事人一种法律救助措施，是对死亡婚姻的矫正和补救，不带有任何惩罚主义色彩，不是制裁措施；而婚姻的无效和或撤销是指因欠缺婚姻成立的法定要件而不具有婚姻的效力，具有制裁违法婚姻的性质。
⑵原因不同。导致离婚的本质原因是夫妻感情确已破裂，一般发生在婚姻有效成立后；而婚姻无效和可撤销的原因是欠缺婚姻成立的法定要件，一般在婚姻成立之时就已存在。
⑶请求权人不同。离婚是解除婚姻关系的法律行为，请求权人只能是婚姻关系的当事人本人，任何人无权代替当事人本人提出离婚请求；而婚姻无效之诉，除了当事人可以提出外，利害关系人也可以得出，婚姻登记机关还可主动进行干预。婚姻关系的双方当事人均可以提出离婚，而撤销婚姻的请求权人只有是受胁迫的一方。
⑷请求的时间不同。一是离婚应在双方生存期间请求，一方死亡，婚姻关系自然终止，因此，当事人一方死亡后，不得进行离婚；而婚姻无效或撤销的请求，即可发生在双方生存期间，也可在双方或一方死亡后进行。二是在婚姻关系存续期间，双方当事人都可以提出离婚；但申请宣告无效婚姻，必须在法定的无效事由存在时提出，法定的无效婚姻事由已经消失的，不得再提出；对于可撤销婚姻,撤销权人应自结婚登记之日起1年内提出，在规定的期限内，撤销权人未向人民法院申请撤销，则可撤销婚姻转化为有效婚姻。
⑸有无溯及力不同。离婚于确定之日起解除婚姻关系，没有溯及力；而无效婚姻与可撤销婚姻被宣告无效、或被撤销，自始无效，具有溯及力。
⑹法律后果不同。离婚时，夫妻共同财产分割、经济上有困难的一方可请求对方帮助、适用分别财产制的情形下从事家务劳动的一方可请求补偿、无过错一方可请求离婚损害赔偿，在婚姻关系存续期间出生的子女为婚生子女；婚姻被宣告无效、撤销后，不存在夫妻共同财产的分割，有关财产问题按共有财产处理，也无类似离婚的请求补偿权、请求帮助权、请求损害赔偿权的规定，所生的子女为非婚生子女。
3．离婚与分居
分居是与同居相对应的概念，在婚姻关系存续期间，因出现某些事由致使夫妻双方无法同居时，在一定的期限内免除夫妻之间的同居义务的行为。
分居制最早可见于古罗马的十二铜表法中，该法第6表第4条规定：“妻不愿依一年的时效而成立有夫权婚姻的，则应每年连续在外宿三夜以中断时效的完成。”此时的分居作为一种解除时效婚姻的制度而予以确认。到了中世纪，教会法宣言婚姻非解消主义而禁止离婚，当夫妻不能共同生活，只能通过分居来免除夫妻双方的同居义务，分居制度是教会法禁止离婚的补充手段和救济方式。资本主义早期的婚姻家庭法，认为婚姻自由是天赋人权，但也不能任意地解除婚姻契约，曾长期实行以过错主义为本位的离婚立法原则，离婚以被告配偶之过失为要件，否定有责配偶的离婚请求。分居并不视为一种离婚的主要依据。
20世纪60年代许多国家对亲属法进行了比较大的改革，在离婚的立法原则方面奉行破裂主义原则，但就离婚标准的规范形式层面分析,一般补充例示主义，具体地列举某些离婚理由，作为普遍情形下认定和掌握的标准，形成概括与例示双轨制的裁判离婚标准模式。“分居”为大多数国家裁判离婚标准之一。在大陆法系的国家立法中，对于“婚姻破裂”注重的是能够证明婚姻破裂的客观事实。根据德国民法典的规定，采单纯的客观之目的主义，即离婚的唯一原因为婚姻破裂，但婚姻破裂系以两个构成要件为前提：一为夫妻共同生活已不复存在，二为该共同生活预期无法回复。如果婚姻双方分居一年并且双方均申请离婚或者申请相对人同意离婚、婚姻双方自三年来一直生活，则推定为婚姻破裂，且此推定为“不可驳回之推定”。在英美法系中，“婚姻破裂”或“婚姻关系无可挽回的破裂”是当事人请求离婚的理由，但“破裂”也必须有法定事实的支持。英国1969年的《离婚改革法》引入了一套新的离婚的依据，婚姻彻底破裂，必须由请求者基于5项事实中的一个或多个进行证明方可。其中的两个法定事实是：当事人分居两年（在此情形须被告同意这一判决）、当事人连续分居五年以上（判决不需要征得被告人同意）。①
夫妻双方分居，在通常情形，最能推断该婚姻已濒临于婚姻的状态，是故，为现代世界上大多数国家婚姻立法所采用。现代西国家认可的分居，最主要的有两种形式：其一，裁判分居，裁判分居（又称为别居）为一方当事人依法定的事由，诉请司法机关，经司法机关裁决免除其夫妻同居义务。作为裁判分居的法定事由，考察各国的规定，往往与列举的离婚原因等同,归纳起来大致有通奸、虐待、遗弃、不治之疾病、被处徒刑。其二，协议分居，协议分居是夫妻依自由意思协议免除对方同居义务的契约， 英美法系国家一般承认协议分居，法律要求当事人应对分居期间夫妻扶养的义务、财产的归属、子女的抚育做出妥善的处理；而大陆法系国家则多不承认。
夫妻分居，夫妻的共同生活废止，但婚姻关系未解消，因此，分居期间夫妻间权利义务如何、未成年子女的抚养如何处理，在承认分居制度的各国立法例，莫不加以规定。根据各国亲属法的规定，离婚与分居主要有以下区别：
⑴分居期间，事实上双方虽无共同的生活，但法律上婚姻关系仍然处于存续状态。分居期间，夫妻身份依然存在，双方均不得另行结婚，一方或双方在分居期间再婚构成重婚，与第三人发生两性关系构成通奸。离婚是婚姻关系的终止，夫妻身份消失，双方均可以另行结婚。
⑵分居期间仍负夫妻间互相扶养的义务。夫妻间的互相扶养，作为一种状态性的、持续性的法律关系，在婚姻关系有效存续期间均具有法律拘束力，而无论婚姻的态势如何。夫妻双方即使分居，一方不履行扶养的义务，是一种侵权行为，需要扶养的一方有权要求对方承担扶养的责任。而离婚，因夫妻身份而确定的权利义务关系随之消灭，夫妻间扶助和供养的权利义务免除，任何一方无权请求对方支付扶养费。
⑶分居期间，夫妻仍有相互继承遗产的权利。基于继承权是自然人基于一定的身份关系享有的权利，各国大都认为，夫妻虽然分居，但因夫妻身份关系仍然存续，夫妻仍应有继承权。英国、法国采用这种作法，然有相关的限制。在英国，只有在丈夫无遗嘱死亡时，分居之妻才享有继承权。①法国民法典虽规定在已经分居的夫妻一方死亡的情况下，另一方保留法律赋予健在配偶的权利，然而，如果分居是针对该健在的配偶一方有过错的情形下做出的宣告，则可裁判剥夺其享有的权利。离婚后，夫妻人身关系依法解除，法定的继承人资格丧失，一方死亡，另一方无权按法按法定继承方式继承其遗产。
分居期间，某些法律效果和婚姻关系存续中相似。各国亲属法一般均规定分居期间对于未成年子女的权利义务行使准用离婚后有关未成年子女的亲权及抚养的规定。
我国婚姻法第32条有关“因感情不合分居满二年”的规定，是一个非常抽象的原则。感情具有浓厚的个性化主观色彩和深层的隐秘性，对感情认定时由于个体的情感体验不同，会产生一定的分歧，即使采用此“绝对的离婚原因主义”，在审判实践中也会增加离婚诉讼结果的不确定性。而且我国婚姻法未规定“分居”必须双方协议或通过法院裁判，当事人对是否分居且是否届满二年的期限的事实的举证非常困难，从而使法院对这一“绝对的离婚原因主义”的标准认定陷于非客观的境地。再者，分居的效力未臻明确，不利于切实保障夫妻双方和子女在分居期间的合权权益，难以体现法律的严谨与公正。参照国外亲属立法中有关分居的规定，构筑一个完善的分居制度的体系，无疑的即能使法官严格地依照法律规定进行裁决，限制法官的自由裁量权，依照具体的规制妥善处理分居期间的夫妻关系、亲子关系，又有便于当事人举证，为离婚案件的公正审理奠定基础。
4．离婚的分类
从不同的角度可将离婚分为以下几种类别：
⑴依夫妻双方对离婚所持的态度，离婚可分为合意离婚与片意离婚。合意离婚即双方自愿离婚，夫妻双方都一致要求解除婚姻关系；片意离婚为一方要求离婚，但另一方不同意离婚。此种分类的法律意义在于合意离婚往往采登记离婚程序，而片意离婚采诉讼程序离婚。
⑵依处理离婚问题的程序，离婚可分为依行政程序办理的离婚和依诉讼程序办理的离婚。其核心在于准予离婚的法定条件不同。依行政程序办理的离婚，夫妻双方具有离婚的意思，并对子女、财产问题作出妥善处理，经婚姻登记机关认可便可以解除婚姻关系。而诉讼离婚准予离婚的法定条件是夫妻感情确已破裂。当然，此分类方法也涉及离婚行为与司法审判活动之间的关系。在有的国家，诉讼离婚是唯一的离婚形式，而我国采取行政登记程序与诉讼程序并行的离婚制度。
⑶依解除婚姻关系的方式，分为协议离婚与判决离婚。协议离婚包括行政登记程序离婚和依诉讼程序的调解离婚，判决离婚是指由法院裁判的离婚。
离婚制度的沿革
西方主要的离婚立法主义
禁止离婚主义
禁止离婚主义主张婚姻不可离异，夫妻在生存期间无论出于何种原因，均不得离婚。此种立法主义渊源于基督教的教义，盛行于欧洲的中世纪。尤其是公元10世纪至15世纪，教会法逐渐成了统一的欧洲法，凌驾于世俗法之上，欧洲各国普遍实行禁止离婚主义。
依基督教的教义，那起初造人的，是造男造女，人要离开父母，与妻子连合，二人成为一体，既然如此，夫妻不再是两个人，乃是一体的，神配合的，不可分开。①因此，教会法规定实行一夫一妻制与婚姻不解除主义。教会法虽禁止离婚，然而却无法阻止事实上婚姻的自然崩溃，于是，教会法不得不创设婚姻无效宣告、未完成婚、别居等一系列制度补救禁止离婚主义的严重弊端。但是，在当时婚姻无效宣告、别居等制度受严格的限制。分居必须经教会法庭裁决后才能实行，婚姻无效宣告则须经教皇特许。
16世纪开始，教会内部掀起了宗教改革运动，新教的教义主张通奸、恶意遗弃为离婚原因；教会外部世俗政权重新强大，民族主义与国家主义的兴起，有力地阻却和反击了教会扩张，教皇和教会权势衰落，教会法也遭到同样的命运。在婚姻制度领域，表现为承认婚姻为民事契约、离婚制度，而且废除了教会法庭对婚姻诉讼的专属管辖权。但是教会法的内容在实体法的许多方面，为近代西方法所接受。沃克在《牛津法律大辞典》中指出，教会法直接提供经过整理、并已付诸实施的行为规则，如苏格兰法律关于婚姻关系中的亲等规定以及血族相奸的规定明显受到了旧约全书第18章内容的影响。事实上，教会法关于夫妻人身关系方面的影响非常深远。例如，现在还有些国家禁止离婚，有的国家虽已摒弃了禁止离婚主义，实行离婚与别居并存的制度。
许可离婚主义
许可离婚主义是指允许解除婚姻关系的立法主义。许可离婚主义最基本的特点就是承认婚姻的可变性与可离异性。许可离婚主义是离婚立法的普遍原则，只是由于受到物质生产条件的制约，政治、法律、宗教、道德、习俗等因素的影响，每一阶段该原则的具体内容不同。
⑴专权离婚主义。是指只能由配偶一方行使离婚的权利的立法原则，再现为离婚成为男子专有的特权而不允许妻子离婚。离婚与否完全取决于丈夫个人的意思。只要符合法律规定的条件，丈夫即可以单方面决定解除婚姻关系。专权离婚主义通行于奴隶制社会和封建社会允许离婚的国家。如，在罗马帝国时代，妇女处于依从“ 父权”和“夫权”的地位，使她们不可能提出与其丈夫离婚，还存在着一些很普遍的社会形式，流行寄发书面休妻通知的作法。①中国古代丈夫对妻子的“七出”的规定，是专权离婚主义的典型表现。
⑵限制离婚主义。限制离婚主义是指只有具备法律规定的法定理由时才能请求离婚的立法主义。其最基本的特点是夫妻双方均享有离婚请求权，但法律对离婚的条件加以限制。限制离婚主义原则是对离婚原因的限制，非有法定的原因不得离婚，又称“有因离婚”。
资产阶级认为婚姻自由是“天赋人权”，法律应允许离婚自由。同时，认为婚姻是一种民事契约，当事人不得任意解除。近代的资产阶级亲属立法一般均规定只有当一方有过错时，才可诉请解除离婚。例如只有当夫妻一方有重婚、通奸、遗弃、虐待、谋害配偶、吸毒、嗜赌等情形时，他方才可以以此为由提出离婚。这种立法又被称为“有责离婚主义”或“过错离婚主义”。
限制离婚主义，虽强调男女双方都有权诉请离婚，废除了专权离婚主义中只有男方才享有离婚的权利，但是在“有责的离婚主义”的立法原则下，有过错的配偶不得提起离婚之诉，含有对有过错方制裁的思想。随着经济的发展，婚姻观念发生了变化，人们逐步认识到离婚并非仅仅是对无过错方的救济，无过错方可诉请离婚的法律规定，是基于这一客观的事实：过错方已经不履行夫妻相互之间的身份上的权利义务，夫妻共同生活体破裂，宣告离婚只是对“夫妻共同生活体破裂”这一事实的确认而已。于是，出现了“无责主义”的离婚制度。虽非夫妻一方的主观过错或有责行为，但因一定的客观原因致使婚姻的目的――夫妻共同生活无法达到，出现了对维持夫妻关系有直接影响的事实，法律规定可作为离婚理由诉请离婚。如一方有生理缺陷、患有精神疾病、被判处长期的徒刑等。
⑶自由离婚主义。是指在婚姻已经破裂时，依当事人双方或一方的意愿准予离婚的立法主义。自由离婚主义的特点是：第一，不以过错为离婚的必要条件；第二，法律不要求具备一定的离婚理由，只要双方当事人同意离婚或法院认为当事人的婚姻关系已经破；第三，在立法形式上，法律并不列举具体的离婚理由。
最典型的自由离婚主义是前苏联的登记离婚制度。1926年，苏联十月社会革命后，颁布了《苏俄婚姻、亲属及监护法典》，该法第18条规定，夫妻在生存期间，婚姻得由双方同意，以及一方之片面要求消灭。根据此规定，一方要求离婚的，即使对方不同意离婚，登记局依一方申请也准登记，解除婚姻关系。这种彻底的纯粹的破裂离婚主义，堪称现代离婚法中最激进的离婚制度。
自20世纪60、70年代以来，西方各国相继修正了离婚法。就离婚的立法原则分析，目前各国采用的主要有两种模式。一是实行彻底的单纯的破裂离婚主义。如英美法系中的加拿大离婚法规定如果婚姻破裂，丈夫或妻子、丈夫和妻子可提出离婚请求；在澳大利亚，当事人可依据“婚姻已无可挽回地破裂”的规定提起离婚诉讼，法院如果确信当事人双方在递交请求解除婚姻之申请前已先行分居或分开生活至少达12个月之久，则认定其起诉理由成立，应判决解除婚姻；美国有十八个州实行完全无过错离婚法。二是兼采破裂离婚主义与过错离婚主义。如法国民法典规定了夫妻双方相互同意离婚、共同生活体破裂、因有过错三种离婚的情形，而且规定了不同的法律后果；美国有22个州在他们传统的以过错方为基础的离婚理由中，增添了婚姻破裂这一无过错标准。
单纯的破裂主义在实践中也存有问题。一是规范的导向性差，法律上的弹性规定给予了审判人员自由心证的机会与条件。二是当经济裁判不再与过错相联系，不利于在婚姻关系中经济情况不佳的当事人。①特别是妇女，被婚姻本身不公平地损害了，因为婚姻会使配偶双方的前途向着相反的方向发展。三是无过错制旨在平等地对待男人和妇女，而在社会中男女在地位实际是不平等的。采用单一的彻底的破裂离婚主义，只是注重了这一原则的法律意义以及在摒弃传统的限制离婚制度方法的不适宜性方面的积极作用，而未考虑其负面的影响。
我国离婚制度的发展
我国古代的离婚制度
我国古代社会亲属立法在夫妻关系方面实行以维护父权家庭为核心，男尊女卑的制度，在此制度下，妻子完全处于夫权、家长权的绝对支配之下。离婚只是丈夫的特权，采专权的离婚主义为主。法律规定的离婚方式，有出妻、义绝、和离、呈诉离婚四种,其内容体现了浓厚的儒家伦理思想。
⑴出妻。出妻，又称休妻，是指妻子有法律规定的事由时，丈夫可单方解除婚姻关系。出妻的法定理由为“七出”。七出依《唐律疏议》规定，七出为无子、淫佚、不事舅姑、口舌、盗窃、妒忌、恶疾。妻无权解除婚姻关系，如果妻擅自离夫而出走，构成犯罪，徒二年。但在三种情形下丈夫不得出妻，“三不去”是对“七出”的限制。“三不去”，指经持舅姑之丧、娶时贱后贵、有所受无所归。
（2）义绝。指夫妻一方对另一方或其一定范围内的亲属或者双方一定范围的亲属有殴打、通奸、杀伤等情况下，经官府判决强制解除婚姻关系。不执行判决者徒一年。义绝的事由有五种情形。②
⑶和离。和离是指男女双方合意离婚。唐律允许夫妻双方因“不相安谐”而和离。元、明、清的法律都有类似的规定。如元朝法律允许不各睦的双方自由离婚。《大元通制·户婚部》规定：“夫妇不合睦，合离者，不坐。写立休书官押执照，即听改嫁”。依唐律及元、明、清法律，和离及上述出妻都必须制作由丈夫亲手书写的书面“出妻书”，女方有这些书面解除婚姻的证据，才可重新结婚。有的学者认为，“和离”往往成为“出妻”、“弃妻”的别名，成为“七出”的遮羞布。
⑷呈诉离婚。夫妻一方基于法定理由，向官府提出离婚之诉，由官府判离的离婚方式。
官府判决离婚的法定原因，主要有：妻背夫在逃、妻杀妾子、妻魇魅其夫、男女虚执翁奸、妻殴夫者、夫拟勒或纵容其妻与人通奸，夫逃亡三年以上者、翁欺男妇者、受夫之祖父母、父母非理相殴至为笃疾者。法定的原因几乎完全以儒家伦理为标准。
中国近代的离婚制度
1930年国民党政府颁布了《中华民国民法》，其亲属编关于离婚的规定很大程度上吸收了德国、日本在法制建设的诸多经验。依该法的规定，离婚方式有两种：两愿离婚与裁判离婚。
⑴两愿离婚。双方当事人经合意而解除离婚，未成年人应征得法定代理人同意。由于结婚采仪式制，离婚的形式要件较简单，只要有二人以上的证人签名，以书面为之即可。现行的台湾“民法典”对此进行了修正，以登记作为两愿离婚的形式要件。
⑵裁判离婚。当夫妻一方违反法定的理由时，另一方可向法院提请离婚。形式采列举主义的，具体明确了十个允许离婚法定的理由；原则采有责主义与无责主义相结合制度。该法第1052条规定了离婚的10条理由：重婚、与人通奸者、夫妻之一方受他方不堪同居之虐待、妻对于夫之直系尊亲属为虐待或受夫之直系尊亲属之虐待致不堪为共同生活者、夫妻一方以恶意遗弃他方在继续状态中者、夫妻一方意图杀害他方者、有不治之恶疾者、有重大不治之精神病者、生死不明已逾三年者、被处三年以上之徒刑。体现了当时近代资本主义国家有关离婚立法的基本精神。
3．新中国的离婚制度
新中国的离婚制度，渊源于解放前革命根据地的离婚立法，1950年的婚姻法废除了封建主义的离婚制度、建立了新民主义时期的离婚制度，1980年婚姻法继承了1950年婚姻法行之有效的部分，并在此基础上根据现实发展作了补充和修改，2000年对1980年婚姻法作了进一步的完善。
1950年《婚姻法》有关离婚问题的规定
废除了封建社会维护男性特权的专权离婚主义以及传统的礼教内容，建立了新民主义时期以婚姻自由、男女平等为基本原则，保障夫妻双方享有平等的离婚自由权的离婚制度。具体内容有：⑴创设了离婚行政程序和诉讼程序；⑵实行彻底的离婚自由主义，男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，准予离婚；⑶规定了诉讼离婚的特别程序，女方在怀孕期间和分娩后一年内，男方不能提出离婚；⑷强化了离婚时男方在财产方面的责任。规定，离婚时，女方婚有的财产归女方所有，夫妻共同财产如不足以清偿共同债务，则不足部分由男方清偿。
1980年《婚姻法》对原《婚姻法》的修改补充
根据实践经验和婚姻家庭领域里新的情况、新的问题，1980年立法机关对原《婚姻法》进行了修改。离婚条款的增补主要有：⑴规定了男女一方要求离婚的可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出诉讼；⑵1950年婚姻法未明确规定离婚的条件。1980年的《婚姻法》规定如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚，确立了抽象的破裂离婚主义。⑶分割夫妻共同财产，应保护男女双方的合法权益。
2001年对《婚姻法》离婚制度的修正
随着市场经济取代计划经济后，经济的多元化带来了婚姻观念的多元化，作为调整婚姻
家庭关系的婚姻法带有很大的局限性。立法机关经过多次的审议，于2001年通过了婚姻法修正案。在离婚制度中，完善了离婚的标准、程序、离婚的后果。
⑴离婚标准的立法采概括主义与例示主义。一方面，坚持“感情确已破裂”作为准予离婚的原则；另一方面列举了准予离婚的法定情形。
⑵ 对军婚予以特别保护的同时对于军人一方有过错的也作了相应的规定。在“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”之后，增加规定了“但军人一方有重大过错的除外”。
⑶确立了经济上照顾弱者的夫妻财产分割原则；增加了保护土地承包权的规定；体现了民法的公平原则，规定了经济补偿请求权；进一步明确了离婚后的经济帮助的形式，离婚时，如一方生活有困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。
⑷明确规定因夫妻一方有过错导致离婚的情形下，无过错方有权请求损害赔偿；强化了婚姻法的强制性、惩罚性，规定了夫妻一方侵犯他方、夫妻共有财产的处理措施。
⑸增设了离婚后不直接抚养子女的一方有探望子女的权利。
第二节 登记离婚
登记离婚的概念
登记离婚是指夫妻双方自愿离婚，并就离婚的法律后果达成协议，依一定的行政程序经有关部门认可即可以解除婚姻关系的一种离婚方式。在我国，办理行政登记离婚的机关是婚姻登记机关，离婚登记的程序为申请、审查、登记。
双方自愿离婚，尊重双方当事人的意愿，手续简便，可以避免在法庭上当众相互指责，有利于消除离婚过程中的对立情绪，离婚协议的内容容易执行；同时，这种离婚方式不追究离婚的具体理由，为无因离婚，有利于保护当事人个人的隐私；因而这是一项较先进的离婚制度。
但是这种离婚方式也有一些弊端。理论上，含有否定传统婚姻定义之意。婚姻的人身权利义务为法定的权利义务，当事人不能自由订定，法律承认双方自愿离婚，实质上视婚姻为当事人双方可以协商解除的普通契约。实践中，容易使当事人有机会逃避共同义务或为获得共同利益而通谋虚假离婚。因此，在当代世界的许多国家，特别是受基督教影响较大的国家，以裁判离婚为唯一的离婚形式。承认登记离婚的国家，往往规定了限制性条件。从有关国家的立法看，夫妻不得提出协议离婚申请的法定事由大体有：⑴未届满一定的婚姻存续期限。法国规定，婚后六个月内不得提起离婚申请。保加利亚规定为3年。⑵子女为未成年子女。当事人如果有未成年子女，无论是亲生的是收养的，都不得申请登记离婚。⑶夫妻双方未达一定年龄。如比利时民法典第275条规定，如夫妻一方未满23周岁，双方同意的意见不予采纳。 各国不仅实体方面规定了限制登记离婚的条件，而且程序方面也有规定。双方共同提出离婚申请之后须经过一定的考虑期。 上述法律的规定，体现了国家机关对双方自愿离婚的监督，限制当事人离婚权利的滥用。
登记离婚的条件
根据《婚姻法》第31条和《婚姻登记管理条例》第18条的规定，准予办理离婚登记必须具备以下条件：
1．双方当事人须有合法的夫妻身份。《婚姻登记管理条例》第18条第4款明确指出：未办理过结婚登记的，婚姻登记管理机关不予受理。依此规定，只有依法办理了结婚登记的婚姻关系的当事人才能向婚姻登记管理机关提出离婚申请；承认效力的事实婚姻，即使当事人自愿离婚，也只能诉请人民法院，
2．双方当事人必须具有完全的民事行为能力。根据《民法通则》的规定，民事法律行为的有效要件之一便是当事人须有相应的民事行为能力，而离婚是一种重大的变更婚姻家庭关系的民事法律行为，双方或一方是无民事行为或限制民事行为能力的人，不适用登记离婚的程序，只能适用诉讼程序由人民法院处理。《婚姻登记管理条例》第18条第3款明文规定：一方或双方当事人为限制民事行为能力或者无民事行为能力的，婚姻登记机关不予受理。
3．双方当事人必须有离婚的合意。登记离婚是夫妻双方的意思表示，只有夫妻一方要求离婚，他方不同意，不能适用行政离婚登记程序；双方的意思表示必须是真实的，一方因欺诈、胁迫或重大误解而作出的意思表示，享有撤销的权利。
4．双方必须对离婚子女、财产问题已有适当处理。离婚不仅是夫妻双方的事，还必然涉及到子女的抚养教育和健康成长，因此，对子女问题包括离婚后子女由谁抚养、子女生活费和教育费的负担、给付的期限和方法必须达成协议，有适当按排。双方对夫妻共同财产的分割、夫妻共同债务的清偿以及离婚时对生活困难一方的经济帮助均已作出处理。夫妻双方自愿离婚，但对子女或财产处理问题有争议的，应由人民法院依诉讼程序解除婚姻关系。
登记离婚的程序
夫妻双方自愿离婚，并对子女抚养、财产等问题都已达成协议，必须到婚姻登记机关办理离婚登记。根据《婚姻登记管理条例》的有关规定，离婚登记要经过申请、审查和批准三个步骤。
申请
男女双方自愿离婚的，必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关申请离婚，而不能委托代理人代办离婚登记。申请时，以方须携带下列证件和证明：⑴居民身份证；⑵户口证明；⑶所在单位、村民委员会或居民委员会出具的介绍信；⑷离婚协议书；⑸结婚证。离婚协议书应当写明双方当事人的离婚意思表示、子女抚养、财产及债务的处理等事项，其内容不得损害国家、集体和他人的利益，应当有利于维护妇女和子女的合法权益。
审查
婚姻登记管理机关对于当事人的离婚申请应该根据《婚姻法》及《婚姻登记管理条例》的规定，进行严格的审查。在审查过程中，首先应当查明当事人所提供的证件和证明是否真实有效；其次，应当查明当事人离婚的意思表示是否真实自愿；再次，应查明离婚协议书对子女抚养教育、财产处理的协议是否符合法律规定。同时对双方作必要的调解和好工作，以避免双方草率离婚或假离婚。
婚姻登记机关经过审查，发现申请离婚登记的当事人不符合法定的离婚登记条件，不予登记。对当事人的申请不予登记的，应当以书面形式说明不予登记的理由。当事人不服的，有权申请行政复议。对复议不服的，在法定期限内，可向人民法院提起行政诉讼。
登记
婚姻登记机关对当事人的离婚申请进行审查 ，自受理之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证。
当事人从取得离婚证起，解除夫妻关系。离婚证是证明夫妻关系已经合法解除的具有法律效力的文件，与人民法院的离婚判决书、离婚调解书具有同等的法律效力。离婚证损毁、灭失的，当事人应向原离婚登记的机关申请办理《解除夫妻关系证明书》，它与离婚证具有同等的法律效力。
登记离婚后有关纠纷的处理
离婚登记后，一方翻悔要求人民法院给予重新处理的问题
登记离婚后，有的当事人对离婚登记翻悔，向人民法院起诉要求撤销离婚登记，对此问题，最高人民法院复（1985）35号《关于男女登记离婚后一方翻悔向人民法院提出诉讼人民法院是否应当受理的批复》明确指出：“男女双方自愿离婚，并对子女和财产问题已有适当处理，领取了离婚证的，其婚姻关系正式解除。一方对这种已经发生法律效力的离婚，及子女和财产总是的处理翻悔的，在原婚姻登记机关未撤销离婚登记的情况下，向人民法院提出诉讼的，人民法院不应受理。……告知当事人向婚姻登机机关申请解决。”原因在于，婚姻登记机关和人民法院是两个无隶属关系、职责和范围不同的独立单位，办理离婚的程序也不同，因此人民法院应当尊重婚姻登记机关作出的离婚登记，不能直接否定或撤销婚姻登记机关颁发的离婚证。
登记离婚后，一方不履行离婚协议的问题
男女双方登记离婚后，应根据双方的协议履行义务，但如果双方或一方对财产分割、债务清偿、子女抚养等问题没有按照协议履行，就会产生纠纷。依最高人民法院（1986）民他字第45批复：男女双方经婚姻登记机关办理离婚登记后，因对财产、子女抚养引起纠纷，当事人向人民法院起诉的，可直接由有关法院依法受理。因为，当事人不履行离婚协议中的财产给付、子女抚养等有关义务而发生纠纷，性质属于民事诉讼,人民法院应当受理。
假离婚问题
假离婚是婚姻当事人为了共同或各自的目的，约定暂时离婚，等目的达到后再复婚的行为。一般而言，假离婚具有通谋离婚和欺诈离婚两种情形。
通谋离婚是婚姻当事人双方串通，为了一定的目而协议离婚。其基本特征有：⑴当事人双方都没有离婚的意思，不符合登记离婚的条件。⑵离婚不是双方当事人真实的意思表示，而是实现真正目的手段，如为了规避计划生育、逃避债务。⑶当事人双方主观上都具有过错。⑷双方商定等真正的目的达到后复婚。而在实践中，之所以会发生纠纷，往往是一方不愿意复婚，变假成真。
欺诈离婚是婚姻当事人一方隐瞒事实真相，以实现一定目的为理由而欺骗对方同意离婚的行为。⑴提出离婚的一方真正的目的是为了解除婚姻关系，为此而采取欺骗的手段以掩盖其真实的目的，使对方同意离婚。⑵受欺骗的一方这所以作出同意离婚的意思表示，是基于对方采取隐瞒事实真相的方法所致，两者之间具有因果关系。⑶欺诈离婚的行为与《民法通则》规定的一方受欺诈所为民事行为有区别之处，一般一方受欺诈所为的民事行为，受欺诈方无过错；但在欺诈离婚的行为中，受欺诈方具有一定的过错，以虚假的离婚意思表示欺骗了婚姻登记机关。《婚姻登记管理条例》第8条规定，申请婚姻登记的当事人，应当如实向婚姻登记管理机关提供本条例规定的有关证件和证明，不行隐瞒真实情况。
通谋离婚与欺诈离婚其效力是有效或是无效抑或撤销，各国有不同的规定，学理认识不一。依《婚姻登记管理条例》第25条规定，申请登记的当事人弄虚作假，骗取登记的，婚姻登记机关应当对离婚当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回《离婚证》，我国采取无效说。假离婚的当事人如果均未与第三人再婚，立法采无效说、可撤销说都符合身份行为的本质的理论。但如果假离婚的一方当事人已经与第三人结婚的，应保护善意第三人的利益。
在程序方面值得注意的是：对于在婚姻登机机关进行假离婚登记而发生的纠纷，人民法院不予受理，应由当事人向原婚姻登记机关申请解决；对于在人民法院达成假离婚调解协议的，调解书送达后，如果双方当事人均未再婚，一方请求恢复婚姻关系的，可按审判监督程序的规定申请再审。
第三节 诉讼离婚
诉讼离婚的概述
诉讼离婚，是指婚姻当事人一方基于一定的理由，向法院提起离婚之诉，经法院审理调解或判决离婚的制度。
1．当事人双方须有合法有效的婚姻关系。无效婚姻在法定的事由消失之前，当事人应向法院申请宣告婚姻无效；可撤销的婚姻自婚姻登记之日起一年内，享有撤销权的人可以主张撤销婚姻；因同居关系而发生纠纷的，应解除其同居关系。
2．诉讼离婚必须有当事人一方本人提出离婚申请，其他任何第三者只能依法以诉讼代理人的身份代理夫妻一方参加诉讼活动，代理权限为一般代理。
诉讼离婚适用的离婚纠纷主要有以下四类：一是夫妻一方要求离婚对方不同意离婚；二是夫妻双方虽然自愿离婚但对子女抚养、财产处理未达成协议的；三是夫妻双方虽然自愿离婚，而且对财产分割、子女抚养等问题也达成协议，但当事人双方选择诉讼程序离婚；四，承认效力的事实婚姻。即使双方同意离婚，对财产分割、子女抚养也无异议，我国婚姻登机机关不予离婚登记，应向法院提出离婚。
二、诉讼离婚的程序
诉讼外的调解不是离婚的必经程序
调解是我国处理民事纠纷行之有效的重要方式。有关部门对纠纷情况往往比较了解，起诉前由当事人所在单位、群众团体、居民或村民委员人在自愿合法原则的基础上对当事人的婚姻关系及其他相关的法律问题进行调处，使离婚纠纷可以不经诉讼程序得到妥善解决，不仅有利于当事人工作、生活，而且在一定程序上减轻了法院的工作负担。调解的结果不外乎三种：一是调解和好，消除纠纷，双方继续维持婚姻关系；二是调解离婚，双方就离婚、财产的分割、子女的抚养达成协议，到离婚登记机关办理离婚登记手续，解除婚姻无效；三是调解无效，一方坚持离婚，另一方不同意离婚，或双方虽同意离婚，但对子女、财产问题仍有争议，由当事人向人民法院提起离婚诉讼。
诉前有关部门的调解并不是一方要求离婚的法定前置性调解，并非处理离婚的必经程序，根据《婚姻法》第32规定，男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解，也可以不经有关部门的调解而直接向人民法院提出离婚诉讼；有关部门的调解性质上有别于司法调解也不是行政调解；调解的结果对当事人无法律上的约束力。
诉讼离婚的程序
起诉与受理
要求离婚的一方必须向有管辖权的人民法院提起离婚诉讼。离婚案件一般由被告住所地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。根据我国《民事诉讼法》以及最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的规定，下列情形下原告可以向其住所地人民法院提起诉讼：⑴中国公民要求与不在中华人民共和国领域内居住的人离婚的；⑵对宣告失踪的人、被劳动教养的人、被监禁的人提出离婚的；⑶夫妻一方离开住所地一年以上，另一方提出离婚的；⑷夫妻双方均离开住所地1年以上，被告无经常居住地；非军人一方对军人提出离婚；⑸非军人一方对军人提出离婚。
起诉时，原告须向人民法院递交起诉书和副本，起诉状应有明确的被告、起诉的理由和要求，依据的事实和证据。符合要求的，人民法院应在规定的受理期限内立案。对人民法院已经判决不准离婚的案件，或经人民法院调解和好原告撤诉的案件，如没有新情况新理，六个月之内不得起诉，起诉的，人民法院不予受理。
2．调解与判决
当事人向人民法院提起离婚诉讼时，人民法院必须先行调解。人民法院受理案件后，在查清事实、分清是非的基础上，人民法院可以依当事人的申请也可以依职权进行调解，以促使当事人互相谅解，达成协议。调解的结果必须是双方自愿接受，不得强迫。调解达成协议的，其协议的内容应符合法律规定。离婚案件经人民法院调解后，可能出现三种结果。一是双方达成不离婚的协议。法院对此往往不制作调解书，而由原告撤诉。二是双方达成离婚的协议，法院按协议内容制作调解书。调解书送达当事人签收后，立即生效。三是调解无效，离婚诉讼继承进行，进入判决阶段。
经调解无效的离婚案件，人民法院应按诉讼程序进行开庭审理。经过开庭审理，以查明的事实为依据，以法律规定的判决离婚条件为标准，作出准予离婚或不准予离婚的判决。对于夫妻感情确已破裂，符合法律规定的准予离婚的条件，即使调解无效，也应当判决离婚；对于夫妻感情未彻底破裂、真正破裂的，应判决不准离婚。
3．上诉与申诉
无论是准予离婚还是不准离婚的一审判决，当事人可以在法定的期限内提出上诉。二审法院作出的判决为终审判决。
依《民事诉讼法》第180条规定，对已经生效的解除婚姻关系的判决书，不得申请再审。但当事人就离婚案件中财产分割问题申请再审的，符合再审的，可以申请再审。当事人对判决书中未处理的夫妻共同财产，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产，而不适用再审程序。
诉讼离婚的特别程序
对现役军人配偶离婚权的限制性规定
《婚姻法》第33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”这一规定是对现役军人配偶离婚胜诉权的一种限制，充分体现了在离婚问题上对军人的特殊保护。须注意的问题有：
⑴ 适用的范围。适用的范围为非军人一方向军人一方提出离婚诉讼。现役军人向非军人一方起诉离婚或者是双方都是现役军人的离婚诉讼，则不适用此条规定。
现役军人是指具有军籍，正在中国人民解放军或者武装警察部队服役的、具有军籍的干部和士兵。但不包括：军事单位中不具有军籍的职工；转业、退伍、复员、离退休的军人；正在被劳动教养或服刑的军人。
⑵ 限制的性质。此条是对非军人一方的离婚胜诉权而非离婚请求权的限制。现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。如果军人不同意离婚且无重大过错时，人民法院一般应当判决不准离婚。
对现役军人的婚姻进行特殊的保护，有利于军人婚姻的稳定，解除其后顾之忧，安心服役，稳定军队，增强部队战斗力，符合国家和人民的根本利益。从全局上来说，这一限制是必要的。是故，在现役军人的配偶提出离婚军人不同意离婚时，人民法院应与有关部门相配合，对军人的配偶进行说服教育，劝其其珍惜军人的婚姻关系，服从国家整体利益，尽量调解和好或判决不准离婚。
（3）例外的情形。军人有“重大过错”的，非军人一方提出离婚，无须征得军人同意。“重大过错”，依《婚姻法解释（一）》的规定，其情形有：第一，重婚或与他人同居；第二，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；第三，有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；第四，有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形。
然而，当事人无法律上列举的过错行为，夫妻感情也会破裂。经审理，军人一方无过错，夫妻感情确已破裂，该如何处理？笔者认为：婚姻的本质是双方以永久共同生活为目的的共同体，当双方生活的共同体破裂时，婚姻事实上已经解除，离婚是死亡婚姻的葬礼； 婚姻自由是私法上“意思自治原则”在婚姻关系里的体现，符合法定条件，应当准予离婚；对现役军人配偶的离婚胜诉权作出限制性的规定，不能否定《婚姻法》关于准予离婚的标准；《婚姻法》第33条的立法旨意在于“保护军人尚未死亡的婚姻……而不是利用法律手段强制维持已经死亡的、没有存在必要的婚姻。”①有鉴于此，对夫妻感情已经破裂，经过做和好工作无效，确实不能继续维持夫妻关系的，应通过军人所在部队团以上的政治机关，做好军人的思想工作，准予离婚。只有这样，才能做到既对军人婚姻实行特殊保护，又不违背婚姻自由原则，损害非军人一方的合法权益。
在法定期间内对男方离婚诉权的限制
《婚姻法》第34条规定：“女方在怀孕期间，分娩后一年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚；女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”这一规定，是基于有利于妇女的身心健康及胎儿、婴儿的发育成长需要，对妇女儿童利益的特殊保护。
⑴ 限制的性质。本条是对男方程序意义上诉权的限制，而且是暂时的，既不是对男方诉权的一种剥夺，也不是对是否准予离婚的实体性的规定。上述规定的期限届满后，男方仍可依法行使离婚的起诉权。
如果在起诉时不知道女方已经怀孕，或者人民法院受理后才发现女方处于上述规定的期限内，人民法院应当驳回男方的离婚请求；如果一审法院在判决离婚时，未发现女方怀孕，女方发现后提起上诉或在上诉期间女方发现怀孕的，二审法院应当撤销原判决，驳回男方的离婚请求。
⑵ 女方提出离婚的，不受限制。对男方离婚诉权的一定限制，旨在充分保护孕妇、产妇、和中止妊娠手术后妇女的身心健康及胎儿、婴儿的发育和成长，女方在此期间提出离婚，表明女方对离婚的后果已有思想准备，且往往是出于某种原因，如果法院不受理，反而有可能不利于保障妇女、儿童的权益。
⑶男方在此期间，人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。所谓“确有必要”，往往是指女方与他人发生性行为而怀孕，男方有证据证明而提出离婚，或者双方确实存在着不能继续共同生活的重大、紧迫的事由（如女方以男方有危及人身安全的可能或行为等）。
三、诉讼离婚的标准
准予离婚的法定条件
修正后的《婚姻法》第32条第2款规定了准予判决离婚的标准，“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”可见，“感情是否破裂”是人民法院判决“离”与“不离”的标准。如果夫妻感情确已破裂，人民法院调解无效，应判决准予离婚，如果夫妻感情未完全破裂，即使调解无效，应判决不准离婚。
1．“感情确已破裂”的含义
夫妻感情确已破裂，从理论上是指夫妻感情破裂的程度，已发展成真实的、完全的、长久的和无可挽回的破裂。它包含三层含义：一是夫妻感情已经破裂而不是将要破裂或可能破裂；二是真正破裂而不是虚假现象或者第三人的猜测臆断；三是夫妻感情完全破裂而不是刚刚产生的裂痕或者尚未完全破裂。①
这一定义从内在的属性方面揭示了“感情确已破裂”的特征，但忽略了“感情确已破裂”的外在表现。夫妻感情属于人的心理、情感等精神活动范畴，内在的意思不属于法律能够直接规范和调整的领域，然而人的行为是人的动机、目的和认知能力的外化，法院可以从夫妻双方或一方的行为中判断夫妻感情是否确已破裂。婚姻的成立须具备婚意的要素，同样，对婚姻的存续，当事人双方也须具有婚意。当事人一方起诉离婚的行为以及拒绝法院调解的行为反映了一方当事人不愿与他方共同生活的动机；具有夫妻共同生活废止的行为折射出当事人不愿继续履行婚姻本质义务而解除婚姻关系的目的。当事人一方起诉离婚而且客观上夫妻共同生活废止足以表明当事人一方无婚意。婚姻因配偶一方或双方失去婚意而解除，是婚姻观念的必然结果。“夫妻间不再存在合意时婚姻的存续”是“荒谬的”“下流的。”②
2．“夫妻感情确已破裂”是彻底的无因破裂
不论夫妻双方或一方是否具有过错行为，其提出离婚的理由是否正当，只要夫妻双方或一方认为夫妻感情确已破裂，就可以提出离婚，人民法院在审理离婚案件时置重的是反映夫妻感情是否确已破裂的客观事实，而不是对一方的过错行为进行道德的评判。婚姻关系是一种民事法律关系，考察的是当事人一方或双方有没有履行相互间的权利和义务，当事人如果违反了义务，给对方造成损害的，应承担相应的赔偿责任。道义性是刑事责任而民事责任认定的重要因素。
离婚立法采彻底的无因破裂，摒弃了传统的过错离婚主义。传统的过错离婚主义存在着两个方面的弊端：其一，传统的过错观念是建立在一方对婚姻的破裂负有责任这个人为概念基础之上的；其二，它也是建立在确定由谁承担责任这一假设的基础之一的。③而彻底的无因破裂着眼点是现在和将来，而不是对过去讨厌的事重新描绘一番。但这并不排除法院在审理离婚案件时查明当事人双方或一方有无违反法定义务的事实，导致婚姻关系的破裂的原因，当事人婚姻的状况，也不意味着当事人可以不承担证明夫妻感情确已破裂的举证责任。
3．离婚标准的规定符合婚姻的本质
“感情确已破裂”作为准予离婚的标准，其精神符合实质符合婚姻的本质。婚姻的成立源于彼此爱慕的感情，婚姻的存续基于夫妻双方履行义务的自觉性、相互扶持和长久共同生活的自觉愿望等感情，婚姻的解体归绺于夫妻感情的变化。感情是婚姻的实质，离婚只能是婚姻内部崩溃的记录。因此，感情是否破裂是判断婚姻是否已经死亡的惟一标准。也是我国长期离婚立法、司法实践的总结，适合于所有的离婚即对能离婚的一切具体原因疏而不漏，
认定感情确已破裂的列举性规定
《婚姻法》第32条第2款关于离婚标准的规定，由于其精神实质符合婚姻的本质，因此，它能包容离婚的一切具体原因，适合于所有的离婚案件，具有极大的灵活性、实效性。但由于过于抽象、笼统、弹性，不能向当事人和法官提供一个明确的可操作的离婚标准，降低了法律的运行效果和人们对法律的信赖。为弥补此缺憾，在总结长期离婚审判实践经验基础上，第32条第3款列举了几类具体的准予离婚的情形。这种规定，可以最大限度地避免由于审判人员个人经验、价值取向等的不同而导致对感情是否确已破裂的把握不准确以及对同类案件处理结果不一等现象的发生，也有利于当事人有“法 ”可依。
重婚或有配偶者与他人同居
重婚是指有配偶者又与他人结婚或者以夫妻名义同居生活的行为；有配偶者与他人同居，是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。无论是法律上的、事实上的重婚，还是有配偶者与他人同居的行为，都是违反一夫一妻制的严重违法行为。处理这类案件，应当特别重视以下几个问题。⑴对过错方的离婚请求权能否限制？在离婚诉讼中，无论当事人的离婚理由是否正当，也无论当事人对婚姻的解除是否应承担责任，双方享有平等的离婚请求权。以剥夺过错方诉权的方法，也无助于已破裂婚姻的维持。从另外一个角度看，婚姻具有排他性，重婚或者有配偶者与他人同居，本身即表明夫妻关系破裂。因此，《婚姻法》对过错方的诉权未做出限制性规定。⑵能否以判决不离婚的方式惩罚过错方？我国司法实践中曾一度主张惩罚过错方，即对有过错方提出的离婚诉讼，判决不准离婚或者从严掌握。重婚或有配偶者与他人同居的行为，是夫妻感情破裂的表现，如果以此判决过错方不准离婚，即违背了法定的离婚标准。⑶分清是非，明确责任。重婚或有配偶者也他人同居的行为，不仅是对合法婚姻关系的侵害，也是对特定的夫妻身份利益的一种侵害，有过错的一方应承担相应的法律责任。如果对无过错方造成损害的，无过错方在离婚时可请求损害赔偿；分割夫妻共同财产时，对无过错方要给予一定的照顾。
实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的
家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。
持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。在外国亲属法中，虐待指以非人待遇危及一方身体和精神的健康。 虐待不仅指积极的行为，也指消极的行为，例如故意不制止对于他方配偶的暴行，对配偶的疾病不予治疗。包括身体上的虐待与精神上的虐待。对不堪同居虐待之认定，属法院之权限。法院应依客观标准斟酌当事人的个人情况认定行为的苛酷或违法性、行为的结果是否已达不堪同居的情形。被虐待人若已宥恕他方，则已非不堪同居。
遗弃是指对其家庭成员负有扶养义务而拒不履行扶养义务的行为。国外及我国台湾的亲属法学者一般认为：遗弃者主观上有恶意，对于遗弃结果之发生有所认识，而希望或容忍①废止夫妻共同生活事实的发生；客观上，遗弃表现为违反家庭生活费用负担义务、违反夫妻扶养义务应负扶养的责任但懈怠或拒绝提供扶养的、违反夫妻同居义务的行为；②无正当理由，不构成遗弃； 遗弃，须有相当期间继续。继续状态。
如果一方对他方或其他家庭成员实施家庭暴力，由此造成身体上或精神上的损害足以使一个理智正常的人不敢与加害人继续共同生活，或者一方故意抛弃他方或其他家庭成员，无正当理由拒不履行扶养义务，表明当事人已经不履行婚姻家庭的法定义务。如有这种情形，一方提出离婚，经调解无效，法院应准予离婚。同时，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员者，构成犯罪的，应根据《刑法》规定，追究行为人的刑事法律责任。
３．有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。对此类案件的处理，应注意有不良恶习一方的情形。如情节较轻的，可进行批评教育或督其改正，表示真诚悔改并有实际表现，应给予当事人悔过自新的机会。如果屡教不改，夫妻共同生活已不能维持，对方坚决要求离婚的，应判决离婚。同时，赌博、吸毒只是例示性的规定，除了明确列举的赌博、吸毒恶习，还应包括其他严重危害夫妻感情的恶习。依通行的解释，有酗酒、嫖娼、卖淫等。
４．应感情不和分居满二年
我国法律上未规定分居制度，此处的“分居”为事实上的分居。作为准予离婚标准的“分居”，由主观要素与客观要素构成。主观上应有拒绝夫妻共同生活而分居的意思， 为维持身体健康就医之必要、为职业上需要等因有不宜同居的正常事由出现而暂时中止同居的行为，配偶双方客观上虽未共同生活，但主观上却无不履行夫妻共同生活义务之意思表示，不构成法律意义的“分居”。如美国宾夕法尼亚州法院在审理辛哈案件中指出：现代社会常常迫使配偶一方离开另一方相当长的时间，这种分居不能解释为主观上有解除婚姻关系的愿望，不满足法律所要求的“分居”。客观上有夫妻共同生活废止的事实而且满一定期限。夫妻双方或一方离开选定的夫妻共同生活的住所为“分居”，在通常情形下，可推断该婚姻已濒临于破裂的状态。但同居并非仅指男女同住在一起而是以夫妻身份共同生活。因此，夫妻双方协议解除相互之间的同居义务住在一起而是以夫妻身份共同生活。因此，夫妻双方协议解除相互之间的同居义务或因出现某种法定的非客观事由夫妻一方诉请法院判决免除夫妻同居义务，配偶双方即使居住同一居所内，然而分开生活，则至少有一方配偶主观上有不欲回复其夫妻共同生活的意思，客观上双方又未履行夫妻同居的义务，不影响“分居”的成立。
5．其他导致夫妻感情破裂的情形
婚姻是一种复杂的社会现象，作为男女两性精神生活、性生活、物质生活及其他社会关系的共同体，引起离婚纠纷的具体原因千差万别，法律不可将具体的离婚情形一一加以列举；前述列举的准许离婚的４种情形不能囊括所有导致夫妻离婚的原因。特设了一个抽象的外延不确定的尺度，由司法机关根据立法的精神对具体离婚纠纷进行判定。
如配偶一方患有不治之疾病。配偶一方患有不治之疾病，致使他方无法继续维持婚姻共同生活，且该病已持续一定期间，并经专家鉴定为不治之症时，他方可随时诉请分居或离婚。根据亲属法理论，①不治之疾病，足以妨碍婚姻的目的，或者甚至危害对方及子女的健康。在此情形，强制继续婚姻，即违背伦理，也不符合法之内在正义所求；②所谓不治，非绝对的不能，以医学上在预见的期间内不能治愈为标准；③不治之疾病，一般为重大不治。即不可期待患有疾病的一方回复夫妻共同生活；④不治之疾病发生的原因，在所不问，无论其是否由于他方配偶方面原由所引起。
再如一方被处长期徒刑或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。一方因犯罪被处徒刑，限制人身自由，则不独使他方精神痛苦，而且足以使双方共同生活破裂。站在婚姻目的之立场，只要婚姻关系已生破绽至无法期待继续婚姻生活的程度，应准予离婚。
除上述５种法定的准予离婚情形之外，《婚姻法》第３２条第４款还规定，一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼应当准予离婚。公民下落不明满二年，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人，人民法院作出宣告失踪判决的，失踪的自然人即为失踪人。法院失踪宣告之后另一方提出离婚诉讼的，法院应当准予离婚。一方失踪，夫妻双方的共同生活关系事实上已终止，另一方起诉，表明已不能期待夫妻双方恢复共同生活，应认为夫妻感情确已破裂。需注意的是，夫妻一方不落满二年，其利害关系人未提出失踪申请的，人民法院不能依职权主动宣告某失踪的自然人为失踪人，另一方提出离婚诉请，不能直接适用本款的规定。
离婚的法律后果
离婚的法律后果又称离婚的效力，指离婚导致当事人之间以及当事人与子女间多重法律关系的消灭或变更。主要包括离婚对当事人身份上的效力、财产上的效力、离婚后父母子女之间的关系。
离婚对当事人身份上的效力
夫妻之间的身份关系因离婚而解除，基于夫妻之间的身份关系而确定的夫妻人身间的权利义务关系随之消灭。离婚对夫妻身份上的效力主要包括以下几个方面的效力。
夫妻身份消灭
身份表示民事主体在某种特定的法律关系中的地位，民事主体基于这一特定的地位，产生相应的受法律保护的利益。离婚后，双方不再是“配偶”，基于“配偶”产生的权利义务关系消失。
再婚的自由
婚姻关系解除后，男女双方夫妻身份消除，从取得离婚证或离婚判决书、调解书生效之日起，双方均享有重新结婚的自由权利，彼此不得加以干涉。再婚的自主决定权为结婚自主权的一种形式，是婚姻自由原则的体现。在有些国家，对离异者的再婚权设定某些限制，主要有相奸者禁婚、女方在禁婚期内禁婚，其目的是以期维护社会善良风俗以及防止血统的混乱，但这种立法有违婚姻自由的原则，现在有此限制的国家也相继予以删除。
相互扶养的权利义务终止
离婚后，夫妻的身份关系已不存在，夫妻间相互扶助的权利义务同时免除，任何一方不再享有要求对方扶养的权利，也不再负有扶养对方的义务。我国《婚姻法》第42条规定的经济帮助其性质不是夫妻之间互相扶养义务的继续和延伸，而是对离婚时生活困难的一方予以保障的救助。
共同生活的义务解除。
共同生活为婚姻的一项重要内容，包括性的共同生活、物质的共同生活、精神的共同生活。婚姻关系解除，夫妻之间的共同生活理所当然地归于消灭。任何一方不得强迫对方与自己同居，违背对方意志强行发生两性关系的，构成强奸罪。
法定继承人资格丧失
夫妻有互相继承遗产的权利，配偶属于法定继承人的第一顺序继承人，在婚姻关系存续期间，一方死亡，另一方可以以配偶的身份继承其应继承的份额。婚姻关系解除后，彼此的法定继承人资格丧失，无权以配偶身份继承对方遗产。
姻亲关系消灭
婚姻的成立直接导致姻亲关系的发生，但在婚姻关系终止时姻亲关系是否消灭各国有不同的立法例。有的采不消灭主义，如《德国民法典》第1590条规定，即使姻亲所赖以成立的婚姻已经解除，姻亲关系仍继续存在。有的国家采离婚为姻亲关系终止的原因。如《日本民法典》728条规定，姻亲关系因离婚而终止。
我国现行的亲属立法对姻亲关系的终止原因无明确规定。但在学理上认为一般应由有关当事人按照习惯来处理。
离婚对当事人财产上的效力
离婚不仅解除了夫妻之间身份上的权利义务关系，而且也终止了夫妻之间的财产关系，产生一系列财产和生活方面的法律后果。主要有夫妻共同财产的分割、共同债务和个人债务的认定与清偿、对生活困难一方的经济帮助以及补偿请求权等处理问题。
夫妻共同财产的分割
新《婚姻法》第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”在认定和分割夫妻共同财产时，首先，应确定夫妻共同财产的范围，其次，严格区分夫妻共同财产与个人财产、家庭共同财产的界限，最后，要正确掌握处理夫妻共同财产的原则。
1．准确确定夫妻共同财产的范围
夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产，除了个人特有财产以及约定为夫妻个人所有的财产外，为夫妻共同财产。
依《婚姻法》第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：⑴工资、奖金；⑵从事生产、经营的收益；⑶知识产权的收益；⑷因继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外；⑸其他应当归共同所有的财产（详细内容见本书第四章第三节）。
据最高人民法院颁布的《婚姻法解释（一）》的规定，参照1993年的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的内容，依确立夫妻共同财产的法理，在司法实践中应注意：⑴已登记结婚，尚未共同生活，一方或双方受赠的礼金、礼物应当认定为夫妻共同财产；⑵夫妻分居两地分别管理、使用的婚后所得财产，应认定为夫妻共同财产；⑶对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理；⑷婚前个人财产在婚后共同生活中自然毁损、消耗、灭失，离婚时一方要求以夫妻共同财产抵偿的，不予支持；⑸离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有，在分割夫妻共同财产时，可根据具体情况，对另一方予以适当的照顾。
2．严格区分夫妻共同财产与个人财产、家庭财产的界限
离婚时，夫妻分割的财产限于夫妻共同财产。家庭财产是家庭成员的共同财产和各自个人所有的财产的总和。包括：⑴夫妻个人财产，主要有夫妻一方特有的财产和双方约定归个人所有的财产：⑵夫妻共同财产；⑶子女个人的财产；⑷其他家庭成员的个人财产；⑸ 全体家庭成员共有的财产。家庭财产中，个人所有的财产归个人所有，对于夫妻与其他家庭成员共有的家庭共有财产，应当将夫妻的共同财产从家庭共同财产中析产出来后再进行分割。
公平、适当、合理地分割夫妻共同财产
离婚时，对夫妻共同财产的分割，应当由夫妻双方协商解决。双方协商分割夫妻共同财产，本质上为共有人对共有财产行使处分权。基于意思自治原则，夫妻双方对财产分割有协议的，应尊重当事人的意愿。
双方不愿协商或协商不成，由人民法院依下列原则判决分割夫妻共同财产。⑴ 男女平等原则。夫妻双方对共同财产享有平等的处理权，分割夫妻共同财产时，双方的权利平等。⑵照顾子女和女方权益的原则。坚持男女平等，并不意味着分割共同财产时一律实行平均分配。照顾子女和女方权益的原则要求分割夫妻共同财产时，不得侵害子女和女方的合法权益；并根据女方的经济状况和子女的实际需要给予必要照顾。⑶有利于生产和生活的原则。在分割夫妻共同财产时，应不损害财产的效用和经济价值。属于一方使用或经营的生产资料，应尽可能地分给使用或经营的一方，但分得该生产资料的一方对另一方应给予相当于财产一半价值的补偿。对夫妻共同经营的当年无收益的养殖、种植业等，离婚时应从有利于发展生产、有利于经营管理考虑，予以合理分割或折价处理。对其他生活资料，也要考虑双方和子女的需要，方便生活，物尽其用。⑷照顾无过错方的原则。在财产分割时，对无过错方给予适当照顾，可以在一定程度上慰藉其精神上所受的创伤。其性质是弥补彻底破裂离婚主义的不足之处。
（二）夫妻债务的清偿
《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”处理夫妻债务问题时，关键要是分清债务的性质，确定清偿责任。
1．分清债务的性质
⑴夫妻共同债务。夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方为维持共同生活的需要，或出于为共同生活的目的从事经营活动所引起的债务。夫妻共同债务具有二个基本特征。一是夫妻关系存续期间发生的债务，即从夫妻双方婚姻有效之日起至婚姻关系终止之日止的期间所生的债务。二是为共同生活、共同生产经营所负的债务，包括夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，夫妻一方或双方为治疗疾病所负的债务，个体工商户、农村承包经营户夫妻双方共同经营所欠的债务以及一方从事经营其收入确实主要用于家庭共同生活的所负的债务。符合上述条件的，无论是以个人名义还是夫妻双方名义与第三人之间所生的债务，均为夫妻共同债务。
⑵个人债务。个人债务主要是指夫妻单独一方所负的与共同生活无关的债务。个人债务产生的时间即可以发生在婚前，也可以发生在婚后；其性质有的是合法债务也有的是非法债务。主要有夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的约定除外；一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务；一方未经对方同意，独自筹资从事经济活动，其收入又未用于共同生活所负的债务；一方结婚前已形成的债务；一方为满足私欲而挥霍所负的债务；其他应由个人承担的债务。
2．根据债务的不同性质，确定不同的清偿责任
⑴夫妻共同债务应当以夫妻共同财产清偿。
夫妻共同债务应当以夫妻共同财产清偿。第一，离婚时，对已经到期的债务，应先应以夫妻共同债务清偿，而后分割共同财产。第二，当共同财产不足以清偿债务或财产归各自所有或离婚时共同债务未到期，由当事人双方协议确定清偿的责任。但当事人双方的协议只具有对内的效力，除非经债权人同意，否则不能免除其连带责任。我国法定的夫妻财产制为婚后所得共同制，这种对共同财产不分份额的共同共有以及双方都享有平等的处分权，决定了夫妻对共同债务应不分份额的平等地承担义务，夫妻双方都负有清偿全部共同任务的义务。夫妻共同债务为连带之债。第三，协议不成，由人民法院依法判决。人民法院的判决只是确定夫妻双方各自应承担的份额，对债权人不具有拘束力。债权人有要求夫妻的任何一方清偿全部债务的权利。
⑵夫妻个人债务以其个人财产清偿。需要注意的是，双方约定由个人清偿的债务，不得逃避义务。夫妻双方将共同债务约定为个人债务的，这种约定只产生对夫妻双方的拘束力，未经债权人同意，对债权人不生效力。
（三）离婚时住房问题的处理
婚姻关系存续期间，双方通常居住于同一住所。当双方的婚姻关系解除后，必然发生住所的所有权或者使用权、承租权问题。特别是按照中国传统的婚姻模式，结婚时一般采用男娶女嫁，其财产构成的情况往往是男方提供房屋，女方提供其他的生活资料。在城市，很多单位分配住房时也采用以男方为主的习惯做法。结果往往是夫妻离婚后，一方特别是女方出现居住方面的困难。离婚时的住房问题，必须严格按照有关规定给予妥善处理。
1．夫妻共同所有房屋
离婚时双方居住的房屋为夫妻共同所有的，按夫妻共同财产分割。对不宜分割使用的夫妻共有的房屋，应根据双方的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。分得房屋的一方对另一方应给予相当于该房用一半价值的补偿。
2．夫妻个人所有房屋
夫妻双方居住于一方婚前个人所有的房屋，或婚后约定为一方所有的房屋，离婚时，所有权仍归属于该方。但另一方离婚后无房屋居住，要求暂住的，一般可居住两年。无房一方租房居住，经济上确有困难的，享有房屋产权的一方可给予一次性的经济帮助。
3．夫妻取得“部分产权”的房屋。分得房屋“部分产权”的一方，一般应按所得房屋产权的比例，依照离婚时当地人民政府有关部门公布的同类住房标准价，给予对方一半价值的补偿。夫妻双方争夺房屋“部分产权”的，如双方同意或者双方经济、住房条件基本相同，可采取竞价方式解决。
公房的使用、承租问题
夫妻共同居住的公房，具有下列情形之一的，离婚后，双方均可承租：一是夫妻婚前由一方承租的本单位的房屋，离婚时双方均为本单位职工的。二是婚前一方承租的本单位的房屋，婚姻关系存续5年以上的。三是一方婚前借款投资建房取得的公房承租权，婚后夫妻共同偿还借款的。四是婚后一方承租的公房，婚后因该承租房屋拆迁而取得房屋承租权的。五是婚后一方或双方申请取得公房承租权的。六是夫妻双方单位投资联建或联合购置的共有房屋。七是一方将其承租的本单位的房屋，交回本单位或交给另一方单位后，另一方单位另给调换房厢的。八是婚前双方均租有公房，婚后合并调换房屋的。九是其他应认定为夫妻双方均可承租的情形。对双方均可承租的公房，应按照照顾抚养子女的一方、男女双方在同等条件下照顾女方、照顾残疾或生活困难的一方、照顾无过错的一方的精神予以处理。房屋面积较大、能够隔开分室居住使用的，可由双方分别租住。如果双方均可承租的房屋，而由方承租的，承租方对另一方应给予适当的经济补偿。
离婚时夫妻土地承包经营权的保护
土地承包经营权是我国现行农地使用制度的核心。《民法通则》第80条、81条规定公民的土地承包经营权受法律保护。承包人有权依据承包合同占有承包的土地以及森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，有权使用土地和其他生产资料，独立地进行生产经营活动，有权收取承包土地和其他生产资料的收益。
我国自80年代以来在农村普遍推行了联产承包责任制，家庭以户为单位与国家、集体经济组织订立承包合同获得土地的承包经营权。因此，土地承包经营权是农村家庭最重要的权益。夫妻作为家庭最重要组成人员，当然与其他的家庭人员共同享有土地承包经营权，对所承包的土地享有占有、使用、收益的权利。
但在离婚中，农村妇女往往成为无田可耕的“黑户”。农村妇女结婚后，在娘家分得的土地被收回，离婚时，对土地承包经营权往往不进行处理，离婚后的妇女丧失了最基本的生活来源和必要的生存条件，陷入了生活上的贫困。对此，《婚姻法》第39条做了有针对性的规定：夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益，应当依法予以保护。但这还只是原则性规定，应在与民法通则和国家土地政策相衔接的前提下，作出配套的司法解释，切实保护夫妻的土地承包经营权。
）离婚时的经济补偿
1．经济补偿的性质及意义
修正后的《婚姻法》第一次规定了离婚时的经济补偿制度。该法第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”依此规定，在夫妻双方实行分别财产制的条件下，承担主要家务劳动尽了较多义务的一方，在离婚时，享有向另一方要求补偿的权利。经济补偿是对婚姻关系中家务劳动的价值的补偿，而不是离婚时财产的分割，也不是离婚时损害赔偿。
法律设立这种制度，实质上是对家务劳动的一种承认。从经济学角度出发，家务劳动是个人家庭内部所为之私的劳动，它并非以商品交换为媒介，虽有用但未必具有经济价值但站在法学的立场，不能完全采经济学的观点。采公平公正的立场，毫无疑问，因夫妻一方的家务劳动，另一方的劳动力得以再生产，其劳动所得的收入，实际上非一人劳动的结果，而是夫妻复合劳动的结果；家务劳动所产生的价值，融合于日常的夫妻共同生活中。正因为如此，从事家务劳动的一方，可以从另一方职业所得中要求因家务劳动所付的价值部分。① 我国在实行法定的财产制场合，无论一方有无收入，他方在婚姻关系存续所得的收入为夫妻共同财产，双方都享有平等的处分权，承认了家务劳动的价值。如果夫妻约定实行分别财产制，在离婚时一方不能分享对方婚后所得的，就会漠视家务劳动的价值。
另一方面，配偶的利益有可能被婚姻不公平地“损害”，特别是妇女。传统的普通的婚姻模式，大都是妇女承担了较多的抚养子女、照顾老人、协助对方工作的家务劳动，从而支持丈夫的学习工作。结果配偶双方的就业前途向着相反的方向发展。在激烈的市场竟争中，从事较多家务劳动的一方的就业前途因“婚姻”受到影响甚至被损害，而另一方基于对方的牺牲，在“婚姻”中受益，职业前途可能更宽广，收入更高。婚姻本身对离婚的男女所面临的明显不同的前途负有部分责任。双方的机会事实上是不平等的。法律关于补偿请求权的规定，弥补了婚姻可能给一方造成的利益损害。
补偿请求权的条件
⑴夫妻双方实行约定的分别财产制。夫妻双方没有约定，则婚后所得归夫妻双方共同所有，夫妻共有财产在离婚时均等分割，不存在着由一方补偿的问题。夫妻双方约定婚姻存续期间所得的财产部分共有、部分各自所有，夫妻共同所有，也不适用第40条的规定，部分共有的内容已经含有承认家务劳动之意。
⑵主张补偿请求权的一方对家庭尽了较多的义务。尽了较多的义务是主张补偿请求权的基础。补偿以权利与义务对等为目的，只有一方为婚姻共同体尽了较多的义务，如抚养子女、照料老人、协助另一方工作的情况下才可向对方请求补偿。
补偿请求权的行使
提出补偿者必须是抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的一方。有权提出补偿请求权的人必须在离婚时向人民法院提出补偿请求。
（五）离婚时对生活困难一方的经济帮助
经济帮助是指在夫妻离婚时，一方生活困难，经双方协议或人民法院判决，有条件的一方对于困难的另一方从其住房等个人财产中予以适当财物资助的行为。②《婚姻法》第42条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议，协议不成，由人民法院判决。法律的这一规定，是对弱者生活的极大关注，对生活有困难的男女双方都适用，但从总体上看，妇女的经济能力较男子弱，因此，这一规定更有助于消除妇女在离婚问题上的经济顾虑，有利于离婚纠纷的圆满解决。
1．经济帮助的性质
经济帮助不同于夫妻的扶养义务。夫妻间的扶养义务是夫妻在婚姻关系存续期间的法定义务，无条件的，离婚时该义务随着配偶身份关系的解除而终止。因此，经济帮助不是夫妻间法定抚养义务的延伸。在分割夫妻共同财产时，不能用经济帮助的方式取代夫妻共同财产的分割，以防止损害接受帮助一方的合法权益。
经济帮助不同于补偿请求权。尽了较多义务的一方才有权请求补偿，旨在确认家务劳动的价值，以求法律上的公平。而经济帮助不以一方付出更多义务为条件，只以离婚时存在生活困难为前提，旨在保障生活有困难的一方离婚后其生活水平不会急速地下降。
2．经济帮助的条件
婚姻法规定的“适当帮助”有较严格的条件。⑴ 需要帮助的一方确实有生活困难，如无劳动能力、无生活来源或其收入不足以维持当地群众的一般生活水平。⑵这种困难必须是在离婚时现实的、已经存在的，而不是离婚后发生的。⑶这种帮助一般是短期的、暂时的、力所能及的。如一方有劳动能力只是生活暂时困难，另一方可给予短期的或一次性的经济帮助。一方年老或残疾，失去劳动能力而又无生活来源，另一方应在居住或生活方面，给予妥善安排。如果受助方再婚，则再婚配偶应依法承担扶养义务。原定经济帮助执行完毕后，一方又要求继续给予帮助的，人民法院一般不予支持。⑷给予帮助的一方必须有负担能力。
离婚对父母子女的法律后果
离婚后父母子女关系
1．离婚后父母与亲生子女之间的关系
夫妻关系，依法律程序成立，可依法律行为消除，但离婚，只能消除夫妻关系，不能消除父母子女的身份关系和血缘关系。父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。父母子女关系不因父母离婚而消除，这也是世界各国立法的通例。
2．离婚后继父母与继子女的关系
依《婚姻法》规定， 继父或继母和受其抚养教育的继子女的权利和义务，适用父母子女关系的有关规定。当生父母与继父母离婚后，继子女受继父母抚养的事实不能消失，相互间的权利义务关系不能自然终止，受继父母抚养教育长大成人有负担能力的继子女，对年老体弱、生活困难的继父母应尽赡养扶助的义务。只有在继父母或继子女一方或双方提出解除继父母子女关系并符合法律规定的情形下才可以解除，但即使解除了关系，由继父母抚养长大成人独立生活的继子女，对于生活困难、无劳动能力的继父母也应承担生活费用。但是，如果继父(母)与生母(父)离婚时，继子女未成年，并且随生父或生母生活的，该继子女与继父母的关系，一般自然解除。
离婚后养父母与养子女的关系。
因收养关系成立而形成的养父母与养子女间的权利义务关系，除依法律规定的条件和程序解除收养关系外，也不因养父母离婚而消除。养父母离婚后，养子女无论由养父或养母抚养，仍是养父母双方的养子女。如果一方要求解除收养关系，可根据不同情况分别处理：与未成年养子女解除关系，可以与生父母协议，要求变更收养关系，由原养父母一方收养；养子女年满10周岁，须征得有识别能力的养子女同意；与成年养子女解除关系，可以协议解除。
离婚后子女抚养的确定与变更
1．离婚后直接抚养子女的确定
离婚前子女是由夫妻双方共同抚养的，离婚后则变成主要由与子女共同生活的一方承担直接抚养责任，而另一方主要表现为承担抚养费的形式。在离婚纠纷中，往往是离婚的双方当事人争养子女或双方都不愿抚养子女。离婚后，子女随父方还是随母方生活，直接关系到子女的切身利益。应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母的抚养能力和条件等具体情况，妥善解决子女抚养问题。
⑴ 哺乳期内的子女原则上应由母亲抚养。哺乳期内的子女，指两周岁以下的子女。对于两周岁以下的子女，由母方抚养是一般原则，但如果母方具有特殊原因，不宜或无法随母方共同生活的，可由父方抚养。第一，母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与母亲共同生活的。母亲如患有久治不愈的传染性疾病，子女随其生活，就容易被传染上这类疾病，从而影响子女的健康。其他严重疾病，如精神病，使母亲不具有抚养子女的能力，无法承担抚养的责任。第二，母亲有条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的。这与第一种情形有着根本的区别，是母亲有抚养的条件而不愿尽抚养义务。在这种情况下，如果父方要求子女随其生活的，可以作为特殊情况，以利于子女的健康成长。如果父方没有要求，而母方不愿抚养逃避应履行的义务，对母方的行为应当予以批评教育，必要时追究其法律责任。第三，因其他原因，子女无法随母亲生活的。如母方的生活环境明显对抚养子女不利，母亲违法犯罪不利于抚养子女等。第四，父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，也可随父方生活。
⑵ 2周岁以上10周岁以下的子女抚养的确定。首先由父母协商由谁抚养；协议不成，由人民法院根据子女的权益、双方的思想品质、抚养能力、生活环境进行判决。父方和母方均要求子女随其生活，有下列情形之一的，可优先考虑由其抚养。第一，已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的。一方做绝育手术或已经丧失生育能力，就不能或比较困难再生育子女。 第二，随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的。生活环境一般应包括居住环境、教育环境、父母一方本身的条件等。第三，一方无其他子女而另一方有其他子女的。“其他子女”应包括婚生子女、非婚生子女、养子女与继子女，无论是与当事人一方共同生活还是不在身边共同生活的子女都包括在内。第四，子女随其生活对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染病或其他严重疾病或者有不利于子女身心健康的情况，不宜与子女共同生活的。当父方与母方均要求抚养子女时，一方具备子女随其生活有利成长的条件，而另一方又具备特定的不利条件，对抚养子女有利的一方有优先抚养权。第五，父方与母方抚养子女的条件基本相同。双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女抚养孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
⑶ 10周岁以上的子女抚养的确定。子女有识别能力的，应考虑子女本人的意见。
在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。在考虑子女抚养问题时，应尊重父母的愿望，但最主要的是有利于子女的健康成长。因此，如果轮流抚养子女的协议对子女成长不利，法院可以作出不准许的裁判。
2．离婚后子女抚养关系的变更
离婚后，在一定条件下，子女的抚养问题可以根据父母双方或子女实际情况的变化，依法予以变更。父母双方可以协议变更子女抚养关系，只要有利于子女的健康成长，应当准许。协议不成，也可诉请人民法院请求变更，人民法院应根据子女利益和双方的具体情况作出是否准予变更的判决。根据最高人民法院有关的司法解释，一方要求变更子女抚养关系，有下列情形之一，应予支持。⑴与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无能力继续抚养子女的、⑵与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的。⑶ 10周岁以上的未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的。⑷ 有其他正当理由需要变更的。
（三）离婚后子女抚养费的负担
离婚后，父母有负担子女抚养费的义务。子女无论随父或随母生活，另一方都应当给付子女必要的生活费、教育费等。父母对未成年子女的抚养是无条件的，是强制性的法定义务。《婚姻法》第37条明确规定：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。
1．离婚后子女抚养费数额的确定
子女抚养费数额的确定，主要是根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平。有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的20—30％的比例给付；负担两个以上子女抚养费的，比例可以适当提高，但一般不得超过月总收入的50％。无固定收入的，抚养费的数额可依据当年收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。如某些当事人，年收入达上百万甚至更高，可适当降低给付的比例。
2．子女抚养费的给付方式
子女的抚养费，一般应定期给付。有固定收入的，应按月定期给付；无固定收入的，如父母从事农业生产或其他生产经营活动，可按季度或年给付。有条件的，可一次性给付。如果配偶是被宣告失踪的人，另一方可从代管的失踪人财产中扣除。
子女抚养费的给付期限
原则上，至子女18周岁为止。如果子女满16周岁、不满18周岁，能够以其劳动收入作为主要的生活来源并且能维持当地一般生活水平的，父母也可以停止给付抚养费。对于不能独立生活的成年子女，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚养费。不能独立生活的子女是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。
4．离婚后子女抚养费的变更。
子女生活费、教育费数额的确定，依据的是当时的父母双方经济状况、子女的实际需要，但是，随着时间的推移，父母双方的收入和子女的实际需要可能会发生很大的变化，使得有关子女生活费和教育费的协议或判决不尽合理。
⑴关于抚养费的增加。子女在必要时可向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。子女要求增加抚养费有下列情形之一，父母有给付能力的，应予支持。第一，原定抚养费数额不足以维持当地一般生活水平。离婚时，抚养费数额确定的因素之一是当地群众的一般生括水平，而实际生活水平总体上是提高的，离婚时确定的抚养费过了几年后，往往难以维持当地的一般生活水平。第二，因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额。如果子女患有较严重的病，需要较大的花费，原定抚养费不能负担的，可以要求增加。随着年龄的增长，子女升学是必然的，学业所需的教育费用也会增加。 第三，其他应当增加抚养费的正当理由。如负有给付义务的父方或母方的收入增加，子女与其生活水平相差悬殊。
⑵ 抚养费的减少或免除。基于特殊情况，给付抚养费的一方抚养能力发生了变化或者其他原因，可以提出减少或免除其给付义务。减少或免除抚养费的情形主要有三种。一是有给付义务的一方，由于长期患病或丧失劳动能力，确实无力按原协议或判决确定的数额给付，而直接抚养子女的一方又能够负担，有抚养能力的。二是有给付义务的一方，因为犯罪被监禁，暂时无力给付。但一旦有经济来源或者恢复人身自由后，应按原协议或判决给付。三是抚养子女的一方再婚后，再婚配偶愿意负担继子女所需抚养费的一部或全部。
（四）离婚后父母一方对于女的探望权
近年来，我国的离婚率逐年上升，离婚后，离异双方在探望子女问题上的纠纷大量增加。夫妻离婚后，与子女共同生活的一方，以种种理由拒绝对方探望子女，对方更谈不上对子女履行教育、保护等权利义务，而有的频繁看望子女，影响到对方及子女的正常生活。为妥善处理此类问题，修正后的《婚姻法》及《婚姻法解释（一）》对探望权、探望权的行使、探望权的中止和恢复、执行作了规定。
1．探望权的概念
探望权是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方享有对子女进行探视、交往或与其短时间共同生活的权利。其基本特征为：
⑴ 探望权是和直接抚养权相对的一种权利。①父母离婚后，抚养子女的一方，取得直接抚养权，为亲权的主要担当人；非直接抚养方的亲权则受到一定的限制，自然享有对子女的探望权。
⑵ 探望权的主体是非直接抚养子女的父或母。离婚后，由父母双方抚养子女的模式发生了变化，只能由父或母一方抚养；不直接抚养子女的一方探视、看望子女，是人之常情。探望权是作为父母的基本权利，也是自然权利。
近亲属（主要是指祖父母、外祖父母、兄弟姐妹）是否也可享探望权？我国《婚姻法》及最高人民的司法解释均未作出规定。但在司法实践中，有的法院判决却认为如果直接抚养子女的一方同意，祖父母（外祖父母）有节制性的探望自己的孙子女（外孙子女）是人之常情，但在孩子的直接监护人已经对他们的行为有异议的情况下进行探望侵犯了监护权，违反了《婚姻法》有关探望权的规定，即只有离婚后不直接抚养子女的父或母，才有探望子女的权利。①笔者认为，对此，可参酌其它国家的法律，作出合理的规定。如，美国，普通法的原则是探视权由父母行使，但近几年来，各州的立法开始允许法院给祖（外）父母探视权，祖（外）父母可以向法院提出有关探视的特殊申请，有的地方，还扩大到其他第三人。毕竟，允许祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女是人之常情，法律不应是冷冰冰的条文，尤其是规定亲属之间权利义务关系的《婚姻法》，更应该体现人性，体现亲属之间的亲情，体现近亲属之间的血缘关系。
⑶探望权的义务主体是直接抚养子女的一方。为了保障非直接抚养子女一方的探望权的实现，直接抚养子女的一方负有协助的义务。这种协助义务一般包括：从有利于子女健康成长出发，与非直接抚养一方协商探望的时间、地点、方式；如果协商不成，应按照人民法院的裁判协助探望； 不得阻碍非直接抚养人探望子女等等。
⑷ 探望权的行使应当有利于子女的身心健康。有利于子女身心健康，是保障子女的合法权益这一婚姻法的基本原则的具体体现，也是处理离婚后对子女行使探望权问题的出发点。行使探望权的程度和方式，应符合子女的利益，而不仅取决于是否符合父或母一方的愿望等。
2．探望权行使方式的确定
《婚姻法》规定了确定探望的时间、方式的两种途径：协议与判决。按照协议优先原则，父母应该本着有利于子女身心健康成长的基本原则，根据夫妻双方的实际情况，通过协商确定探望的时间和方式。由双方协商，可以有效平衡父母和子女三方面的权益，妥当地安排探望的时间和方式，达成的协议容易得到执行。
如果父母通过协商不能达成协议，探望权人可以向法院提起诉讼，要求法院依法确定探望的时间和方式。一切从有利于子女的身心健康出发，是探望权条款立法的本意，也是人民法院判决确探望时间、方式的依据。一般来说，探望的方式有看望式探视和逗留式探视二种。离婚后双方当事人的情况千差万别，不能只依照一个抽象的法条，作出一刀切的判决。
须注意的是探望权人按照协议或法院判决探望子女时，应考虑子女的意志。如果子女不同意探望，经说服教育还是坚持已见，探望权人不得强行探望。
3．探望权的中止和恢复
探望权的中止，是指因发生一定的法定事由，致使探望权不宜行使，而由人民法院依法暂停止其行使探望权利。探望权是探望权人基本的民事权利，法律应该保护探望人的探望权，但是探望权也涉及到抚养方和子女的利益，可能损害相关人尤其是子女的合法权益，因此有必要从立法上加以限制。我国《婚姻法》为平衡两者利益，概括地规定了中止的事由为不利于子女的健康成长。
根据立法和司法实践，中止探望的情形主要有：第一，不直接抚养方无民事行为能力或限制民事行为能力人；第二，不直接抚养方患有严重的传染性疾病；第三，不直接抚养方有吸毒、嫖娼、赌博等恶习而且引诱子女，其探望会严重危害子女精神、道德或感情的健康；第四，行使探望权的当事人对子女有侵权行为或犯罪行为，严重损害未成年人的利益。
中止探望权的主体为人民法院，其他任何机关、任何人包括父母都不能中止未直接抚养子女的一方探望子女。直接抚养子女的一方如果认为对方有不利于子女身心健康的行为，应依法向人民申请中止。
中止只是暂时停止探望权人行使探望的权利，而非终止。当中止的事由消失后，探望权人可以向法院提出申请恢复探望权的行使。
复习思考题
名词解释
婚姻终止 离婚 登记离婚 诉讼离婚 夫妻债务 探望权
二、简答题
1．婚姻终止的原因有哪些 ？
2．离婚与婚姻无效、婚姻被撤销有何区别？
3．离婚与分居有何区别？
我国登记离婚应符合什么条件？
如何理解我国裁判离婚标准？
怎样认定“夫妻感情确已破裂”？
离婚时，夫妻财产如何分割？
试述经济补偿请求权的性质、条件及立法意义。
离婚后应当如何确定未成年子女的直接抚养问题？
试述探望权的特征、行使、中止及恢复
三、案例分析
徐某某与丈夫华某某因感情不和于2001年2月开始分居，双方在不同的地方居住，2001年4月，徐某某未经华某某同意以个人名义向马某某借3万元钱资助儿子结婚。2002年9月，徐某某向法院提起离婚诉讼。经查，导致夫妻双方分居的原因是华某某经常殴打辱骂徐某某。
问
1．法院是否应当判决解除徐某某与华某某的婚姻关系？
2．3万元债务为夫妻共同债务还是个人债务？
3．华某某是否应承担连带责任？
