行政诉讼的范围
一、确定行政诉讼范围的因素和方式
行政诉讼范围，又称行政诉讼受案范围，是行政相对人提起行政诉讼的范围和人民法院受理行政案件、裁判行政争议范围的统一。决定行政诉讼范围的因素主要有目的因素、技术因素和现实因素。
我国《行政诉讼法》采用概括式和列举式相结合的方式规定行政诉讼的受案范围。它既有正面的统一规定，又有单行法的个别补充；既有概括式的一般规定，又有列举式的具体规定 ；既有肯定式的正面列举 ，又有否定式的反面排除。
二、行政诉讼的肯定范围
不同情形的可诉性行政行为可归纳如下：
可诉的行政行为
法律根据
行政处罚行为
行政诉讼法第11条第1款第（一）项
行政强制措施
行政诉讼法第11条第1款第（二）项
相对人认为侵犯其法定经营自主权的具体行政行为
行政诉讼法第11条第1款第（三）项
颁发证照的具体行政行为
行政诉讼法第11条第1款第（四）项
相对人认为不履行保护人身权、财产权法定职责的具体行政行为
行政诉讼法第11条第1款第（五）项
发放抚恤金的具体行政行为
行政诉讼法第11条第1款第（六）项
相对人认为违法要求其履行义务的具体行政行为
行政诉讼法第11条第1款第（七）项
相对人认为行政主体侵犯其合法权益的其他具体行政行为
行政诉讼法第11条第1款第（八）项；行政复议法第5、6 条；若干解释第1条第1款
法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政行为
行政诉讼法第11条第2款
三、行政诉讼的否定范围
法律上明确不属于行政诉讼受案范围的行为，统称为行政诉讼的否定范围，具体可归纳如下：
不可诉的行为
法律根据
国家行为
行政诉讼法第12条第（一）项；若干解释第2条
抽象行政行为
行政诉讼法第12条第（二）项；若干解释第3条
部分内部行政行为
行政诉讼法第12条第（三）项；若干解释第4条
终局行政行为
行政诉讼法第12条第（四）项；若干解释第5条
刑事司法行为
若干解释第1 条第2款第（二）项
行政调解行为和行政仲裁行为
若干解释第1 条第2款第（三）项
行政指导行为
若干解释第1 条第2款第（四）项
重复处理行为
若干解释第1 条第2款第（五）项
不产生实际影响的行为
若干解释第1 条第2款第（六）项
确定行政诉讼范围的因素和方式
通说认为，行政诉讼范围，又称行政诉讼受案范围，是行政相对人提起行政诉讼的范围和人民法院受理行政案件、裁判行政争议范围的统一。政治体制、国家机关权力分工与制衡、法律文化传统、经济发展状况等因素的影响，各国都规定了大小不一的法院解决行政争议的范围。所以，行政诉讼范围实质上解决的是一个国家法院与其他国家机关（甚至一定的社会组织）之间在处理行政争议方面的分工。当然，对行政主体而言，行政诉讼范围意味着其行政活动受人民法院司法审查的范围。本节重点阐明确定行政诉讼受案范围的方式、影响行政诉讼范围的因素和我国现行立法对行政诉讼范围的规定。
一、确定行政诉讼范围的因素
行政诉讼范围的大小，不是一国立法者随心所欲的选择，它是一个综合考量的结果。从相关的情况分析，决定行政诉讼范围的因素主要有以下几方面：
第一、目的因素。时任全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任的王汉斌于1989年3月28日在第七届全国人大代表大会第二次会议上所作的《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》（以下简称《〈行政诉讼法〉的说明》）指出：制定行政诉讼法，是我国社会主义法制建设的一件大事，也是我国社会主义民主政治建设的一个重要步骤。行政诉讼法的制定，对于贯彻执行宪法和党的十三大报告提出的保障公民合法权益的原则，对于维护和促进行政机关依法行使行政职权，改进和提高行政工作，都有重要的积极的意义，对于治理经济环境、整顿经济秩序和廉政建设也有积极的促进作用。《行政诉讼法》第1 条也规定，行政诉讼法制定的目的是“保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”。维护权益、监督行政的双重功能意味着行政诉讼应有一个涉及面较大的受案范围。
第二、技术因素。行政诉讼范围涉及行政权与司法权的关系。根据职权适度分工与制衡原理，行政权的行使应接受一定程度的司法权监督和制约。但司法权的监督和制约并不能无限进行，尤其不能让以判断为本质特征的司法权代替行政权。公民权利救济和行政法制监督是一个系统工程，为了与其他救济、监督制度配套，行政诉讼受案范围应有相应的限制，从而形成一个有序、高效的救济、监督系统。政府的某些行为，比如国家行为，具有高度的政治性，或者有关对国家利益具有明显影响的行为的争议，“它在理论上即使是相当于法律上的争讼，也不应依无政治责任的法院诉讼程序来解决，应将此排除在司法审查之外。”此外，行政行为涉及的是政策问题还是法律问题，是法律争议还是技术争议，是相对人的何种权益等，都可能成为确定行政诉讼受案范围的技术因素。上述技术因素意味着行政诉讼应有一个相对限制的受案范围。
第三、现实因素。长期行政强势的国家历史和建国后一段“无法无天”的苦难历程告诉人们：行政权的行使必须得到全面的监控；现实行政执法状况的不如意和行政自我监督机制的失灵，要求行政行为接受来自于他律的司法监督；其他国家机关对行政行为监督范围、力度的有限性和法院专司纠纷解决的本质，要求法院承担起更多的司法审查功能；公民权利意识的薄弱客观上制约了行政诉讼范围的扩张；司法机关在整个国家机构中的地位、公众形象、人员素质、财物配置等在很大程度上决定了人民法院解决行政争议的有限能力。
《行政诉讼法》正是考虑了上述因素后，根据下列原则确定行政诉讼受案范围的：第一，根据宪法和党的十三大的精神，从保障公民、法人和其他组织的合法权益出发，适当扩大人民法院现行现行现行受理行政案件的范围；第二，正确处理审判权和行政权的关系，人民法院对行政案件应当依法进行审理，但不要对行政机关在法律、法规规定范围内的行政行为进行研究干预，不要代替行政机关行使行政权力，以保障行政机关依法有效地进行行政管理；第三，考虑我国目前的实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定“民可以告官”，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定的太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。值得注意的是，《行政诉讼法》生效后，考虑到当时我国行政诉讼制度发展不成熟的情况，以及各方面还不适应的背景，最高人民法院审判委员会第499次会议于1991年5月29日讨论通过了《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》（以下简称为《若干意见》）。该司法解释对行政诉讼受案范围事实上作了一定程度的限制。十多年来，公民的权利意识已有较大提高，行政机关对行政诉讼的承受能力得到了相应加强，人民法院审理行政案件的经验也有了相当积累。在这种形势下，，最高人民法院审判委员会第1088次会议于1999年11月24日讨论通过了《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称为《若干解释》）。该司法解释于2000年3月10日起施行，它恢复了《行政诉讼法》所确定的受案范围，取消了《若干意见》中一些不适当的限制，在某些方面甚至作了相应的扩张。
二、确定行政诉讼范围的方式
确定行政诉讼范围的方式，大体有概括式、列举式和结合式三种。
由法律或者判例概括地确定一个标准，只要符合这个标准，相对人即可提起行政诉讼的确定受案范围的方式，称为概括式。英国行政诉讼受案范围的确立标准就是法院通过判例不断积累的。
由单行的法律或者判例分别列举法院可以受理的行政案件的范围，只有符合这些特别规定，相对人才可提起行政诉讼的确定受案范围的方式，称为列举式。我国《行政诉讼法》实施之前，即采用这一方式确定受案范围。1982年3月8日，第五届全国人民代表大会常委委员会第23次会议通过了《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》。该法第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。” 此后至《行政诉讼法》生效前，各单行法律、法规不断列举可以提起行政诉讼的行政案件种类。列举式的明显缺陷是：受案范围不平衡，受案范围过于狭窄，立法不经济。
综合概括式和列举式确定行政诉讼受案范围的方式，称为结合式。这种方式结合形式多样，优点明显。我国《行政诉讼法》即采用这种方式规定行政诉讼的受案范围。它既有正面的统一规定，又有单行法的个别补充；既有概括式的一般规定，又有列举式的具体规定 ；既有肯定式的正面列举 ，又有否定式的反面排除。具体包括：首先由《行政诉讼法》第2条作正面的概括性规定 ；其次由《行政诉讼法》第11条作正面概括规定下的具体列举，并以开放的姿态规定具体法律、法规对行政诉讼受案范围的扩大可能性；第三由《行政诉讼法》第12条作反面的排除。《若干解释》则以正面概括和反面无例外的排除法，实质性地恢复（相对于《若干意见》而言）并尽可能地对行政诉讼的受案范围作了正面解释。
三、我国现行行政诉讼的范围
我国《行政诉讼法》在第2条、第11条和第12条对行政诉讼受案范围作了三方面的规定。
一是总体标准。《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”
二是正面列举。《行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求发生义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”由于正面列举事实上缩小了行政诉讼受案范围的总体标准，《若干解释》在第1条以正面概括加反面排除的方法，实质性地扩张了《行政诉讼法》第11条（相对于总体标准的）的部分限制。
三是反面排除。《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”《若干解释》对《行政诉讼法》第12条的四项内容作了明确解释，同时在第1条第2款第（二）至（六）新增了五类不可诉的行为。
行政诉讼的肯定范围
《行政诉讼法》第2条的规定表明，相对人只有对具体行政行为（该法第12条规定的行为除外）不服，才可能提起行政诉讼。但该法第11条却进一步限制：除非法律、法规另有特别规定，否则，相对人只有认为具体行政行为侵犯其人身权或财产权，才可以提起行政诉讼。《若干解释》采取了不同的策略，在第1条中，该解释采用正面概括加排除的方法，即只要不属于第1条第2款所列举的具体行政行为，相对人不服均可提起行政诉讼。至于什么是行政行为或具体行政行为，该（具体）行政行为是否需要侵犯人身权或财产权，该解释没有明确交代。所以，即使从正面描述行政诉讼的受案范围，即肯定范围，仍有很多问题需要澄清。
一、何为具体行政行为？
首先需要声明的一点是，《若干解释》用“行政行为”代替了“具体行政行为”。这当然不是最高人民法院“伟大的篡权”——扩大了行政诉讼法的受案范围，而是一种比较高超的司法解释技术。从理论上说，全部的行政行为在某个层面上均可分为抽象行政行为和具体行政行为两类。当抽象行政行为被明确排除在行政诉讼受案范围之外时，行政行为实际上只剩下了具体行政行为。这样做的好处是，当抽象行政行为有明确的列举排除时，我们即可省下始终争论不清的抽象行政行为与具体行政行为的区分游戏，直接让相对人进入行政诉讼领地。当然，这并不意味着我们可以无视（具体）行政行为的内涵。因为对（具体）行政行为内涵的界定直接关系到对行政诉讼受案范围的本质把握。
何为（具体）行政行为？这是一个在理论和实践上均存在激烈争论的话题。《行政诉讼法》对此没有明确的解释。为了有效地指导行政诉讼实践，最高人民法院在已经废止的《若干意见》中曾把具体行政行为界定为：“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”定义一出，即遭学界的强烈反对。有的学者甚至认为，这个定义不仅没有使行政诉讼受案范围更加明确，反而在很大程度上限制了行政诉讼的受案范围。首先，将行政机关委托的组织或者个人列入行使行政职权的主体范围，容易让人误解行政机关委托的组织或者个人也可以成为行政主体；其次，行使行政职权的提法，容易让人误解为违法的行政行为，特别是无效的行政行为不是行政行为；再次，单方行为的限制，明确排除了双方行政行为（比如行政合同行为）的可诉性；最后，将具体行政行为界定为“作出的……行为”，容易让人以为《若干意见》排除了行政不作为行为的可诉性。
《若干意见》对具体行政行为解释的诸多缺陷和行政实践不断丰富的具体行政行为类型，使最高人民法院最后通过《若干解释》时抛弃了对具体行政行为作出明确定义的尝试，代替以可诉具体行政行为的外延描述和不可诉行为的明确排除来解决行政诉讼的受案范围。但据时任最高人民法院行政审判庭庭长的江必新法官透露：关于采取什么方式来表达行政诉讼的受案范围问题，曾有几个方案：一是正面列举；二是采用排除法，即除不受理的案件外，其余的都属于受理的范围；三是给具体行政行为下个定义。最后最高人民法院综合了各方面的意见，形成如下方案：一方面对行政行为下一个定义，另一方面对不属于行政诉讼受案范围的事项予以排除。因此最早的稿子第1条第1款曾这样表述：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政管理职权的机关和组织及其工作人员实施的与行使行政管理职权有关的行政行为以及相应的不作为，属于人民法院的受案范围。”第二款具体列举不属于受案范围的行为。但最高人民法院在《若干解释》出台时的表述却是：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关或组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起行政诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”改变这一表述的理由是为了简洁，而不是不准确。前一个定义是经过最高人民法院审判委员会讨论通过的，所以，我们仍应以此定义理解（具体）行政行为。该定义包括三方面的内涵：第一，行政行为的主体必须具有国家行政职权。第二，行政行为的内容必须与行使行政职权有关。第三，行政行为必须是对公民、法人或其他组织的合法权益产生实际影响的行为。最引人注目的是：江庭长认为，《若干解释》采用广义上的行政行为概念是对行政法学理论的发展。从内容上看，行政行为不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括受益性行为，而且包括制裁性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为。事实上，行政诉讼法早已将某些事实行为，比如强制措施纳入到了行政诉讼的受案范围。《中华人民共和国国家赔偿法》所使用的“在行使行政职权时”实际上就是“与行使行政职权有关的行为”。所以，《若干解释》对行政行为作广义上的解释是完全符合行政诉讼法和国家赔偿法的规定的。反对者认为，《若干解释》没有将事实行为规定在可诉的行政行为之列。从学理上说，事实行为是相对于法律行为而言的，（具体）行政行为一般视为行政上的法律行为。从立法上看，之所以将事实行为排除在行政诉讼受案范围之外，是因为法院对事实行为的审查适用的是行政赔偿诉讼的司法程序，而对具体行政行为的审查适用的是行政诉讼的司法程序。
在理论上，我们完全可以引进境外有关具体行政行为颇为精致的定义。我国台湾与大陆学理上的具体行政行为比较类似的概念是“行政处分”。根据台湾行政程序法和新的诉愿法的规定，“行政处分”，是指行政机关就公法上具体事件所为决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为。（1）通说认为，这里的行政机关指行政主体内部依法设置，就行政事务，得以自己名义决定并表示行政主体意思于外部之具有独立地位的组织体。行政机关的内部单位，如基于分层负责原因，被授权以自己名义对外行文的，实务上仍承认其为所隶属行政机关本身的行政处分，准许相对人以行政机关为被告提起行政诉讼。（2）这里的直接发生法律效果是指导致相对人权利与（或）义务的发生、变更、消灭或确认的行为。行政处分因而可视为是行政法上的一种意思表示。单纯的不作为被法律评价为行政处分者，称为拟制行政处分。至于行政机关的行为是否直接发生法律效果，基本上应以该行为表示于外的客观意思判断。（3）行政处分必须是公法行为。公法行为基本上指的是根据或执行公法规定的行为，也就是一般所称行使公权力的行为。至于该公法行为所规制、发生的法律效果是公法或私法，在所不问。（4）行政处分必须是单方行为，此可区别于行政契约。其强调的是行政处分的高权性和官方性，即行政机关作成行政处分不受相对人意志的拘束，得依职权，自作决定。（5）行政处分必须是行政机关所为直接对外发生法律效果的行为。此特征使行政处分能与仅发生内部法效果的行政内部行为（如行政意见的内部交换、请示、指示等）相区别。（6）行政处分必须是针对特定具体事件所为的行为。特定具体事件指的是相对人必须特定，并所涉及事实关系必须具体。此能使行政处分与规范一般抽象事件的法规命令相区别。“行政处分”自德国行政法学之父Otto Mayer建构以来，在各个领域已发挥了相当的作用。林林种种的行政活动中，行政处分在实体法上具有明确国家与人民之间的权利义务关系、提升法安定性的功能；在行政执行领域承担了执行名义的功能；在行政程序法领域具有决定程序种类、深化法治国人权保障理念的功能；在旧的行政诉讼法实施时代充当了起诉前提要件的功能（因为在所有行政行为中，只有对行政处分不服，方能提起行政诉讼救济。新的行政诉讼法实施后，这种功能已转化为决定诉讼种类的功能）。当然，新的行政诉讼法已为行政救济打开大门，不仅是行政处分，一切有关公法上之争议，除法律另有规定外（比如宪法争议事件），都可循行政诉讼途径寻求救济。
行政处分在台湾行政诉讼中的功能变化给我们的启示是：如果坚持具体行政行为属于表意行为的理论自恰性，行政诉讼的受案范围就会受到具体行政行为内涵的束缚；如果要求可诉的具体行政行为既包括行政法律行为，也包括行政事实行为，既包括行政单方行为，也包括行政双方行为，既包括权力行政，又包括非权力行政，我们就必须在具体行政行为之外另创一个类似德国和我国台湾的行政处分概念，以保证作为表意行为的具体行政行为的理论意义和实践功效。也许学理上所创的广义的具体行政行为和狭义的具体行政行为概念正是为了这一目的。也即广义的具体行政行为，是指行政机关和法律、法规或规章授权的非行政机关组织体实施的，与行使行政职权有关的，对行政相对人产生实际影响的行为。理解这一概念需注意以下几点：第一，具体行政行为的主体是行政机关，得到法律、法规或规章授权的非行政机关组织体（包括行政机构、企事业单位和社会团体）。值得提出的是，《行政诉讼法》只规定了法律、法规授权对外以自己名义行使行政权的的非行政机关组织体，才能成为行政主体。《若干解释》则把规章授权对外以自己名义行使行政权的非行政机关组织体，也归入行政主体之列。第二，具体行政行为必须是与行使行政职权有关的行为。这使具体行政行为既包括合法的具体行政行为，也包括违法的具体行政行为；既包括有效的具体行政行为，也包括无效的具体行政行为；既包括行政作为，也包括行政不作为；既包括行政法律行为，也包括行政事实行为。第三，具体行政行为必须是对行政相对人的权利义务产生实际影响的行为。比如，有一些行政主体的行为，象单纯的建议、劝告等非权力行政，一般不可能对行政相对人产生权利义务的影响。再如，有一些尚在行政主体内部运作的行为，因尚未对行政相对人产生法律上的拘束力，所以也不存在对行政相对人产生权利义务的影响。狭义的具体行政行为，应保持其纯粹的法律行为的性质，指在具体的行政活动中，以行政主体的意思表示为基础，使行政相对人的权利义务产生、变更、消灭或确认的行为。
二、如何理解人身权、财产权以及除外权利的司法救济？
学者一般认为，《行政诉讼法》第1款第（一）至（八）项规定的具体行政行为，只有涉及人身权或财产权时，相对人不服才能提起行政诉讼。除外，只要具体法律、法规规定相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益（包括人身权、财产权或者其他权益）的，均有权提起行政诉讼。有些学者认为，《行政诉讼法》第11条第1款第（一）至（七）项所指的具体行政行为，无论涉及相对人何种权益，只要相对人不服，均可提起行政诉讼。除前七项以外的具体行政行为，则只有涉及相对人人身权或财产权的，相对人不服，才能提起行政诉讼。法律、法规另有规定的除外。这埸争论因为《若干解释》的出台有了新的变化。根据当时参加《若干解释》制定的最高人民法院部分学者的解释，由于《行政复议法》的规定，《若干解释》第1条排除条款中没有将涉及人身权、财产权以外的权利排除在可诉的行政行为之外，《行政复议法》第6条第（十一）项规定：公民、法人或者其他组织，“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”，可以申请行政复议。同时，该法第5条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。” 这条规定意味着，经过行政复议的相对人权益，都应获得司法救济。这显然扩大了行政诉讼保护公民权益的范围。另有当时参加《若干解释》制定的最高人民法院的学者认为：我国行政诉讼法在权利保护范围上使用的是“人身权”和“财产权”两个概念，但从立法的本意来讲，行政诉讼法仅仅排除了政治权利，并没有排除其他经济和社会权利。从我国宪法的规定看，公民除了人身权、财产权以及政治权利外，还有其他社会性权利和经济性权利，包括社会保障权、受教育权、劳动权、休息权等等。从理论上说，行政诉讼法当然是应该保护这些权利的（除公民不能期待的某些抽象权利以外）。应当认为，行政诉讼法中的人身权和财产权均是广义上的，不是狭义上的，也就是说只要某项权利包含人身权和财产权的内容，就应该属于司法保护的范围，而经济权利和社会权利都或多或少的、直接或间接的包括人身权和财产权的内容。所以，《若干解释》把可诉性行政行为从涉及人身权和财产权的行政行为扩展到了除政治权利以外的所有其他权益的行政行为。
通说认为，公民的权利可分为人身权、财产权、劳动权、受教育权、政治权等多种类型。其中，人身权包括生命权、身体健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、婚姻自主权等。财产权则包括所有权、地上权、地役权、抵押权、典权、质权、留置权、债权、继承权、专利权、商标权、版权等。其中，专利权、商标权、版权等智力成果权既包含财产权的内容，也包含人身权的内容。由于《〈行政诉讼法〉的说明》对人身权 、财产权并未作出解释，对人身权、财产权以外是否还包括其他权利也未作出说明，学术界因此产生争议在所难免。从理论上说，所有的公民权利只分为人身权和财产权两类也可接受。但从《行政诉讼法》当时的立法背景和《若干解释》制定时的客观条件分析，我们更愿意接受“由于《行政复议法》的规定，《若干解释》第1条排除条款中没有将涉及人身权、财产权以外的权利排除在可诉的行政行为之外”的学理解释。站在理想的立场，我们甚至可以接受这样的观点：《行政诉讼法》第12条规定以外的具体行政行为，无论侵犯相对人的何种合法权益，均是可诉的行政行为。《行政诉讼法》第11条只是对可诉具体行政行为的例举而已。当然，这样的理解并不符合《行政诉讼法》的字面含义，也不符合《行政诉讼法》制定当时的立法意图。
三、行政诉讼法所列举的七类具体行政行为的界定
《行政诉讼法》从正面列举了七类可诉的具体行政行为。司法实践对这七类具体行政行为提出了许多问题，以下将具体展开分析。
行政处罚行为
行政处罚，是行政主体依法对构成行政违法的相对人实施的法律制裁。《行政诉讼法》第11条第1款第（一）项规定，相对人“对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的”，可以提起行政诉讼。这里的“等”应当包括所有的行政处罚行为，也即包括《中华人民共和国行政处罚法》规定的警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留，法律、行政法规规定的其他行政处罚。有人曾担心，象警告、小额罚款等一类行政处罚列入行政诉讼，必然使法院的案件堆积如山。实践证明这种担忧与事实刚好相反。值得注意的是，虽然《行政处罚法》对劳动教养的性质没有表态，理论界仍普遍认为，作为对构成行政违法的相对人所给予的制裁，劳动教养当然属于行政处罚。
行政强制措施
《行政诉讼法》第11条第1款第（二）项规定，相对人“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的”，可以提起行政诉讼。除了这里的“等”应当包括所有的行政强制措施外，本项最难把握的是：何为行政强制措施？根据最新形成的《中华人民共和国行政强制法（征求意见稿）》的精神，行政强制分为行政强制措施和行政强制执行两大类。其中，行政强制措施，又称行政即时强制，是指行政主体在实施行政管理过程中，为制止违法行为或在紧急、危险情况下，根据法律、法规规定，对行政相对人的人身或者财产实施暂时性控制的措施。行政强制执行是指人民法院或者行政主体依照法律规定，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织实施法定强制方式，强制其履行义务的行为。据此产生的问题是，《行政诉讼法》规定的行政强制措施，仅指《行政强制法（征求意见稿）》中的行政强制措施，还是也包括行政主体进行行政强制执行中的强制措施？我们认为，后一种强制措施当然也包括在《行政诉讼法》规定的可诉的行政强制措施之列。不过，相对人只能对这种强制措施本身提起行政诉讼，而不能借对这种强制措施不服为名，诉强制措施所执行的行政决定违法。
相对人认为侵犯其法定经营自主权的行为
经营自主权是民事主体依法享有的自主利用自己的人、财、物，自行组织产、供、销等方面的权利。这里的法定是指广义法律所确定的经营自主权，包括生产计划权、物资采购权、产品销售权、投资决策权、资产处置权、劳动用工权、人事管理权、内部机构设置权、工资奖金分配权等。确切的说，合法的经营自主权应当从反面排除，即根据民事自治的精神，无法律禁止的经营权都是民事主体合法的经营自主权，行政主体无法律根据不得干预、截流、限制、取消。相对人如果认为行政主体侵犯了其合法的经营自主权，即有权依法提起行政诉讼。
颁发证照的行为
《行政诉讼法》第11条第1款第（二）项规定，相对人“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”，可以提起行政诉讼。根据时任国务院法制办公室主任杨景宇于2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上所作出的《〈中华人民共和国行政许可法（草案）〉的说明》，该法所要规范的行政许可，是指行政机关根据自然人、法人或者其他组织提出的申请，经依法审查，准予其从事特定活动、认可其资格资质或者确立其特定主体资格、特定身份的行为（第2条）。有关行政机关对其他机关或者机关内部人事、财务、外事等事项的审批（属于行政机关内部行为）以及经登记确认特定民事权利义务关系、特定事实，分别依照有关法律、法规的规定办理，不适用本法（第3条）。由上规定可知，《行政诉讼法》规定的许可证和执照，是指行政主体根据相对人的申请，依法准许相对人“从事特定活动、认可其资格资质或者确立其特定主体资格、特定身份的”凭证。从立法精神分析，颁发证照行为纳入行政诉讼受案范围应符合下列三个条件：第一，相对人已向行政主体提出了颁发许可证或者说执照的申请；第二，相对人认为自己符合取得许可证或者执照的法定条件；第三，行政主体拒绝颁发或者说不予答复。“拒绝颁发”是指行政主体明确表示不给相对人颁发；“不予答复”是指行政主体超过法定期限或者在无法定期限情况下超出合理期限不对相对人作出颁发或拒绝颁发证照的意思表示。
相对人认为不履行保护其人身权、财产权法定职责的行为
《行政诉讼法》第11条第1款第（五）项规定，相对人“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，可以提起行政诉讼。相对人对此类行为不服提起行政诉讼应当符合下列具体条件：第一，申请人的人身权或财产权正受到或已受到侵害，或侵害迫在眉睫；第二，申请人已向行政主体提出消除侵害的请求。申请人为无行为能力人或限制行为能力人的，其法定代理人有权以受害人的名义提出申请；第三，被申请的行政主体有相应的保护申请人人身权或财产权的法定职责；第四，行政主体拒绝履行或不予答复。“拒绝履行”是指行政主体明确表示不履行保护申请人人身权或财产权法定职责；“不予答复”是指行政主体超过法定期限或者在无法定期限情况下超出合理期限不对申请人作出履行或拒绝履行保护职责的意思表示。
发放抚恤金的行为
《行政诉讼法》第11条第1款第（六）项规定，相对人“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”，可以提起行政诉讼。对此类行为不服，相对人提起行政诉讼应符合下列条件：第一，相对人具有领取抚恤金的法定条件。这里的抚恤金是指行政主体对因公伤残或者死亡的伤残者本人或者死亡家属依法发给的相应费用。比如《军人抚恤优待条例》（1988年）即规定，现役军人死亡，根据死亡性质和本人死亡时的工资收入，由民政部门发给其家属一次性抚恤金。有人认为，对抚恤金应作出了广义理解，象农村社会救灾和社会福利、城市社会救济和社会福利，也应作为抚恤金纳入行政诉讼的受案范围。我们认为，抚恤金仍应作现行立法的理解。象社会福利和社会救济等行政给付行为的可诉性，可通过《行政诉讼法》第11条第1款第（八）项的规定解决。第二，行政主体有相应的发放抚恤金的法定职责。第三，相对人认为行政主体没有依照法定的条件、数额、程序等发给。
7．相对人认为违法要求其履行义务的行为
“违法要求履行义务”，是指行政主体要求相对人履行法定义务之外的“义务”。这种义务既可以是作为义务，也可以是不作为义务；既可以是实体义务，也可以是程序义务。 值得注意的是，为了应对中国加入WTO后的新形势，?为依法公正及时地审理国际贸易行政案件， ２００２年８月２７日最高人民法院审判委员会第１２３９次会议通过了《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（法释[2002]27号，２００２年８月２７日起施行）。该《规定》第1条规定：“下列案件属于本规定所称国际贸易行政案件： （一）有关国际货物贸易的行政案件（二）有关国际服务贸易的行政案件； （三）与国际贸易有关的知识产权行政案件； ??（四）其他国际贸易行政案件。” 第3条规定：“?自然人、法人或者其他组织认为中华人民共和国具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员（以下统称行政机关）有关国际贸易的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依照行政诉讼法以及其他有关法律、法规的规定，向人民法院提起行政诉讼。”
为依法公正地审理反倾销行政案件，２００２年９月１１日最高人民法院审判委员会第１２４２次会议通过了《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》（２００３年１月１日起施行）。该规定第1 条规定：“人民法院依法受理对下列反倾销行政行为提起的行政诉讼；（一）有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定；（二）有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定；（三）有关保留、修改或者取消反倾销税以及价格承诺的复审决定；（四）依照法律、行政法规规定可以起诉的其他反倾销行政行为。”
为依法公正地审理反补贴行政案件，２００２年９月１１日由最高人民法院审判委员会第１２４２次会议通过了《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》（２００３年１月１日起施行）。该《规定》第1条规定：“人民法院依法受理对下列反补贴行政行为提起的行政诉讼：（一）有关补贴及补贴金额、损害及损害程度的终裁决定；（二）有关是否征收反补贴税以及追溯征收的决定；（三）有关保留、修改或者取消反补贴税以及承诺的复审决定；（四）依照法律、行政法规规定可以起诉的其他反补贴行政行为。
行政诉讼的否定范围
《行政诉讼法》第12条列举了四种不属于行政诉讼受案范围的行为。《若干解释》除对这四种行为作出一定的解释外，另外规定了五种不属于行政诉讼受案范围的行为。这些行为有些不是具体行政行为，有些甚至不属于行政行为，但它们与可诉的具体行政行为较易混淆，所以立法加以明确排除。本书把这些立法界定的不可诉行为统称为行政诉讼的否定范围。
一、国家行为
《行政诉讼法》第12条规定，人民法院不受理行政相对人对“国防、外交等国家行为”
提起的诉讼。何谓国家行为，以往的学理存在很大争论，各国也存在界定上的差异。为了司法的相对统一，《若干解释》第2条专门对此作出解释：“行政诉讼法第十二条第（一）项规定的国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。” 对于这一定义需作下列理解：（1）虽然立法机关、司法机关等也可以进行国家行为，但这里要排除的显然是行政机关所进行的国家行为。惟中央军事委员会在《宪法》上属于军事指挥机关，它以国家名义实施的涉及国家主权或重大国家利益的具有政治意义的行为，容易与行政机关进行的国家行为相混淆，所以这里也作明确排除。另外，能够实施国家行为的行政机关只能是国务院、国防部、外交部以及特别情况下的国务院部委、省一级人民政府。（2）从行为的性质上说，国家行为是以政治上的利益为目的涉及国家主权运用或重大国家利益的行为。《行政诉讼法》列举了国防行为与外交行为两种。国防行为主要是国务院、外交部根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国国防法》等采取的对外宣战、宣布战争状态、设立军事禁区等行为。外交行为主要有与他国建交、断交、签订协定等。根据《行政诉讼法》的精神和《若干解释》的规定，行政机关进行的国家行为除国防、外交行为外，还包括“经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为”。比如，根据《宪法》第89条的规定，国务院决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区戒严的行为，就是一种国家行为。必须注意的是，行政机关的国防、外交行为并非都是国家行为，象行政机关征兵的行为、复退军人安置的行为、签发护照的行为、有关军事设施保护的行为就不能纳入国家行为的范畴。
国家行为不宜纳入行政诉讼受案范围的原因主要有：第一，国家行为是一种政治行为，它通常以国家的基本政策为依据，以国际政治形势为转移。对这种内容奇特、关系重大的政治问题，以相对分权为基础的法院很难作出合法性判断。第二，国家行为虽然涉及行政相对人的权益，但它更涉及国家整体利益，系关国家的荣誉、尊严和安全。这类行为通常由行政机关根据国际法和宪法的授权进行，由法院审理因此引起的纠纷，从某种意义上，已超出了行政诉讼的范围。第三，国家行为的失误通常由领导人承担政治责任。而政治责任的承担在我国由人大及其常委会决定，法院无权判断。
二、抽象行政行为
《行政诉讼法》第12条规定，人民法院不受理行政相对人对“行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼。《若干解释》第3条进一步解释：“行政诉讼法第十二条第（二）规定的‘具有普遍约束力的决定、命令’，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。”
抽象行政行为与具体行政行为的区别是长期困扰理论和实务界的一个难题。上述解释表明，这种区别可从三方面进行：（1）看该行政行为终结时相对人是否明确、固定。所谓明确是指相对人是否可以被个别化为具体的组织或个人；所谓固定是指行政行为终结时相对人的范围已经封闭，不可能扩大或缩小。行政行为终结时相对人不能被个别化、固定化的，即为抽象行政行为。据此，禁止通行的红灯命令行为是具体行政行为。表面上看，从红灯亮到灭有一个持续的时间，该命令拘束的对象似乎不确定。但实际上，该命令是一种持续性作出的行政行为，红灯灭时，相对人的范围已经封闭。（2）看适用效力是“一次性消费”还是反复使用。具体行政行为通常只针对特定事的特定人产生效力。离开了特定事的特定人，具体行政行为将丧失存在的意义。抽象行政行为通常针对某类事的某类人产生效力。这里的某类事是指符合一定特征的同一类型事项。这里的某类人是指符合一定条件的自然人、法人或其他组织。这类人可能随时在增加或减少，只要符合一定的条件，某一自然人、法人或其他组织就必须受该抽象行政行为的拘束。所以，抽象行政行为具有反复适用的特点。（3）抽象行政行为的通常表现形式是具有普遍约束力的行政规范性文件。当然不能据此推断：表现为行政规范性文件的一定是抽象行政行为；抽象行政行为一定表现为行政规范性文件。具体行政行为与抽象行政行为的区别有非常丰富的理论研究成果。有的学者认为，抽象行政行为通常只对将来的行为发生效力；具体行政行为通常只对过去的行为发生效力。有的学者认为，具体行政行为具有直接执行力；抽象行政行为不能作为直接的执行根据，必须有一个具体行政行为作为中介，才能进入执行过程。《若干解释》显然只是选择了理论界的部分研究成果对抽象行政行为加以概括。
实践中，有时会出现抽象行政行为与具体行政行为同时在一个法律文件中现象。比如，行政机关将属于李四的树列为国有的名木古树并禁止任何人破坏的行政决定，就是一个集两种行为于一身的行政行为。将李四的树征为国有并确定为名木古树的行为，对象确定，是具体行政行为；禁止任何人破坏古树的行为，相对人是不确定的任何人，是具体行政行为。
值得注意的是，相对人对抽象行政行为不服不能提起行政诉讼，并不等于法院对抽象行政行为没有审查权。相对人不能提起行政诉讼与法院不能审查是两个不同的概念。《行政诉讼法》第53条有关“参照规章”的规定，实际上赋予了法院对规章以及规章以下的行政规范性文件的审查权。当然这种审查权在审查方式、审查范围、审查内容、审查效果方面有一定的特殊性。事实上，很多时候，法院不对抽象行政行为进行审查，就不可能对具体行政行为进行完整的合法性审查。另外，《中华人民共和国行政复议法》规定的行政复议机关有权对行政法规、规章以外的抽象行政行为的审查权，也意味着法院对抽象行政行为应该进行审查。受行政诉讼法的限制，这种审查权只表现为是否引用，法院不能直接对抽象行政行为作出维持、撤销、宣告无效、确认违法或变更的裁判。
立法机关把抽象行政行为排除出受案范围的理由是：行政诉讼的受案范围不宜规定的太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼法制度的推行；法院有一个逐步适应和承受能力的问题；我国宪法和组织法已对抽象行政行为设置了其他救济途径。现在，人们普遍认为，非立法性的抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围既必要也可行。
三、部分内部行政行为
《行政诉讼法》第12条规定，人民法院不受理行政相对人对“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”提起的诉讼。《若干解释》第4条解释：“行政诉讼法第十二条第（三）规定的‘行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定’，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”
《行政诉讼法》颁布后，学界对该法第12条第（三）项的“等”究竟是“等内等”还是“等外等”存在争议。《若干解释》表明这里的“等”是“等外等”，也即行政机关针对公务员作出的基于公务员身份而产生的权利义务决定均属于行政诉讼的排除范围。这里的“公务员”当然指《国家公务员暂行条例》第3条规定的“各级国家行政机关中除工勤人员以外的工作人员”。
是《行政诉讼法》的出台引发了理论界对内部行政行为和外部行政行为这对范畴的区分研究。但学者对区分标准有不同的看法。一种观点认为，行政一方与相对方是否具有从属关系是关键。具有从属关系的是内部行政行为；不具有从属关系的是外部行政行为。另一种观点认为，区分两者主要应看行政行为所涉及的权利义务。如果涉及的是行政机关公务员特有的权利义务，该行为必然是内部行政行为。反之则为外部行政行为。我们认为，内部行政行为是行政主体在内部行政活动中对行政组织内部及其工作人员作出的行政行为。它通常包括两类：一类是上级行政机关或工作人员与下级行政机关或工作人员间的工作关系。如上级行政机关对下级行政机关的命令、指示、批复等。这类行政行为的可诉性，《行政诉讼法》没有作明确排除，但司法实践通常将其排除出行政诉讼的受案范围。另一类是行政机关与行政机关工作人员间的人事管理关系。如行政机关对其工作人员的奖惩、任免、考核、调动、加薪等。这类行政行为已被《行政诉讼法》排除出行政诉讼的受案范围之外。值得注意的是，（1）《行政诉讼法》和《若干解释》只明确排除了“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定”；（2）不能据此得出结论：行政机关对非公务员的行政机关工作人员作出的权利义务决定一定可诉或不可诉；（3）得到法律、法规、规章授权的非行政机关组织体因行使行政权与其内部工作人员之间发生的权利义务关系，从理论和《行政诉讼法》的立法精神上分析，应被排除出行政诉讼的受案范围之外；（4）同时包含内部行政行为和外部行政行为的决定，应允许相对人对外部具体行政行为依法提起行政诉讼。
行政机关对其公务员的权利义务决定，公务员不服的，在有些国家仍可提起行政诉讼。我国《行政诉讼法》将其排除出受案范围主要基于下列原因：第一，行政诉讼刚刚起步，经验不足，重点应放在外部行政法律关系方面；第二，行政机关内部人事管理行为，属机关内部自身建设问题，这种决定具有很强的政策性，由法院审查其合法性难度较大；第三，我国行政系统内部已对此类行为设有相应的救济机制，如申诉、复核等制度。
四、终局行政行为
《行政诉讼法》第12条规定，人民法院不受理行政相对人对“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”提起的诉讼。《若干解释》第5条解释：“行政诉讼法第十二条第（四）项规定的‘法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为’中的‘法律’，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。”
法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，简称为终局行政行为，具体指某类争议经行政机关裁决后，当事人不服的，只能向作出最终裁决的机关或其上级机关申诉，不能向人民法院提起行政诉讼的行政行为。目前由（狭义的）法律规定的终局行政行为有：
1、《中华人民共和国公民出境入境管理法》（1985年11月22日第六届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过，1986年2月1 日起施行）第15条规定 ：“受公安机关拘留处罚的公民对处罚不服的，在接到通知之日起15日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。”
2、《中华人民共和国外国人境出境管理法》（1985年11月22日第六届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过，1986年2月1 日起施行）第29条第2款规定 ：“受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人，对处罚不服的，在接到通知之日起15日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。”
3、《行政复议法》第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼：也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”
4、《行政复议法》第30条第2款规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”
司法最终裁决纠纷是法治社会的一般原则。虽然我们可以以权力分工原则、部分行政领域高度的技术性、司法的政治中立性等为理由，让行政机关拥有对少量纠纷的最终裁决权。但理论界一直反对立法机关通过立法形式排除法院对纠纷的最终裁决权。令人欣慰的是，目前所规定的有限的终局行政行为，立法通常允许行政相对人在行政最终救济和司法最终救济之间享有选择权。
五、刑事司法行为
《若干解释》第1条第2款第（二）项规定，人民法院不受理行政相对人对“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为”提起的诉讼。
如何区别公安、国家安全等机关的刑事司法行为和行政行为，一直是行政审判实践中的一个难题。过去，理论界发展了（1）行为目的、（2）行为程序或形式、（3）行为主体、（4）行为依据等多种判断标准。《若干解释》采用的是行为依据标准，即只要公安、国家安全等机关实施的行为具有刑事诉讼法上的明确根据，该行为即属刑事司法行为，相对人不可提起行政诉讼。理解这一排除必须注意以下几点：（1）刑事司法行为的主体，只限于公安机关、国家安全机关、监狱管理机关、海关等特定的行政机关；（2）刑事司法行为必须是刑事诉讼法明确规定的行为。如刑事侦查、刑事拘传、刑事拘留、逮捕、取保候审、监视居住、刑事扣押、刑事搜查等。由于实践中有时会出现公安等机关假借刑事司法行为介入经济纠纷等情况，《若干解释》这一排除完全可能使名为刑事司法行为实为行政行为的违法行为逃避司法审查。许多学者认为这是一种倒退（它的好处是操作性强）。少数学者因此认为，被排除的必须是公安等机关严格依照刑事诉讼法的规定所采取的行为（这种学说用心良苦，但不符合逻辑）。也有的学者认为，从理论上分析，公安机关等在刑事活动中并没有改变其作为行政机关的性质，所以其行为仍属行政行为。（3）刑事诉讼法明确授权的行为，不包括刑法授权的行为，也不包括其他法授权的行为。比如，《中华人民共和国刑法》第17条第4款规定的政府“收容教养”的行为，相对人不服即可依法提起行政诉讼。
之所以排除公安、国家安全等机关的刑事司法行为于行政诉讼范围之外，是因为：（1）人们已习惯性地把公安、国家安全等行政机关在刑事活动中的行为，作为刑事司法行为对待；（2）此类刑事司法行为已受检察机关的监督；（3）违法的刑事司法行为造成相对方损害的，相对方可以依照《国家赔偿法》获得救济。
六、行政调解行为和行政仲裁行为
《若干解释》第1条第2款第（三）项规定，人民法院不受理行政相对人对“调解行为以及法律规定的仲裁行为”提起的诉讼。
调解的原意是指争议当事人之外的第三人对当事人之间的纠纷进行调停、斡旋等活动。行政调解行为专指行政主体居间对平等主体之间的民事争议所进行的调解活动。这是行政主体进行行政管理的一种重要方式，但它不是一种行政行为。调解所达成的协议，是当事人双方意思表示一致的结果，行政主体在其中只起主持、说服、斡旋、劝告等作用。争议当事人双方无法达成共识时，行政主体无权要求各方接受行政主体自身给出的方案。行政主体代表国家对民事争议处理所获得的结果，对当事人双方没有强制拘束力。当事人双方如对调解行为持有异议，完全可以拒绝在调解协议上签字。因此，行政主体如果违背当事人的意志，在行政调解过程中，强制当事人一方或双方接受行政主体的意愿，当事人一方或双方自然有权依法向人民法院提起行政诉讼。为了传达这一精神，《若干解释》在讨论稿中甚至将此项内容表述为：“尊重当事人意志的民事调解行为”。
行政仲裁行为，是指行政主体，依照法律规定的程序，对平等主体之间的民事争议进行裁断的活动。与行政调解行为不同，行政仲裁行为是以国家公权力为基础的裁决行为，它不以当事人一方或双方的意志为前提，行政主体代表国家对民事争议所作出的裁断结论，对当事人双方均有强制拘束力。值得注意的是：（1）这里的行政仲裁行为必须是行政主体作出的行政行为。仲裁的原意是双方当事人将民事争议提交非国家的第三人，后者据此进行居中裁决的活动。这种“民间司法”行为发源于罗马，被现代国家称为“自力救济的否定之否定”纠纷解决方式。计划经济时代，我国受前苏联影响，建立了大量的由行政机关解决民事纠纷的行政仲裁制度。《中华人民共和国仲裁法》自1995年9月1日起实施后，大量的民事纠纷已由非官方的仲裁委员会裁断。这种仲裁以双方当事人达成仲裁协议为前提，实行一裁终局制度。显然，这些非官方的仲裁委员会不属于行政主体。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，作为诉讼前置程序的劳动争议仲裁委员会对劳动争议的仲裁，容易被归入行政行为。因为“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任”（《劳动法》第81条）。我们认为，虽然劳动争议仲裁委员会与劳动行政部门有相当的关系，但劳动争议仲裁委员会仍不属于行政主体之列。当然，理论界对此存在争论。好在《若干解释》排除的是“法律规定的仲裁行为”，而不仅仅是行政仲裁行为。（2）《若干解释》第1条第2款第（三）项规定的“法律规定的仲裁行为”中的“法律”，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。如果某一行政仲裁由法规或者规章规定，当事人对这种仲裁行为不服，仍可依法提起行政诉讼。（3）行政仲裁行为在本质上就是行政裁决行为。司法实践中区别两者主要看法律文件的字面用语。未出现“仲裁”二字的行政主体裁断民事争议的行政行为，都是行政裁决行为。相对人对其不服，可依法提起行政诉讼，并可要求人民法院一并解决相关的民事争议。
七、行政指导行为
《若干解释》第1条第2款第（四）项规定，人民法院不受理行政相对人对“不具有强制力的行政指导行为”提起的诉讼。
行政指导行为是行政主体就其主管事项，采用建议、劝告、说服等非强制性手段，取得相对人同意和协助，自觉为一定行为或不为一定行为，从而实现行政目的的活动。从逻辑上说，行政主体进行行政指导的目的是建立其期望的行政秩序。它既不同于行政合同需要相对人之合意才能成立，也不同于一般的行政命令，以法律后果为保证实施。该行为以行政主体单方意志决定是否进行。行政指导行为不具有相对人必须履行的法律后果，相对人可以选择接受或不接受行政主体的指导“意愿”，不接受不会导致相对人承担不利的法律后果。正是行政指导行为的此种非强制性和相对人对行政指导行为的可自由选择性，决定了此种行为被《若干解释》排除出受案范围之外。然而，对于经历过长期封建统治的中国人来说，社会残存的官尊民卑风气和行政机关背后握有强大行政权的事实，常常使行政指导行为与行使行政权的行政行为间存在同样的心理效果。所以，行政指导行为仍有遵循行政合法性原则、信赖保护原则和比例原则的必要。如此，相对人对行政指导行为不服应存在提起行政诉讼的可能和必要。
“不具有强制力的行政指导行为”，容易让人误解行政指导行为有具有强制力和不具有强制力两类。《若干解释》出此不规范的表达意在进一步强调行政指导的性质——不具有强制性。实践中，如果行政主体以行政指导为名，实施实质上的具体行政行为，相对人不服，当然可经依法提起行政诉讼。
八、重复处理行为
《若干解释》第1条第2款第（五）项规定，人民法院不受理行政相对人对“驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为”提起的诉讼。
重复处理行为，是指行政主体作出的没有改变原有法律关系，没有对当事人的权利义务产生新的影响的行为。这是一个从德国引进的概念，原称“重复处置（行为）”。我国台湾也有借鉴。学者许宗力认为：“在人民对同一事实先后多次提出申请，官署亦一一为之批驳的情形，第一次批驳属行政处分，固无问题，但其后再次的批驳是否亦皆属行政处分，则不无疑义。基本上，倘官署对其后的申请并未作成新的实质决定，也就是未重新作实质审查，而只是重申过去所作成处分，亦即第一次处分的内容，因其本身不生任何法律效果，故不能认系行政处分，学说上称之为重复处置。反之，倘对其后申请重新为实质审查，根据新的观点作成新的实质决定，即便其结果与过去第一次处分的内容并无二致，依然认为其属一个新的行政处分，学说上称之为第二次裁决。重复处置因本身非属行政处分，故不能对其提起行政救济，第二次裁决则反是，亦即具行政处分性格，可为行政救济对象。究为重复处置或第二次裁决，应以个案就官署意思表示内容解释之。”著名学者吴庚认为：台湾“实务似无重复处置与第二次裁决的区分，只要决定结果不变，不论有无重作实质审查，均一律认为不具行政处分性格的重复处置。”大陆的重复处理行为显然与台湾实务界的重复处置类似。对大陆的法官来说，重复处理行为显然是一个较新的法律术语，为了便于理解和把握，《若干解释》在其前加了一个长长的定语。
根据当时参与司法解释起草者的说明，《若干解释》否定重复处理行为的可诉性，主要基于下列考虑：一是重复处理行为没有对当事人的权利义务产生影响，没有形成新的行政法律关系。所以没有可诉的必要。二是如果对这种行为可以提起行政诉讼，必然导致事实上取消提起复议或行政诉讼的期限。让当事人通过申诉，随时把行政行为拖入行政复议或行政诉讼之中。三是除无效行政行为外，行政行为均有公定力、确定力和执行力，如果允许重复处理行为纳入行政诉讼的受案范围，就会增加行政法律关系的不稳定，减少当事人对行政行为的信任度，从而使行政行为永远处于不稳定状态。
九、不产生实际影响的行为
《若干解释》第1条第2款第（六）项规定，人民法院不受理行政相对人对“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”提起的诉讼。
按照当时参与《若干解释》起草的部分最高人民法院人员的解释，这里所说的“对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为”，主要是指还没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行为等。这类行为对相对人的权利义务尚未产生实际影响，相对人对其提起行政诉讼没有实际意义。也有学者认为，《若干解释》该项的规定，事实上是将行政行为对相对人的权利义务产生实际影响作为可诉行政行为的条件。这是《若干解释》对《行政诉讼法》第41条规定的自然延伸。但是，这一规定存在逻辑错误，法院对案件进行审查之前，是无法判断起诉人提供的“事实根据”是否真实。正是《行政诉讼法》该项的规定，使很多应当受理的案件被法院拒之门外。正确的做法是，当事人提起的所有行政案件，法院均应受理，经审查认为不符合起诉条件，裁定驳回起诉。
我们理解 《若干解释》的此项规定类似于美国行政诉讼中的成熟原则。成熟原则是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已经达到成熟的程度，才能允许司法审查。美国当代关于成熟的标准是“最后决定标准”。判断某个决定是否为最后决定主要考虑两个原则：（1）如果司法审查可能打乱行政机关作决定的程序，则行政机关还没有作出最后决定。例如中间性的决定或预备性的决定，不是最后决定。（2）当事人的法律地位没有受到行政决定的影响时，不是最后决定。为了协调这两项原则，法院还认为，如果当事人认为预备性的、中间性的和程序性的决定违法，应在最后决定作出以后，和最后决定一起审查。德国行政法院法第40条也规定：“对于官署之程序行为提起救济者，仅得于对本案实体裁决提起救济之同时为之，但官署之程序行为为得强制执行或系对第三人所为者，不在此限。”美、德两国的成熟原则显然比我们的限制还要严格。
不产生实际影响的行为，大量的是尚未成就的行政行为，确切地说，是对相对人来说尚未成就的行政行为。行政诉讼重在救济，既然相对人的权利义务尚未受到影响，法院自然没有救济的必要。再说，法院过早地介入行政程序，会对行政效率产生极大的负面影响。
有关行政诉讼范围的若干疑难问题
一、公证行为的可诉性探讨
公证是国家公证机关根据当事人的申请，依照法定程序，代表国家证明法律行为和法律事实、文书真实性、合法性和一种证明活动。公证行为是否属于行政诉讼受案范围，一直是理论界存在争议的问题，司法实践中的做法也不一致。有些学者认为，第一，我国《公证暂行条例》第3条规定"公证处是国家公证机关"。这说明公证权属公权力，对这种公权力行为引发的争议，应当通过公法诉讼（比如行政诉讼）途径解决。第二，不管公证机关是行政机关还是法律法规授权的组织，它都是行政主体，具备行政行为的主体要素。第三，公证机关作出的公证文书对当事人的权益具有实质的影响力。此外，相对人对公证行为不服既然能够提起行政复议，为什么不能提起行政诉讼。有些学者认为，因公证行为引起的纠纷不属于行政诉讼案件，理由如下：一是公证机关不具有行政主体资格，因为《公证暂行条例》并未明确规定公证处为行政机关。二是公证机关作出的公证行为是国家证明机关行使国家证明权的行为，国家证明行为不能被视为具体行政行为。三是公证行为只是证明并未改变当事人的权利义务关系。四是公证行为不具有具体行政行为的拘束力。五是公证行为的可调解性与具体行为不同，被公证的法律关系当事人可以协商改变。六是根据民事诉讼法的规定，人民法院可以通过民事诉讼程序审查被申请执行的公证文书。七是对公证行为可以提起行政复议不等于可以提起行政诉讼。 此外，也有人通过公证行为与具体行政行为的对比说明公证行为不是具体行政行为，因而不可诉。
我们认为，虽然《公证暂行条例》没有规定公证处为行政机关，目前也无法律规定公证行为是行政权行使行为。但它至少是一种国家权力的形式。根据传统的三权分立理论和我国国家权力结构体系，公证权不可能是军事指挥权、检察权、立法权和解决纠纷的司法权，所以应当归属包容性极强的行政权。其次，理论上说，公证只是对当事人之间既有的权利义务关系予以证明，但这种既有的权利义务关系经国家证明权的介入因此具备了国家公权力的加固效力。此种效力不可能不对当事人双方产生新的影响。按照广义的具体行政行为理论，除非法律有例外规定，能对当事人双方产生权利义务影响的行政权行使行为，当然是可诉的具体行政行为。
同理，作为行政机关之一的公安机关所进行的交通事故责任认定行为也是可诉的具体行政行为。
二、行政合同行为的可诉性探讨
各国法律基本上都规定了法院对行政合同的审判管辖权。法国的行政合同纠纷是由行政法院依行政法上的原理进行审理的。日本把行政合同纠纷称为公法上法律关系案件，适用行政案件诉讼法，由普通法院审理裁判。在德国，公法合同或行政合同属于行政法的内容，有关行政合同的争议受行政法院管辖。英美国家，虽形式上只有一套法院系统，但在行政合同案件中也考虑适用行政法上的特别规定作出裁判。如美国政府合同案件作为特许权案件的一部分，应接受根据《联邦行政程序法》的规定进行的司法复审。
在我国，理论界多数学者建议行政合同案件应由法院行政庭作为行政案件审理，其主要理论根据是行政合同是一种行政行为。我们认为，行政合同是行政主体为直接实现行政的目的或单纯为行政事务与他方订立的合同。作为一种行政民主化的方式，行政主体在行政合同中的权利受到相应的限制。限制具体表现为：选择对方当事人的限制；合同方式的限制；行政主体缔约权能的限制。限制的根据主要是依法行政原理、公平行政原则和行政主体在行政合同中国家利益代表人的身份。与此同时，行政主体在行政合同中具有相应的特权。综合的说，这种特权包括：要求对方当事人亲自履行合同权；对合同履行的指挥权；对合同的单方变更权或解除权；对对方当事人违反合同的制裁权。为达到民主化和效益化，一方面，行政主体被授权以合同方式展开行政；另一方面，行政主体又被授予特别的行政权来克服因合同行政所产生的局限。上述内容表明：无论从行政主体进行行政合同行为的目的分析，还是从行政主体在行政合同中的权利限制和特权分析，行政合同始终存在不同于民事合同的特征。虽然行政合同作为何种案件归法院何种审判庭审理只是一个立法政策问题，但法官在审理这类案件时必须同时运用行政法规则和普通合同法规则却是一个不争的事实。显然，对此类案件的审理，行政庭的法官更能胜任。
三、行政机关对公务员作出的人事管理决定的可诉性探讨
探讨行政机关对公务员作出的人事管理决定的可诉性问题，必须首先涉猎与其紧密相关的“特别权力关系”理论。
根据台湾翁岳生大法官的定义，所谓特别权力关系，就是“指国家或公共团体等行政主体，基于特别之法律原因，在一定范围内，对相对人有概括的命令强制之权力，而另一方面相对人却负有服从义务者”。特别权力关系理论的产生可以追溯至19世纪德国拉班德（Laband）和奥托·麦耶（Otto Mayer）的国家法与行政法理论。该理论对日本、台湾等大陆法系国家和地区影响较大。
传统的特别权力关系理论认为，特别权力关系具有如下特征：第一，相对人义务的不确定性。在一般权力关系中，基于依法行政原则，限制人民权利自由或课予人民义务应有法律依据，人民可依法律规定预见其义务内容。而依传统见解，在特别权力关系中，仅有法律优位原则的适用，而没有法律保留原则的适用。因此，当法律对人民的权利义务没有特别规定时，行政主体可以在特别权力关系设立目的范围内，限制相对人的权利或课予其义务，从而使相对人的义务具有不确定性；第二，有特别规则的存在。在特别权力关系范围内，没有法律保留原则的适用，所以行政主体可以自定特别规则，拘束相对人；第三，对违反义务的相对人，有特别的惩戒权；第四，不得提起行政诉讼。这种理论迎合了当时德国的历史背景和民族意识的要求。
第二次世界大战以后，在民主化与法治化浪潮的影响之下，被称为“无法之空间”、“法治国家之漏洞”的传统特别权力关系理论受到德、日等国学者的强烈批判，并因此得到了很大修正。“基础管理关系理论”、“重要性理论”等学说纷纷涌现。从总体上说，经修正后的特别权力关系理论主张：第一，缩小特别权力关系范围。至于公法上的勤务关系，如公务员关系或军事勤务关系，其定位可以不变；而营造物利用关系，如使用博物馆、图书馆、邮政等均被排除特别权力关系范围之外；第二，涉及基本权利限制的，也应该有法律依据。凡涉及基本权利的，国家立法机关不应放弃制定法律之任务，而听任行政机关裁量；第三，涉及基础关系的特别权力关系，应允许提起行政诉讼。这里需要说明的是德国学者乌勒教授（Ule）的理论。乌勒教授将特别权力关系分为基础关系和管理关系。凡是有关该特别权力关系的产生、变更或消灭的，是基础关系，如公务员的的资格取得、丧失、降级、降职等。特别权力人所为的涉及基础关系事项的决定，属于可以提起司法救济的行政处分；所谓管理关系，是指为了达到行政的目的，特别权力人所做的管理措施，如公务员的服装、仪容规定、工作作息时间规定等。对于这些措施，应视为行政内部指示，不得提起司法救济。虽然，乌勒教授的理论在区分基础关系事项和管理关系事项方面存在着一定的困难，但其无疑为我们探讨公务员权利的司法救济问题提供了一种分析进路。
在大陆目前的制度架构下，公务员对于行政机关的任何人事处理决定，均不得请求司法救济，这主要体现在《行政诉讼法》第12条第（三）项中。这条规定显然受到了传统特别权力关系理论的影响，它把行政机关与公务员之间的关系视为一种内部关系，因此司法机关不得干预。“特别权力关系”理论发展到今天，已将相当一部分行政机关对公务员的行为视为行政处分（行政行为），并允许公务员对之提起行政诉讼。因此，如果依然将所有的行政机关对公务员的处理决定都排除于行政诉讼范围之外，无异于“抱残守缺”。基于此，我们认为，应该具体分析行政机关对公务员所作的行政处理决定，从而将涉及公务员法律地位和重要权益的行为纳入行政诉讼的受案范围。具体而言，这类行为主要有两类：
（1）涉及公务员职务关系的产生、变更、消灭的行为。这类行为主要相当于乌勒理论中的基础行为。首先是公务员的录用行为。例如，新录用的公务员，试用期满后，如被认为不合格，从而取消了其录用资格，公务员应该有权提起行政诉讼；其次是对公务员的降级、降职决定。降级、降职决定影响了公务员的职业前途以及其工资、福利待遇，因此，公务员应有足够的“诉的利益”提起行政诉讼救济；最后是对公务员的免职、辞退、开除、强令退休等行为。这类行为涉及到了公务员自身资格的存废，对公务员的人身关系有着至关重要的影响。因此，理应赋予其行政诉权。
（2）在年度考核中，确定公务员为“不称职”的行为。根据《国家公务员考核暂行规定》第13条之规定，“当年考核被确定为不称职等级的，予以降职。降职决定按照国家公务员管理权限由任免机关在3个月内作出。降职后，其职务工资就近套入新任职务工资档次”。“连续两年考核被确定为不称职等级的，按规定予以辞退”。可见，年度考核是一个非常重要的行为，年度考核结果直接影响到公务员的职级、职务工资、任职资格等。因此，行政机关如在年度考核确定某公务员为不称职，该公务员应该有权提起行政诉讼，以维护自己的合法权益。当然，年度考核行为是一种非常专业性的行为，因此，我们认为，在这种情况下，出于尊重行政机关专业经验和知识的考虑，可以将行政申诉设置为行政诉讼的必经前置程序。
近年来，学术界对已被立法排除在行政诉讼受案范围之外的部分行政行为的可诉性研究日渐升温。前述行政机关对公务员作出的人事管理决定的可诉性探讨即是其中的一个热点，另一个热点是抽象行政行为的可诉性研究。较多的学者认为，随着行政诉讼环境的不断好转，现行对抽象行政行为监控体系的低效率，行政执法统一性的需求，违法或无效的抽象行政行为侵害面积大的特点，以及借鉴发达国家对抽象行政行为进行司法审查的经验，我国应该把抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。当然，赞同派内部对被诉抽象行政行为的范围、起诉条件、法院对抽象行政行为的审查方式和审查标准年方面仍存在较大分歧。
本章小节
行政诉讼范围，又称行政诉讼受案范围，是行政相对人提起行政诉讼的范围和人民法院受理行政案件、裁判行政争议范围的统一。决定行政诉讼范围的因素主要有目的因素、技术因素和现实因素。
我国《行政诉讼法》采用概括式和列举式相结合的方式规定行政诉讼的受案范围。它既有正面的统一规定，又有单行法的个别补充；既有概括式的一般规定，又有列举式的具体规定 ；既有肯定式的正面列举 ，又有否定式的反面排除。
不同情形的可诉性行政行为可归纳如下：
可诉的行政行为
法律根据
行政处罚行为
行政诉讼法第11条第1款第（一）项
行政强制措施
行政诉讼法第11条第1款第（二）项
相对人认为侵犯其法定经营自主权的具体行政行为
行政诉讼法第11条第1款第（三）项
颁发证照的具体行政行为
行政诉讼法第11条第1款第（四）项
相对人认为不履行保护人身权、财产权法定职责的具体行政行为
行政诉讼法第11条第1款第（五）项
发放抚恤金的具体行政行为
行政诉讼法第11条第1款第（六）项
相对人认为违法要求其履行义务的具体行政行为
行政诉讼法第11条第1款第（七）项
相对人认为行政主体侵犯其合法权益的其他具体行政行为
行政诉讼法第11条第1款第（八）项；行政复议法第5、6 条；若干解释第1条第1款
法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政行为
行政诉讼法第11条第2款
法律上明确不属于行政诉讼受案范围的行为，统称为行政诉讼的否定范围，具体可归纳如下：
不可诉的行为
法律根据
国家行为
行政诉讼法第12条第（一）项；若干解释第2条
抽象行政行为
行政诉讼法第12条第（二）项；若干解释第3条
部分内部行政行为
行政诉讼法第12条第（三）项；若干解释第4条
终局行政行为
行政诉讼法第12条第（四）项；若干解释第5条
刑事司法行为
若干解释第1 条第2款第（二）项
行政调解行为和行政仲裁行为
若干解释第1 条第2款第（三）项
行政指导行为
若干解释第1 条第2款第（四）项
重复处理行为
若干解释第1 条第2款第（五）项
不产生实际影响的行为
若干解释第1 条第2款第（六）项
第二章复习思考题
什么是行政诉讼受案范围？决定行政诉讼受案范围的因素主要有哪些？
具体行政行为的界定对行政诉讼受案范围有何实质意义？如何从行政诉讼受案范围的角度界定具体行政行为？
我国现行的行政诉讼受案范围有多大？
被法律明确排除出行政诉讼受案范围的行为的有哪些？立法为什么对它们作出排除？
