第五讲 证明论
一、证明的概念和分类
（一）证明的概念：指诉讼当事人（包括国家公诉机关）在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据，并运用证据论证争议事实和诉讼主张的活动。
1、主体：诉讼当事人和国家公诉机关。（公安机关为公诉机关作准备）
2、目的：论证诉讼中的争议事实和诉讼主张。
3、方法：依照法律规定的程序和要求运用证据。
4、时间：在审判阶段。
5、指向：审判机关（法官）。
（二）证明的分类
1、严格证明（狭义证明）：必须使用具有证据能力并经过合法调查的证据，并且必须使法官达到完全确信（不是绝对确信）的程度的证明。
（用于诉讼案件中实体问题即实体权利义务的确认，如是否犯罪、违约；和某些程序事实，如申请再审、申请督促程序、破产程序）
2、自由证明（释明、任意证明）：指使用不具有法定证据能力或者没有经过合法调查的证据，并且只要使法官达到大致相信（薄弱心证）的程度的证明。（多用于程序事实的证明。如应否回避、逮捕等强制措施、财产保全和先予执行）
二、证明对象
（一）含义：亦称证明客体、待证事实，指证明主体运用证据来加以证明的案件争议事实。（广义包括实体事实和程序事实如释明事实，狭义仅指诉讼实体事实，一般从狭义理解）。
（二）
主要是和追究被告人的刑事责任有关的事实，包括被告人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪、罪行轻重如何、适用何种刑罚等问题的事实。（除上述实体要件事实外，也包括某些程序事实如再审事实）
（关于犯罪构成要件的“七何”要素，英美国家概括为“七W”要素）
（三）民事诉讼的证明对象
当事人之间产生争议的涉及实体民事权利义务的事实。（很复杂）
（四）免证事实（不属于证明对象）
1、免证事实的含义：免除当事人举证责任，不必当事人举证证明的事实。
2、范围：（参见解释第9条）
（1）当事人承认的事实。（参见自认）（无争议，诉讼上、法庭上的自认）
（2）众所周知的事实。指在诉讼发生时为一定区域内大多数人所知道的事实。
A、时间相对性——诉讼发生时
B、地域的相对性。以审判法院管辖的范围为标准（美国）
C、为一般社会成员所共知（大多数人）
D、为审理案件的法官所知。
（法官的素质：学历、年龄、经验、考试）
（3）自然规律及定理。
（4）预决事实。
A、已为法院发生法律效力的裁判所确认的事实。
（例外：依照民事诉讼特别程序作出的判决一般不具有预决力，如宣告公民无民事行为能力、死亡判决）
B、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实。
（5）为有效公证文书证明的事实。（公证程序的真实性保障）
3、当事人的主张权（不是义务）。
4、对方当事人的反证权。（如判决被再审撤消——需重新证明事实、公证证明被推翻）。（但自认不存在反证情况，自然规律及定理不允许反证）
（五）司法认知（不属于证明对象）
1、含义：也称审判上的认知，指对于应当适用的法律、法规或某一待认定的事实，法官依申请或依职权初步认定其为真实的一种诉讼证明方式。
2、与免证事实的比较：
（1）无本质区别，都能产生免除当事人举证责任的效力。（范围大，包括适用法律）
（2）两者的认识角度不同。免证事实以当事人为视角，司法认知以法院为视角，强调法官的认证行为及其主动性。（意义：提高诉讼效率）
3、认知程序。法官对准备认知的事实，一般应告知当事人，以便给予反驳、辩论的机会。（秘密认知）
三、证明责任（举证责任）
（一）概念：指证明主体（当事人）在诉讼中承担的提出和运用证据支持自己的诉讼主张，以避免法院作出对己不利的裁判结果的责任。（使诉讼主张得到法院裁判的确认）
1、内容：
（1）主张责任。提出诉讼主张的责任。（主张是证明的前提，无主张即无诉讼）
（2）提供证据责任（狭义的举证责任）。（并非所有提供证据的行为都是这种责任，如辩护权，法院职权取证）
（3）说服责任。运用证据对案件事实进行说明、论证。（我国强调提供证据责任，对说服责任不够重视，因强调法官查明真相的职权）
（4）承担不利后果的责任。（一种潜在的风险责任，并非必然发生的责任，只有不履行上述三种证明责任内容，或履行后案件仍处于真伪不明的状态时，才实际发生——职权主义诉讼模式中，还必须在法官不能主动依职权调查清楚的情况下）
（不利后果一般表现为败诉，但民事案件中的败诉是实体上的不利后果，丧失实体权利或承担实体义务，而刑事原告、行政被告的败诉是诉讼意义上的不利后果）
2、对内容的分类（民事）：
（1）行为意义上的举证责任（1——3项内容）。一种动态的，可以在当事人之间反复、互相转移的举证责任（主要是民事诉讼）
（2）结果意义上的举证责任（第4项内容）。存在的理由：
A、法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。（司法判断权的设置目的，及时、务必裁判）
B、法官在案件真伪不明时如何裁判。（真伪不明不等于“伪”，责任方败诉）
（3）划分的实践意义：
A、行为意义上的举证责任的确立，有利于法官正确掌握举证责任转换的“临界点”，在当事人之间及时合理地转换举证责任。（对证明程度的正确判断）
B、结果意义上的举证责任的确立，为法官及时裁判真伪不明的疑难案件提供了依据。（存在问题：在案件事实真伪不明时，或久拖不决；或过分积极主动调查，有违中立立场，引起当事人一方不满；或任意裁判；或强行调解，避免错案追究；或责任各半）
3、证明责任与法院审理职责的关系（法院是否承担证明责任？）。法院可以依职权主动调查收集证据，但不属于承担证明责任的情形，一是法院没有自己的诉讼主张，二是法院不承担败诉的风险。其上述职权产生于法院的审判权，目的在于查明案情、正确裁判。
（二）民事诉讼中的证明责任的分配
1、证明责任分配的含义：指按照一定的标准，将不同案件事实（法律要件事实）的证明责任，在双方当事人之间预先进行分配。
2、分配的一般原则：“谁主张，谁举证”
“主张”的含义：是一个特定的概念，指具有实体或程序意义的法律事实，而不是一种主观的态度或意见。就同一主张，一方当事人可以提出、赞成，对方则可以反对，前者为主张，后者则并不形成一种新的主张，而只是一种意见。
解释第2条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”（前句为行为意义上的举证责任，后句为结果意义）
各种学说
消极事实（肯定事实）说。
外界事实说。
危险领域说。指加害人在事实上或法律上能够支配的生活领域，如高空作业。由加害人对不存在损害事实发生的主、客观要件承担证明责任。
盖然性说。主张事实存在的可能性的大小来确认证明责任。
通说是德国罗森贝克的法律要件分类说（规范说）。“主张权利者，应对产生权利的事实举证，对方则应对权利妨碍的事实或权利消灭的事实举证。”本质上源于谁主张谁举证。
（大陆法系的学说）
（英美法系注重适用性）
3、举证责任倒置
（1）含义：指对一方当事人提出的权利主张，由否定其主张成立或否定其部分事实构成要件的对方当事人承担举证责任的证明责任分配形式。（相对于谁主张谁举证的“规范说”而言）
（2）我国规定。解释第4条规定中情形：专利侵权、高度危险作业致人损害、环境污染引起的损害赔偿、建筑物等致人损害、饲养动物致人损害、缺陷产品致人损害、共同危险行为致人损害、医疗行为引起的侵权。
侵权责任的证明要件（侵权行为的构成要件）：客观要件——侵权行为、损害结果、行为与结果之间的因果关系；主观要件——过错（故意与过失）
（1、因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担证明责任；2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担证明责任；3、因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由——自然灾害、第三人过错——及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任；4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担证明责任；5、饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担证明责任；6、因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担证明责任；7、因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任；——否则承担共同的连带赔偿责任8、因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担证明责任。）
理解：
A、确立的理由是原告难以举证（如医疗事故）或行为本身的危险性质（侵权的盖然性大）等，为公平起见。
B、一般是部分倒置而不是全部倒置。（过错、因果关系）（原告仍应承担对基础事实的举证，如受侵害的事实、损害结果、因果关系）
4、特殊种类案件证明责任的分配：解释第5条合同案件、第6条劳动争议案件。
在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。（以往实践中，单位往往消极不举证，而劳动者个人难以举证）
5、证明责任分配中法官的作用：对法律、司法解释未规定情形的自由裁量（应体现公平、诚实信信用原则）。
（1）如何体现公平原则：a、如举证的难易。占有证据较多，举证较容易的一方承担较多的责任，如含有较高专业性、技术性的活动如涉及商业秘密的。B、当事人的举证能力。文化程度、认识能力职业专长，举证的经济能力。这些做法形式上不公平，似乎违反人人平等原则，但体现了实质公平。
（2）诚实信用原则的体现：对有下列情形的当事人，可以适当加重其举证责任。
A、恶意诉讼。
B、拖延诉讼。
C、自认反复反悔的。（不诚实）
D、毁灭证据、隐匿证据的。
E、举证不当的。如胁迫、贿买他人作证或阻止他人作证。
（三）刑事诉讼中的证明责任
1、证明责任由控诉方承担。（检察、自诉人，被告人没有新的 “主张”）
2、特殊情形下的举证责任倒置。（巨额财产来源不明罪——国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。但检察机关必须首先证明划线内容。）受贿案多伴随之。
3、被告人一方提出证据和辩解的行为是辩护权的体现，而不是履行证明责任的行为。
（1）被告人不会仅仅因为不提供证据而承受不利后果。（也非新的主张）
（2）国外（美国）用证据推进的责任，类似于举证责任倒置。
（四）法院的查证职责不属于证明责任
如前所述。其查证职责是出于查明事实真相的目的，依职权运用公力对私力的救济。（与英美法系不同）内容：
1、刑事诉讼中法院的查证职责
（1）依申请进行查证。在法庭审理过程中，依当事人、辩护人、诉讼代理人的申请进行查证，如通知新的证人到庭、调取新的物证、重新鉴定或勘验。
（2）依职权主动查证。在法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。如勘验、检查、扣押、鉴定、查询、冻结。
2、民事诉讼中法院的查证职责。
（1）主动查证。民诉法64条，解释15条。法院认为审理案件需要的证据：
a、涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
b、涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
（2）依当事人申请进行查证。
符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请法院调查收集证据：
A、申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须法院依职权调取的档案材料。
B、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料。
C、当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他证据。
兜底条款。以帮助弱势的当事人。
总体上，法院查证与当事人举证是补充关系，即当事人负举证责任，在特殊情形下（确有困难、依申请）法院查证（国情）
3、法官的释明权（也是义务）
指法官为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷，通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，引导、协助当事人对主要事实和主要证据的充分论证。大陆法系和我国采用。
民诉证据解释3条：人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。（举证告知）
33条：人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。（书面通知）
4、法院调查收集的证据的质证（民诉解释51条）
（1）已当事人申请收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。
（2）依职权收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人的意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。
四、证明标准
（一）概念：指法律规定的运用证据证明案件待证事实所应当达到的程度。
1、从当事人的角度看，他是承担证明责任的当事人（一般为原告）证明其诉讼主张成立所必须达到的程度。（胜诉标准）
2、从审判者的角度看，他是审判人员对承担证明责任的当事人（一般为原告）的主张形成确信并作出认可其主张的裁判的标准。（达标判决为肯定性裁判，也有未达标时的判决）
（二）刑事诉讼中的证明标准（定罪标准）
1、外国：
（1）英美国家为“排除一切合理怀疑”。（无罪的怀疑）（最高标准90%）
（2）大陆法系为“高度盖然性”。（有罪的盖然性、可能性）
（3）比较。实质是一致的。大陆从正面肯定的角度，英美从排除否定的角度评价。
2、中国：案件事实清楚，证据确实充分。
（1）案件事实清楚指与定罪量刑有关的事实和情节都必须查清。（细枝末节不不必查）
（2）证据确实充分指每个证据都必须真实，具有证明力；所有证据足以对案件事实得出确定无疑的唯一结论。（证据的质和量）
（标准在不同诉讼阶段、对实体事实和程序事实的层次性）
（3）疑难案件的处理。疑罪从无
（三）民事诉讼的证明标准
1、国外：“盖然性居上或占优势”标准。即优势证据。（英美国家）（51%明显低于刑事）
2、我国：高度盖然性的证明标准。解释第73条“一方提供证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力”。
（评论：客观真实与法律真实）
五、推定
（一）推定的含义：指依照法律规定或者由法院根据经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实的存在，并允许当事人提出反证予以推翻的一种证明方法（证据法则）。
（基础事实———推定事实）
（二）推定的分类
1、法律推定：由法律明文规定的推定。以是否需要前提事实为基础，法律推定可分为推论推定和直接推定。
（1）推论推定：依据法律从已知事实推论未知事实。
（2）直接推定：法律规定不依赖于任何前提事实就假定某一事实存在。
（无罪推定的内容）
本质上，由于不需要前提事实，直接推定并非真正意义上的推定，而是一种假定，以便确定举证责任由谁承担。
（3）我国法律规定中的推定或具有推定性质的规定：
A、明确使用推定一词的如同时死亡的推定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同的，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”高法关于继承法的解释（1985年）
B、没有明确使用推定一词的如死亡的推定：公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：（一）下落不明满4年的；（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。（《民法通则》第23条）
C、刑法中类似于推定的规定如巨额财产来源不明推定为非法所得的推定：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，或以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。
D、诉讼法中类似于推定的规定如公证证明推定为真实：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。（民诉法67条）
E、刑事诉讼法中则有无罪推定
F、司法解释中的拒不提供证据推定为证据对其不利的推定：（解释第75条）有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。（对妨碍举证的推定）
g、采用“视为”一词的推定（大陆法系称为法律拟制，英美法系称为推定，特殊的推定）。我国民事立法中用得较多。如民法通则第66条：本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意（如秘书以经理的名义签订合同）；继承法25条：受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。
2、事实推定：指法院依据某一已知事实，根据经验法则，推论与之相关的诉讼中需要证明的另一事实是否存在。
事实推定实际上是利用经验进行逻辑推理的过程，法官审理案件，在大量使用事实推定，尤其是利用间接证据定案。（直接证据无须推定）
如广泛适用的有（刑事诉讼中）：
（1）精神正常的推定。控诉方没有必要证明每一个被告人的精神是正常的。只有辩护方以此为由进行辩护时，才会成为案件的争点，且辩护方有证明责任。
（2）不存在排除违法性和可罚性的事由的推定（正当防卫、紧急避险、合法授权等）。只要证明犯罪事实的存在，就可推定其违法并可罚。辩护方可举证反驳。
（3）知情的推定（对故意、过失等主观心理状态的推定“明知”）。（犯罪主观要件一般用推定）
3、两者关系。事实推定（充分反映人类司法经验的、社会生活实践经验）一旦为法律所规定，就转化为法律推定。如上述（1）（2）两点可能为以后的立法所确认。
（三）推定的适用条件
1、基础事实（或前提事实）已经得到确认。
（法律推定中如失踪的时间已经达到法律规定的期限、孩子在夫妻关系存续期间出生，事实推定中的前提事实包括免证事实、自认事实、已由证据认定的事实，如一方当事人持有证据并且无正当理由拒不提供）
（前提事实由主张方承担证明责任）（推定事实免除其证明责任）
2、没有反证推翻推定。
推定的运用允许受推定不利的对方提出反证，反证可以针对基础事实（或前提事实）进行，也可以针对推定事实进行，但必须达到充分的程度——驳倒前提事实或使其真伪不明。
六、法官对证据和案件事实的认定（认证）
在诉讼中证据的运用包括收集证据（取证）、提供证据（举证）、审查证据（质证）、认定证据（认证）几个阶段。
（一）认定的方式：
1、自由心证。法律对证据的证明力不做预先规定，而由法官根据良知和理性行使自由裁量权，从而形成法官的内心确信。（传统自由心证与现代自由心证的区别——对心证的必要限制；我国对自由心证的长期否定与批判，资产阶级的、唯心主义的，事实上赋予法官几乎不受限制的自由裁量权，暗箱操作、秘密心证，擅断与腐败）
2、当庭认证与庭后认证。
英美陪审团在退庭后的秘密评议中认证，不存在当庭认证问题。我国曾有一证一举、逐个认证的做法，不妥。应在合议庭评议是统一认证：
（1）程序上，合议庭成员不能个别认证，必须合议。
（2）逻辑上，单个证据不能自证，必须全案证据相互印证。
（3）对证据的可采性问题，可以当庭决定。如非法证据、无关联性的证据的是否可以出示、采用的问题（采用与采信，证据能力与证明力）。
当事人没有异议的例外——可以单独认证。
问题：庭后认证是评议时认证，而不是庭后移交案卷后认证。庭审后，检察机关是否需要移送全部案卷材料？
改革的目的：避免先定后审、庭审形式化、庭前中心，采“复印件移送主义”。
庭后移送的利弊：利——法官全部掌握案件证据材料（不管是否在庭上出示）；弊端——庭后中心，庭审形式化，侵犯辩护权。结论——过渡期使用。
司法解释：庭上使用过的证据（出示的物证、书证，宣读过的人证——笔录）当庭或休庭后3日内移交。未到庭的证人的证言如被使用，其其他不同的庭前证言应在休庭后3日内全部移交法院审查。法庭发现和认定的案情有重大出入的，可恢复法庭调查。
建议：只应移交当庭出示的实物证据（物证、书证，包括符合条件的未出庭的人证笔录），言词证据不应移交，因已在法庭上接受交叉询问，应以庭审笔录发挥证明作用（以确保有关人员出庭作证为前提）。证人庭前证据不一致的，受其不利的一方当事人（一般为对方当事人）可以在反询问时引用先前证言质疑（充分的庭前证据展示为前提），而不是庭后移送。实现以庭审为中心。
（二）对自由心证的制约因素（必要限制）
1、法律精神。依照实体法、程序法及相关司法解释的规定。
2、良知。遵循法官职业道德。（独立、公正、廉洁、自律）
3、理性。运用逻辑推理和日常生活经验。
（经验法则）
4、公开制度。
（1）心证的过程公开。（公开审理、允许旁听、双方平等对抗、监督法官）公开的程度——对电视直播的争议
（2）心证的结果公开。公开判断的理由和结果。（解释第79条：法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。）
（秘密心证的体现：办案不讲理，文书程式化；秘密心证的弊端：随意判决、枉法裁判）
（问题一：谁的心证？合议庭还是审判委员会？）
（问题二：法官素质是关键）
（3）对心证结果的监督机制和监督结果公开。（上诉、申诉制度及其结果）
（三）对单一证据的审查认定
1、证据与案件的关联性
2、证据的合法性（形式、来源）
3、证据的内容是否真实
（其中1、2两点为证据的采用标准——是否采用，3点为采信标准——是否采纳，三者同时是肯定的回答，才能认定）
（四）对全案证据和案件事实的认定（对证据的综合审查判断）
1、每个证据与案件事实之间的关联程度
2、各个证据之间的相互印证（排除矛盾）
3、所有采信证据形成的证据链足以排除合理的矛盾（合理怀疑），得出唯一的结论（案件事实）。（证明案件事实存在）
（五）判断数个证据对同一事实的证明力的一般原则（参考解释第77条）
1、公文书证、公证文书的证明力一般大于其他书证；（国家机关、社会团体等）（多分遗嘱案）
2、原始证据的证明力一般大于传来证据；
3、直接证据的证明力一般大于间接证据；
4、与当事人有亲属关系或其他密切关系的对其有利的证人证言的证明力一般小于其他证人证言。
（注意：是一般而不是绝对）
（六）补强证据规则（关于证据证明力的规则）
1、含义：在使用某些证明力显然薄弱的证据认定案情时，必须有其他证据补强其证明力。（避免误判）
2、原则的适用情形
（1）解释第69条关于瑕疵证据的补强规则的规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
A、未成年人所做的与其年龄和智力状况不相当的证言；（主体瑕疵）
B、与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言；（真实性瑕疵）
C、存有疑点的视听资料；（真实性瑕疵）
D、无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（真实性瑕疵）
E、无正当理由未出庭作证的证人证言。（证据形式瑕疵）
（按照英美最佳证据规则和传闻证据规则，D、E项的证据应予以排除，但我国不是一律排除，而是综合判断，以求最大限度地查明案件真实）
（2）刑诉法规定的口供补强规则。
