导论：比较法的批判与重构一、比较法的批判二、比较法的重构一、比较法的批判
（一 ）比较法的概念：比较中心主义
“比较法是什么”是所有问题中的原点性、基石性问题大部分比较法学家采取一种实用主义的态度；
但从实质上看，这些形形色色的比较法定义有着一个共同的特点，即认为比较是比较法的特殊性之所在，强调比较在比较法中的核心地位。
有害的影响,
首先，它极大地限制和缩小了比较法存在和发展的学术空间。
其次，它导致对比较法的一种工具主义的理解和角色定位。
要弱化和淡化比较方法的地位和意义
（二）对比较法学科角色的批判
传统的比较法学家对比较法学科角色的定位具有两个明显的倾向：
一是把比较法视为一门工具性学科。
二是把比较法视为一门实践性学科。
忽视了比较法的科学属性 —— 比较法作为一门科学，其主要的、根本的目的是获得有关被比较的法律规则和法律制度的普遍性知识。
（三）对比较法理论的批判
理论上的缺陷和不足：
首先，传统的比较法研究主要是一种事实层面的考察，而缺乏理论层面的研讨。
其次，比较法没有形成自己的概念体系。
其三，比较法只有一些零散的理论观点，而没有形成理论范式。
（四）对比较法方法论的批判
方法论对于一门科学的存在和发展具有极其重要的意义：
首先，用于科学研究的方法论是否正确、
有效，直接决定科学研究活动的成败和理论认识的正确性。
其次，是否确立起自己的方法论，是衡量一门独立的科学是否形成的标志。
第三，方法论的不断完善或更新，是推动一门科学向前发展的基本动力。
当今法学乃至所有科学的发展趋势是多学科、跨学科研究的兴起。
把比较当作比较法的唯一方法，或者仅仅关注比较中的方法论问题，这是传统的比较法在方法论上的重大缺陷。
二、比较法的重构
（一）西方比较法学者的探索
比利时学者霍克和沃林顿,
梳理和分析了法律文化的基本要素：
（ 1）法律的概念。
（ 2）有效的法律渊源理论。
（ 3）法律的方法论。
（ 4）证明理论。
（ 5）法律的正当性理论。
（ 6）意识形态：价值观与世界观 。
意大利都灵大学法律教授萨科,“法律共振峰”理论。
英国肯特大学法学教授萨缪尔（ Geoffrey
Samuel）提出了“作为认识论的比较法”，
以取代传统的“作为方法论的比较法”。
美国加利福尼亚大学国际法与比较法教授马太则开始了比较法的跨学科研究。
（二）我的定义
把比较法定义为一门研究世界总体法律格局及其变化的学科。
第一章 比较法的概念一、以往比较法概念的评析二、本章提出的比较法概念一、以往比较法概念的评析
（一）比较法是一种纯粹的法律比较方法
主要代表人物：卡顿、格特里奇、沃克、
萨非里乌。
基本观点：比较法不是一门独立的学科，
而仅仅是一种研究方法或技术。
主要理由：比较法不是法的一个部门或分支 ；比较法没有自己独立的研究领域 。
产生背景,19世纪至 20世纪上半期比较法的历史状况的真实写照。
一、以往比较法概念的评析
缺陷：
（ 1）比较法不是法的一个分支，并不影响它成为一门独立的学科；
（ 2） 20世纪下半叶，比较法确立了独立的法学学科的地位；
一、以往比较法概念的评析
（二）比较法是一门寻求世界法或人类共同法的学科
主要代表人物：萨莱伊、朗贝尔、阿曼戎。
基本观点：比较法就是通过对各种的法律体系进行比较，获得各个国家普遍适用的世界法。
产生背景：深受西方源远流长的自然法理论的影响 。
一、以往比较法概念的评析
合理性：提出了一个富有时代意义的课题，即世界法律的协调和统一 。
主要缺陷：极大地缩减了比较法的研究领域和学术功能 。
一、以往比较法概念的评析
（三）比较法是一门对各种法律体系进行比较的学科
主要代表人物：茨威格特、克茨、格伦顿、戈登、奥萨魁、五十岚清、大木雅夫。
基本观点：比较法是一门对不同法律体系（法律秩序、法系、法律传统、法律文化）进行比较的学科；法律体系的比较分为微观比较和宏观比较（整体比较和分项比较） 。
一、以往比较法概念的评析
合理性：提出了宏观比较的比较法研究模式（宏观比较的出现标志着比较法从其他学科中分离出来，开始成为一门独立的学科 ）
问题：
（ 1）没有为比较法提供一个特有的研究领域，特别是难以区分比较法与外国法学；
一、以往比较法概念的评析
（ 2）以此概念为基础的比较法研究存在明显缺陷
A．主要是一种事实层面的考察，而缺乏理论层面的研究；
B．没有形成自己的概念体系 ；
C．只有一些零散的理论观点，而没有形成理论范式 。
一、以往比较法概念的评析
（四）比较法是一门研究不同法律体系的关系的学科
主要代表人物：沃森
基本观点：比较法既不是对某一外国法律体系的整体或部分的研究，也不是对各种法律体系或法系的概要描述，也不是进行比较，而是研究不同法律体系之间的关系 。
一、以往比较法概念的评析
主要特点：不再强调比较法的比较属性 ；
试图找到比较法独特的研究领域 。
缺点：这一概念所确定的比较法研究领域较为狭窄。
一、以往比较法概念的评析
（五）比较法是一门研究各种法律体系的规律的科学
主要代表人物：萨科 。
基本观点：比较法不是进行纯粹的法律比较，而是要研究世界各种法律体系的普遍规律，提供法的一般知识或理论 。
合理性：力图摆脱以往比较法概念的比较中心主义的特点，克服以往比较法理论贫乏的状态。
一、以往比较法概念的评析
缺陷：难以使比较法同法学理论学科区别开来 （很多法学理论学科都提供法的一般知识和理论，譬如法理学、法史学、
法律社会学）
二、本章提出的比较法概念
（一）新概念的提出
一个成功的比较法概念具备的条件：能够为比较法指明特有的研究领域，能够使比较法与其他学科明确区分开来，能够为比较法的理论发展提供可能。
本章提出的比较法新概念：比较法是一门研究世界总体法律格局及其变化的学科二、本章提出的比较法概念
（二）新概念的论证
新的比较法概念是比较法研究进一步发展的逻辑之必然，也是比较法学科再上新台阶的标志。
新的比较法概念指明了比较法独特的研究领域，能够将比较法与法学其他学科区分开来。
新的比较法概念为比较法研究提供了丰富的理论论题，有助于建立比较法的理论体系。
二、本章提出的比较法概念
新的比较法概念和模式既是对传统的比较法概念和模式的继承和发展，也是对传统的比较法概念和模式的批判和超越。
新的比较法概念既揭示了比较法产生的时代背景，又揭示了比较法伟大的时代价值。
第二章 比较法的研究方法比较研究方法实地调查方法其他研究方法第一节 比较研究方法一、比较研究方法概述无论何种比较活动，都包含着这样三个普遍的问题：
为何比较？ —— 比较的目的问题比较什么？ —— 比较的对象问题如何比较？ —— 比较的技术问题二、规范比较方法
两个基本观点：
（ 1）法律是一个协调统一的规范体系，
具有清晰的内部结构和外部界。
（ 2）法律规范存在于各种法律文本（如制定法、判例、宗教经典、学术著作）
之中，因而通过研究各种法律文本就可以充分把握。
缺陷：
首先，不同国家、特别是属于不同法系的国家往往有不同的法律结构或法律概念。
第二，规范比较注重本本上的法律，而忽视了法律在社会中是如何产生的以及在社会中有什么实际作用。
第三，规范比较往往从本国的法律概念和法律思维方式出发对其他国家的法律进行比较，容易导致民族中心主义。
三、功能比较方法
主张从法律制度的功能出发来理解和比较法律制度。
优点：
首先，它扩大了比较的范围。
其次，它有助于摆脱本国法律概念和法律思 维方式的束缚。
其三，功能比较有助于增强或提升比较法的实践功能。
缺陷,
（ 1）并非每个社会所面临的所有问题都是相同的。
（ 2）功能比较容易导致把研究的重心从法律转移到其他社会情况和条件，使比较法研究变成一种没有多少法律色彩的纯社会情况的比较。
（ 3）功能比较易使比较者注意到不同法律体系的共同性，而忽视其差异性。
四、文化比较方法
文化比较方法认为，比较法就是法律文化的比较。
与前两种比较方法相比，具有两个鲜明的特点,
首先，文化比较强调从内在参与者的立场理解外域法律文化。
其次，文化比较注重不同法律体系的文化差异。
第二节 实地调查方法
一、引进实地调查方法的必要性纸面文献的研究，使比较法难以真正深入外国的法律制度和法律文化，难以真实再现外国人的法律生活和法律实践。
最典型的是我们对英美判例法的研究。
引进社会学、人类学的实地调查方
二、实地调查方法的运用包括观察、访谈、问卷调查等具体方法第三节 其他研究方法
一、解释学方法
二、符号学方法
三、结构主义方法
四、文化模式分析方法第三章 法律文明的多样性法律文明多样性的表现形式法律文明多样性的成因第一节 法律文明多样性的表现形式
一、法律运作体制
二、法律渊源
（一）习惯法
1、习惯成为法律，主要有两条途径：
（ 1）立法机关的认可。
（ 2）司法机关的认可。
2、与其他法律渊源相比，习惯法有其优点
3、习惯法也有其明显的局限性和缺陷
（二）制定法
制定法是指有立法权的国家机关依法制定的、以规范性法律文件的形式存在的法。
优点：
1、制定法的内容比较明确。
2、制定法的内容比较系统。
3、制定法能够对社会的变化作出及时的反映。
缺点：
1、制定法的制定要以丰富的立法历史经验和法律实践经验为基础。
2、制定法具有抽象性、保守性。
3、制定法有可能脱离实际。
（三）判例法
判例法的运行和操作主要包括三个构成因素,第一，遵循先例原则。
第二，区别技术。
第三，判例汇编。
判例法具有以下优点：（ 1）平等 ；（ 2）
可预测性；（ 3）经济；（ 4）尊敬；
缺点：（ 1）违反三权分立原则。（ 2）僵化、保守（ 3）无法实现空间上的平等（ 4）
判例的数量成千上万，内容庞杂，不易为一般人掌握和理解。
三、法律职业（特色）
（一）英国法律职业
1、律师分为出庭律师和事务律师两类
2、法官、特别是高级法官享有相当高的地位和声望
（二）美国法律职业
美国联邦法院法官的选任
（三）德国法律职业
1、法学家的地位显赫
2、法官、检察官与律师之间壁垒森严，
不能相互转换四、法律技术和方法
法律技术、方法是一个法律系统不可或缺的构成要素，也是不同法律文化相互区别的重要方面。
法律技术、方法是法律人在解决各种实际法律问题的过程中创造和发展出来的，是法律人的实践理性和实践智慧的结晶。
法律技术、方法具有明显的民族性、文化性五,法律的分类与结构
法律的分类与结构是一个直接影响法律如何制定、适用和研究的实质性问题。
（ 1）欧洲大陆法比较重视法律的分类问题，
注意法律分类的逻辑性与合理性。
（ 2）英国法不太重视法律分类的合理性，
而是更为看重法律分类的传统性 。
（ 3）伊斯兰法是从一个中心概念出发，然后假设各种不同的情况而提出不同的解决办法。
六、法律观念
根据逻辑上的先后顺序和位阶高低，
法律观念大体上可划分出三个层次的观念体系,
首先是秩序观
其次是法律观
再次是法律运作观
从主体角度来分析，法律观念又可分为大众的法律观念和精英的法律观念第二节 法律文明多样性的成因
一、法律与地理
地球上地理环境和条件的多样性是人类法律多样性形成的重要原因
二、法律与传统
各个民族历史和文化传统的不同，是法律的多样性和差异性持久存在的重要原因
三、法律与语言
法律是语言编织出来的实体
法律文明的传播必然以语言为媒介
四、法律与宗教
五、法律与意识形态
意识形态不仅为当时的政治统治和社会秩序提供合法性的论证，而且直接指导着当时的政治统治和法律治理活动
六、法律与民族性格
民族性格对法律文明的影响
1、民族性格与制定法风格
2、民族性格与法律家的思维方式
3、民族性格与法律发展方式第四章 法律文明的分类分类的嗜好法律文明分类的理论法律文明分类的缺陷与困难第一节 分类的嗜好
一、分类的一般意义
1、分类是人类认识事物的基本方法
2、分类已经成为人类思维的潜在结构
3、分类也是人类进行社会控制的重要手段
4、对事物的分类反过来制约着我们对事物的评价二、学术研究中的分类
无论是在自然科学研究中，还是在人与社会的研究中，分类问题一直构成学术研究的中心问题之一。
生物学家对生物的分类,历史学家、
人类学家、政治学家关心如何对人类历史上古往今来的众多文明或文化进行分类。
第二节 法律文明分类的理论
一、分类的范畴
1、法系,一个生物学色彩浓厚的概念
2、法律传统：一个突显法的历史维度和意蕴的范畴
3、法圈（ Rechtskreis）：一个包含鲜明的地理指向和意义的范畴二、分类的标准
（法国）绍塞尔－霍尔：将人种作为法律文明的分类标准
（法国）阿尔曼戎、诺尔德和沃尔夫,
应当根据法律各自的内容，考虑其独特性、派生性和类似的关系
（法国）达维德,意识形态标准和法律技术标准
（瑞典）马尔斯特勒姆,四个法律集团
（德国）茨威格特和克兹,从法律样式出发来进行法律体系的分类
（法国）康斯坦丁内斯库,提出九个规定性要素作为法律体系分类的标准
（日本）大木雅夫,在 茨威格特和克兹基础上增加 人的要素或主体性要素
（美国）马太：以社会控制形式或社会组织手段为分类标准
（比利时）霍克、沃林顿,主张以,作为文化的法,的模式取代,作为规则的法,的模式第三节 法律文明分类的缺陷与困难
一、法律文明分类的缺陷
传统的法律文明分类在理论和方法论上的缺陷集中表现在以下几个方面：
第一，大多数分类具有鲜明的西方中心主义的色彩。
第二，大多数分类在分类方法上存在明显的缺陷。
第三，这些分类容易掩盖和遮蔽法律文明之间真实的异同。
二、法律文明分类的困难
第一、归因于比较法学者在法律文明分类的方法论运用上的简单化和失误
第二、归因于法律文明分类所不可避免的面临的许多困难。
1,源于世界法律文明格局的急剧变革和更新。
2,源于当今世界的法律全球化发展潮流第五章 法律文化的互动法律文化互动概论法律文化互动的研究径路法律文化互动的媒介第一节 法律文化互动概论
一、法律文化互动释义
人类学家早就发现了不同文化相互接触而发生变化的现象
美国人类学家使用“涵化
（ acculturation）”
英国及受其影响的亚、非、大洋洲的人类学家使用“接触（ contact）”
所谓文化互动，是指不同文化由于相互接触而相互作用、相互影响的现象。
二、法律文化互动研究的内容
第一，法律文化互动的研究进路问题。
第二，法律文化互动的媒介问题。
第三，法律文化互动的结果问题。
第二节 法律文化互动的研究径路
一、功能论
基本信念：
第一，每一种文化元素都在社会生活中承担着某些功能，对社会整体起着某些作用。
第二，文化是由众多文化元素按照一定方式有机构成的统一整体。
功能论对法学研究产生了深刻的影响,
在中国法学界，功能论一直是占主导地位的研究思路和话语系统。
二、解释学：
从文化解释学的观点来看，法律就不仅是解决纠纷、维护秩序的手段，也是表达人们对世界、社会、秩序、正义等问题的看法、态度、情感、信仰、理想的媒介。
三,冲突论
功能论把社会设想为是由不同部分有机结合而组成的和谐整体，认为秩序是社会的基本状态。
冲突论的研究思路和方法对法学研究具有重要的意义。
第三节 法律文化互动的媒介
一、人口迁移
二、跨国传教,
（一）创办报刊
（二）举办法学教育
（三）翻译法律文献
（四）著书立说
三、留学
四、跨国贸易
（一）国际贸易与文化冲突
（二）国际贸易与文化传播
（三）国际贸易与文化融合
五、聘请外国专家
（一）参与立法
（二）执教
（三）翻译
（四）著述
六、法律翻译第六章 法律制度的移植法律移植的可能性法律移植的基本性质法律制度的选择法律移植的效果第一节 法律移植的可能性
一、法律移植否定论
18世纪，孟德斯鸠在,论法的精神,中就提出了这种观点
19世纪，德国的历史法学派由于强调法律是民族精神的反映，具有鲜明的民族特性，因而认为法律不能在不同民族之间移植。
当代美国学者塞德曼夫妇也是法律移植否定论者。
二、法律移植肯定论
绝对论的代表人物阿兰 ·沃森（ Alan
Watson）,法律基本上是独立于社会的、
政治的、经济的因素而自主发展的，法律与社会没有必然的联系
相对论的观点,法律具有可移植性，但又认为法律不是自主发展的，而是深受社会各种因素的影响三、法律移植可能性争论的实质
起源于对法律属性的不同看法，即法律是自主的、普适的，还是从属的、地方的
我们不能把法律的这两方面属性完全割裂开来、对立起来，而必须看到它们的兼容性与统一性。
第二节 法律移植的基本性质
一、法律移植是法律的横向变迁和发展
法律的发展有两种方式：
一种是跨时间的纵向的发展，即法律的历史发展；
一种是跨空间的横向的发展，即法律的移植和传播。
法律在移植的过程中发生变化的原因,
客观方面：法律的移入地与发源地在自然、历史和社会等方面条件存在差异。
主观方面：接受者并非简单拿来外来法律制度，往往要对之进行加工改造。
二、法律移植是法律历史变革的重要途径
一个国家对本国法律进行革新有两种方式：
（ 1）由本国独立地创造出新的法律制度；
（ 2）移植或借鉴他国的法律制度。
在全球化时代，法律移植将成为各个国家法律变革与发展的主导性方式。
原因：
第一，法律文明的全球性交流为法律移 植提供了便利条件第二，法律移植是实现世界各国法律制度和谐一致的主要途径。
第三，法律移植是一种简便与富有效率的法律发展方式。
三、法律移植是法律文明交流的重要形式
人类文明的交流与合作往往是多领域、多层次、多方面的，可以分为物质文明、制度文明与精神文明的交流与合作。
制度文明的交流主要表现为制度的借鉴与移植。
法律移植是制度文明交流的重要形式。
第三节 法律制度的选择
一、法律制度选择的各种标准
第一种标准是“需要”标准。
第二种标准是“国情”标准。
第三种标准是优选标准。
第四种标准是非价值标准。
第五种标准是国际标准。
二、法律制度选择的方法论
（一）合法性分析
法律移植的合法性包括两方面内容：
（ 1）移植者的移植行为的合法性，即移植者是否具有移植外国法律制度的法定权限。
（ 2）移植者移植的法律制度是否合法。
（二）功能分析
功能分析包括两个相互关联的方面：
（ 1）对外国法律制度的功能分析，即对多个国家可供选择的法律制度的功能进行比较分析，或对某个国家法律制度的功能分析；
（ 2）对国内法律需求的分析，即对移植某项国外法律制度的必要性的分析。
复杂性和困难性：
（ 1）法律移植者对外国法律制度进行功能分析时，容易忽略制约该制度功能发挥的社会环境
（ 2）法律制度的功能认定和鉴别的复杂性和困难性
（三）文化分析
文化分析主要是一种文化的比较分析，
即对移植国与被移植国的文化进行比较分析，发现两国在拟移植的法律制度方面的文化异同。
不能过分强调文化差异对法律移植的影响，而要考虑法律移植对文化的影响。
第四节 法律移植的效果
首先，时间是确定法律移植效果的一个很重要的因素。
第二个问题是评价标准与参照系。
第三个问题是衡量法律移植效果的指标问题。
第四个问题是法律移植的正面效果与负面效果。
第七章 世界法律发展的趋势法律现代化法律国际化法律全球化法律区域化法律本土化第一节 法律现代化
一、现代化概念释义
可以从以下三个方面来理解现代化：
第一，现代化是一个深刻的历史巨变过程。
第二，现代化是一场全方位的社会变革。
第三，现代化是一种世界性的历史发展进程。
二、法律现代化的基本特征
第一，法律的至上性。
第二，法律的公开性。
第三，法律的普遍性。
第四，法律的独立性。
第五，法律的稠密性。
第六，法律的职业化。
第二节 法律国际化
一、国际化概念释义
国际化这一概念描述的是不同国家在经济、政治、法律、文化等各方面相互联系、彼此影响的程度
二、法律国际化的基本标志
（一）国家法（国内法）之间的相互影响
（二）国家间法律（国际法）的形成
（三）国际法与国内法的互动
在法学范畴体系中，法律国际化是一个以国家为轴心来描述和分析世界法律发展状态和趋势的范畴。
第三节 法律全球化
一、全球化概念释义
二、法律全球化的基本标志
（一）世界法律的多元化
（二）世界法律的一体化
（三）全球治理的法治化
全球治理的最佳模式 —— 法治,
首先，法治是建立和维护全球秩序的最可靠保障。
其次，法治是解决全球公共问题最有效的合作机制。
最后：全球治理的法治化已成为必然的趋势,
（ 1）人类越来越不满足于自发形成的世界秩序，努力建立规范性的世界秩序。
（ 2）全球社会关系的制度化、法律化已成为一种明显的趋势。
（ 3）在全球社会生活的某些领域，
法治机制已初步形成第四节 法律区域化
一、区域化释义
二、法律区域化的基本特征
（一）区域共同体法的形成
（二）区域共同体政治法律机构的建立
欧盟主要的政治法律机构有四个：
（ 1）欧盟理事会
（ 2）欧洲委员会
（ 3）欧洲议会
（ 4）欧洲法院第五节 法律本土化
一、本土化释义
相当多的论者认为，本土化是指一种主张、捍卫、复兴地方的或民族的传统的生活方式、价值观念和规范制度的社会思潮和社会实践。
一部分论者看来，本土化是指文化因素在传播过程中所发生的适应地方特点的变异过程。
二、法律本土化的基本表现
从世界各国的情况来看，法律本土化运动的基本表现包括三个方面：
第一，复兴传统法律文化。
第二，利用本土资源。
第三，外来法的本土化改造。
第八章 中西法律传统比较中国古代法律传统西方法律传统第一节 中国古代法律传统
一、天人合一传统
天人合一观念包含三层基本意义：
其一，人是天地生成的，人的生活服从天地的普遍规律；
其二，人性即是天道，人类的道德原则与天地的自然规律是一致或相通的；
其三，人生的最高理想是人与天的和谐一致。
从发展历程来看，天人合一观念源起于西周，发展于孟子，至汉儒董仲舒而得到充分展示。
天人合一观念沿着一条完全不同于自然法观念的逻辑线路发展，最后充当了为“三纲五常”中心的宗法家族伦理和以君主为塔尖的等级政治制度作论证的理论根据。
天人合一的世界观，还给中国传统法律文化打下了其他一些深刻的烙印。
二、家族主义传统
父系制家族之为社会的基本单位，是古代社会所普遍具有的基本特征。
古代中国家族的结构模式与伦理道德具有超越自身的普遍的文化和社会意义
从国家政权的归属来看，中国古代历代王朝都是一家一姓之王朝，王朝的兴衰与皇室家族的命运息息相连。
从政治统治原理看，历代统治者都以家族伦理为治国之理。
三、伦理本位传统
中国古代社会人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。
伦理本位精神表现于经济生活，即为伦理主导型的经济生活。
中国古代的政治亦为“伦理的政治”
在法律方面，中国的法律属于伦理型法律。
四、礼治主义传统
礼构成了社会的秩序,
（ 1）礼是为人处事的根本。
（ 2）礼治是治国安邦的根本。
古代的礼与古代的身份等级秩序是相适应的，其基本精神和价值取向就是定尊卑贵贱之序，维护纲纪伦常之道。
五、德治主义传统
儒家极言德治的重要性
但儒家并不否定法、刑，并认为二者的关系是德礼为主，法刑为辅。
朱熹对德、礼、政、刑这四种
“王道之治具”的关系作过很好的总结，可见古代治国之逻辑。
六、人治主义传统
在儒家看来，政治的根本在人。
中国人治论者的典型观点,其一，
法的存在决定于人，人存法存，人亡法亡。其二，法不过是统治的工具，君子才是法的本原。其三，君子比良法重要。
法家反对儒家的德治、礼治与人治，
而主张法治。
七、大一统的传统
中国古代所谓的“大一统”是统一于某个君主及其家族
八、规范合一传统
中国传统的思维方式是一种求同的、统合的、模糊的思维方式
概念所代表的规范之间并没有明确的界限
这种规范混沌不分的格局在国家制定法上也表现得非常明显，即所谓民刑不分、诸法合体的格局。
第二节 西方法律传统
西方法律传统不是形成于古希腊，也不是形成于古罗马，而是形成于所谓“黑暗的”
中世纪。
还应当注意的是，“西方”这个词具有多种含义：
一是在东西方文明比较的意义上 ;
二是二战后在区分社会制度的意义上 ;
三是在基督教的分裂意义上 ;
一、自然法传统
自然法被认为指导法律发展乃至社会发展的理想。
自然法被认为是检验和评判实在法的最高标准。
自然法观念被认为是西方法治产生的观念基础。
二、多元主义的传统
多元主义观念认为，社会是由众多的经济、
政治和社会实体与组织构成的，社会主体的多元化导致社会权力的多元化。
西方的多元主义政治法律传统形成于中世纪 。
政治的多元化导致了法律的多元化，包括法律体系和司法管辖权的多元化。
在近现代西方社会，随着民族国家的兴起和发展，以及教会地位的不断削弱，多元主义的政治法律传统以新的形式呈现出来。
三、自由主义传统
在古希腊时代，人们就有强烈的自由观念。
在中世纪时期，近代自由主义亦是作为基督教神学的对立物而产生的。
作为一种完整而系统的思想体系的自由主义是近代西方资本主义兴起与发展后的产物。
从 19世纪后期开始，随着资本主义社会内部发生深刻的变化，自由主义思想传统发生了分化：左翼和右翼四、权力分立和制衡传统
权力分立的观念在古希腊罗马时期蕴含在混合政体理论中。
近代最明确而又最完整地阐述三权分立理论的思想家当属孟德斯鸠。
早在古希腊时期，雅典城邦的民主政治结构中就包含着权力分立与制衡的原理。
五、崇尚法治传统
崇尚法律的思想在古希腊时期就很盛行。
中世纪以教皇为代表的宗教权力与以国王为代表的世俗权力之间权力斗争，在某种程度上强化了法律至上的信念。
近代，西方资产阶级启蒙思想家明确提出了法治的概念与理论。
随着西方从自由主义社会向福利主义社会的转变，西方的法治模式开始从形式法治向实质法治转变。
第九章 法律自治比较西方法律自治的经验与模式中国法律自治的可能性第一节 西方法律自治的经验与模式
一、独立的法律规范体系
首先是指法律规范有其自己的特征，区别于其他社会规范。
其次是指法律规范自成体系。
二、独立的法律机构
一整套完善的维护司法独立的司法制度
司法独立包括四个不可分割的内容：实质独立；身份独立；集体独立 ；内部独立
三、独立的法律思维方式
在西方社会，法律思维方式与崇尚法治的思想一样源远流长。
按照法律思维方式进行思考，主要是按照法律的思维规则、推理技术和证成方式来观察、理解和解决问题。
四、独立的法律职业
西方社会很早就产生了强大的法律职业群体。
西方社会很早就产生了强大的法律职业群体：
首先，法律职业的存在意味着社会中有一大批专门从事法律工作的人。
其次，法律职业有自己的行业组织。
其三，法律职业有自己独特的职业传统。
五、独立的法学与法学教育
法学的产生至少要具备两个条件：一是学术研究具有一定的独立性；二是拥有独立的论题、概念体系和思维方式。
（ 1）西方很早就出现了独立的法学。
（ 2）在欧洲大陆，法学教育几乎是与近代大学教育同步产生的。
第二节 中国法律自治的可能性
一、独立的法律规范体系形成的困难
中国古代制度文化的一个重要特点是以礼为主、规范合一
中华人民共和国成立后整整三十年里，这种规范合一的局面并未改变，反而以新的形式延续下来。
改革开放以后，经过 20多年的努力，我们初步建立了一个以宪法为基石的部门比较健全的社会主义法律体系，在法律的独立化和体系化方面取得较大的进步，但仍存在一些问题。
二、法律机构走向独立的可能性
1978以来，司法独立问题作为一个政治法律改革的重大问题被提了出来，党和国家采取了一些保障司法独立的积极的改革措施。
三、法律思维方式形成的障碍
法律思维方式作为一种独立的思维方式的地位在中国并未真正确立,
根深蒂固的泛伦理化的思维方式和革命战争时期所形成的泛政治化的思维方式阻碍着法律思维方式的形成和普及。
泛政治化的思维方式是在各级干部、
特别是领导干部的头脑中颇为流行的思维方式。
四、法律职业自治的可能性
从社会分工的意义上说，法律职业是伴随着法律和法律事务的产生而兴起的一种专门职业。
规范法律职业活动的制度包括两类：
（ 1）国家制定的有关法律职业的法律法规；
（ 2）职业协会所制定的行业自治性规章制度。
我国法律职业发展中的另一个重要的问题是，没有形成自己的传统。
五、法学和法学教育走向独立的可能性
中国古代的教育历来以儒学的教育为主，而没有正规的专门的法学教育。
清末，中国才出现专门的法学教育机构和法学教育。
民国时期，法学教育已初具规模 。
1978年以来，新中国的法学才真正步入发展的正轨，也取得了初步的成就。
第十章 法律教育比较学术教育与职业训练专才教育与通才教育教育机构与职业机构院校自治与公共管理第一节 学术教育与职业训练
一、学术教育与职业训练的关系
学术教育和职业训练是现代法律教育两个不可或缺的组成部分：
法律学术教育之所以是法律教育的必要内容，原因就在于法律是一门科学；
法律教育之所以还包括法律职业训练，
是因为法律是一门职业。
二、法律教育模式比较
大体上可以归结为两种模式：
第一种模式是，把法律教育明确地划分为学术教育和职业训练两个阶段，
分别由两类不同的机构进行。
第二种模式是，学术教育和职业训练都由大学组织。
中国的法律教育可以归入第二种模式，
即由法律院校负责学术教育和职业训练。
第二节 专才教育与通才教育
一、专才教育与通才教育的关系
从理论上讲，法学院培养出的人才既应当是精通法律的专才，也应当是具有多学科知识的通才。毫无疑问，由法律教育的根本性质和任务所决定，法学院必须重视法律专业课程的教学和法律技能的训练，培养出能够熟练掌握和运用法律知识、技能的专门人才。但是，另一方面，法学院也不能忽视必要的其他科学的教育，包括经济学、政治学等社会科学乃至自然科学的教育。
二、法律教育模式比较
日本：大学法律教育侧重于通才教育，专才教育由司法研修所的职业培训进行。
美国：大学法律教育为研究生教育，而非本科教育。
澳大利亚：大学法律教育实行双学位制教育。
中国：大学法律教育属于专才型法律教育 。
第三节 教育机构与职业机构
一、教育机构与职业机构的关系
法学教育机构（主要是法律院系）负责学术教育，决定法学学位的授予；
法律职业机构负责职业训练，决定法律职业资格的授予。
二者之间难免不产生冲突或竞争。
二、法律教育模式比较
世界各国大学法学教育可以分为两种模式：
一种模式是法律职业机构不直接介入大学法学教育，的管理而主要是通过控制职业资格考试和职业训练来影响大学法学教育。
另一种模式是法律职业机构直接介入大学法学教育的管理。
中国基本上属于第一种模式，即法律职业机构不介入大学法学教育的管理。
第四节 院校自治与公共管理
一、院校自治与公共管理的关系
法学院校的自治与法学教育的管理构成了现代法学高等教育管理体制中的一对基本矛盾。
一方面，法学院校作为法学教育的具体实施单位必须具有较大的独立性和自主权。
另一方面，法学院校和其他高等院校一样必须在一定程度内接受国家或社会的管理。
二、法律教育模式比较
院校自治和公共管理是包括法学教育在内的高等教育管理体制中两个不可或缺、但又彼此矛盾的方面。
美国 —— 法学教育管理制度化的典范
中国法律教育模式的发展
（一 ）比较法的概念：比较中心主义
“比较法是什么”是所有问题中的原点性、基石性问题大部分比较法学家采取一种实用主义的态度；
但从实质上看，这些形形色色的比较法定义有着一个共同的特点，即认为比较是比较法的特殊性之所在，强调比较在比较法中的核心地位。
有害的影响,
首先，它极大地限制和缩小了比较法存在和发展的学术空间。
其次，它导致对比较法的一种工具主义的理解和角色定位。
要弱化和淡化比较方法的地位和意义
（二）对比较法学科角色的批判
传统的比较法学家对比较法学科角色的定位具有两个明显的倾向：
一是把比较法视为一门工具性学科。
二是把比较法视为一门实践性学科。
忽视了比较法的科学属性 —— 比较法作为一门科学，其主要的、根本的目的是获得有关被比较的法律规则和法律制度的普遍性知识。
（三）对比较法理论的批判
理论上的缺陷和不足：
首先，传统的比较法研究主要是一种事实层面的考察，而缺乏理论层面的研讨。
其次，比较法没有形成自己的概念体系。
其三，比较法只有一些零散的理论观点，而没有形成理论范式。
（四）对比较法方法论的批判
方法论对于一门科学的存在和发展具有极其重要的意义：
首先，用于科学研究的方法论是否正确、
有效，直接决定科学研究活动的成败和理论认识的正确性。
其次，是否确立起自己的方法论，是衡量一门独立的科学是否形成的标志。
第三，方法论的不断完善或更新，是推动一门科学向前发展的基本动力。
当今法学乃至所有科学的发展趋势是多学科、跨学科研究的兴起。
把比较当作比较法的唯一方法，或者仅仅关注比较中的方法论问题，这是传统的比较法在方法论上的重大缺陷。
二、比较法的重构
（一）西方比较法学者的探索
比利时学者霍克和沃林顿,
梳理和分析了法律文化的基本要素：
（ 1）法律的概念。
（ 2）有效的法律渊源理论。
（ 3）法律的方法论。
（ 4）证明理论。
（ 5）法律的正当性理论。
（ 6）意识形态：价值观与世界观 。
意大利都灵大学法律教授萨科,“法律共振峰”理论。
英国肯特大学法学教授萨缪尔（ Geoffrey
Samuel）提出了“作为认识论的比较法”，
以取代传统的“作为方法论的比较法”。
美国加利福尼亚大学国际法与比较法教授马太则开始了比较法的跨学科研究。
（二）我的定义
把比较法定义为一门研究世界总体法律格局及其变化的学科。
第一章 比较法的概念一、以往比较法概念的评析二、本章提出的比较法概念一、以往比较法概念的评析
（一）比较法是一种纯粹的法律比较方法
主要代表人物：卡顿、格特里奇、沃克、
萨非里乌。
基本观点：比较法不是一门独立的学科，
而仅仅是一种研究方法或技术。
主要理由：比较法不是法的一个部门或分支 ；比较法没有自己独立的研究领域 。
产生背景,19世纪至 20世纪上半期比较法的历史状况的真实写照。
一、以往比较法概念的评析
缺陷：
（ 1）比较法不是法的一个分支，并不影响它成为一门独立的学科；
（ 2） 20世纪下半叶，比较法确立了独立的法学学科的地位；
一、以往比较法概念的评析
（二）比较法是一门寻求世界法或人类共同法的学科
主要代表人物：萨莱伊、朗贝尔、阿曼戎。
基本观点：比较法就是通过对各种的法律体系进行比较，获得各个国家普遍适用的世界法。
产生背景：深受西方源远流长的自然法理论的影响 。
一、以往比较法概念的评析
合理性：提出了一个富有时代意义的课题，即世界法律的协调和统一 。
主要缺陷：极大地缩减了比较法的研究领域和学术功能 。
一、以往比较法概念的评析
（三）比较法是一门对各种法律体系进行比较的学科
主要代表人物：茨威格特、克茨、格伦顿、戈登、奥萨魁、五十岚清、大木雅夫。
基本观点：比较法是一门对不同法律体系（法律秩序、法系、法律传统、法律文化）进行比较的学科；法律体系的比较分为微观比较和宏观比较（整体比较和分项比较） 。
一、以往比较法概念的评析
合理性：提出了宏观比较的比较法研究模式（宏观比较的出现标志着比较法从其他学科中分离出来，开始成为一门独立的学科 ）
问题：
（ 1）没有为比较法提供一个特有的研究领域，特别是难以区分比较法与外国法学；
一、以往比较法概念的评析
（ 2）以此概念为基础的比较法研究存在明显缺陷
A．主要是一种事实层面的考察，而缺乏理论层面的研究；
B．没有形成自己的概念体系 ；
C．只有一些零散的理论观点，而没有形成理论范式 。
一、以往比较法概念的评析
（四）比较法是一门研究不同法律体系的关系的学科
主要代表人物：沃森
基本观点：比较法既不是对某一外国法律体系的整体或部分的研究，也不是对各种法律体系或法系的概要描述，也不是进行比较，而是研究不同法律体系之间的关系 。
一、以往比较法概念的评析
主要特点：不再强调比较法的比较属性 ；
试图找到比较法独特的研究领域 。
缺点：这一概念所确定的比较法研究领域较为狭窄。
一、以往比较法概念的评析
（五）比较法是一门研究各种法律体系的规律的科学
主要代表人物：萨科 。
基本观点：比较法不是进行纯粹的法律比较，而是要研究世界各种法律体系的普遍规律，提供法的一般知识或理论 。
合理性：力图摆脱以往比较法概念的比较中心主义的特点，克服以往比较法理论贫乏的状态。
一、以往比较法概念的评析
缺陷：难以使比较法同法学理论学科区别开来 （很多法学理论学科都提供法的一般知识和理论，譬如法理学、法史学、
法律社会学）
二、本章提出的比较法概念
（一）新概念的提出
一个成功的比较法概念具备的条件：能够为比较法指明特有的研究领域，能够使比较法与其他学科明确区分开来，能够为比较法的理论发展提供可能。
本章提出的比较法新概念：比较法是一门研究世界总体法律格局及其变化的学科二、本章提出的比较法概念
（二）新概念的论证
新的比较法概念是比较法研究进一步发展的逻辑之必然，也是比较法学科再上新台阶的标志。
新的比较法概念指明了比较法独特的研究领域，能够将比较法与法学其他学科区分开来。
新的比较法概念为比较法研究提供了丰富的理论论题，有助于建立比较法的理论体系。
二、本章提出的比较法概念
新的比较法概念和模式既是对传统的比较法概念和模式的继承和发展，也是对传统的比较法概念和模式的批判和超越。
新的比较法概念既揭示了比较法产生的时代背景，又揭示了比较法伟大的时代价值。
第二章 比较法的研究方法比较研究方法实地调查方法其他研究方法第一节 比较研究方法一、比较研究方法概述无论何种比较活动，都包含着这样三个普遍的问题：
为何比较？ —— 比较的目的问题比较什么？ —— 比较的对象问题如何比较？ —— 比较的技术问题二、规范比较方法
两个基本观点：
（ 1）法律是一个协调统一的规范体系，
具有清晰的内部结构和外部界。
（ 2）法律规范存在于各种法律文本（如制定法、判例、宗教经典、学术著作）
之中，因而通过研究各种法律文本就可以充分把握。
缺陷：
首先，不同国家、特别是属于不同法系的国家往往有不同的法律结构或法律概念。
第二，规范比较注重本本上的法律，而忽视了法律在社会中是如何产生的以及在社会中有什么实际作用。
第三，规范比较往往从本国的法律概念和法律思维方式出发对其他国家的法律进行比较，容易导致民族中心主义。
三、功能比较方法
主张从法律制度的功能出发来理解和比较法律制度。
优点：
首先，它扩大了比较的范围。
其次，它有助于摆脱本国法律概念和法律思 维方式的束缚。
其三，功能比较有助于增强或提升比较法的实践功能。
缺陷,
（ 1）并非每个社会所面临的所有问题都是相同的。
（ 2）功能比较容易导致把研究的重心从法律转移到其他社会情况和条件，使比较法研究变成一种没有多少法律色彩的纯社会情况的比较。
（ 3）功能比较易使比较者注意到不同法律体系的共同性，而忽视其差异性。
四、文化比较方法
文化比较方法认为，比较法就是法律文化的比较。
与前两种比较方法相比，具有两个鲜明的特点,
首先，文化比较强调从内在参与者的立场理解外域法律文化。
其次，文化比较注重不同法律体系的文化差异。
第二节 实地调查方法
一、引进实地调查方法的必要性纸面文献的研究，使比较法难以真正深入外国的法律制度和法律文化，难以真实再现外国人的法律生活和法律实践。
最典型的是我们对英美判例法的研究。
引进社会学、人类学的实地调查方
二、实地调查方法的运用包括观察、访谈、问卷调查等具体方法第三节 其他研究方法
一、解释学方法
二、符号学方法
三、结构主义方法
四、文化模式分析方法第三章 法律文明的多样性法律文明多样性的表现形式法律文明多样性的成因第一节 法律文明多样性的表现形式
一、法律运作体制
二、法律渊源
（一）习惯法
1、习惯成为法律，主要有两条途径：
（ 1）立法机关的认可。
（ 2）司法机关的认可。
2、与其他法律渊源相比，习惯法有其优点
3、习惯法也有其明显的局限性和缺陷
（二）制定法
制定法是指有立法权的国家机关依法制定的、以规范性法律文件的形式存在的法。
优点：
1、制定法的内容比较明确。
2、制定法的内容比较系统。
3、制定法能够对社会的变化作出及时的反映。
缺点：
1、制定法的制定要以丰富的立法历史经验和法律实践经验为基础。
2、制定法具有抽象性、保守性。
3、制定法有可能脱离实际。
（三）判例法
判例法的运行和操作主要包括三个构成因素,第一，遵循先例原则。
第二，区别技术。
第三，判例汇编。
判例法具有以下优点：（ 1）平等 ；（ 2）
可预测性；（ 3）经济；（ 4）尊敬；
缺点：（ 1）违反三权分立原则。（ 2）僵化、保守（ 3）无法实现空间上的平等（ 4）
判例的数量成千上万，内容庞杂，不易为一般人掌握和理解。
三、法律职业（特色）
（一）英国法律职业
1、律师分为出庭律师和事务律师两类
2、法官、特别是高级法官享有相当高的地位和声望
（二）美国法律职业
美国联邦法院法官的选任
（三）德国法律职业
1、法学家的地位显赫
2、法官、检察官与律师之间壁垒森严，
不能相互转换四、法律技术和方法
法律技术、方法是一个法律系统不可或缺的构成要素，也是不同法律文化相互区别的重要方面。
法律技术、方法是法律人在解决各种实际法律问题的过程中创造和发展出来的，是法律人的实践理性和实践智慧的结晶。
法律技术、方法具有明显的民族性、文化性五,法律的分类与结构
法律的分类与结构是一个直接影响法律如何制定、适用和研究的实质性问题。
（ 1）欧洲大陆法比较重视法律的分类问题，
注意法律分类的逻辑性与合理性。
（ 2）英国法不太重视法律分类的合理性，
而是更为看重法律分类的传统性 。
（ 3）伊斯兰法是从一个中心概念出发，然后假设各种不同的情况而提出不同的解决办法。
六、法律观念
根据逻辑上的先后顺序和位阶高低，
法律观念大体上可划分出三个层次的观念体系,
首先是秩序观
其次是法律观
再次是法律运作观
从主体角度来分析，法律观念又可分为大众的法律观念和精英的法律观念第二节 法律文明多样性的成因
一、法律与地理
地球上地理环境和条件的多样性是人类法律多样性形成的重要原因
二、法律与传统
各个民族历史和文化传统的不同，是法律的多样性和差异性持久存在的重要原因
三、法律与语言
法律是语言编织出来的实体
法律文明的传播必然以语言为媒介
四、法律与宗教
五、法律与意识形态
意识形态不仅为当时的政治统治和社会秩序提供合法性的论证，而且直接指导着当时的政治统治和法律治理活动
六、法律与民族性格
民族性格对法律文明的影响
1、民族性格与制定法风格
2、民族性格与法律家的思维方式
3、民族性格与法律发展方式第四章 法律文明的分类分类的嗜好法律文明分类的理论法律文明分类的缺陷与困难第一节 分类的嗜好
一、分类的一般意义
1、分类是人类认识事物的基本方法
2、分类已经成为人类思维的潜在结构
3、分类也是人类进行社会控制的重要手段
4、对事物的分类反过来制约着我们对事物的评价二、学术研究中的分类
无论是在自然科学研究中，还是在人与社会的研究中，分类问题一直构成学术研究的中心问题之一。
生物学家对生物的分类,历史学家、
人类学家、政治学家关心如何对人类历史上古往今来的众多文明或文化进行分类。
第二节 法律文明分类的理论
一、分类的范畴
1、法系,一个生物学色彩浓厚的概念
2、法律传统：一个突显法的历史维度和意蕴的范畴
3、法圈（ Rechtskreis）：一个包含鲜明的地理指向和意义的范畴二、分类的标准
（法国）绍塞尔－霍尔：将人种作为法律文明的分类标准
（法国）阿尔曼戎、诺尔德和沃尔夫,
应当根据法律各自的内容，考虑其独特性、派生性和类似的关系
（法国）达维德,意识形态标准和法律技术标准
（瑞典）马尔斯特勒姆,四个法律集团
（德国）茨威格特和克兹,从法律样式出发来进行法律体系的分类
（法国）康斯坦丁内斯库,提出九个规定性要素作为法律体系分类的标准
（日本）大木雅夫,在 茨威格特和克兹基础上增加 人的要素或主体性要素
（美国）马太：以社会控制形式或社会组织手段为分类标准
（比利时）霍克、沃林顿,主张以,作为文化的法,的模式取代,作为规则的法,的模式第三节 法律文明分类的缺陷与困难
一、法律文明分类的缺陷
传统的法律文明分类在理论和方法论上的缺陷集中表现在以下几个方面：
第一，大多数分类具有鲜明的西方中心主义的色彩。
第二，大多数分类在分类方法上存在明显的缺陷。
第三，这些分类容易掩盖和遮蔽法律文明之间真实的异同。
二、法律文明分类的困难
第一、归因于比较法学者在法律文明分类的方法论运用上的简单化和失误
第二、归因于法律文明分类所不可避免的面临的许多困难。
1,源于世界法律文明格局的急剧变革和更新。
2,源于当今世界的法律全球化发展潮流第五章 法律文化的互动法律文化互动概论法律文化互动的研究径路法律文化互动的媒介第一节 法律文化互动概论
一、法律文化互动释义
人类学家早就发现了不同文化相互接触而发生变化的现象
美国人类学家使用“涵化
（ acculturation）”
英国及受其影响的亚、非、大洋洲的人类学家使用“接触（ contact）”
所谓文化互动，是指不同文化由于相互接触而相互作用、相互影响的现象。
二、法律文化互动研究的内容
第一，法律文化互动的研究进路问题。
第二，法律文化互动的媒介问题。
第三，法律文化互动的结果问题。
第二节 法律文化互动的研究径路
一、功能论
基本信念：
第一，每一种文化元素都在社会生活中承担着某些功能，对社会整体起着某些作用。
第二，文化是由众多文化元素按照一定方式有机构成的统一整体。
功能论对法学研究产生了深刻的影响,
在中国法学界，功能论一直是占主导地位的研究思路和话语系统。
二、解释学：
从文化解释学的观点来看，法律就不仅是解决纠纷、维护秩序的手段，也是表达人们对世界、社会、秩序、正义等问题的看法、态度、情感、信仰、理想的媒介。
三,冲突论
功能论把社会设想为是由不同部分有机结合而组成的和谐整体，认为秩序是社会的基本状态。
冲突论的研究思路和方法对法学研究具有重要的意义。
第三节 法律文化互动的媒介
一、人口迁移
二、跨国传教,
（一）创办报刊
（二）举办法学教育
（三）翻译法律文献
（四）著书立说
三、留学
四、跨国贸易
（一）国际贸易与文化冲突
（二）国际贸易与文化传播
（三）国际贸易与文化融合
五、聘请外国专家
（一）参与立法
（二）执教
（三）翻译
（四）著述
六、法律翻译第六章 法律制度的移植法律移植的可能性法律移植的基本性质法律制度的选择法律移植的效果第一节 法律移植的可能性
一、法律移植否定论
18世纪，孟德斯鸠在,论法的精神,中就提出了这种观点
19世纪，德国的历史法学派由于强调法律是民族精神的反映，具有鲜明的民族特性，因而认为法律不能在不同民族之间移植。
当代美国学者塞德曼夫妇也是法律移植否定论者。
二、法律移植肯定论
绝对论的代表人物阿兰 ·沃森（ Alan
Watson）,法律基本上是独立于社会的、
政治的、经济的因素而自主发展的，法律与社会没有必然的联系
相对论的观点,法律具有可移植性，但又认为法律不是自主发展的，而是深受社会各种因素的影响三、法律移植可能性争论的实质
起源于对法律属性的不同看法，即法律是自主的、普适的，还是从属的、地方的
我们不能把法律的这两方面属性完全割裂开来、对立起来，而必须看到它们的兼容性与统一性。
第二节 法律移植的基本性质
一、法律移植是法律的横向变迁和发展
法律的发展有两种方式：
一种是跨时间的纵向的发展，即法律的历史发展；
一种是跨空间的横向的发展，即法律的移植和传播。
法律在移植的过程中发生变化的原因,
客观方面：法律的移入地与发源地在自然、历史和社会等方面条件存在差异。
主观方面：接受者并非简单拿来外来法律制度，往往要对之进行加工改造。
二、法律移植是法律历史变革的重要途径
一个国家对本国法律进行革新有两种方式：
（ 1）由本国独立地创造出新的法律制度；
（ 2）移植或借鉴他国的法律制度。
在全球化时代，法律移植将成为各个国家法律变革与发展的主导性方式。
原因：
第一，法律文明的全球性交流为法律移 植提供了便利条件第二，法律移植是实现世界各国法律制度和谐一致的主要途径。
第三，法律移植是一种简便与富有效率的法律发展方式。
三、法律移植是法律文明交流的重要形式
人类文明的交流与合作往往是多领域、多层次、多方面的，可以分为物质文明、制度文明与精神文明的交流与合作。
制度文明的交流主要表现为制度的借鉴与移植。
法律移植是制度文明交流的重要形式。
第三节 法律制度的选择
一、法律制度选择的各种标准
第一种标准是“需要”标准。
第二种标准是“国情”标准。
第三种标准是优选标准。
第四种标准是非价值标准。
第五种标准是国际标准。
二、法律制度选择的方法论
（一）合法性分析
法律移植的合法性包括两方面内容：
（ 1）移植者的移植行为的合法性，即移植者是否具有移植外国法律制度的法定权限。
（ 2）移植者移植的法律制度是否合法。
（二）功能分析
功能分析包括两个相互关联的方面：
（ 1）对外国法律制度的功能分析，即对多个国家可供选择的法律制度的功能进行比较分析，或对某个国家法律制度的功能分析；
（ 2）对国内法律需求的分析，即对移植某项国外法律制度的必要性的分析。
复杂性和困难性：
（ 1）法律移植者对外国法律制度进行功能分析时，容易忽略制约该制度功能发挥的社会环境
（ 2）法律制度的功能认定和鉴别的复杂性和困难性
（三）文化分析
文化分析主要是一种文化的比较分析，
即对移植国与被移植国的文化进行比较分析，发现两国在拟移植的法律制度方面的文化异同。
不能过分强调文化差异对法律移植的影响，而要考虑法律移植对文化的影响。
第四节 法律移植的效果
首先，时间是确定法律移植效果的一个很重要的因素。
第二个问题是评价标准与参照系。
第三个问题是衡量法律移植效果的指标问题。
第四个问题是法律移植的正面效果与负面效果。
第七章 世界法律发展的趋势法律现代化法律国际化法律全球化法律区域化法律本土化第一节 法律现代化
一、现代化概念释义
可以从以下三个方面来理解现代化：
第一，现代化是一个深刻的历史巨变过程。
第二，现代化是一场全方位的社会变革。
第三，现代化是一种世界性的历史发展进程。
二、法律现代化的基本特征
第一，法律的至上性。
第二，法律的公开性。
第三，法律的普遍性。
第四，法律的独立性。
第五，法律的稠密性。
第六，法律的职业化。
第二节 法律国际化
一、国际化概念释义
国际化这一概念描述的是不同国家在经济、政治、法律、文化等各方面相互联系、彼此影响的程度
二、法律国际化的基本标志
（一）国家法（国内法）之间的相互影响
（二）国家间法律（国际法）的形成
（三）国际法与国内法的互动
在法学范畴体系中，法律国际化是一个以国家为轴心来描述和分析世界法律发展状态和趋势的范畴。
第三节 法律全球化
一、全球化概念释义
二、法律全球化的基本标志
（一）世界法律的多元化
（二）世界法律的一体化
（三）全球治理的法治化
全球治理的最佳模式 —— 法治,
首先，法治是建立和维护全球秩序的最可靠保障。
其次，法治是解决全球公共问题最有效的合作机制。
最后：全球治理的法治化已成为必然的趋势,
（ 1）人类越来越不满足于自发形成的世界秩序，努力建立规范性的世界秩序。
（ 2）全球社会关系的制度化、法律化已成为一种明显的趋势。
（ 3）在全球社会生活的某些领域，
法治机制已初步形成第四节 法律区域化
一、区域化释义
二、法律区域化的基本特征
（一）区域共同体法的形成
（二）区域共同体政治法律机构的建立
欧盟主要的政治法律机构有四个：
（ 1）欧盟理事会
（ 2）欧洲委员会
（ 3）欧洲议会
（ 4）欧洲法院第五节 法律本土化
一、本土化释义
相当多的论者认为，本土化是指一种主张、捍卫、复兴地方的或民族的传统的生活方式、价值观念和规范制度的社会思潮和社会实践。
一部分论者看来，本土化是指文化因素在传播过程中所发生的适应地方特点的变异过程。
二、法律本土化的基本表现
从世界各国的情况来看，法律本土化运动的基本表现包括三个方面：
第一，复兴传统法律文化。
第二，利用本土资源。
第三，外来法的本土化改造。
第八章 中西法律传统比较中国古代法律传统西方法律传统第一节 中国古代法律传统
一、天人合一传统
天人合一观念包含三层基本意义：
其一，人是天地生成的，人的生活服从天地的普遍规律；
其二，人性即是天道，人类的道德原则与天地的自然规律是一致或相通的；
其三，人生的最高理想是人与天的和谐一致。
从发展历程来看，天人合一观念源起于西周，发展于孟子，至汉儒董仲舒而得到充分展示。
天人合一观念沿着一条完全不同于自然法观念的逻辑线路发展，最后充当了为“三纲五常”中心的宗法家族伦理和以君主为塔尖的等级政治制度作论证的理论根据。
天人合一的世界观，还给中国传统法律文化打下了其他一些深刻的烙印。
二、家族主义传统
父系制家族之为社会的基本单位，是古代社会所普遍具有的基本特征。
古代中国家族的结构模式与伦理道德具有超越自身的普遍的文化和社会意义
从国家政权的归属来看，中国古代历代王朝都是一家一姓之王朝，王朝的兴衰与皇室家族的命运息息相连。
从政治统治原理看，历代统治者都以家族伦理为治国之理。
三、伦理本位传统
中国古代社会人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。
伦理本位精神表现于经济生活，即为伦理主导型的经济生活。
中国古代的政治亦为“伦理的政治”
在法律方面，中国的法律属于伦理型法律。
四、礼治主义传统
礼构成了社会的秩序,
（ 1）礼是为人处事的根本。
（ 2）礼治是治国安邦的根本。
古代的礼与古代的身份等级秩序是相适应的，其基本精神和价值取向就是定尊卑贵贱之序，维护纲纪伦常之道。
五、德治主义传统
儒家极言德治的重要性
但儒家并不否定法、刑，并认为二者的关系是德礼为主，法刑为辅。
朱熹对德、礼、政、刑这四种
“王道之治具”的关系作过很好的总结，可见古代治国之逻辑。
六、人治主义传统
在儒家看来，政治的根本在人。
中国人治论者的典型观点,其一，
法的存在决定于人，人存法存，人亡法亡。其二，法不过是统治的工具，君子才是法的本原。其三，君子比良法重要。
法家反对儒家的德治、礼治与人治，
而主张法治。
七、大一统的传统
中国古代所谓的“大一统”是统一于某个君主及其家族
八、规范合一传统
中国传统的思维方式是一种求同的、统合的、模糊的思维方式
概念所代表的规范之间并没有明确的界限
这种规范混沌不分的格局在国家制定法上也表现得非常明显，即所谓民刑不分、诸法合体的格局。
第二节 西方法律传统
西方法律传统不是形成于古希腊，也不是形成于古罗马，而是形成于所谓“黑暗的”
中世纪。
还应当注意的是，“西方”这个词具有多种含义：
一是在东西方文明比较的意义上 ;
二是二战后在区分社会制度的意义上 ;
三是在基督教的分裂意义上 ;
一、自然法传统
自然法被认为指导法律发展乃至社会发展的理想。
自然法被认为是检验和评判实在法的最高标准。
自然法观念被认为是西方法治产生的观念基础。
二、多元主义的传统
多元主义观念认为，社会是由众多的经济、
政治和社会实体与组织构成的，社会主体的多元化导致社会权力的多元化。
西方的多元主义政治法律传统形成于中世纪 。
政治的多元化导致了法律的多元化，包括法律体系和司法管辖权的多元化。
在近现代西方社会，随着民族国家的兴起和发展，以及教会地位的不断削弱，多元主义的政治法律传统以新的形式呈现出来。
三、自由主义传统
在古希腊时代，人们就有强烈的自由观念。
在中世纪时期，近代自由主义亦是作为基督教神学的对立物而产生的。
作为一种完整而系统的思想体系的自由主义是近代西方资本主义兴起与发展后的产物。
从 19世纪后期开始，随着资本主义社会内部发生深刻的变化，自由主义思想传统发生了分化：左翼和右翼四、权力分立和制衡传统
权力分立的观念在古希腊罗马时期蕴含在混合政体理论中。
近代最明确而又最完整地阐述三权分立理论的思想家当属孟德斯鸠。
早在古希腊时期，雅典城邦的民主政治结构中就包含着权力分立与制衡的原理。
五、崇尚法治传统
崇尚法律的思想在古希腊时期就很盛行。
中世纪以教皇为代表的宗教权力与以国王为代表的世俗权力之间权力斗争，在某种程度上强化了法律至上的信念。
近代，西方资产阶级启蒙思想家明确提出了法治的概念与理论。
随着西方从自由主义社会向福利主义社会的转变，西方的法治模式开始从形式法治向实质法治转变。
第九章 法律自治比较西方法律自治的经验与模式中国法律自治的可能性第一节 西方法律自治的经验与模式
一、独立的法律规范体系
首先是指法律规范有其自己的特征，区别于其他社会规范。
其次是指法律规范自成体系。
二、独立的法律机构
一整套完善的维护司法独立的司法制度
司法独立包括四个不可分割的内容：实质独立；身份独立；集体独立 ；内部独立
三、独立的法律思维方式
在西方社会，法律思维方式与崇尚法治的思想一样源远流长。
按照法律思维方式进行思考，主要是按照法律的思维规则、推理技术和证成方式来观察、理解和解决问题。
四、独立的法律职业
西方社会很早就产生了强大的法律职业群体。
西方社会很早就产生了强大的法律职业群体：
首先，法律职业的存在意味着社会中有一大批专门从事法律工作的人。
其次，法律职业有自己的行业组织。
其三，法律职业有自己独特的职业传统。
五、独立的法学与法学教育
法学的产生至少要具备两个条件：一是学术研究具有一定的独立性；二是拥有独立的论题、概念体系和思维方式。
（ 1）西方很早就出现了独立的法学。
（ 2）在欧洲大陆，法学教育几乎是与近代大学教育同步产生的。
第二节 中国法律自治的可能性
一、独立的法律规范体系形成的困难
中国古代制度文化的一个重要特点是以礼为主、规范合一
中华人民共和国成立后整整三十年里，这种规范合一的局面并未改变，反而以新的形式延续下来。
改革开放以后，经过 20多年的努力，我们初步建立了一个以宪法为基石的部门比较健全的社会主义法律体系，在法律的独立化和体系化方面取得较大的进步，但仍存在一些问题。
二、法律机构走向独立的可能性
1978以来，司法独立问题作为一个政治法律改革的重大问题被提了出来，党和国家采取了一些保障司法独立的积极的改革措施。
三、法律思维方式形成的障碍
法律思维方式作为一种独立的思维方式的地位在中国并未真正确立,
根深蒂固的泛伦理化的思维方式和革命战争时期所形成的泛政治化的思维方式阻碍着法律思维方式的形成和普及。
泛政治化的思维方式是在各级干部、
特别是领导干部的头脑中颇为流行的思维方式。
四、法律职业自治的可能性
从社会分工的意义上说，法律职业是伴随着法律和法律事务的产生而兴起的一种专门职业。
规范法律职业活动的制度包括两类：
（ 1）国家制定的有关法律职业的法律法规；
（ 2）职业协会所制定的行业自治性规章制度。
我国法律职业发展中的另一个重要的问题是，没有形成自己的传统。
五、法学和法学教育走向独立的可能性
中国古代的教育历来以儒学的教育为主，而没有正规的专门的法学教育。
清末，中国才出现专门的法学教育机构和法学教育。
民国时期，法学教育已初具规模 。
1978年以来，新中国的法学才真正步入发展的正轨，也取得了初步的成就。
第十章 法律教育比较学术教育与职业训练专才教育与通才教育教育机构与职业机构院校自治与公共管理第一节 学术教育与职业训练
一、学术教育与职业训练的关系
学术教育和职业训练是现代法律教育两个不可或缺的组成部分：
法律学术教育之所以是法律教育的必要内容，原因就在于法律是一门科学；
法律教育之所以还包括法律职业训练，
是因为法律是一门职业。
二、法律教育模式比较
大体上可以归结为两种模式：
第一种模式是，把法律教育明确地划分为学术教育和职业训练两个阶段，
分别由两类不同的机构进行。
第二种模式是，学术教育和职业训练都由大学组织。
中国的法律教育可以归入第二种模式，
即由法律院校负责学术教育和职业训练。
第二节 专才教育与通才教育
一、专才教育与通才教育的关系
从理论上讲，法学院培养出的人才既应当是精通法律的专才，也应当是具有多学科知识的通才。毫无疑问，由法律教育的根本性质和任务所决定，法学院必须重视法律专业课程的教学和法律技能的训练，培养出能够熟练掌握和运用法律知识、技能的专门人才。但是，另一方面，法学院也不能忽视必要的其他科学的教育，包括经济学、政治学等社会科学乃至自然科学的教育。
二、法律教育模式比较
日本：大学法律教育侧重于通才教育，专才教育由司法研修所的职业培训进行。
美国：大学法律教育为研究生教育，而非本科教育。
澳大利亚：大学法律教育实行双学位制教育。
中国：大学法律教育属于专才型法律教育 。
第三节 教育机构与职业机构
一、教育机构与职业机构的关系
法学教育机构（主要是法律院系）负责学术教育，决定法学学位的授予；
法律职业机构负责职业训练，决定法律职业资格的授予。
二者之间难免不产生冲突或竞争。
二、法律教育模式比较
世界各国大学法学教育可以分为两种模式：
一种模式是法律职业机构不直接介入大学法学教育，的管理而主要是通过控制职业资格考试和职业训练来影响大学法学教育。
另一种模式是法律职业机构直接介入大学法学教育的管理。
中国基本上属于第一种模式，即法律职业机构不介入大学法学教育的管理。
第四节 院校自治与公共管理
一、院校自治与公共管理的关系
法学院校的自治与法学教育的管理构成了现代法学高等教育管理体制中的一对基本矛盾。
一方面，法学院校作为法学教育的具体实施单位必须具有较大的独立性和自主权。
另一方面，法学院校和其他高等院校一样必须在一定程度内接受国家或社会的管理。
二、法律教育模式比较
院校自治和公共管理是包括法学教育在内的高等教育管理体制中两个不可或缺、但又彼此矛盾的方面。
美国 —— 法学教育管理制度化的典范
中国法律教育模式的发展
