立法学课件制作人:宋显忠 副教授制作时间,2005.11.12
第一专题 法律概念的重构
“法律,这个词的指称对象:
刑法、民法、行政法、诉讼法等部门法中国的法律和外国的法律历史上的法律和现在有效的法律规则成文法典和判例作为一国立法之整体的法律体系以及各个法律部门的具体规则条文静态的法律规范结构、动态的法律实践客观的(外在的)法律规范、主观的权利、义务、责任观念及行为选择第二百三十二条 故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。
第二百三十三条 过失致人死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。
第二百三十四条 故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。
第二百三十五条 过失伤害他人致人重伤的,处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的,依照规定。
作为裁判规则的法律:
社会文化前提和基础:基本的道德规范。
司法制度的前提和基础:专门的司法人员、专门的程序、专门的职权。
严谨观念形式:逻辑结构与逻辑推理政治制度的前提和基础:一个国家或社会的有效的治理结构,包括立法、行政、
司法及其他机制刑法的内容:,杀人者死,伤人及盗抵罪,
中国法制的基础 ——中国人的道德观念:
,杀人偿命、欠债还钱,
规范与道德的区别:规范是社会的基本价值观念,规则是规范的命令式表达。
道德是一种规范,法律是一种规则。
法律思维的一种形式:演绎推理的三段论大前提,(假定)条件 ——(法律)后果小前提:法庭调查,包括举证、质证以明 确案件的事实结论:判决 ——严密地进行论证判例与成文法代表着不同的治理模式:
判例与成文法不同的形成背景:
判例的产生背景:
1、通过司法实现集权
( 1)诺曼征服者特有的治理理念
( 2)令状的司法化
2、陪审团审判方式的形成
3,,大宪章,——通过司法的统治判例与成文法不同的形成背景:
成文法的产生背景:
1、书面审
2、专制王权的形成
3、英国模式的误读与议会统治判例与成文法代表的不同的治理模式:
1、通过司法的统治与通过立法和行政的统治;
2、法律的概念不同判例法的基础是习惯与道德伦理;
成文法的基础则是统治者或多数的意志。
3、法律的属性不同判例法是一种道德律令;
成文法则是立法者下达给司法人员的行政命令。
4、二者各自的体系不同判例法是一个开放的体系;
成文法则是一个封闭的体系。
第二专题 立法机构与立法程序立法机构:
UK,parliament,US,congress,F,
national assembly……,通称 legislature
或 legislative body;
立法机构是一个场所,一个组织,
民选代表组成的一个合意机构。
美国国会法国国民议会德国议会韩国国会日本国会立法主体,准确地说,使立法的程序主体,
包括这样的几种角色:
议员或代表( ’ s) ——议长国家元首有投票权的公民立法主体概说议会内部冲突中国全国人大活动议员选举二、立法程序立法程序:即立法机构的作业流程,是审议和通过一项法律文件所要经历的提起、审议、表决等各个法定阶段、步骤及其适用的规则。
立法的一般步骤:,三读,
“一读,,法案的提出阶段。,一读不辩论。,
,二读,,审议和修改阶段,,二读不讨论细节,,只就法案的原则进行审议;
委员会的审议,对法案细节的进行修改;
报告阶段,议会大会对法案的修改稿进行修改、表决(采纳或否决修正案、是否提交三读);
,三读,,定读,专门委员会向议会大会提出法案的表决稿,全院大会对法案的表决稿进行表决。
立法过程当中的四种行为方式:
动议( motion,即提议)
辩论发言( debate)
修正案( amendment)
投票( vote)
三、立法体制:
议员与议长全院大会与委员会政党与派别两院、政府和元首、司法机构现代立法体制的基础:自由的政治选举政治市场买家:选民 ——手握选票待价而沽卖家:政治家 ——空口许诺收买民心第三专题 立法听证议会听证程序:
9.11调查委员会听证议会听证程序:
日本参议院有事法制听证一、听证制度的由来
“Hearing”,英国的自然正义原则 ——任何一方的主张都应该被平等地听取 。 其基础是普通法的司法审判程序,听证权是依照普通法的司法程序的一般模式暨所谓的正当法律程序原则,
针对任何人的权利的决定必须给予听取其主张和证据机会 。
司法审查,从司法听证扩展到行政和立法领域二、听证的种类
1、正式的听证和非正式的听证;
2、法定的听证和任意的听证;
3、起草部门的听证和审议部门的听证;
4、公开的听证和秘密的听证。
三、听证的一般程序
1、提前通知;
原则:以便于利害关系人获知的方式为之。
通知的内容:法案的名称、主旨,听证的时间、地点和程序,主持听证的机关等。
2、听取利害关系人的主张;
3、询问证人。
四、立法听证的作用
1,积极一面:
( 1) 发现事实;
( 2) 民情上达;
( 3) 宣传,解释法案 vs表达选民意见 ——舒缓和协调
2,消极一面:
( 1) 偏见,少数人的意见
( 2)表演,议员和证人之间的程式问答第四专题 立法技术一、什么是立法技术?
立法技术即创制法律文本的技术。
法律文本的基本结构:
1、名称、题注、各部分的标题、目录、
序言。
2、编、章、节、条、款、项、目。
3、条文表述。
第三条 法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
德国刑法第二条,1935年 6月被修改为,
,本法规定应受刑罚的行为者或根据某一刑事法律的基本思想以及健康人民的感受应受刑罚者应受刑罚的制裁,。
二、创制法律文本的技术要求
1、政府体制的要求立法的核心是授权,授权(组建)某一个机构按照某规定采取行动。所以,法案遇到的第一个问题就是权限划分问题。
2、规则等级体系的要求上级规则和下级规则 ——下位规则必须服从上位规则,最终服从基本的规则,即宪法和基本法的原则性规定规则体系的背后其实是政府的集权体制
——法律,说到底,还是政府的一个命令。
3、文意要求
符合语言规范
行为主体和行为方式的表述必须周延
符合法律的基本原则
注意同其他条文的协调
标点符号规范关于语言规范:
中国 1979年刑法第 114条:工厂、矿山、
林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工,由于不服管理、违反规章制度,
或者强令工人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,
处三年以上七年以下有期徒刑。
1997年刑法改为:工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工,
由于不服管理、违反规章制度,或者强令工人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。
关于行为模式:
,集会游行示威法,第十五条,公民不得在其居住地以外的城市发动、组织、参加当地公民的集会游行示威。
该法第十六条,国家机关工作人员不得组织或者参加违背有关法律、法规规定的国家机关工作人员职责义务的集会、游行、
示威。
关于法律的基本原则要求:
中国 1979年刑事诉讼法第 108条规定,人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于犯罪事实清楚、证据充分的,应该决定开庭审判;对于主要事实不清、证据不足的,可以推后人民检察院补充侦查;对于不需要判刑的,可以要求人民检察院撤回起诉。
1996年刑事诉讼法改为,人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、
证人名单和主要证据复印件或者照片的,
应当决定开庭审判。
关于规则之间的关系:
,集会游行示威法,第七条第二款,国家机关、政党、社会团体、企业事业组织依照法律、组织章程举行的集会,不需要经由申请程序。
第二十七条,以国家机关、社会团体、企业事业组织的名义组织或者参加集会、游行、示威,必须经由本单位负责人批准。
关于标点:
,集会游行示威法,第二条,游行是指在公共道路、露天场所列队行进、表达共同意愿的活动。
三、权力的分配、设定和运用艺术
1,权力的设定一项立法首先是对一项公共事务设定管理的权限主要是添加一个变量,这个变量就是政府对这一自然或社会事务的介入。
2,权力的分配 ——权力的制约,以此达到立法的目的 。
议会立法 ——( 建立一个裁判规则 ) 其实是授权某一个机构按照某规定采取行动 。 而任何一项事务都不能有一个机构单独完成,这是权力安排的一项基本准则 。
譬如,法官与陪审团、当事人、律师的分工,
会计与出纳以及财务主管之间的分工问题。
3,权力的运用政府在哪个地方哪个时段介入相应的社会事务,如何介入,介入的方式问题 。
第一种情况:其中存在利益矛盾和冲突的,譬如,骑车带人的问题 ——可以通过相应的事故责任的认定以及责任的承担的方式加以调节,而不是让警察通过行政执法的方式达到这一目的 。
第二种情况:其中不存在对立的冲突,
问题的出现源于一种群体的选择,公共的选择,如学校买书的问题和踩草坪的问题政府必须予以尊重和顺应,政府不能同社会对立起来。
第五专题 现代立法体制的优势与弊端一、现代立法体制的优点代议体制相对于专制体制具有这样的几个优点:
1,代表性和合法性强 。 吸收社会各方面的意见,
使政府决策更具代表性,体现更多的社会意见和利益 。
2,稳定性和可靠性强 。 定期的选举制度,使之比任何其他的制度都更稳定,更可靠 。
3,更为科学 。 投票方式,作为一种量化的决策方式,比个人的主观臆断 ( 独裁 ) 更为科学 。
4,更为理性。辩论、听证的决策方式以及立法机构与政府其他机构在立法过程当中的相互制约,
促进政府决策理性化。
二、现代立法体制的局限
1.代表性问题议会中的多数并不能反映选民的多数
( 1) 议会的构成 ——多为男性,受过高等教育,
律师等,少数民族,女性,社会底层的代表不成比例,这就是早期工人运动,后来的民权运动,种族冲突,女权运动的主要根源,也是利益集团,如环保组织,等兴起的原因 。
( 2) 表决上的多数 ——受政党和特殊利益集团的左右 ——政党往往只考虑那些决定其当选的积极选民 。 议会的公开程度远不像人们想象的那样好,大多数的选民并不了解议院内部发生的事情 。
2,决策体制问题超载,低效,腐败
( 1)超载 ——(封建主会议 ——更适合解决财政问题、税收问题、民众的请愿问题、制约政府的权力,而不适合解决现代的工商业社会的大量行政管理问题)工业社会和福利社会的复杂问题,往往是议会无法胜任的。
( 2)低效 ——“乌合之众”,机构繁多、权力分散,使之难以就一些紧要问题作出迅速的决策。
( 3)腐败 ——民众对议员实际上并没有有效的监督机制。民众对议会内部的决策过程往往不了解。各个政党或派系特别是多数党及其领袖为着自身的利益而控制投票,置选民特别是缺少代言人的选民利益于不顾。
3,多数决机制中的问题九九归一 ——偏好的加总两种确定性的条件:
( 1) 两个选择 ——其中的一个选择明显不能被接受 ——结论是一致的 。
( 2) 非此即彼,投票者之间进行对决 ——力量的对比表决的不确定性:
当有三个或三个以上的人面对三个或三个以上的选择的时候,就会出现所谓的投票悖论 。
条件 1:允许人们按照自己的意愿排列其偏好;
条件 2:人们的选择具有可递性 。
第一个人,A>B>C
第二个人,B>C>A
第三个人,C>A>B
第一种情况:多轮表决 ——随机性循环往复,无法形成最终结论 ——多党制之下政府难产 。
第二种情况:一次表决 ——难免多数的暴政政治合谋 ——构成对少数利益的损害,比如,第一人与第二人合谋支持 B方案,导致对第三人利益的损害。
4,代表制本身的问题
( 1)代表的产生过程既有技术性的一面也有政治性的一面,对选举的结构有着重大的影响。
两种选举方式 ——地区代表制和比例代表制。
( 2) 决定选民投票的因素
( a)政党或候选人之间的期待效用差;( b)投票的成本;( c)投票的意义;( d)长期利益。
选举其实是极具戏剧效果的,选举能否出现短兵相接的场面,候选人的个人魅力,竞选宣传的广告效应,对于吸引选民的注意力十分重要。这些情感或心理上的效应会自然地冲淡理性的选择的。
结果,议会制度的衰落
( 1)民主意识形态的衰落 ——各种政治丑闻和媒体的影响,使人们对政治越来越冷漠。
( 2)政党政治的衰落
( 3) 社会结构的变迁是传统的地区代表机制无法适应新的形势 。
( 4)议会自身的决策机制上的问题使之无法有效地、高效地解决复杂的社会管理问题 ——司法机构和内阁地位的相对上升。
表现:
( a) 绿党或各种社会团体的出现,利益集团对政治决策的影响,更重要的是社会团体的协商机制的确立 。
( b)内阁或总统权力的上升,议会不得不把大量的行政立法权力委托给行政机构。