法理学（上）
制作人：宋显忠 副教授制作时间,2005年 7月 28日专题一,法律是什么？
“法律,这个词的指称对象：
刑法、民法、行政法、诉讼法等部门法中国的法律和外国的法律历史上的法律和现在有效的法律规则成文法典和判例作为一国立法之整体的法律体系以及各个法律部门的具体规则条文静态的法律规范结构、动态的法律实践客观的（外在的）法律规范、主观的权利、义务、责任观念及行为选择第二百三十二条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二百三十三条 过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十四条 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十五条 过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。
作为裁判规则的法律：
社会文化前提和基础：基本的道德规范。
司法制度的前提和基础：专门的司法人员、专门的程序、专门的职权。
严谨观念形式：逻辑结构与逻辑推理政治制度的前提和基础：一个国家或社会的有效的治理结构，包括立法、行政、
司法及其他机制刑法的内容：,杀人者死，伤人及盗抵罪,
中国法制的基础 ——中国人的道德观念：
,杀人偿命、欠债还钱,
规范与道德的区别：规范是社会的基本价值观念，规则是规范的命令式表达。
道德是一种规范，法律是一种规则。
法律思维的一种形式：演绎推理的三段论大前提,（假定）条件 ——（法律）后果小前提：法庭调查，包括举证、质证以明 确案件的事实结论：判决 ——严密地进行论证判例与成文法代表着不同的治理模式：
判例与成文法不同的形成背景：
判例的产生背景：
1、通过司法实现集权
（ 1）诺曼征服者特有的治理理念
（ 2）令状的司法化
2、陪审团审判方式的形成
3,,大宪章,——通过司法的统治判例与成文法不同的形成背景：
成文法的产生背景：
1、书面审
2、专制王权的形成
3、英国模式的误读与议会统治判例与成文法代表的不同的治理模式：
1、通过司法的统治与通过立法和行政的统治；
2、法律的概念不同判例法的基础是习惯与道德伦理；
成文法的基础则是统治者或多数的意志。
3、法律的属性不同判例法是一种道德律令；
成文法则是立法者下达给司法人员的行政命令。
4、二者各自的体系不同判例法是一个开放的体系；
成文法则是一个封闭的体系。
专题二：法律体系的逻辑构造一、法律的要素
1、法律的概念来自对法律现象的概括，对应着一定范围的法律现象，是一部法典、法律部门乃至整个法律的规则体系的基础。
如刑法第 232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。这一条款又称为故意杀人罪，这一罪名就是一个法律概念，同时，
这一罪名又是有犯罪、故意犯罪、杀人罪等概念派生而来的。
因此，法律首先是一个专业概念构成的体系。
2、法律的规则规则是法律的直接形式。法律最直接的表现就是一套规则的体系。
法律的规则是有关司法人员（或执法人员）
如何行动的指令、标准，即所谓的裁判规则。如刑法第 232条之规定：故意杀人的，
处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。
现代法律的规则都构造在相应的概念基础之上，这是确保其普适性的基本要求。
3、法律的原则是一部法典或法律部门，甚至是全部立法的灵魂。
法律的原则，在成文法当中，一般也是法律当中的一个条文，如罪刑法定原则（我国刑法第三条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，
不得定罪处刑）。
作为一项法律条文，法律原则不直接适用于对行为的裁决，而是,规范,有关规则的制定、
执行的全部活动。
二、法律体系的含义与功能：
法律体系：一个国家所有生效法律规则、概念、
原则以及权利、义务、责任等要素之间的逻辑联系。形成以宪法为核心的一套抽象的规则体系法律体系是一个重要的分析范畴。法律领域当中的每一个规则、概念、原则，以及权利、义务、责任等要素之间都暗含着体系性的联系。
把握这一联系是系统地把握法律这一存在物的重要工具，也是合理地制定法律、执行法律所必需的工具。
法律规则等要素之间的逻辑联系：
我国宪法：
第十二条 社会主义的公共财产神圣不可侵犯 。
国家保护社会主义的公共财产 。 禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产 。
第十三条 公民的合法的私有财产不受侵犯 。
国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。
我国民法通则：
第七十一条 财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有,使用,收益和处分的权利。
第七十二条 财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
我国已经就合同约定的财产转移方式制定了
,合同法,,就所有权问题正在制定,物权法,,以及其他相关法律、法规等。
法律体系的构成：法律部门法律部门：一国全部法律规则构成的体系之下的亚体系，是基于调整的对象 —
—特定的社会关系类型 ——而形成的一套调整方法和规则。法律部门之内可能还包括更小的法律部门。
如民法，包括婚姻家庭法、合同法、担保法、物权法等等。
法律部门的基础：社会关系以及特定的处理方法
（ 1）特定类型的社会关系如：平等的交易 ——合同 ——特定的角色和特定的行为模式
（ 2）特定的处理方法如：合同责任和刑事责任的区别，还有举证责任的分配等社会关系以及法律所设定的处理方法即法律关系。
例：不同法律部门处理方法上的区别与联系：
我国合同法关于合同无效和撤销的规定,
第五十二条 有下列情形之一的,合同无效：
(一 ) 一方以欺诈,胁迫的手段订立合同,
……
第五十四条 下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更
(一 )
(二 ) 在订立合同时显失公平的 。
一方以欺诈,胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 。
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；
不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
我国刑法关于诈骗和敲诈勒索罪的规定：
第二百六十六条 诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑,拘役或者管制,并处或者单处罚金；
数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,
并处罚金或者没收财产 。 本法另有规定的,依照规定 。
第二百七十四条 敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。
专题三：法律关系的逻辑构造法律关系的含义与功能：
法律关系：以法律介入调整的社会关系的抽象类型。包括宪法关系、民事法律关系、刑事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系，等等，构成相应的法律部门的基础。
法律关系是一个重要的分析范畴。所有的法律权利、义务和责任均为一种,关系,类型；所有的法律规则、原则和概念均来源于特定的关系类型，并适用于该关系类型。
法律关系是怎样构造出来的？
法律关系的形成，源于法律对自发的社会交往过程的介入。
黑市交易与合同交易的区别是什么？
当政府把一种,关系,或互动纳入法律的调整范围，意味着,授权,,特定的机构,按照特定的程序，介入普通社会成员之间的互动过程，
对自发的互动施加相应的干预，从而为自发的社会互动添加了新的变量，左右或者改进互动的模式。
受到这种形式的干预的,关系,或互动过程即为法律关系。
法律关系的构成：
主体：互动过程的参加者 ——“关系,的基本角色；
对主体的要求：权利能力和行为能力客体：关系的,具体对象,
人类的法律关系是怎样形成的？
法律关系形成、变更和消灭的条件：
法律事实法律事件：不为当事人意志所左右，并引起法律关系形成、变更和消灭的事实类型。
法律行为：当事人所实施的、为法律所确定的、
具有相应法律效果的行为类型。
法律行为和法律事件本身都处于特定的法律关系之中，是抽象的或逻辑构造出来的事件和行为的类型。
行为方式关系到行为的法律后果。围绕着人们如何行为，以及各自的后果形成法律文本的主要内容。
法律行为：
比如我国刑法第二百三十二条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
再如我国合同法第二十一条：承诺是受要约人同意要约的 意思表示 。
第二十二条：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
第二十三条：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
第二十五条承诺生效时合同成立。
还有我国民法通则 第一百二十六条：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物,悬挂物发生倒塌,脱落、坠落造成他人损害的，
它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
第一百二十七条：饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，
第三人应当承担民事责任。
挑战：
法律事件：
如我国刑法第十六条：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
例如，精神病人在发病期间实施的侵害，
自然灾害等等。
法律为什么要这样规定？
法律不是向人们提供一种日常行为的范本或路线图，而是通过典型行为与相应的法律后果的规定，通过一起起同类案件的审理、裁决，通过对违法行为的责任追究和合法利益的维护，
影响人们的日常行为选择。
所以，法律行为的要件包含行为人的主观因素。
即使是无过错行为也离不开行为人的主观因素。
完全超出预想、无法控制的行为也就无法追究行为人的责任。
法律关系的内容：权利、义务和责任权利：制度利益；
义务：制度负担；
责任：因违反法律、侵害相应的权利或未履行相应义务导致的制度后果。
责任是违反法律规定的第一性义务所导致的第二性义务。
权利、义务和责任的属性：
权利、义务和责任在法律中首先不是一个个的
,实体,,而是一系列抽象的,关系范畴,,
即表征的是一种抽象的,关系,——一方享有某种制度利益，另一方则因此肩负的相应负担；
而违反义务、侵害权利都回引起责任的追究。
责任仍然是一种制度负担，但是其发生的条件和实现的方式与义务有所不同。法律责任的产生是以违反法定的义务或侵害法定的权利为前提，因而为第二性的义务。
作为,关系范畴,的权利、义务和责任如刑法之 232条：
被害人 ——加害人（嫌疑人、被告人、犯罪人）
各自享有什么权利、义务和责任？
嫌疑人 ——警方被告人 ——检控方被告人 ——法官犯罪人 ——监狱或监管人员各自的权利（权力）、义务、责任是什么？
作为,关系范畴,的权利、义务和责任再如合同法之缔约过程规定：
要约人 ——承诺人各自的权利义务和责任附：合同法之第四十二条，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
什么是权利，什么是义务？
法律的直接规定：
第十三条 公民的合法的私有财产 不受侵犯 。
国家依照法律规定保护公民的 私有财产权和继承权 。
国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
第三十五条 中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的 自由 。
第三十六条 中华人民共和国公民有宗教信仰 自由 。
第三十九条 中华人民共和国公民的住宅 不受侵犯 。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。
第四十六条 中华人民共和国公民有受教育的 权利和义务 。
法律的间接规定：
比如我国刑法第二百三十二条：故意杀人的，处死刑、
无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
再如我国合同法第二十一条：承诺是受要约人同意要约的 意思表示 。
第二十二条：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
第二十三条：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
第二十五条承诺生效时合同成立。
“法未禁止即自由,——开放社会人民主权原则 ——政府乃是来自人民的选择，或曰
,同意受制,的权利。
,独立宣言,,“我们认为下述真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主赋予了他们若干不可让渡的权利，
其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。 为了保障这些权利，人们才在他们中间建立了政府，而政府的正当权利，则来自被统治者的同意。 任何形式的政府一旦对这些目标的实现起破坏作用时，人民便有权予以更换或废除，以建立一个新的政府。”
“权利保留” ——即人民对法律为规定之权利的保留。
,美国宪法,,“本宪法未授予合众国也未禁止各州行使的权力，分别由各州或由人民保留。”
专题四：法律程序米兰达规则为什么能够得到执行？
实体与程序：
实体与程序范畴来源于边沁的实体法（ Substantive
Law）与程序法（ Procedure 或 Adjective Law）之分。
实体法 ——创造、界定和调整各种权利、义务的规则；
程序法 ——调整程序与实践的规则 ——与法律救济
（ remedy）相对应。
边沁的这一概念划分有其特定的历史背景,18世纪的英国 普通法 制度，以普通法司法实践为基础的法律制度。
边沁批判：
1、普通法同大陆法系概念化的成文法截然不同。 普通法的规则保留着司法实践的直观形式，调节司法过程的程序法与作为裁决依据的实体法之间的区分是十分清晰的；而大陆法系通过概念化的方式已经祛除了法律的实践因素，把法律变成纯粹的文本。忽略这种语境的限制，脱离司法实践，纯粹在文本层面上寻找程序规则与实体规则的区别自然十分困难。
2、边沁的程序法指的是作为权利的救济手段的司法程序，相当于诉讼法，
实体法则是作为裁决依据的实体规则，对于边沁而言，不仅存在宪法是程序法还是实体法的问题，而且也不存在议院程序和行政程序是不是程序法的问题。
3、边沁所始料未及的，私法之中的程序问题，如缔约的程序问题、公司的成立、决策和解散的程序问题，前者是合同法的主要内容，后者则构成公司法的基本框架。从程序的角度看，这两种法律的主要内容既属程序法的范畴，同时也因在司法裁决之中用来裁决有关的争议而成为一种非典型意义上的实体法。
刑法与刑事诉讼法规则的区别：
刑法的规则,
第二百三十二条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二百三十三条 过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；
情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十四条 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十五条 过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。
刑事诉讼法的规则,
第三十六条 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。
其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。
辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。
其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，
同在押的被告人会见和通信。
第四十七条 证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、
辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，
才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。
刑法则是调整性规则，仅仅是针对特定的情形的处理方法。
——刑法所保护的法益，也是犯罪侵害的客体，即属于法律的实体，通过法律授权政府、司法机构、法官行使的处罚权力、也是刑事责任，同样也属于法律的实体范畴。
刑事诉讼法的规则属于构成性规则。
诉讼法围绕着参与诉讼活动的各个角色，包括各个角色的权限、
行为的方式、条件，等。诉讼活动就是围绕着这些角色展开的，
这些角色之间的关系关系到整个诉讼程序和法律实践的状况。而这些角色之间的关系却不是诉讼法规则所能全部包含的,比如政法委、审委会等。所以，程序不能简单地等同为规则。
程序包含一系列角色、角色之间的关系、角色之间的互动以及确定各个角色行为方式的规则。
翻译的流弊和程序一词英文原意：
“Proceeding”与,Suit”（诉讼）或,Action”相关。,Proceeding”
意指一起诉讼的提起（ Action）、听证（ Hearing）、调查
（ Investigation）、询问（ Inquire）等法定步骤及其共同构成的一个完整的法律救济途径。
,Process”最初指对被告人的传讯 （ Summon）,后发展成为包括令状,传唤,法庭命令等法庭将司法权施于某一个人或某一财产而运用的一系列必要措施 。 所有这些措施都是普通法司法过程必备的要件,参加诉讼便是这些法定的措施或步骤的经历或运用 。
因而,Process”包含了,Proceedings”所指的诉讼过程及其各个步骤,但是比,Proceeding”更为具体；,Process”不仅可用于具体情况,而且指称包括司法,行政和立法等机构从事的例行活动,
即,Legal Process”。
,Procedure”主要限于程序的规则层面，其指称范围包括刑事、
民事等诉讼程序、行政法律程序、立法机构的工作程序等，为诉讼、执法和立法活动的调节机制，简单说，就是程序法 。
日文的翻译,process,procedure均译为,手续,和,手续法,。
法律程序的含义是 Due process
赋予的就字面而言,,Due Process”或,Due process of law”这个短语的含义很简单，相当于适当的法律程序（ Due Course of Law）或规范的法律程序（ Regular Course of Law），即剥夺人的生命、自由和财产之前，必须给予其适当的传唤、听取针对自己的指控、质证和辩护的机会。
作为原则的正当程序要求的是这些手续或步骤的,经过,,而且,
普通法的司法制度确实令司法审判成为一种制度化的过程 。
原因在于普通法的司法活动是由几个性质和职能不同的机构共同完成的。大陪审团负责刑事案件的起诉、小陪审团负责案件的事实
（贵族由大议会负责审判）、法官只是主持案件的审判。因而程序是开放的，审理的过程完全是 口头的和对抗的,非经审判无法预见其结论。 这看似非理性的诉讼程序却给予当事人更多的反驳对方不当指控的机会和保障自己权利不被专断政治权威所侵害的手段。
正当程序：正当的、合法的、合理的、适当的、正常的、必经的法律程序。
“打,出来的正义和通过公正的司法程序产生的正义作为宪政的基本理念的正当程序
1、美国宪法的人权法案
2、司法审查：导致正当程序由司法活动的形式和原则要求扩展到了对立法和行政活动的要求。
3、作为典范的美国政体的全球推广美国宪法人权法案：
第四修正案,,除非 有合理的根据认为有罪，以宣誓或郑重声明保证，
并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人或物，不得颁发搜查和扣押证,。
第五修正案,,非经 大陪审团提出报告或起诉，任何人不受死罪可其他重罪的惩罚,…… ；任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体伤残的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪； …… 非有恰当补偿，
不得将私有财产充作公用,。
第六修正案,,在一切刑事诉讼中，被告应享受下列权利：由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判，该地区应事先已由法律确定；获知受控事件的性质和原因；与原告证人对质；以强制程序取得有利于自己的证据，并取得律师的帮助为其辩护,。
第七修正案,,在习惯法诉讼中，争执价额超过 20美元者，由陪审团审判的权利应予保护； 除非 依照习惯法的规则，案情事实经陪审团审定后，
合众国的任何法院不得再行审理。
日本宪法第三十一条 不经法律规定的手续，不得剥夺任何人的生命或自由，
或科以其他刑罚。
第三十二条 不得剥夺任何人在法院接受裁判的权利 。
第三十三条 除作为现行犯逮捕者外,如无主管的司法机关签发并明白指出犯罪理由的拘捕证,对任何人均不得加以逮捕 。
第三十四条 如不直接讲明理由并立即给予委托辩护人的权利,对任何人均不得加以拘留或拘禁 。 又,如无正当理由,对任何人不得加以拘禁,如本人提出要求,必须立刻将此项理由在有本人及其辩护人出席的公开法庭上予以宣告 。 第三十五条 对任何人的住所,文件以及持有物不得侵入,搜查或扣留 。 此项权利,
除第三十三条的规定外,如无依据正当的理由签发并明示搜查场所及扣留物品的命令书,一概不得侵犯 。
搜查与扣留,应依据主管司法官署单独签发的命令书施行之 。
第三十六条 绝对禁止公务员施行拷问及酷刑 。
第三十七条 在一切刑事案中,被告人享有接受法院公正迅速的公开审判的权利 。
刑事被告人享有询问所有证人的充分机会,并有使用公费通过强制的手续为自己寻求证人的权利 。
刑事被告人在任何场合都可委托有资格的辩护人 。 被告本人不能自行委托时,由国家提供之 。
第三十八条 对任何人都不得强制其作不利于本人的供述 。
以强迫,拷问或威胁所得的口供,或经过非法的长期拘留或拘禁后的口供,
均不得作为证据 。 任何人如果对自己不利的唯一证据是本人口供时,不得被判罪或科以刑罚 。
第三十九条 任何人在其实行的当时为合法的行为或已经被判无罪的行为,
均不得追究刑事上的责任 。 又,对同一种犯罪不得重复追究刑事上的责任 。
第四十条 任何人在拘留或拘禁后被判无罪时，得依法律规定向国家请求赔偿。
德国基本法第九十九条 邦内之宪法争议，得由各邦立法交由联邦宪法法院审理，而关于各邦法律适用之终级 审判，亦得藉此由第九十五条一项所称之各最高法院审理。
……
第一百零四条一、个人自由非根据正式法律并依其所定程序，不得限制之。被拘禁之人，不应使之 受精神上或身体上之虐待。
公民权利与政治权利公约：
三、本公约 每一缔约国承担,
（甲）保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能 得到有效的补救,尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；
（乙） 保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利 ；
并发展司法补救的可能性；
（丙） 保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施 。
第六条一、人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。
二、在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚,非经合格法庭最後判决，不得执行 。
三、兹了解：在剥夺生命构成灭种罪时，本条中任何部分并不准许本公约的任何缔约国以任何方式克减它在防止及惩治灭绝种族罪公约的规定下所承担的任何义务。
四、任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。
五、对十八岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。
六、本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除 。
第九条一、人人有权享有人身自由和安全。 任何人不得加以任意逮捕或拘禁 。 除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。
二,任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控 。
三,任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。
四,任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，
以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放 。
五,任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赠偿的权利第十四条一、所有的人在法庭和裁判所前一律平等。 在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。 由於民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时，或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限度下，可不使记者和公众出席全部或部分审判；但 对刑事案件或法律诉讼的任何判刑决应公开宣布，除非少年的利益另有要求或者诉讼系有关儿童监护权的婚姻争端 。
二,凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。
三,在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：
（甲）迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因；
（乙）有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。
（丙）受审时间不被无故拖延；
（丁）出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择所法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费；
（戊）讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问；
（己）如他不懂或不会说法庭上所用的语言，能免费获得译员的援助；
（庚）不被强迫作不利於他自己的证言或强迫承认犯罪。
四、对少年的案件，在程序上应考虑到他们的年龄和帮助他们重新做人的需要。
五,凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审 。
六、在一人按照最後决定已被判定犯刑事罪而其後根据新的或新发现的事实确实表明 发生误审，他的定罪被推翻或被赦免的情况下，因这种定罪而受刑罚的人应依法得到赔偿，除非经证明当时不知道的事实的未被及时揭露完全是或部分是由於他自己的缘故。
七,任何人已依一国的法律及刑事程序被最後定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。
国际刑事法院规约：
第十七条可受理性问题
……
(二 ) 为了确定某一案件中是否有不愿意的问题,本法院应根据国际法承认的正当程序原则,酌情考虑是否存在下列一种或多种情况,……
第二十条一罪不二审
……
2,没有依照国际法承认的正当程序原则,以独立或公正的方式进行,
而且根据实际情况,采用的方式不符合将有关的人绳之以法的目的。 ……
正当法律程序何以为正当？
三、正当法律程序何以为正当？
1、现有理解的不足合法的程序公正的程序
2、如何界定,due”
正当的、合法的、合理的、适当的、正常的和必要的法律程序
4、正当法律程序的正当性传统的一般的司法机构和司法程序保障程序利益
5、正当法律程序的合理性合乎情理合乎人性的基本要求正当的法律程序同时也是合理的法律程序！
权力是怎样产生的？
程序来自立法：权力的设定、分配和运用的艺术
1,权力的设定一项立法首先是对一项公共事务设定管理的权限 。
给自发的社会过程添加一个变量，这个变量就是政府对这一自然或社会事务的介入。
2,权力的分配 ——权力的制约,以此达到立法的目的 。
议会立法 ——（ 建立一个裁判规则 ） 其实是授权某一个机构按照某规定采取行动 。 关键：任何一项事务都不能有一个机构单独完成,这是权力安排的一项基本准则 。 譬如,法官与陪审团,当事人,律师的分工,
会计与出纳以及财务主管之间的分工问题 。
3,权力的运用政府在哪个地方哪个时段介入相应的社会事务,如何介入,介入的方式问题 。 关键：要充分利用社会关系当中潜含的利益矛盾和冲突的,譬如,
骑车带人的问题 ——可以通过相应的事故责任的认定以及责任的承担的方式加以调节,而不是让警察通过行政执法的方式达到这一目的 。
专题五：法制现代化一、法制现代化的前提和实质
（一）法制现代化的前提：个体的解放
1、经济全球化和商品经济的扩张导致个体（个人、团体、国家）利益的正当化
2、文化传播和思想意识的解放导致个体自我意识、独立意识（也即主体意识）
的萌发
3、传统的社会制度（组织）形态的崩溃导致制度环境的开放和个体的自我组织化
（二）法制现代化的实质：制度或组织方式的现代化传统的宗法家族社会、宗教社会 ——通过契约、公司组织起来的现代市场经济社会二、法制现代化的实现途径途径的多样化：
原生态的现代法制 ——英国、美国、澳大利亚、
加拿大等通过自上而下的变革 ——德国和日本通过革命 ——法国通过殖民统治 ——印度、中国香港、中国澳门等
……
无论如何，这是一个离不开政治变革的包括经济、社会、文化等领域的全面变革，而不仅仅是法律规定的变革。
三、法制现代化的内容：
（一）法律实体的现代化：个体利益的承认与保护，政府权力的限制；
1、个体利益的承认与保护：契约自由、
公司（社团）自治的认可。
2、政府权力的限制：罪刑法定、无罪推定原则等人权的保障制度的设定，行政许可法、行政处罚法的施行、听证制度被纳入立法和行政领域，等等。
（二）法律形式的现代化：
1、规则的客观化。规则，特别是实体规则，
要对,事,不对人；非就事论事，而是就事物所属的,类型,,规定一般性的处理办法。现代法的一般性、普遍性和客观性。
2、法律的概念化。通过概念之间的联系形成的一套规则（命题）系统。
目的是为理性的行为预期提供可靠的规则依据。
（三）法律程序的现代化：
1、任何事务都不能有一个机构独立承担，
通过合理的分工，让各个机构相互制约；
2、程序之间应该合理地相互连接；
3、程序的基本角色应该相互制约，机会平等，主持者中立；
4、不能给利害相关者的参与设置不应有的障碍专题之五：法律运行一、概论
1、法的生成
2、法的实效
3、法的实现二、具体形态
1,立法
（ 1） 立法的概念,特征,外延；
（ 2） 立法原则；中国立法的基本原则 （ 我国立法的基本原则：法治原则,民主原则,科学性原则,稳定性与连续性原则 ） ；
（ 3） 立法体制；中国现行立法权限划分体制；
（ 4）立法过程与立法程序。
,守法
（ 1） 守法的概念；守法的构成要素 。
（ 2） 守法的根据和理由守法是法的要求；守法是人出于契约式的利益和信用的考虑；守法是由于惧怕法的制裁；守法是出于社会的压力；守法是出于心理上的惯性；守法是道德上的要求 。
（ 3） 守法的主客观条件
（ 4）普法教育与守法
3,执法
（ 1） 执法的概念；执法的特征；执法的种类
（ 2）执法体系；执法的原则（合法性原则、合理性原则、效率原则、正当程序原则）。
4,司法
（ 1） 司法的概念和特点
（ 2） 司法的体系
（ 3）司法的基本要求和原则
5,法律监督
（ 1） 法律监督的概念；种类 。
（ 2） 法律监督的功能；
（ 3） 法律监督的原则合法性原则,民主性原则,程序性原则,
系统性原则 。
（ 4） 法律监督的体系
（ 5）我国法律监督的体系及其完善。
制作人：宋显忠 副教授制作时间,2005年 7月 28日专题一,法律是什么？
“法律,这个词的指称对象：
刑法、民法、行政法、诉讼法等部门法中国的法律和外国的法律历史上的法律和现在有效的法律规则成文法典和判例作为一国立法之整体的法律体系以及各个法律部门的具体规则条文静态的法律规范结构、动态的法律实践客观的（外在的）法律规范、主观的权利、义务、责任观念及行为选择第二百三十二条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二百三十三条 过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十四条 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十五条 过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。
作为裁判规则的法律：
社会文化前提和基础：基本的道德规范。
司法制度的前提和基础：专门的司法人员、专门的程序、专门的职权。
严谨观念形式：逻辑结构与逻辑推理政治制度的前提和基础：一个国家或社会的有效的治理结构，包括立法、行政、
司法及其他机制刑法的内容：,杀人者死，伤人及盗抵罪,
中国法制的基础 ——中国人的道德观念：
,杀人偿命、欠债还钱,
规范与道德的区别：规范是社会的基本价值观念，规则是规范的命令式表达。
道德是一种规范，法律是一种规则。
法律思维的一种形式：演绎推理的三段论大前提,（假定）条件 ——（法律）后果小前提：法庭调查，包括举证、质证以明 确案件的事实结论：判决 ——严密地进行论证判例与成文法代表着不同的治理模式：
判例与成文法不同的形成背景：
判例的产生背景：
1、通过司法实现集权
（ 1）诺曼征服者特有的治理理念
（ 2）令状的司法化
2、陪审团审判方式的形成
3,,大宪章,——通过司法的统治判例与成文法不同的形成背景：
成文法的产生背景：
1、书面审
2、专制王权的形成
3、英国模式的误读与议会统治判例与成文法代表的不同的治理模式：
1、通过司法的统治与通过立法和行政的统治；
2、法律的概念不同判例法的基础是习惯与道德伦理；
成文法的基础则是统治者或多数的意志。
3、法律的属性不同判例法是一种道德律令；
成文法则是立法者下达给司法人员的行政命令。
4、二者各自的体系不同判例法是一个开放的体系；
成文法则是一个封闭的体系。
专题二：法律体系的逻辑构造一、法律的要素
1、法律的概念来自对法律现象的概括，对应着一定范围的法律现象，是一部法典、法律部门乃至整个法律的规则体系的基础。
如刑法第 232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。这一条款又称为故意杀人罪，这一罪名就是一个法律概念，同时，
这一罪名又是有犯罪、故意犯罪、杀人罪等概念派生而来的。
因此，法律首先是一个专业概念构成的体系。
2、法律的规则规则是法律的直接形式。法律最直接的表现就是一套规则的体系。
法律的规则是有关司法人员（或执法人员）
如何行动的指令、标准，即所谓的裁判规则。如刑法第 232条之规定：故意杀人的，
处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。
现代法律的规则都构造在相应的概念基础之上，这是确保其普适性的基本要求。
3、法律的原则是一部法典或法律部门，甚至是全部立法的灵魂。
法律的原则，在成文法当中，一般也是法律当中的一个条文，如罪刑法定原则（我国刑法第三条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，
不得定罪处刑）。
作为一项法律条文，法律原则不直接适用于对行为的裁决，而是,规范,有关规则的制定、
执行的全部活动。
二、法律体系的含义与功能：
法律体系：一个国家所有生效法律规则、概念、
原则以及权利、义务、责任等要素之间的逻辑联系。形成以宪法为核心的一套抽象的规则体系法律体系是一个重要的分析范畴。法律领域当中的每一个规则、概念、原则，以及权利、义务、责任等要素之间都暗含着体系性的联系。
把握这一联系是系统地把握法律这一存在物的重要工具，也是合理地制定法律、执行法律所必需的工具。
法律规则等要素之间的逻辑联系：
我国宪法：
第十二条 社会主义的公共财产神圣不可侵犯 。
国家保护社会主义的公共财产 。 禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产 。
第十三条 公民的合法的私有财产不受侵犯 。
国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。
我国民法通则：
第七十一条 财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有,使用,收益和处分的权利。
第七十二条 财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
我国已经就合同约定的财产转移方式制定了
,合同法,,就所有权问题正在制定,物权法,,以及其他相关法律、法规等。
法律体系的构成：法律部门法律部门：一国全部法律规则构成的体系之下的亚体系，是基于调整的对象 —
—特定的社会关系类型 ——而形成的一套调整方法和规则。法律部门之内可能还包括更小的法律部门。
如民法，包括婚姻家庭法、合同法、担保法、物权法等等。
法律部门的基础：社会关系以及特定的处理方法
（ 1）特定类型的社会关系如：平等的交易 ——合同 ——特定的角色和特定的行为模式
（ 2）特定的处理方法如：合同责任和刑事责任的区别，还有举证责任的分配等社会关系以及法律所设定的处理方法即法律关系。
例：不同法律部门处理方法上的区别与联系：
我国合同法关于合同无效和撤销的规定,
第五十二条 有下列情形之一的,合同无效：
(一 ) 一方以欺诈,胁迫的手段订立合同,
……
第五十四条 下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更
(一 )
(二 ) 在订立合同时显失公平的 。
一方以欺诈,胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 。
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；
不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
我国刑法关于诈骗和敲诈勒索罪的规定：
第二百六十六条 诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑,拘役或者管制,并处或者单处罚金；
数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,
并处罚金或者没收财产 。 本法另有规定的,依照规定 。
第二百七十四条 敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。
专题三：法律关系的逻辑构造法律关系的含义与功能：
法律关系：以法律介入调整的社会关系的抽象类型。包括宪法关系、民事法律关系、刑事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系，等等，构成相应的法律部门的基础。
法律关系是一个重要的分析范畴。所有的法律权利、义务和责任均为一种,关系,类型；所有的法律规则、原则和概念均来源于特定的关系类型，并适用于该关系类型。
法律关系是怎样构造出来的？
法律关系的形成，源于法律对自发的社会交往过程的介入。
黑市交易与合同交易的区别是什么？
当政府把一种,关系,或互动纳入法律的调整范围，意味着,授权,,特定的机构,按照特定的程序，介入普通社会成员之间的互动过程，
对自发的互动施加相应的干预，从而为自发的社会互动添加了新的变量，左右或者改进互动的模式。
受到这种形式的干预的,关系,或互动过程即为法律关系。
法律关系的构成：
主体：互动过程的参加者 ——“关系,的基本角色；
对主体的要求：权利能力和行为能力客体：关系的,具体对象,
人类的法律关系是怎样形成的？
法律关系形成、变更和消灭的条件：
法律事实法律事件：不为当事人意志所左右，并引起法律关系形成、变更和消灭的事实类型。
法律行为：当事人所实施的、为法律所确定的、
具有相应法律效果的行为类型。
法律行为和法律事件本身都处于特定的法律关系之中，是抽象的或逻辑构造出来的事件和行为的类型。
行为方式关系到行为的法律后果。围绕着人们如何行为，以及各自的后果形成法律文本的主要内容。
法律行为：
比如我国刑法第二百三十二条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
再如我国合同法第二十一条：承诺是受要约人同意要约的 意思表示 。
第二十二条：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
第二十三条：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
第二十五条承诺生效时合同成立。
还有我国民法通则 第一百二十六条：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物,悬挂物发生倒塌,脱落、坠落造成他人损害的，
它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
第一百二十七条：饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，
第三人应当承担民事责任。
挑战：
法律事件：
如我国刑法第十六条：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
例如，精神病人在发病期间实施的侵害，
自然灾害等等。
法律为什么要这样规定？
法律不是向人们提供一种日常行为的范本或路线图，而是通过典型行为与相应的法律后果的规定，通过一起起同类案件的审理、裁决，通过对违法行为的责任追究和合法利益的维护，
影响人们的日常行为选择。
所以，法律行为的要件包含行为人的主观因素。
即使是无过错行为也离不开行为人的主观因素。
完全超出预想、无法控制的行为也就无法追究行为人的责任。
法律关系的内容：权利、义务和责任权利：制度利益；
义务：制度负担；
责任：因违反法律、侵害相应的权利或未履行相应义务导致的制度后果。
责任是违反法律规定的第一性义务所导致的第二性义务。
权利、义务和责任的属性：
权利、义务和责任在法律中首先不是一个个的
,实体,,而是一系列抽象的,关系范畴,,
即表征的是一种抽象的,关系,——一方享有某种制度利益，另一方则因此肩负的相应负担；
而违反义务、侵害权利都回引起责任的追究。
责任仍然是一种制度负担，但是其发生的条件和实现的方式与义务有所不同。法律责任的产生是以违反法定的义务或侵害法定的权利为前提，因而为第二性的义务。
作为,关系范畴,的权利、义务和责任如刑法之 232条：
被害人 ——加害人（嫌疑人、被告人、犯罪人）
各自享有什么权利、义务和责任？
嫌疑人 ——警方被告人 ——检控方被告人 ——法官犯罪人 ——监狱或监管人员各自的权利（权力）、义务、责任是什么？
作为,关系范畴,的权利、义务和责任再如合同法之缔约过程规定：
要约人 ——承诺人各自的权利义务和责任附：合同法之第四十二条，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
什么是权利，什么是义务？
法律的直接规定：
第十三条 公民的合法的私有财产 不受侵犯 。
国家依照法律规定保护公民的 私有财产权和继承权 。
国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
第三十五条 中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的 自由 。
第三十六条 中华人民共和国公民有宗教信仰 自由 。
第三十九条 中华人民共和国公民的住宅 不受侵犯 。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。
第四十六条 中华人民共和国公民有受教育的 权利和义务 。
法律的间接规定：
比如我国刑法第二百三十二条：故意杀人的，处死刑、
无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
再如我国合同法第二十一条：承诺是受要约人同意要约的 意思表示 。
第二十二条：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
第二十三条：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
第二十五条承诺生效时合同成立。
“法未禁止即自由,——开放社会人民主权原则 ——政府乃是来自人民的选择，或曰
,同意受制,的权利。
,独立宣言,,“我们认为下述真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主赋予了他们若干不可让渡的权利，
其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。 为了保障这些权利，人们才在他们中间建立了政府，而政府的正当权利，则来自被统治者的同意。 任何形式的政府一旦对这些目标的实现起破坏作用时，人民便有权予以更换或废除，以建立一个新的政府。”
“权利保留” ——即人民对法律为规定之权利的保留。
,美国宪法,,“本宪法未授予合众国也未禁止各州行使的权力，分别由各州或由人民保留。”
专题四：法律程序米兰达规则为什么能够得到执行？
实体与程序：
实体与程序范畴来源于边沁的实体法（ Substantive
Law）与程序法（ Procedure 或 Adjective Law）之分。
实体法 ——创造、界定和调整各种权利、义务的规则；
程序法 ——调整程序与实践的规则 ——与法律救济
（ remedy）相对应。
边沁的这一概念划分有其特定的历史背景,18世纪的英国 普通法 制度，以普通法司法实践为基础的法律制度。
边沁批判：
1、普通法同大陆法系概念化的成文法截然不同。 普通法的规则保留着司法实践的直观形式，调节司法过程的程序法与作为裁决依据的实体法之间的区分是十分清晰的；而大陆法系通过概念化的方式已经祛除了法律的实践因素，把法律变成纯粹的文本。忽略这种语境的限制，脱离司法实践，纯粹在文本层面上寻找程序规则与实体规则的区别自然十分困难。
2、边沁的程序法指的是作为权利的救济手段的司法程序，相当于诉讼法，
实体法则是作为裁决依据的实体规则，对于边沁而言，不仅存在宪法是程序法还是实体法的问题，而且也不存在议院程序和行政程序是不是程序法的问题。
3、边沁所始料未及的，私法之中的程序问题，如缔约的程序问题、公司的成立、决策和解散的程序问题，前者是合同法的主要内容，后者则构成公司法的基本框架。从程序的角度看，这两种法律的主要内容既属程序法的范畴，同时也因在司法裁决之中用来裁决有关的争议而成为一种非典型意义上的实体法。
刑法与刑事诉讼法规则的区别：
刑法的规则,
第二百三十二条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二百三十三条 过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；
情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十四条 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十五条 过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。
刑事诉讼法的规则,
第三十六条 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。
其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。
辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。
其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，
同在押的被告人会见和通信。
第四十七条 证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、
辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，
才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。
刑法则是调整性规则，仅仅是针对特定的情形的处理方法。
——刑法所保护的法益，也是犯罪侵害的客体，即属于法律的实体，通过法律授权政府、司法机构、法官行使的处罚权力、也是刑事责任，同样也属于法律的实体范畴。
刑事诉讼法的规则属于构成性规则。
诉讼法围绕着参与诉讼活动的各个角色，包括各个角色的权限、
行为的方式、条件，等。诉讼活动就是围绕着这些角色展开的，
这些角色之间的关系关系到整个诉讼程序和法律实践的状况。而这些角色之间的关系却不是诉讼法规则所能全部包含的,比如政法委、审委会等。所以，程序不能简单地等同为规则。
程序包含一系列角色、角色之间的关系、角色之间的互动以及确定各个角色行为方式的规则。
翻译的流弊和程序一词英文原意：
“Proceeding”与,Suit”（诉讼）或,Action”相关。,Proceeding”
意指一起诉讼的提起（ Action）、听证（ Hearing）、调查
（ Investigation）、询问（ Inquire）等法定步骤及其共同构成的一个完整的法律救济途径。
,Process”最初指对被告人的传讯 （ Summon）,后发展成为包括令状,传唤,法庭命令等法庭将司法权施于某一个人或某一财产而运用的一系列必要措施 。 所有这些措施都是普通法司法过程必备的要件,参加诉讼便是这些法定的措施或步骤的经历或运用 。
因而,Process”包含了,Proceedings”所指的诉讼过程及其各个步骤,但是比,Proceeding”更为具体；,Process”不仅可用于具体情况,而且指称包括司法,行政和立法等机构从事的例行活动,
即,Legal Process”。
,Procedure”主要限于程序的规则层面，其指称范围包括刑事、
民事等诉讼程序、行政法律程序、立法机构的工作程序等，为诉讼、执法和立法活动的调节机制，简单说，就是程序法 。
日文的翻译,process,procedure均译为,手续,和,手续法,。
法律程序的含义是 Due process
赋予的就字面而言,,Due Process”或,Due process of law”这个短语的含义很简单，相当于适当的法律程序（ Due Course of Law）或规范的法律程序（ Regular Course of Law），即剥夺人的生命、自由和财产之前，必须给予其适当的传唤、听取针对自己的指控、质证和辩护的机会。
作为原则的正当程序要求的是这些手续或步骤的,经过,,而且,
普通法的司法制度确实令司法审判成为一种制度化的过程 。
原因在于普通法的司法活动是由几个性质和职能不同的机构共同完成的。大陪审团负责刑事案件的起诉、小陪审团负责案件的事实
（贵族由大议会负责审判）、法官只是主持案件的审判。因而程序是开放的，审理的过程完全是 口头的和对抗的,非经审判无法预见其结论。 这看似非理性的诉讼程序却给予当事人更多的反驳对方不当指控的机会和保障自己权利不被专断政治权威所侵害的手段。
正当程序：正当的、合法的、合理的、适当的、正常的、必经的法律程序。
“打,出来的正义和通过公正的司法程序产生的正义作为宪政的基本理念的正当程序
1、美国宪法的人权法案
2、司法审查：导致正当程序由司法活动的形式和原则要求扩展到了对立法和行政活动的要求。
3、作为典范的美国政体的全球推广美国宪法人权法案：
第四修正案,,除非 有合理的根据认为有罪，以宣誓或郑重声明保证，
并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人或物，不得颁发搜查和扣押证,。
第五修正案,,非经 大陪审团提出报告或起诉，任何人不受死罪可其他重罪的惩罚,…… ；任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体伤残的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪； …… 非有恰当补偿，
不得将私有财产充作公用,。
第六修正案,,在一切刑事诉讼中，被告应享受下列权利：由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判，该地区应事先已由法律确定；获知受控事件的性质和原因；与原告证人对质；以强制程序取得有利于自己的证据，并取得律师的帮助为其辩护,。
第七修正案,,在习惯法诉讼中，争执价额超过 20美元者，由陪审团审判的权利应予保护； 除非 依照习惯法的规则，案情事实经陪审团审定后，
合众国的任何法院不得再行审理。
日本宪法第三十一条 不经法律规定的手续，不得剥夺任何人的生命或自由，
或科以其他刑罚。
第三十二条 不得剥夺任何人在法院接受裁判的权利 。
第三十三条 除作为现行犯逮捕者外,如无主管的司法机关签发并明白指出犯罪理由的拘捕证,对任何人均不得加以逮捕 。
第三十四条 如不直接讲明理由并立即给予委托辩护人的权利,对任何人均不得加以拘留或拘禁 。 又,如无正当理由,对任何人不得加以拘禁,如本人提出要求,必须立刻将此项理由在有本人及其辩护人出席的公开法庭上予以宣告 。 第三十五条 对任何人的住所,文件以及持有物不得侵入,搜查或扣留 。 此项权利,
除第三十三条的规定外,如无依据正当的理由签发并明示搜查场所及扣留物品的命令书,一概不得侵犯 。
搜查与扣留,应依据主管司法官署单独签发的命令书施行之 。
第三十六条 绝对禁止公务员施行拷问及酷刑 。
第三十七条 在一切刑事案中,被告人享有接受法院公正迅速的公开审判的权利 。
刑事被告人享有询问所有证人的充分机会,并有使用公费通过强制的手续为自己寻求证人的权利 。
刑事被告人在任何场合都可委托有资格的辩护人 。 被告本人不能自行委托时,由国家提供之 。
第三十八条 对任何人都不得强制其作不利于本人的供述 。
以强迫,拷问或威胁所得的口供,或经过非法的长期拘留或拘禁后的口供,
均不得作为证据 。 任何人如果对自己不利的唯一证据是本人口供时,不得被判罪或科以刑罚 。
第三十九条 任何人在其实行的当时为合法的行为或已经被判无罪的行为,
均不得追究刑事上的责任 。 又,对同一种犯罪不得重复追究刑事上的责任 。
第四十条 任何人在拘留或拘禁后被判无罪时，得依法律规定向国家请求赔偿。
德国基本法第九十九条 邦内之宪法争议，得由各邦立法交由联邦宪法法院审理，而关于各邦法律适用之终级 审判，亦得藉此由第九十五条一项所称之各最高法院审理。
……
第一百零四条一、个人自由非根据正式法律并依其所定程序，不得限制之。被拘禁之人，不应使之 受精神上或身体上之虐待。
公民权利与政治权利公约：
三、本公约 每一缔约国承担,
（甲）保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能 得到有效的补救,尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；
（乙） 保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利 ；
并发展司法补救的可能性；
（丙） 保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施 。
第六条一、人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。
二、在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚,非经合格法庭最後判决，不得执行 。
三、兹了解：在剥夺生命构成灭种罪时，本条中任何部分并不准许本公约的任何缔约国以任何方式克减它在防止及惩治灭绝种族罪公约的规定下所承担的任何义务。
四、任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。
五、对十八岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。
六、本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除 。
第九条一、人人有权享有人身自由和安全。 任何人不得加以任意逮捕或拘禁 。 除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。
二,任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控 。
三,任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。
四,任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，
以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放 。
五,任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赠偿的权利第十四条一、所有的人在法庭和裁判所前一律平等。 在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。 由於民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时，或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限度下，可不使记者和公众出席全部或部分审判；但 对刑事案件或法律诉讼的任何判刑决应公开宣布，除非少年的利益另有要求或者诉讼系有关儿童监护权的婚姻争端 。
二,凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。
三,在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：
（甲）迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因；
（乙）有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。
（丙）受审时间不被无故拖延；
（丁）出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择所法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费；
（戊）讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问；
（己）如他不懂或不会说法庭上所用的语言，能免费获得译员的援助；
（庚）不被强迫作不利於他自己的证言或强迫承认犯罪。
四、对少年的案件，在程序上应考虑到他们的年龄和帮助他们重新做人的需要。
五,凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审 。
六、在一人按照最後决定已被判定犯刑事罪而其後根据新的或新发现的事实确实表明 发生误审，他的定罪被推翻或被赦免的情况下，因这种定罪而受刑罚的人应依法得到赔偿，除非经证明当时不知道的事实的未被及时揭露完全是或部分是由於他自己的缘故。
七,任何人已依一国的法律及刑事程序被最後定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。
国际刑事法院规约：
第十七条可受理性问题
……
(二 ) 为了确定某一案件中是否有不愿意的问题,本法院应根据国际法承认的正当程序原则,酌情考虑是否存在下列一种或多种情况,……
第二十条一罪不二审
……
2,没有依照国际法承认的正当程序原则,以独立或公正的方式进行,
而且根据实际情况,采用的方式不符合将有关的人绳之以法的目的。 ……
正当法律程序何以为正当？
三、正当法律程序何以为正当？
1、现有理解的不足合法的程序公正的程序
2、如何界定,due”
正当的、合法的、合理的、适当的、正常的和必要的法律程序
4、正当法律程序的正当性传统的一般的司法机构和司法程序保障程序利益
5、正当法律程序的合理性合乎情理合乎人性的基本要求正当的法律程序同时也是合理的法律程序！
权力是怎样产生的？
程序来自立法：权力的设定、分配和运用的艺术
1,权力的设定一项立法首先是对一项公共事务设定管理的权限 。
给自发的社会过程添加一个变量，这个变量就是政府对这一自然或社会事务的介入。
2,权力的分配 ——权力的制约,以此达到立法的目的 。
议会立法 ——（ 建立一个裁判规则 ） 其实是授权某一个机构按照某规定采取行动 。 关键：任何一项事务都不能有一个机构单独完成,这是权力安排的一项基本准则 。 譬如,法官与陪审团,当事人,律师的分工,
会计与出纳以及财务主管之间的分工问题 。
3,权力的运用政府在哪个地方哪个时段介入相应的社会事务,如何介入,介入的方式问题 。 关键：要充分利用社会关系当中潜含的利益矛盾和冲突的,譬如,
骑车带人的问题 ——可以通过相应的事故责任的认定以及责任的承担的方式加以调节,而不是让警察通过行政执法的方式达到这一目的 。
专题五：法制现代化一、法制现代化的前提和实质
（一）法制现代化的前提：个体的解放
1、经济全球化和商品经济的扩张导致个体（个人、团体、国家）利益的正当化
2、文化传播和思想意识的解放导致个体自我意识、独立意识（也即主体意识）
的萌发
3、传统的社会制度（组织）形态的崩溃导致制度环境的开放和个体的自我组织化
（二）法制现代化的实质：制度或组织方式的现代化传统的宗法家族社会、宗教社会 ——通过契约、公司组织起来的现代市场经济社会二、法制现代化的实现途径途径的多样化：
原生态的现代法制 ——英国、美国、澳大利亚、
加拿大等通过自上而下的变革 ——德国和日本通过革命 ——法国通过殖民统治 ——印度、中国香港、中国澳门等
……
无论如何，这是一个离不开政治变革的包括经济、社会、文化等领域的全面变革，而不仅仅是法律规定的变革。
三、法制现代化的内容：
（一）法律实体的现代化：个体利益的承认与保护，政府权力的限制；
1、个体利益的承认与保护：契约自由、
公司（社团）自治的认可。
2、政府权力的限制：罪刑法定、无罪推定原则等人权的保障制度的设定，行政许可法、行政处罚法的施行、听证制度被纳入立法和行政领域，等等。
（二）法律形式的现代化：
1、规则的客观化。规则，特别是实体规则，
要对,事,不对人；非就事论事，而是就事物所属的,类型,,规定一般性的处理办法。现代法的一般性、普遍性和客观性。
2、法律的概念化。通过概念之间的联系形成的一套规则（命题）系统。
目的是为理性的行为预期提供可靠的规则依据。
（三）法律程序的现代化：
1、任何事务都不能有一个机构独立承担，
通过合理的分工，让各个机构相互制约；
2、程序之间应该合理地相互连接；
3、程序的基本角色应该相互制约，机会平等，主持者中立；
4、不能给利害相关者的参与设置不应有的障碍专题之五：法律运行一、概论
1、法的生成
2、法的实效
3、法的实现二、具体形态
1,立法
（ 1） 立法的概念,特征,外延；
（ 2） 立法原则；中国立法的基本原则 （ 我国立法的基本原则：法治原则,民主原则,科学性原则,稳定性与连续性原则 ） ；
（ 3） 立法体制；中国现行立法权限划分体制；
（ 4）立法过程与立法程序。
,守法
（ 1） 守法的概念；守法的构成要素 。
（ 2） 守法的根据和理由守法是法的要求；守法是人出于契约式的利益和信用的考虑；守法是由于惧怕法的制裁；守法是出于社会的压力；守法是出于心理上的惯性；守法是道德上的要求 。
（ 3） 守法的主客观条件
（ 4）普法教育与守法
3,执法
（ 1） 执法的概念；执法的特征；执法的种类
（ 2）执法体系；执法的原则（合法性原则、合理性原则、效率原则、正当程序原则）。
4,司法
（ 1） 司法的概念和特点
（ 2） 司法的体系
（ 3）司法的基本要求和原则
5,法律监督
（ 1） 法律监督的概念；种类 。
（ 2） 法律监督的功能；
（ 3） 法律监督的原则合法性原则,民主性原则,程序性原则,
系统性原则 。
（ 4） 法律监督的体系
（ 5）我国法律监督的体系及其完善。
