第五章 反不正当竞争法
第一节 概述
一, 竞争的概念与特征
从字义上讲,, 竞, 为比赛,, 争, 为夺取 。
竞争 是指两个以上的主体为各自利益而互相争胜
的活动 。 如体育比赛 。
生物学 意义上的竞争是指生物体为维持自己的生
存而不断适应外部环境的过程 。 达尔文在其名著, 生
物进化论, 中所揭示的, 物竞天择, 适者生存, 是对
生物界竞争的最好写照 。
从 法学 意义上可以这样认为, 竞争是指两个以上
的经营者, 为谋取有利的生存发展环境和尽量多的利
润, 以其他利害关系人为对手所进行的各种商业行为
。 本课程所称的竞争, 是指市场竞争或商业竞争 。
竞争一般发生在 同行 之间。
二, 不正当竞争的概念与特征
我国, 反不正当竞争法, 第 2条第 2款的规定
本法所称的不正当竞争, 是指经营者违反本法规定
,损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为
。 该法第 2章具体列举了 11种不正当竞争行为 。
特征,
1,行为的主体主要是经营者
, 反不正当竞争法, 第 2条明确规定：本法所称的 经
营者, 是指从事商品经营或者营利性服务 （ 以下所称商品
包括服务 ） 的法人, 其他经济组织和个人 。
（ 1） 非经营者不能成为不正当竞争行为的主体 。 但是,
,滥用行政权力限制竞争, 的行为, 却只能由, 政府及其
所属部门, 作为主体构成 。
（ 2） 不是经营者但 参与了经营活动 的某些从事带
有营利或收费性活动的 事业单位, 如医院, 科研院所,
学校, 电视台等, 也可以成为不正当竞争行为的主体 。
（ 3） 参与经营活动的公民个人 可以成为不正当竞
争行为的主体，通常该个人与其所参与的经营者一方共
同承担责任。例如，披露商业秘密的公民个人，应当与
接受、使用该商业秘密的经营者承担共同的法律责任。
（ 4） 没有参与经营活动的行为人即使侵害了经营
者的合法权益, 构成民事侵权行为, 但不构成不正当竞
争, 如企业职工因对本单位有意见, 散发损害企业形象
,商品声誉的材料, 就不属于不正当竞争 。
2,损害对象 主要是同业竞争者 的合法权利
（ 1)不正当竞争的行为人与相对人通常是 同行业
的经营者 。 不同行业的经营者之间, 如电脑经销商与酒
类经销商之间, 发生不正当竞争的情况较少 。 即使他们
之间
发生了诋毁等行为, 也应当按侵犯有关民事权利如名
称权等侵权行为处理 。
（ 2)但在某些情况下, 如某食品制造商虚假宣传其
生产的食品的药用价值与某种药品相媲美时, 不同行业 的
经营者之间也会发生不正当竞争的情况 。
(3)经营者对消费者的损害，应按其他法律处理，不
属于不正当竞争行为的范畴。
三、不正当竞争的种类
广义的不正当竞争还包括限制竞争和垄断 。
1, 狭义的不正当竞争
指采用不正当手段参与市场竞争的行为 。 尽管它是
竞争, 但采用的手段是邪恶的, 以致于不能承认其是正当
竞 争而只能称其为不正当, 不公平竞争 。
2,限制竞争
（ 1)在我国, 限制竞争的行为规定了两种, 即公用企
业或其他依法具有独占地位的经营者, 限定他人购买其指
定的经营者的商品, 以排挤其他经营者的公平竞争；政府
及其所属部门滥用行政权力, 限定他人购买其指定的经营
者的商品, 限制其他经营者正当的经营活动, 以及限制外
地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场 。
（ 2)就国家行政管理和宏观调控而言, 为保护一定的
产业, 只要有一定的法律依据, 国家可在一定的范围内限
制竞争 。
（ 3） 独家经销商的独家经销行为以及独家代理商的独
家代理行为不属于限制竞争行为, 因为这是基于被代理人
的经营自主权而进行的 。
（ 4） 限制竞争的结果会走向垄断 。
3,垄断
指经营者通过一定的经济实力, 经济手段或特殊
的地位, 控制生产要素或产品市场, 排斥或限制其他经
营者进入竞争的现象或行为 。 垄断的结果是扼杀竞争 。
有时候, 法律允许某种垄断的存在, 如专利权, 烟
草专卖等 。 目前在我国, 垄断行为还不多, 但存在地区
性垄断和行业性垄断 。
我国反不正当竞争法于 1993年 12 月 1日实施
国家工商局制定颁布的行政规章,
1,关于禁止有奖销售中的不正当竞争行为的若干规定 （ 1992
12 24）
2,关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定 （ 1993 12 24）
3,关于禁止仿冒知名商品特有的名称, 包装, 装潢的不正当
竞争行为的若干规定 （ 1995 07 06）
4,关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定 （ 1995 11 23）
5,关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 （ 1996 11 15）
6,关于禁止串通招标投标行为的暂行规定 （ 1998 01 06）
第二节 仿冒行为
一, 仿冒行为的概念与特征
仿冒行为也称欺骗性交易行为或商业混同行为或假
冒, 模仿, 虚假表示的欺骗行为, 是指经营者采用假冒
或者模仿之类的不正当手段, 使其商品与他人的商品相
混淆, 而导致或者足以 （ 可能 ） 导致购买者误认的行为
。 也即行为人通过使用与他人商品相同或相似的标识,
使人将其商品误认为是他人商品的行为 。
1,仿冒行为涉及三方当事人：仿冒人, 被仿冒人和
购买者
2,被仿冒的客体 （ 标的 ） 是他人的商品标识, 包括
商 标, 商号, 姓名, 名称, 商品容器, 包装, 装潢等
3,仿冒的目的是为了与他人的企业, 企业活动或者
商品发生混淆
4,已经或者可能造成市场混淆
二, 仿冒行为的表现
（ 一 ） 假冒他人注册商标的行为
（ 二 ） 仿冒知名商品特有的名称, 包装和装潢的行为
1,构成要件
（ 1） 知名商品
（ 2） 特有的名称, 包装, 装潢
（ 3） 作相同或者近似使用
（ 4） 导致市场混淆和误认
2,对知名商品的理解
商品知名是构成这种仿冒行为的前提条件 。 如商品不 知
名, 他人利用不了该商品的竞争优势, 即使被假冒了, 也
不具有竞争法的调整意义 。
,关于禁止仿冒知名商品特有的名称, 包装, 装潢的不正
当竞争行为的若干规定, 的解释：, 本规定所称知名商品
,是指在市场上具有一定知名度, 为相关公众所知悉的
商品 。,
（ 1） 知名商品不是经评定程序评出来的荣誉称号
（ 2） 商品在市场上知名度衡量的地域范围：按各地区
分别考虑, 不能按全国统一考虑 。 在甲地不出名的商品,
在乙地可能是知名商品；在甲地的知名商品, 在乙地可能
是不知名商品 。 即使在国外是知名的, 但在国内不为人们
所熟悉, 也构不成知名商品 。
（ 3）“相关公众”：指在一定地域范围内的、与该商
品有交易关系的特定购买层，而不是指一般的购买者。因
此，随商品的性质不 同而不同。
3、对知名商品的认定
,关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不
正当竞争行为的若干规定, 第 4条第 1款规定：“商品的
名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以
造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”因此
，认定知名商品实际上没有具体的标准，但购买者误认是
关键。民间问卷调查的随意性大，而国家级的评奖又已取
消。
近似的认定方法
,关于禁止仿冒知名商品特有的名称, 包装, 装潢的不正
当竞争行为的若干规定, 第 5条规定：对使用与知名商品
近似的名称, 包装, 装潢, 可以根据主要部分和总体印象
相近, 一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析
认定 。 一般购买者发生误认或混淆的, 可以认定为近似
, 反推原则,,
只要证明行为人确实擅自使用了与他人商品相同或者相似
的名称, 包装, 装潢, 即认定行为人实施了侵犯他人, 知
名商品, 的不正当竞争行为 。
相同或者近似的界定
相同：即一模一样 。
近似：指因袭他人知名商品名称, 包装, 装潢的名称,
包装, 装潢的主要部分, 加以不妨碍总体形象的增删或变
动, 使购买者在购买时施以普通注意力而不免产生混同或
误认的情形 。
认定原则,
（ 1） 一般购买者施以普通注意力原则
（ 2） 通过观察和比较主要部分原则
（ 3） 隔离观察原则
4,引起误认（混淆）的认
（ 1）误认（混淆）的含义
反不正当竞争法第五条规定的, 造成和他人的 知名 商
品相混淆, 使购买者误认为是该知名商品,, 即为误认 （
混淆 ） 的含义 。
（ 2） 误认的两种形态
实际误认和可能误认
（ 3） 在国内没有引起混淆而在国外引起混淆的定性
问题
也可构成不正当竞争行为 。
5、商品的名称、包装和装潢的认定
（ 1） 商品的名称, 包装和装潢的界定
a,名称
, 若干规定, 第 3条第 3款规定：本规定所称知名商品
特有的名称, 是指知名商品独有的与通用名称有显著区别
的商品名称 。 但该名称已经作为商标注册的除外 。
b,包装
, 若干规定, 第 3条第 4款规定：本规定所称包装, 是
指为识别商品以及方便携带, 储运而使用在商品上的辅助
物和容器 。
只有作为商品标示的包装, 具有识别商品作用的包装才
具有竞争意义, 而不作为识别商品标示的内包装不具有这
样的竞争意义 。
c,装潢
, 若干规定, 第 3条第 5款规定：本规定所称装潢, 是
指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字,
图案, 色彩及其排列组合 。
装潢附加于商品之上时，即成为商品的组成部分；附
加于商品的包装上时，即成为包装的组成部分而成为商品
的附着物，此时包装与装潢融为一体，对装潢的仿冒也是
对包装的仿冒。
（ 2） 特有性问题
,若干规定, 第 3条第 2款规定：本规定所称特有, 是指
商品名称, 包装, 装潢非为相关商品所通用, 并具有显著
的区别性特征 。
a,非为相关商品所通用
b,具有显著的区别性特征 （ 可识别性 ）
（ 3） 使用他人已经淘汰的商品包装与装潢有时
也构成市场混淆行为
） 使用他人已经放弃或保护期满的注册商标有时也构
成市场混淆行为
6,与相关法律的适用关系
（ 1） 与商标法的适用关系
商品的名称已经注册为商标的, 以注册商标进行
保护, 而适用商标法的规定 。
（ 2） 与专利法的适用关系
商品的包装, 装潢取得专利权时, 既受专利法保
护, 又受反不正当竞争法保护 。 前者主要是私法, 后者主
要是公法, 侧重于维护正常的竞争秩序 。 在民事责任方面
,优先适用前者 （ 特别法 ） 。
在专利权保护期满后, 如他人使用与该商品相同
或近似的包装, 装潢会引起市场混淆的, 仍应禁止, 但不
是为保护专利权, 而是为了维护正常的竞争秩序 。
（ 三 ） 仿冒他人企业名称或姓名的行为
我国反不正当竞争法第五条第 3项规定了, 擅自使
用他人的企业名称或者姓名, 引人误认为是他人的商品,
的不正当竞争行为 。
1,被仿冒的客体是他人的企业名称或姓名
（ 1） 被仿冒的他人企业名称或姓名不以, 知名, 为
要件 。 实际上, 应以, 知名, 为要件 。
（ 2） 善意使用的姓名而导致市场混淆的, 不以仿冒
论 。
2,后果：, 引人误认为是他人的商品,
民法所提供的保护是从保护人格权出发的, 而竞
争法是从防止市场混淆并以行政手段干预进行保护的 。
3,,擅自使用, 就是故意的主观心态
（ 四 ） 欺骗性质量标示行为
我国反不正当竞争法第五条第 4项规定了, 在商品上伪
造或者冒用认证标志, 名优标志等质量标志, 伪造产地,
对商品质量作引人误解的虚假表示 。, 的不正当竞争行
为 。
,在商品上”，既包括直接在商品或其包装上，也包
括随商品附带而未直接粘贴于商品或其包装上。
1、伪造或者冒用质量标志的行为
（ 1） 质量标志的概念
质量标志是指证明经营者的商品质量达到一定水平的标
志, 通常是由有关主管部门或者组织, 按照规定的程序发
给生产者, 用以表明该企业生产的该产品的质量达到相应
水平的证明标志, 包括认证标志, 名优标志等 。 常见的质
量标志有产品质量认证标志, 优质产品标志, 名牌产品标
志, 生产许可证标志等 。
2,伪造或者冒用认证标志的行为
a,认证标志的概念
认证标志即产品质量认证标志, 是指经认证机构认
证合格, 证明产品符合认证标准和技术要求, 由认证机
构颁发并准许在产品上使用的专用质量标志 。 其作用在
于向购买者传递产品质量可靠的信息, 赋予使用标志的
产品较强的市场竞争力 。
b,认证标志的种类
国务院产品质量监督部门即国家技术监督局已批准
发布的三种产品质量认证标志分别是：（ 1）长城认证标
志，为电工产品专用认证标志；（ 2） PRC认证标志，为
电子元器件专用认证标志；（ 3）方圆认证标志，又分为
合格认证标志和安全认证标志，分别用于经合格认证和
安全认证的产品。
c,伪造或者冒用认证标志的表现形式
伪造或者冒用认证标志, 是指经营者违反认证标
志管理规定, 擅自制造或使用认证标志的行为 。 其表现形
式有
1） 产品未经合法认证机构认证, 擅自使用认证标志 ;
2） 经认证不合格的产品, 擅自使用认证标志；
3） 认证被依法撤销后不及时停止使用认证标志；
4） 非法制造或使用编造的虚假认证标志；
5） 擅自篡改, 变造认证标志图案并加以利用 。
（ 3） 伪造或者冒用名优标志的行为
名优标志是指经有关机构, 团体评定为名优产品
而授予其经营者使用的荣誉性质量证明标志 。 如以前曾有
国家优质产品标志, 包括金质奖章荣誉标志, 银质奖章荣
誉标志和, 优, 字标志三种 。
伪造或者冒用名优标志不仅欺骗了消费者, 也给
其他经营者造成损害, 并侵害了国家对名优标志的管理 。
其表现形式主要有,
a,未获名优标志的产品, 擅自使用名优标志；
b,产品虽获名优标志, 但因质量下降, 名优标志被
撤 销或责令停止使用后仍继续使用名优标志；
c,使用编造的虚假名优标志；
d,级别低的名优产品冒用级别高的名优产品标志 。
2,伪造产地的行为
伪造产地是指经营者违反诚实信用原则, 在自己生
产或经销的商品或其包装, 说明书或其他附着物上, 标注
虚假产地名称或产地标志的行为 。 如将国产电器标为, 日
本制造,, 将湖北产的葡萄干标为, 新疆吐鲁番, 等 。
3,对商品质量作引人误解的虚假表示
对商品质量作引人误解的虚假表示, 是指经营者对反映
商品质量的各种要素作不真实的标注, 导致或足以导致购
买者对商品质量产生错误的认识 。
这些要素包括产品制作成分、性能、用途、规格、等
级、产地、生产日期、有效期等。如将劣质品标为优质品
、倒填生产日期、虚假延长有效期等。
这种行为不仅损害了消费者的利益，也不正当地挤占
了诚实经营者的市场，损害了诚实经营者的利益，是一种
不正当竞争行为。
对商品质量作引人误解的虚假表示的种类
主要表现为违反, 产品质量法, 第 15条的规定,
1）产品未经检验或检验不合格而擅自使用产品质量检验
合格证，或没有产品质量检验合格证；
2）不用中文标明产品名称、生产者名称和厂址，或作不
真实的标注；
3）按规定应标明产品规格、等级、用途、技术标准、批
准文号、产品批号、所有主要成分的名称而未予标明或作
虚假标注；
4）限期使用的产品，不按规定标明生产日期、安全使用
期或者失效日期甚至擅自改动这些日期 ；
5）不按规定标注警示标志或者中文警示说明。
第三节 引人误解的虚假宣传行为
一,引人误解虚假宣传行为的概念与特征
引人误解的虚假宣传行为，是指经营者利用广告或其他
方法，对商品或服务的质量、制作成分、性能、用途、
生产者、有效期限、产地等作与实际情况不符的公开宣
传，导致或足以导致购买者对商品或服务产生错误认识
的不正当竞争行为。
特征（一）宣传的本质是引人误解
所谓引人误解，是指宣传的内容会使购买者产生错误的
联想、认识，从而做出错误的决策。
例 1：某家具店广告上标示展销,意大利聚酯漆家具,，
消费者一看还以为是从意大利进口的家具，实际上只是
该家具用的油漆是从意大利进口的。
例 2：常见的“买一送一”广告，两个“一”的含义往往
不同，实际上是偷换概念的把戏。
有的广告宣传，即使字面上是真实的，但很容易引
人误解，从而达到广告主的欺骗意图。
例 3：某面包店的广告声称“本店的面包不含食品添
加剂”。尽管广告的内容是真实的，但会使人误认为其
他面包店的面包都含有食品添加剂。
,达尔美”改为“蜂花”案。
而有的广告宣传，尽管内容夸张而不真实，但却不
会引人误解。
例 4：某化妆品广告“今年 20，明年 18”。有人就认
为这属合理夸张。
（二）宣传的方式是广告或其他方法
如果仅是在商品或者商品包装上直接宣传该商品
，则属于“引人误解的虚假表示”，而不属于引人误解
的虚假宣传行为。
除广告宣传外，下面列举几种其他宣传方式,
1．雇佣或者伙同他人进行销售（,托儿” ）
2．在经营场所内对商品的演示、说明、解释或者
其他文字标注
如某市商场举办本地生产的羊毛衫展销活动，但
却故意挂出“上海某某羊毛衫厂向全市人民问好”等字
样的条幅，使人误认为是上海生产的羊毛衫展销会。
3．用有偿新闻等报道形式
（三）虚假宣传的对象是商品或服务的质量、制作成分、
性能、用途、生产者、有效期限、产地等
二,引人误解的虚假宣传行为的表现形式
（一）对商品的性能和用途做虚假宣传
龙丰方便面案：未作研究就声称传统方便面营养
不平衡而龙丰方便面平衡。同时还构成商业诋毁行为。
,节能网”案；“视保屏”案
（二） 对质量保证作虚假宣传
（三） 对制作成分的虚假宣传
人造水晶石声称为天然水晶石案；以 18KGP假冒
18K金案；“金胆”案
（四） 对经营者的虚假宣传
假冒他人之特约经销商、指定代理等进行宣传
（ 五 ） 对商品价格的虚假宣传
1．虚假的比较价格
如虚假的“全市最低价”；“以低于进价销售”而
实际上进价远低于该售价；以虚假的本店以前价格作
比较；以厂家建议零售价格作比较
2．进货方法或者进货来源方式
谎称赔本销售、进价销售、清仓销售、搬迁销售、
歇业销售、厂家直销、谎称优惠的“优惠卷”等
3．谎称降价、打折等
本来就卖 300元一件的某商品，谎称原价 900元，现降
为 300元，甚至涨到 500元而谎称降为 500元
4,模糊标价，如‘一张钱’、‘大二毛’等
（六）对商品数量的虚假宣传
如明明货源充足却写上“数量有限，欲购从速”等
（七） 赠品不能兑现而构成虚假宣传
“明天吃醋不要钱”广告案
第四节 商业贿赂行为
一,商业贿赂行为的理解和认定
我国 〈 反不正当竞争法 〉 第 8条规定：“经营者不得采
用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐
外暗中给予对方单位或者个人回扣的以行贿论处；对方单
位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者
销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给
中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须
如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”
1．一般商业贿赂的禁止性规定
经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或
者购买商品。
2．对商业贿赂的典型形态 ——回扣的规定
在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿
论处。
3．规范折扣和佣金，划分其与商业贿赂的界限
经营者销售或者购买商品, 可以以明示方式给
折扣, 可以给中间人佣金 。 经营者给对方折扣, 给中
间人佣金的, 必须如实入帐 。 接受折扣, 佣金的经营
者必须如实入帐 。
二, 商业贿赂的构成条件
〈 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 〉 第 2条第 2
款对方规定：, 本规定所称商业贿赂, 是指经营者为
销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方
单位或者个人的行为 。,
,贿赂”，即“收买、买通”之意。
（一）主体：行贿人与受贿人
行贿人限于经营者，即与交易对方实施交易行
为的人。经营者的职工或代理人执行职务时实施的行贿
行为属于经营者的行为。实行承包经营的单位，承包人
的行贿行为仍属于单位的行为。受贿人可以是经营者（
“对方单位或个人”），也可以是经营者的职工或代理
人，还可以是其他人（医生介绍 CT检查案）。但是，
经营者的职工或代理人执行职务时实施的受贿行为并交
给经营者，则属于经营者的受贿行为。
（ 二 ） 目的：销售或者购买商品
这是商业贿赂与其他目的的贿赂, 如为升官, 升学, 调
动工作等目的的贿赂相区别 。
（ 三 ） 手段：财物和其他手段
其他目的的贿赂一般限于财物手段 （ 如刑法中所指
的贿赂 ）, 但商业贿赂还包括其他手段 。
,其他手段”，指未使受贿人增加财产的手段，如
提供国内外各种名义的旅游、考察甚至色情服务，提
供住房使用权等。
某医药公司附条件赠送轿车案。
（ 三,商业贿赂的典型形式：回扣
（ 一 ） 回扣的概念
〈 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 〉 第 5条第 2款规
定, 回扣, 是指经营者在销售商品时在帐外暗中以现
金, 实物或者其他方式退给对方单位或个人的一定比
例的商品价款 。,
回扣没有起到让利或降价的作用，而是“羊毛出
在羊身上”。在回扣的诱惑下，竞争机制发生扭曲，
妨碍了公平竞争，使其他竞争者失去交易机会。
（ 二） 对“帐外暗中”的理解
〈 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 〉 第 5条第 3款
规定：, 本规定所称帐外暗中, 是指未在依法设立的
反映其生产经营活动或者行政事业经费开支的财务帐
上, 按照财务会计制度规定, 明确如实记载, 包括不
记入财务帐, 转入其他财务帐或者作假帐等 。,
1,,帐, 是指法定的财务帐
记入其他的帐如, 小金库, 的帐, 笔记本上的帐甚
至假帐, 仍属于, 帐外, 。
2,对, 帐外暗中, 不能分割理解
即不存在所谓, 帐外明示, 或, 帐内暗中, 就不是
回扣问题 。
3、“帐外暗中”是指不按财务会计制度如实入帐
4、“帐外暗中”与“明示入帐”是区分回扣与折扣的
界限
（ 三 ） 回扣与折扣的区别
1,一为, 帐外暗中,, 一为, 明示如实入帐,
2,折扣只能发生在交易双方之间, 而不能给其经
办人员；而回扣即可能给交易对方当事人, 也可能给
其他人 。
（ 四 ） 回扣与一般商业贿赂的区别
1,支付贿赂的款物来源不同
前者是, 退给对方单位或个人的一定比例的商品
价款,, 而后者是商品价款之外的其他款物 。
2,款物给付方向不同
前者是卖方退给买方的, 而后者还包括买方给卖
方的 。
拉客, 回扣, 案, 医生介绍 CT检查, 回扣, 案 。
3．构成要件不同
,帐外暗中”是回扣的要件，而一般商业贿赂
无此要件。如医院即使将收受的医疗设备入了法定财
务帐，仍可构成一般商业贿赂
四,作为商业贿赂的附赠
（ 一 ） 有关规定
反不正当竞争法中未作规定 。
〈 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 〉 第 8条规定：
,经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现
金或者物品, 但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除
外 。 违反前款规定的, 视为商业贿赂行为 。,, 经营
者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或者
物品,
这里禁止的只是经营者之间的附赠, 不包括经营者
对消费者的附赠, 但对后者应有数量上的限制 。 允许
五,佣金与商业贿赂的关系
（一）对佣金的理解
佣金是具有独立地位和经营资格的中间人在商业
活动中为他人提供中介服务所得到的报酬。它可以由卖
方支付，也可以有买方支付，还可以由双方支付。
〈 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 〉 第 8条规定：
“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其
提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”
1．佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬
2, 经营者给予佣金必须以明示的方式
（二）佣金与商业贿赂的关系
我国 〈 反不正当竞争法 〉 第 8条规定：“经营者销售
或
者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间
人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如
实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”
1．佣金是给中间人的，而商业贿赂是在经营者之间
2．佣金是明示的，而商业贿赂通常是暗中进行的
3．支付佣金的经营者和接受佣金的中间人都须如实入帐
六,折扣与商业贿赂
, 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定, 第 6条规定：“
本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在
销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格
优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以
扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式
。”
明示和如实入帐构成折扣与商业贿赂的两大区别。
第五节 侵犯商业秘密行为
一,商业秘密及其权利人
我国, 反不正当竞争法, 第 10条第 2款规定：“本
条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带
来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术
信息和经营信息。
1,构成要件：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利
益、具有实用性并经权利人采取保密措施
2．范围：技术信息和经营信息
商业秘密的权利人即商业秘密的权利主体或商业秘
密的享有者，包括（ 1）商业秘密的所有人和（ 2）经商业
秘密所有人许可的商业秘密使用人。
凡经营者均可成为商业秘密的权利人。暂不参加经
营活动的纯粹从事发明活动的人，其技术秘密不能按商
业秘密取得保护；但在将来用于经营活动时，则可以作
为商业秘密对待。
二,商业秘密的构成条件
（ 一 ） 不为公众所知悉 （ 新颖性 ）
不为公众所知悉包含了新颖性和秘密性两重含义
,但主要是新颖性, 而秘密性还与采取保密措施有关 。
1,新颖性的意义
新颖性是将商业秘密与公知信息区分的界限 。 与专利
中的, 新颖性, 之区别 。
2,相对秘密性
指商业秘密并非除所有人之外绝对无人知悉, 而
是未在本行业内众所周知 。 也即可有一定范围内的人 （
负有保密义务的人）所知悉，但不能为不负有义务的
人所知悉。
“一定范围内的人”主要是指,
1） 所有人为实施商业秘密而将其告知负责实施工作
的雇员或者员工
2） 按照合同约定负有保密义务的人
3） 由于法律法规等规定或者行为的性质决定的负有
保密的人, 如参加成果鉴定, 庭审等工作的人员
4） 独立研究 （ 包括根据反向工程 ） 得到同样商业秘
密并保持秘密的他人
3,不能从公开的渠道直接获得
（ 二 ） 能为权利人带来经济利益 （ 价值性 ）
商业秘密的价值性在于, 所有人因掌握商业秘
密而保持竞争优势 。
价值既包括现实价值也包括潜在价值
2、不管是积极信息还是消极信息，只要有价
值，就可以构成商业秘密
消极信息如失败的试验报告、失效的客户名单等。
3、不管是可以持续使用的信息还是短暂的信
息，只要有价值，就可以构成商业秘密
短暂的信息如招投标中的标底及标书内容等。
4,价值具有客观性
仅仅是所有人认为有价值而客观上没有, 不能
构成商业秘密 。
5,商业秘密是经营者取得竞争优势的信息
与此无关的信息，即使经营者作为秘密进行管理，也不
是商业秘密，而可以构成隐私、国家机密等。 （三）
具有实用性
实用性是指商业秘密的客观有用性, 即可以为所有人
创造出经济上的价值 。 实用性是价值性的基础和前提,
没有实用性就谈不上价值性；价值性是实用性的结果 。
实用性表现为商业秘密的具体性和确定性 。
（ 四 ） 采取了保密措施
商业秘密的秘密性包括相对秘密和采取保密措施两
个方面 。 前者反映的是秘密性的属性, 后者反映的是所
有人对其商业秘密的保密努力 。
保密措施体现了权利人首先有将商业信息作为秘密
进行保持的主观意识, 同时还有将其商业信息控制起来
的客观措施 。
1、保密措施的种类
1）订立保密协议
2）建立保密制度
3）采取其他合理的保密措施
如在保密资料上加印“保密”之类字样、限制
文件发放范围和数量、加强保密教育等以及隔离机器设
备、加强门卫、为资料上锁等物理措施。
2、保密措施达到的程度
要求“万无一失”还是以“合理”为限。
三,侵犯商业秘密行为的类型
（ 一）法定的几种类型
根据反不正当竞争法和国家工商局的规定，侵犯商
业秘密的行为有如下类型,
1．以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利
人的商业秘密；
2．披露、使用、允许他人使用前项手段获取的权利人
的商业秘密；
3．与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或
者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或
者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；
4．权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商
业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握
的权利人的商业秘密；
5．第三人明知或者应知前款违法行为，获取、使用或
者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。其中第 4
种明确了不具有经营资格的权利人的职工可以构成侵犯
商业秘密行为的主体。
1,2两种情况属于商业秘密的来源不正当, 3,4两
种情况属于来源正当但使用等不正当, 5是明知不正当
而仍作为的行为 。
如果行为人不是以营利为目的如为泻私愤而泄露他
人的商业秘密, 虽会破坏权利人的竞争优势和其他经济
利益, 但不宜以不正当竞争论处, 而可以按民法处理 。
（ 二 ） 以不正当手段获取商业秘密的行为
1,不正当获取行为本身即违法
, 以盗窃, 利诱, 胁迫或者其他不正当手段获取
权利人的商业秘密, 即为不正当获取行为, 不论不正当
获取后是否披露, 使用, 该行为本身就是违法的 。 尽管
不正当获取行为往往是为了披露和使用。
这种规定，实际上将商业秘密作为财产（无形财
产）对待了。
2,,不正当手段, 的认定
1） 盗窃
指秘密窃取权利人的商业秘密, 即行为人采取不易被
权利人发觉的方法, 秘密地将权利人的商业秘密据为己
有 。 既可以是将载有商业秘密的文件等偷偷地据为己有
,也可以是复制后还回原件, 保留复制品, 还可以是将
商业秘密的内容偷偷地记忆下来而据为己有 。 这些方式
反映了商业秘密的盗窃与有形财产的盗窃的不同 。
2） 利诱
指以给付物质利益或其他利益的方式诱使他人告知其
商业秘密, 实质上是以贿赂的方式获取他人的商业秘密
。
3） 胁迫
指以给他人的人身或财产造成损害为要挟，迫使他人
告知其商业秘密，包括对知道商业秘密者的胁迫以及与
知道商业秘密者有关系的亲属等其他人的胁迫。 4） 其
他不正当手段
如知道某知悉商业秘密的人有酒后乱言的习惯, 而
故意将其灌醉, 使其醉酒后说出商业秘密 。 但是, 雇员
由于自吹自擂或自己醉酒后吐露商业秘密, 不属于不正
当手段 。
又如, 知道某知悉商业秘密的职工与单位领导有积
怨, 而故意煽风点火, 致使该职工为泻私愤而吐露商业
秘密 。
（ 三 ） 对不正当取得的商业秘密的披露等行为
, 披露, 使用, 允许他人使用前项手段获取的权
利人的商业秘密, 即属这种行为 。
1．披露
指不正当的获取人将商业秘密向他人扩散，包括在
要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘
密，以及向社会（不特定人）公开商业秘密。
2．使用
指采取不正当手段的获取人将商业秘密运用于自己的
生产经营，即自己直接利用商业秘密的使用价值的行为
或状态（ 四）来源正当但使用等不正当的行为
,违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,
披露, 使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业
秘密
1,构成要件
1） 行为人是商业秘密的权利人以外的人
2） 被侵犯的商业秘密是行为人合法知悉或掌握的商业
秘密
3） 行为人负有保密义务
2、披露、使用和允许他人使用三种类型
（五）恶意或重大过失第三人的获取、使用或
披露行为
“第三人明知或者应知前款违法行为，获取、使用或
者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”明知（
故意）是一种恶意状态，应知（应当知道而因为过失
不知道）是一种重大过失的主观状态。此处将应知与
明知的行为同等对待。
四, 侵犯商业秘密的法律推定
权利人能证明被申请人所使用的的信息与自己的商
业秘密具有一致性或者相同性, 同时能证明被申请人
有获取其商业秘密条件，而被申请人不能提供或者拒不
提供所使用的信息是合法获得或者使用的证据，可以认
定被申请人有侵权行为。
第六节 不正当有奖销售行为
一, 有奖销售及其类型
（ 一 ） 有奖销售的概念与特征
有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务, 附带地向
购买者提供物品, 金钱或者其他经济上的利益的行为 。
1,有奖销售是经营者向购买者 （ 消费者 ） 提供的
2,有奖销售的目的是为了招揽顾客
经政府或有关部门批准的有奖募捐及其他彩票发行活动
,是为公益目的, 不属于这里讲的有奖销售 。 但营利性
保龄球馆的奖励活动属于有奖销售 。
3,用于有奖销售的赠品包括物品, 金钱或者其他经济
上的利益
4,有奖销售中存在主从关系（交易与赠与 )
（ 二）有奖销售的类型
1,附奖式有奖销售 （ 附赠 ）
是指向所有的购买者一视同仁地提供赠品的销售 。
2,抽奖式有奖销售
是指以抽签, 摇号带有偶然性的方法决定购买者是
否中奖的有奖销售方式 。 其特点在于：只向部分购买
者提供赠品；决定中奖的方式是偶然性的 。
二, 不正当有奖销售行为的法定类型
（ 一 ） 欺骗性有奖销售
即采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式
进行有奖销售 。
（ 二 ） 利用有奖销售手段推销质次价高的商品
（ 三 ） 高金额超过 5000元的抽奖式有奖销售 （ 厂家与商
场对同一种商品重复设奖超过 5000元的？ ）
第七节 不正当低于成本价销售行为
经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低
于成本的价格销售商品。
有下列情形之一的，不属于不正当竞争,
1．销售鲜活商品；
2．处理有效期限即将过期的商品或者其他积
压的商品
3．季节性降价
4．因清偿债务、转产、歇业降价销售商品
第八节 限制竞争行为
一,公用企业等限制竞争行为
,公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不
得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经
营者的公平竞争。”
（一）公用企业的含义
公用企业是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、
供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。
公用企业虽然从事的是公用事业，但又有一定的营利性。
由于这些企业在我国往往是独家经营，常常处于无竞争
状态，由此而产生的限制竞争行为比较严重。目前，有
的行业正在引入竞争机制。
（二）其他依法具有独占地位的经营者
指依照专门法律设立或从事经营的、在市场上具有独
占地位的、以营利为目的的法人或其他经济组织。
如商业银行、保险公司、烟草专卖企业等。
信用合作社（贷款限制购买化肥案）、有线电视台（强制
用户购买收费卡案）是否为具有独占地位的经营者
（三）限制竞争行为的类型
1．限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关
商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准
要求的同类商品（某中学电话机案） ； 2．限定用户、消
费者只能购买和使用其指定的经营者生产或经销的商品，
而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的
同类商品（昆明煤气总公司限制竞争案、水管案）；
3,强制用户, 消费者购买其提供的不必要的商品 （ 襄
樊市邮电局强制用户接受电话机维修服务, 强迫收取代维
费案 ） ；
4,强制用户, 消费者购买其指定的经营者提供的不必
要的商品 （ 客运站强制旅客购买保险案 ） ；
5．以检验商品质量、性能等为借口，阻碍用户、消费者
购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他
商品；
6．对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或
者削减供应相关商品，或者滥收费用；
7,其他限制竞争行为
依法被指定的经营者借机销售质次价高的商品案
二, 政府及其所属部门限制竞争行为
, 政府及其所属部门不得滥用行政权力, 限定他人购
买其指定的经营者的商品, 限制其他经营者正当的经营
活动 。
政府及其所属部门不得滥用行政权力, 限制外地商
品进入本地市场, 或者本地商品流向外地市场 。,
政府及其所属部门限制竞争行为有称为行政垄断行
为, 其特征有,
1．行为的主体是政府及其所属部门
政府包括上至国务院，下至乡镇的人民政府。政府
所属部门包括政府所属的行政机关和政府所属的行使行政
管理权的事业单位（卫生防疫站限定购买消毒设备案）。
对于政府及其所属部门限制竞争行为，只能由上级机
关处理。
2,此类行为是上述主体通过行政权力而实施的
如果不属滥用行政权力而实施的限制竞争行为, 则是允许
的 。 如为扶持老, 少, 边地区而采取的一些行政措施限制
竞争等 。
3,行为的内容是限定他人购买其指定的经营者的商品,
限制其他经营者正当的经营活动；或者限制外地商品进入
本地市场 （ 某县化肥案 ）, 或者本地商品流向外地市场 。
第九节 搭售及附加其他不合理条件的行为
“经营者销售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或者附
加其他不合理的条件。”
一、概念
搭售及附加其他不合理条件，是指经营者利用其在经济和
技术等方面的优势地位，在销售某种商品时强迫交易相对
人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理
的条件。因此，这里讲的“搭售”，并不限于或者不是特
指名优商品搭配杂牌或劣质商品。
二, 技术转让中的搭售, 附加
1,搭售其他技术或产品
2,限制对方从其他渠道引进技术
3,产量和价格的限制
4,销售区域和数量限制
某些限制的合理性
第十节 商业诋毁行为
,经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手
的商业信誉、商品声誉。”
商业诋毁行为的表现形式,
1．利用广告、新闻发布会
诋毁对手（“木地板”案、“无毒洗衣粉”案）、
比较广告（“黄山”香烟案、“我用过很多电器,XX是
最好的”）、广告中用“最高级”语言（“第一品牌”、
“销量第一”“海尔”与“海信”案）、“郑重声明”类
（电扇案）
2．经营活动中
,海尔”与“新飞”案、“双色冰激淋”案、售房案
3．产品说明中
CAD软件案、“巨人”与“哇哈哈”案
4．利用信件（向客户发信）
5．向有关部门虚假投诉
第十一节 串通招标投标行为
,投标者不得串通投标，抬高或者压低标价。投标
者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。
”
一,招标投标的界定
（一） 招标的含义与形式
招标是指招标人为购买商品或者让他人完成一定的
工作，通过发布招标通告或者投标邀请书，公布特定的标
准和条件，公开或者书面邀请投标人投标，从中选择中标
人的单方行为。广义上的招标包括招标、投标、评标、开
标和中标全部过程。
1．公开招标（竞争性招标）
2．邀请招标
3．委托信任标
4．分段招标
（二）投标
投标是指符合招标文件规定的资格的投标人，按照招标文
件的要求，提出自己的报价及相应条件的书面回答行为。
（ 三）招标投标的法律性质
招标投标是订立合同的一种特殊方式。
招标通告：要约邀请
发送投标书：要约
评标并确定中标人：承诺
（ 四）招标投标与拍卖的区别
拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权
利转让给最高应价者的买卖方式。
1,标的不同
拍卖限于物品或财产权利，招标投标的标的除物品
外，主要是行为。
2．目的不同
拍卖的目的是选择最高竞价者（买主）。而购买
物品的招标投标中，寻找的是卖主；另外，还有完成工
作的招标投标。
二,串通招标投标行为的类型
（一）串通招标行为
1,投标者之间相互约定，一致抬高或者压低报价
2,投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价
位或者低价位中标
3,投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后
再参加投标（乡镇企业承包案）
4,投标者之间的其他串通投标行为 (投标者之间相互
约定给予未中标者补偿而未兑现，投标者之间发生纠纷
案）
（ 二）串通投标行为
1．招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况
告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价
2．招标者向投标者泄露标底
3．招标者与投标者商定，在招标投标时压低或者抬
高标 价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿
4．招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决
定取舍
5,招标者与投标者之间的其他串通投标行为
第一节 概述
一, 竞争的概念与特征
从字义上讲,, 竞, 为比赛,, 争, 为夺取 。
竞争 是指两个以上的主体为各自利益而互相争胜
的活动 。 如体育比赛 。
生物学 意义上的竞争是指生物体为维持自己的生
存而不断适应外部环境的过程 。 达尔文在其名著, 生
物进化论, 中所揭示的, 物竞天择, 适者生存, 是对
生物界竞争的最好写照 。
从 法学 意义上可以这样认为, 竞争是指两个以上
的经营者, 为谋取有利的生存发展环境和尽量多的利
润, 以其他利害关系人为对手所进行的各种商业行为
。 本课程所称的竞争, 是指市场竞争或商业竞争 。
竞争一般发生在 同行 之间。
二, 不正当竞争的概念与特征
我国, 反不正当竞争法, 第 2条第 2款的规定
本法所称的不正当竞争, 是指经营者违反本法规定
,损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为
。 该法第 2章具体列举了 11种不正当竞争行为 。
特征,
1,行为的主体主要是经营者
, 反不正当竞争法, 第 2条明确规定：本法所称的 经
营者, 是指从事商品经营或者营利性服务 （ 以下所称商品
包括服务 ） 的法人, 其他经济组织和个人 。
（ 1） 非经营者不能成为不正当竞争行为的主体 。 但是,
,滥用行政权力限制竞争, 的行为, 却只能由, 政府及其
所属部门, 作为主体构成 。
（ 2） 不是经营者但 参与了经营活动 的某些从事带
有营利或收费性活动的 事业单位, 如医院, 科研院所,
学校, 电视台等, 也可以成为不正当竞争行为的主体 。
（ 3） 参与经营活动的公民个人 可以成为不正当竞
争行为的主体，通常该个人与其所参与的经营者一方共
同承担责任。例如，披露商业秘密的公民个人，应当与
接受、使用该商业秘密的经营者承担共同的法律责任。
（ 4） 没有参与经营活动的行为人即使侵害了经营
者的合法权益, 构成民事侵权行为, 但不构成不正当竞
争, 如企业职工因对本单位有意见, 散发损害企业形象
,商品声誉的材料, 就不属于不正当竞争 。
2,损害对象 主要是同业竞争者 的合法权利
（ 1)不正当竞争的行为人与相对人通常是 同行业
的经营者 。 不同行业的经营者之间, 如电脑经销商与酒
类经销商之间, 发生不正当竞争的情况较少 。 即使他们
之间
发生了诋毁等行为, 也应当按侵犯有关民事权利如名
称权等侵权行为处理 。
（ 2)但在某些情况下, 如某食品制造商虚假宣传其
生产的食品的药用价值与某种药品相媲美时, 不同行业 的
经营者之间也会发生不正当竞争的情况 。
(3)经营者对消费者的损害，应按其他法律处理，不
属于不正当竞争行为的范畴。
三、不正当竞争的种类
广义的不正当竞争还包括限制竞争和垄断 。
1, 狭义的不正当竞争
指采用不正当手段参与市场竞争的行为 。 尽管它是
竞争, 但采用的手段是邪恶的, 以致于不能承认其是正当
竞 争而只能称其为不正当, 不公平竞争 。
2,限制竞争
（ 1)在我国, 限制竞争的行为规定了两种, 即公用企
业或其他依法具有独占地位的经营者, 限定他人购买其指
定的经营者的商品, 以排挤其他经营者的公平竞争；政府
及其所属部门滥用行政权力, 限定他人购买其指定的经营
者的商品, 限制其他经营者正当的经营活动, 以及限制外
地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场 。
（ 2)就国家行政管理和宏观调控而言, 为保护一定的
产业, 只要有一定的法律依据, 国家可在一定的范围内限
制竞争 。
（ 3） 独家经销商的独家经销行为以及独家代理商的独
家代理行为不属于限制竞争行为, 因为这是基于被代理人
的经营自主权而进行的 。
（ 4） 限制竞争的结果会走向垄断 。
3,垄断
指经营者通过一定的经济实力, 经济手段或特殊
的地位, 控制生产要素或产品市场, 排斥或限制其他经
营者进入竞争的现象或行为 。 垄断的结果是扼杀竞争 。
有时候, 法律允许某种垄断的存在, 如专利权, 烟
草专卖等 。 目前在我国, 垄断行为还不多, 但存在地区
性垄断和行业性垄断 。
我国反不正当竞争法于 1993年 12 月 1日实施
国家工商局制定颁布的行政规章,
1,关于禁止有奖销售中的不正当竞争行为的若干规定 （ 1992
12 24）
2,关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定 （ 1993 12 24）
3,关于禁止仿冒知名商品特有的名称, 包装, 装潢的不正当
竞争行为的若干规定 （ 1995 07 06）
4,关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定 （ 1995 11 23）
5,关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 （ 1996 11 15）
6,关于禁止串通招标投标行为的暂行规定 （ 1998 01 06）
第二节 仿冒行为
一, 仿冒行为的概念与特征
仿冒行为也称欺骗性交易行为或商业混同行为或假
冒, 模仿, 虚假表示的欺骗行为, 是指经营者采用假冒
或者模仿之类的不正当手段, 使其商品与他人的商品相
混淆, 而导致或者足以 （ 可能 ） 导致购买者误认的行为
。 也即行为人通过使用与他人商品相同或相似的标识,
使人将其商品误认为是他人商品的行为 。
1,仿冒行为涉及三方当事人：仿冒人, 被仿冒人和
购买者
2,被仿冒的客体 （ 标的 ） 是他人的商品标识, 包括
商 标, 商号, 姓名, 名称, 商品容器, 包装, 装潢等
3,仿冒的目的是为了与他人的企业, 企业活动或者
商品发生混淆
4,已经或者可能造成市场混淆
二, 仿冒行为的表现
（ 一 ） 假冒他人注册商标的行为
（ 二 ） 仿冒知名商品特有的名称, 包装和装潢的行为
1,构成要件
（ 1） 知名商品
（ 2） 特有的名称, 包装, 装潢
（ 3） 作相同或者近似使用
（ 4） 导致市场混淆和误认
2,对知名商品的理解
商品知名是构成这种仿冒行为的前提条件 。 如商品不 知
名, 他人利用不了该商品的竞争优势, 即使被假冒了, 也
不具有竞争法的调整意义 。
,关于禁止仿冒知名商品特有的名称, 包装, 装潢的不正
当竞争行为的若干规定, 的解释：, 本规定所称知名商品
,是指在市场上具有一定知名度, 为相关公众所知悉的
商品 。,
（ 1） 知名商品不是经评定程序评出来的荣誉称号
（ 2） 商品在市场上知名度衡量的地域范围：按各地区
分别考虑, 不能按全国统一考虑 。 在甲地不出名的商品,
在乙地可能是知名商品；在甲地的知名商品, 在乙地可能
是不知名商品 。 即使在国外是知名的, 但在国内不为人们
所熟悉, 也构不成知名商品 。
（ 3）“相关公众”：指在一定地域范围内的、与该商
品有交易关系的特定购买层，而不是指一般的购买者。因
此，随商品的性质不 同而不同。
3、对知名商品的认定
,关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不
正当竞争行为的若干规定, 第 4条第 1款规定：“商品的
名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以
造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”因此
，认定知名商品实际上没有具体的标准，但购买者误认是
关键。民间问卷调查的随意性大，而国家级的评奖又已取
消。
近似的认定方法
,关于禁止仿冒知名商品特有的名称, 包装, 装潢的不正
当竞争行为的若干规定, 第 5条规定：对使用与知名商品
近似的名称, 包装, 装潢, 可以根据主要部分和总体印象
相近, 一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析
认定 。 一般购买者发生误认或混淆的, 可以认定为近似
, 反推原则,,
只要证明行为人确实擅自使用了与他人商品相同或者相似
的名称, 包装, 装潢, 即认定行为人实施了侵犯他人, 知
名商品, 的不正当竞争行为 。
相同或者近似的界定
相同：即一模一样 。
近似：指因袭他人知名商品名称, 包装, 装潢的名称,
包装, 装潢的主要部分, 加以不妨碍总体形象的增删或变
动, 使购买者在购买时施以普通注意力而不免产生混同或
误认的情形 。
认定原则,
（ 1） 一般购买者施以普通注意力原则
（ 2） 通过观察和比较主要部分原则
（ 3） 隔离观察原则
4,引起误认（混淆）的认
（ 1）误认（混淆）的含义
反不正当竞争法第五条规定的, 造成和他人的 知名 商
品相混淆, 使购买者误认为是该知名商品,, 即为误认 （
混淆 ） 的含义 。
（ 2） 误认的两种形态
实际误认和可能误认
（ 3） 在国内没有引起混淆而在国外引起混淆的定性
问题
也可构成不正当竞争行为 。
5、商品的名称、包装和装潢的认定
（ 1） 商品的名称, 包装和装潢的界定
a,名称
, 若干规定, 第 3条第 3款规定：本规定所称知名商品
特有的名称, 是指知名商品独有的与通用名称有显著区别
的商品名称 。 但该名称已经作为商标注册的除外 。
b,包装
, 若干规定, 第 3条第 4款规定：本规定所称包装, 是
指为识别商品以及方便携带, 储运而使用在商品上的辅助
物和容器 。
只有作为商品标示的包装, 具有识别商品作用的包装才
具有竞争意义, 而不作为识别商品标示的内包装不具有这
样的竞争意义 。
c,装潢
, 若干规定, 第 3条第 5款规定：本规定所称装潢, 是
指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字,
图案, 色彩及其排列组合 。
装潢附加于商品之上时，即成为商品的组成部分；附
加于商品的包装上时，即成为包装的组成部分而成为商品
的附着物，此时包装与装潢融为一体，对装潢的仿冒也是
对包装的仿冒。
（ 2） 特有性问题
,若干规定, 第 3条第 2款规定：本规定所称特有, 是指
商品名称, 包装, 装潢非为相关商品所通用, 并具有显著
的区别性特征 。
a,非为相关商品所通用
b,具有显著的区别性特征 （ 可识别性 ）
（ 3） 使用他人已经淘汰的商品包装与装潢有时
也构成市场混淆行为
） 使用他人已经放弃或保护期满的注册商标有时也构
成市场混淆行为
6,与相关法律的适用关系
（ 1） 与商标法的适用关系
商品的名称已经注册为商标的, 以注册商标进行
保护, 而适用商标法的规定 。
（ 2） 与专利法的适用关系
商品的包装, 装潢取得专利权时, 既受专利法保
护, 又受反不正当竞争法保护 。 前者主要是私法, 后者主
要是公法, 侧重于维护正常的竞争秩序 。 在民事责任方面
,优先适用前者 （ 特别法 ） 。
在专利权保护期满后, 如他人使用与该商品相同
或近似的包装, 装潢会引起市场混淆的, 仍应禁止, 但不
是为保护专利权, 而是为了维护正常的竞争秩序 。
（ 三 ） 仿冒他人企业名称或姓名的行为
我国反不正当竞争法第五条第 3项规定了, 擅自使
用他人的企业名称或者姓名, 引人误认为是他人的商品,
的不正当竞争行为 。
1,被仿冒的客体是他人的企业名称或姓名
（ 1） 被仿冒的他人企业名称或姓名不以, 知名, 为
要件 。 实际上, 应以, 知名, 为要件 。
（ 2） 善意使用的姓名而导致市场混淆的, 不以仿冒
论 。
2,后果：, 引人误认为是他人的商品,
民法所提供的保护是从保护人格权出发的, 而竞
争法是从防止市场混淆并以行政手段干预进行保护的 。
3,,擅自使用, 就是故意的主观心态
（ 四 ） 欺骗性质量标示行为
我国反不正当竞争法第五条第 4项规定了, 在商品上伪
造或者冒用认证标志, 名优标志等质量标志, 伪造产地,
对商品质量作引人误解的虚假表示 。, 的不正当竞争行
为 。
,在商品上”，既包括直接在商品或其包装上，也包
括随商品附带而未直接粘贴于商品或其包装上。
1、伪造或者冒用质量标志的行为
（ 1） 质量标志的概念
质量标志是指证明经营者的商品质量达到一定水平的标
志, 通常是由有关主管部门或者组织, 按照规定的程序发
给生产者, 用以表明该企业生产的该产品的质量达到相应
水平的证明标志, 包括认证标志, 名优标志等 。 常见的质
量标志有产品质量认证标志, 优质产品标志, 名牌产品标
志, 生产许可证标志等 。
2,伪造或者冒用认证标志的行为
a,认证标志的概念
认证标志即产品质量认证标志, 是指经认证机构认
证合格, 证明产品符合认证标准和技术要求, 由认证机
构颁发并准许在产品上使用的专用质量标志 。 其作用在
于向购买者传递产品质量可靠的信息, 赋予使用标志的
产品较强的市场竞争力 。
b,认证标志的种类
国务院产品质量监督部门即国家技术监督局已批准
发布的三种产品质量认证标志分别是：（ 1）长城认证标
志，为电工产品专用认证标志；（ 2） PRC认证标志，为
电子元器件专用认证标志；（ 3）方圆认证标志，又分为
合格认证标志和安全认证标志，分别用于经合格认证和
安全认证的产品。
c,伪造或者冒用认证标志的表现形式
伪造或者冒用认证标志, 是指经营者违反认证标
志管理规定, 擅自制造或使用认证标志的行为 。 其表现形
式有
1） 产品未经合法认证机构认证, 擅自使用认证标志 ;
2） 经认证不合格的产品, 擅自使用认证标志；
3） 认证被依法撤销后不及时停止使用认证标志；
4） 非法制造或使用编造的虚假认证标志；
5） 擅自篡改, 变造认证标志图案并加以利用 。
（ 3） 伪造或者冒用名优标志的行为
名优标志是指经有关机构, 团体评定为名优产品
而授予其经营者使用的荣誉性质量证明标志 。 如以前曾有
国家优质产品标志, 包括金质奖章荣誉标志, 银质奖章荣
誉标志和, 优, 字标志三种 。
伪造或者冒用名优标志不仅欺骗了消费者, 也给
其他经营者造成损害, 并侵害了国家对名优标志的管理 。
其表现形式主要有,
a,未获名优标志的产品, 擅自使用名优标志；
b,产品虽获名优标志, 但因质量下降, 名优标志被
撤 销或责令停止使用后仍继续使用名优标志；
c,使用编造的虚假名优标志；
d,级别低的名优产品冒用级别高的名优产品标志 。
2,伪造产地的行为
伪造产地是指经营者违反诚实信用原则, 在自己生
产或经销的商品或其包装, 说明书或其他附着物上, 标注
虚假产地名称或产地标志的行为 。 如将国产电器标为, 日
本制造,, 将湖北产的葡萄干标为, 新疆吐鲁番, 等 。
3,对商品质量作引人误解的虚假表示
对商品质量作引人误解的虚假表示, 是指经营者对反映
商品质量的各种要素作不真实的标注, 导致或足以导致购
买者对商品质量产生错误的认识 。
这些要素包括产品制作成分、性能、用途、规格、等
级、产地、生产日期、有效期等。如将劣质品标为优质品
、倒填生产日期、虚假延长有效期等。
这种行为不仅损害了消费者的利益，也不正当地挤占
了诚实经营者的市场，损害了诚实经营者的利益，是一种
不正当竞争行为。
对商品质量作引人误解的虚假表示的种类
主要表现为违反, 产品质量法, 第 15条的规定,
1）产品未经检验或检验不合格而擅自使用产品质量检验
合格证，或没有产品质量检验合格证；
2）不用中文标明产品名称、生产者名称和厂址，或作不
真实的标注；
3）按规定应标明产品规格、等级、用途、技术标准、批
准文号、产品批号、所有主要成分的名称而未予标明或作
虚假标注；
4）限期使用的产品，不按规定标明生产日期、安全使用
期或者失效日期甚至擅自改动这些日期 ；
5）不按规定标注警示标志或者中文警示说明。
第三节 引人误解的虚假宣传行为
一,引人误解虚假宣传行为的概念与特征
引人误解的虚假宣传行为，是指经营者利用广告或其他
方法，对商品或服务的质量、制作成分、性能、用途、
生产者、有效期限、产地等作与实际情况不符的公开宣
传，导致或足以导致购买者对商品或服务产生错误认识
的不正当竞争行为。
特征（一）宣传的本质是引人误解
所谓引人误解，是指宣传的内容会使购买者产生错误的
联想、认识，从而做出错误的决策。
例 1：某家具店广告上标示展销,意大利聚酯漆家具,，
消费者一看还以为是从意大利进口的家具，实际上只是
该家具用的油漆是从意大利进口的。
例 2：常见的“买一送一”广告，两个“一”的含义往往
不同，实际上是偷换概念的把戏。
有的广告宣传，即使字面上是真实的，但很容易引
人误解，从而达到广告主的欺骗意图。
例 3：某面包店的广告声称“本店的面包不含食品添
加剂”。尽管广告的内容是真实的，但会使人误认为其
他面包店的面包都含有食品添加剂。
,达尔美”改为“蜂花”案。
而有的广告宣传，尽管内容夸张而不真实，但却不
会引人误解。
例 4：某化妆品广告“今年 20，明年 18”。有人就认
为这属合理夸张。
（二）宣传的方式是广告或其他方法
如果仅是在商品或者商品包装上直接宣传该商品
，则属于“引人误解的虚假表示”，而不属于引人误解
的虚假宣传行为。
除广告宣传外，下面列举几种其他宣传方式,
1．雇佣或者伙同他人进行销售（,托儿” ）
2．在经营场所内对商品的演示、说明、解释或者
其他文字标注
如某市商场举办本地生产的羊毛衫展销活动，但
却故意挂出“上海某某羊毛衫厂向全市人民问好”等字
样的条幅，使人误认为是上海生产的羊毛衫展销会。
3．用有偿新闻等报道形式
（三）虚假宣传的对象是商品或服务的质量、制作成分、
性能、用途、生产者、有效期限、产地等
二,引人误解的虚假宣传行为的表现形式
（一）对商品的性能和用途做虚假宣传
龙丰方便面案：未作研究就声称传统方便面营养
不平衡而龙丰方便面平衡。同时还构成商业诋毁行为。
,节能网”案；“视保屏”案
（二） 对质量保证作虚假宣传
（三） 对制作成分的虚假宣传
人造水晶石声称为天然水晶石案；以 18KGP假冒
18K金案；“金胆”案
（四） 对经营者的虚假宣传
假冒他人之特约经销商、指定代理等进行宣传
（ 五 ） 对商品价格的虚假宣传
1．虚假的比较价格
如虚假的“全市最低价”；“以低于进价销售”而
实际上进价远低于该售价；以虚假的本店以前价格作
比较；以厂家建议零售价格作比较
2．进货方法或者进货来源方式
谎称赔本销售、进价销售、清仓销售、搬迁销售、
歇业销售、厂家直销、谎称优惠的“优惠卷”等
3．谎称降价、打折等
本来就卖 300元一件的某商品，谎称原价 900元，现降
为 300元，甚至涨到 500元而谎称降为 500元
4,模糊标价，如‘一张钱’、‘大二毛’等
（六）对商品数量的虚假宣传
如明明货源充足却写上“数量有限，欲购从速”等
（七） 赠品不能兑现而构成虚假宣传
“明天吃醋不要钱”广告案
第四节 商业贿赂行为
一,商业贿赂行为的理解和认定
我国 〈 反不正当竞争法 〉 第 8条规定：“经营者不得采
用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐
外暗中给予对方单位或者个人回扣的以行贿论处；对方单
位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者
销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给
中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须
如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”
1．一般商业贿赂的禁止性规定
经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或
者购买商品。
2．对商业贿赂的典型形态 ——回扣的规定
在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿
论处。
3．规范折扣和佣金，划分其与商业贿赂的界限
经营者销售或者购买商品, 可以以明示方式给
折扣, 可以给中间人佣金 。 经营者给对方折扣, 给中
间人佣金的, 必须如实入帐 。 接受折扣, 佣金的经营
者必须如实入帐 。
二, 商业贿赂的构成条件
〈 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 〉 第 2条第 2
款对方规定：, 本规定所称商业贿赂, 是指经营者为
销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方
单位或者个人的行为 。,
,贿赂”，即“收买、买通”之意。
（一）主体：行贿人与受贿人
行贿人限于经营者，即与交易对方实施交易行
为的人。经营者的职工或代理人执行职务时实施的行贿
行为属于经营者的行为。实行承包经营的单位，承包人
的行贿行为仍属于单位的行为。受贿人可以是经营者（
“对方单位或个人”），也可以是经营者的职工或代理
人，还可以是其他人（医生介绍 CT检查案）。但是，
经营者的职工或代理人执行职务时实施的受贿行为并交
给经营者，则属于经营者的受贿行为。
（ 二 ） 目的：销售或者购买商品
这是商业贿赂与其他目的的贿赂, 如为升官, 升学, 调
动工作等目的的贿赂相区别 。
（ 三 ） 手段：财物和其他手段
其他目的的贿赂一般限于财物手段 （ 如刑法中所指
的贿赂 ）, 但商业贿赂还包括其他手段 。
,其他手段”，指未使受贿人增加财产的手段，如
提供国内外各种名义的旅游、考察甚至色情服务，提
供住房使用权等。
某医药公司附条件赠送轿车案。
（ 三,商业贿赂的典型形式：回扣
（ 一 ） 回扣的概念
〈 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 〉 第 5条第 2款规
定, 回扣, 是指经营者在销售商品时在帐外暗中以现
金, 实物或者其他方式退给对方单位或个人的一定比
例的商品价款 。,
回扣没有起到让利或降价的作用，而是“羊毛出
在羊身上”。在回扣的诱惑下，竞争机制发生扭曲，
妨碍了公平竞争，使其他竞争者失去交易机会。
（ 二） 对“帐外暗中”的理解
〈 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 〉 第 5条第 3款
规定：, 本规定所称帐外暗中, 是指未在依法设立的
反映其生产经营活动或者行政事业经费开支的财务帐
上, 按照财务会计制度规定, 明确如实记载, 包括不
记入财务帐, 转入其他财务帐或者作假帐等 。,
1,,帐, 是指法定的财务帐
记入其他的帐如, 小金库, 的帐, 笔记本上的帐甚
至假帐, 仍属于, 帐外, 。
2,对, 帐外暗中, 不能分割理解
即不存在所谓, 帐外明示, 或, 帐内暗中, 就不是
回扣问题 。
3、“帐外暗中”是指不按财务会计制度如实入帐
4、“帐外暗中”与“明示入帐”是区分回扣与折扣的
界限
（ 三 ） 回扣与折扣的区别
1,一为, 帐外暗中,, 一为, 明示如实入帐,
2,折扣只能发生在交易双方之间, 而不能给其经
办人员；而回扣即可能给交易对方当事人, 也可能给
其他人 。
（ 四 ） 回扣与一般商业贿赂的区别
1,支付贿赂的款物来源不同
前者是, 退给对方单位或个人的一定比例的商品
价款,, 而后者是商品价款之外的其他款物 。
2,款物给付方向不同
前者是卖方退给买方的, 而后者还包括买方给卖
方的 。
拉客, 回扣, 案, 医生介绍 CT检查, 回扣, 案 。
3．构成要件不同
,帐外暗中”是回扣的要件，而一般商业贿赂
无此要件。如医院即使将收受的医疗设备入了法定财
务帐，仍可构成一般商业贿赂
四,作为商业贿赂的附赠
（ 一 ） 有关规定
反不正当竞争法中未作规定 。
〈 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 〉 第 8条规定：
,经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现
金或者物品, 但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除
外 。 违反前款规定的, 视为商业贿赂行为 。,, 经营
者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或者
物品,
这里禁止的只是经营者之间的附赠, 不包括经营者
对消费者的附赠, 但对后者应有数量上的限制 。 允许
五,佣金与商业贿赂的关系
（一）对佣金的理解
佣金是具有独立地位和经营资格的中间人在商业
活动中为他人提供中介服务所得到的报酬。它可以由卖
方支付，也可以有买方支付，还可以由双方支付。
〈 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 〉 第 8条规定：
“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其
提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”
1．佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬
2, 经营者给予佣金必须以明示的方式
（二）佣金与商业贿赂的关系
我国 〈 反不正当竞争法 〉 第 8条规定：“经营者销售
或
者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间
人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如
实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”
1．佣金是给中间人的，而商业贿赂是在经营者之间
2．佣金是明示的，而商业贿赂通常是暗中进行的
3．支付佣金的经营者和接受佣金的中间人都须如实入帐
六,折扣与商业贿赂
, 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定, 第 6条规定：“
本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在
销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格
优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以
扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式
。”
明示和如实入帐构成折扣与商业贿赂的两大区别。
第五节 侵犯商业秘密行为
一,商业秘密及其权利人
我国, 反不正当竞争法, 第 10条第 2款规定：“本
条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带
来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术
信息和经营信息。
1,构成要件：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利
益、具有实用性并经权利人采取保密措施
2．范围：技术信息和经营信息
商业秘密的权利人即商业秘密的权利主体或商业秘
密的享有者，包括（ 1）商业秘密的所有人和（ 2）经商业
秘密所有人许可的商业秘密使用人。
凡经营者均可成为商业秘密的权利人。暂不参加经
营活动的纯粹从事发明活动的人，其技术秘密不能按商
业秘密取得保护；但在将来用于经营活动时，则可以作
为商业秘密对待。
二,商业秘密的构成条件
（ 一 ） 不为公众所知悉 （ 新颖性 ）
不为公众所知悉包含了新颖性和秘密性两重含义
,但主要是新颖性, 而秘密性还与采取保密措施有关 。
1,新颖性的意义
新颖性是将商业秘密与公知信息区分的界限 。 与专利
中的, 新颖性, 之区别 。
2,相对秘密性
指商业秘密并非除所有人之外绝对无人知悉, 而
是未在本行业内众所周知 。 也即可有一定范围内的人 （
负有保密义务的人）所知悉，但不能为不负有义务的
人所知悉。
“一定范围内的人”主要是指,
1） 所有人为实施商业秘密而将其告知负责实施工作
的雇员或者员工
2） 按照合同约定负有保密义务的人
3） 由于法律法规等规定或者行为的性质决定的负有
保密的人, 如参加成果鉴定, 庭审等工作的人员
4） 独立研究 （ 包括根据反向工程 ） 得到同样商业秘
密并保持秘密的他人
3,不能从公开的渠道直接获得
（ 二 ） 能为权利人带来经济利益 （ 价值性 ）
商业秘密的价值性在于, 所有人因掌握商业秘
密而保持竞争优势 。
价值既包括现实价值也包括潜在价值
2、不管是积极信息还是消极信息，只要有价
值，就可以构成商业秘密
消极信息如失败的试验报告、失效的客户名单等。
3、不管是可以持续使用的信息还是短暂的信
息，只要有价值，就可以构成商业秘密
短暂的信息如招投标中的标底及标书内容等。
4,价值具有客观性
仅仅是所有人认为有价值而客观上没有, 不能
构成商业秘密 。
5,商业秘密是经营者取得竞争优势的信息
与此无关的信息，即使经营者作为秘密进行管理，也不
是商业秘密，而可以构成隐私、国家机密等。 （三）
具有实用性
实用性是指商业秘密的客观有用性, 即可以为所有人
创造出经济上的价值 。 实用性是价值性的基础和前提,
没有实用性就谈不上价值性；价值性是实用性的结果 。
实用性表现为商业秘密的具体性和确定性 。
（ 四 ） 采取了保密措施
商业秘密的秘密性包括相对秘密和采取保密措施两
个方面 。 前者反映的是秘密性的属性, 后者反映的是所
有人对其商业秘密的保密努力 。
保密措施体现了权利人首先有将商业信息作为秘密
进行保持的主观意识, 同时还有将其商业信息控制起来
的客观措施 。
1、保密措施的种类
1）订立保密协议
2）建立保密制度
3）采取其他合理的保密措施
如在保密资料上加印“保密”之类字样、限制
文件发放范围和数量、加强保密教育等以及隔离机器设
备、加强门卫、为资料上锁等物理措施。
2、保密措施达到的程度
要求“万无一失”还是以“合理”为限。
三,侵犯商业秘密行为的类型
（ 一）法定的几种类型
根据反不正当竞争法和国家工商局的规定，侵犯商
业秘密的行为有如下类型,
1．以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利
人的商业秘密；
2．披露、使用、允许他人使用前项手段获取的权利人
的商业秘密；
3．与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或
者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或
者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；
4．权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商
业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握
的权利人的商业秘密；
5．第三人明知或者应知前款违法行为，获取、使用或
者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。其中第 4
种明确了不具有经营资格的权利人的职工可以构成侵犯
商业秘密行为的主体。
1,2两种情况属于商业秘密的来源不正当, 3,4两
种情况属于来源正当但使用等不正当, 5是明知不正当
而仍作为的行为 。
如果行为人不是以营利为目的如为泻私愤而泄露他
人的商业秘密, 虽会破坏权利人的竞争优势和其他经济
利益, 但不宜以不正当竞争论处, 而可以按民法处理 。
（ 二 ） 以不正当手段获取商业秘密的行为
1,不正当获取行为本身即违法
, 以盗窃, 利诱, 胁迫或者其他不正当手段获取
权利人的商业秘密, 即为不正当获取行为, 不论不正当
获取后是否披露, 使用, 该行为本身就是违法的 。 尽管
不正当获取行为往往是为了披露和使用。
这种规定，实际上将商业秘密作为财产（无形财
产）对待了。
2,,不正当手段, 的认定
1） 盗窃
指秘密窃取权利人的商业秘密, 即行为人采取不易被
权利人发觉的方法, 秘密地将权利人的商业秘密据为己
有 。 既可以是将载有商业秘密的文件等偷偷地据为己有
,也可以是复制后还回原件, 保留复制品, 还可以是将
商业秘密的内容偷偷地记忆下来而据为己有 。 这些方式
反映了商业秘密的盗窃与有形财产的盗窃的不同 。
2） 利诱
指以给付物质利益或其他利益的方式诱使他人告知其
商业秘密, 实质上是以贿赂的方式获取他人的商业秘密
。
3） 胁迫
指以给他人的人身或财产造成损害为要挟，迫使他人
告知其商业秘密，包括对知道商业秘密者的胁迫以及与
知道商业秘密者有关系的亲属等其他人的胁迫。 4） 其
他不正当手段
如知道某知悉商业秘密的人有酒后乱言的习惯, 而
故意将其灌醉, 使其醉酒后说出商业秘密 。 但是, 雇员
由于自吹自擂或自己醉酒后吐露商业秘密, 不属于不正
当手段 。
又如, 知道某知悉商业秘密的职工与单位领导有积
怨, 而故意煽风点火, 致使该职工为泻私愤而吐露商业
秘密 。
（ 三 ） 对不正当取得的商业秘密的披露等行为
, 披露, 使用, 允许他人使用前项手段获取的权
利人的商业秘密, 即属这种行为 。
1．披露
指不正当的获取人将商业秘密向他人扩散，包括在
要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘
密，以及向社会（不特定人）公开商业秘密。
2．使用
指采取不正当手段的获取人将商业秘密运用于自己的
生产经营，即自己直接利用商业秘密的使用价值的行为
或状态（ 四）来源正当但使用等不正当的行为
,违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,
披露, 使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业
秘密
1,构成要件
1） 行为人是商业秘密的权利人以外的人
2） 被侵犯的商业秘密是行为人合法知悉或掌握的商业
秘密
3） 行为人负有保密义务
2、披露、使用和允许他人使用三种类型
（五）恶意或重大过失第三人的获取、使用或
披露行为
“第三人明知或者应知前款违法行为，获取、使用或
者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”明知（
故意）是一种恶意状态，应知（应当知道而因为过失
不知道）是一种重大过失的主观状态。此处将应知与
明知的行为同等对待。
四, 侵犯商业秘密的法律推定
权利人能证明被申请人所使用的的信息与自己的商
业秘密具有一致性或者相同性, 同时能证明被申请人
有获取其商业秘密条件，而被申请人不能提供或者拒不
提供所使用的信息是合法获得或者使用的证据，可以认
定被申请人有侵权行为。
第六节 不正当有奖销售行为
一, 有奖销售及其类型
（ 一 ） 有奖销售的概念与特征
有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务, 附带地向
购买者提供物品, 金钱或者其他经济上的利益的行为 。
1,有奖销售是经营者向购买者 （ 消费者 ） 提供的
2,有奖销售的目的是为了招揽顾客
经政府或有关部门批准的有奖募捐及其他彩票发行活动
,是为公益目的, 不属于这里讲的有奖销售 。 但营利性
保龄球馆的奖励活动属于有奖销售 。
3,用于有奖销售的赠品包括物品, 金钱或者其他经济
上的利益
4,有奖销售中存在主从关系（交易与赠与 )
（ 二）有奖销售的类型
1,附奖式有奖销售 （ 附赠 ）
是指向所有的购买者一视同仁地提供赠品的销售 。
2,抽奖式有奖销售
是指以抽签, 摇号带有偶然性的方法决定购买者是
否中奖的有奖销售方式 。 其特点在于：只向部分购买
者提供赠品；决定中奖的方式是偶然性的 。
二, 不正当有奖销售行为的法定类型
（ 一 ） 欺骗性有奖销售
即采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式
进行有奖销售 。
（ 二 ） 利用有奖销售手段推销质次价高的商品
（ 三 ） 高金额超过 5000元的抽奖式有奖销售 （ 厂家与商
场对同一种商品重复设奖超过 5000元的？ ）
第七节 不正当低于成本价销售行为
经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低
于成本的价格销售商品。
有下列情形之一的，不属于不正当竞争,
1．销售鲜活商品；
2．处理有效期限即将过期的商品或者其他积
压的商品
3．季节性降价
4．因清偿债务、转产、歇业降价销售商品
第八节 限制竞争行为
一,公用企业等限制竞争行为
,公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不
得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经
营者的公平竞争。”
（一）公用企业的含义
公用企业是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、
供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。
公用企业虽然从事的是公用事业，但又有一定的营利性。
由于这些企业在我国往往是独家经营，常常处于无竞争
状态，由此而产生的限制竞争行为比较严重。目前，有
的行业正在引入竞争机制。
（二）其他依法具有独占地位的经营者
指依照专门法律设立或从事经营的、在市场上具有独
占地位的、以营利为目的的法人或其他经济组织。
如商业银行、保险公司、烟草专卖企业等。
信用合作社（贷款限制购买化肥案）、有线电视台（强制
用户购买收费卡案）是否为具有独占地位的经营者
（三）限制竞争行为的类型
1．限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关
商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准
要求的同类商品（某中学电话机案） ； 2．限定用户、消
费者只能购买和使用其指定的经营者生产或经销的商品，
而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的
同类商品（昆明煤气总公司限制竞争案、水管案）；
3,强制用户, 消费者购买其提供的不必要的商品 （ 襄
樊市邮电局强制用户接受电话机维修服务, 强迫收取代维
费案 ） ；
4,强制用户, 消费者购买其指定的经营者提供的不必
要的商品 （ 客运站强制旅客购买保险案 ） ；
5．以检验商品质量、性能等为借口，阻碍用户、消费者
购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他
商品；
6．对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或
者削减供应相关商品，或者滥收费用；
7,其他限制竞争行为
依法被指定的经营者借机销售质次价高的商品案
二, 政府及其所属部门限制竞争行为
, 政府及其所属部门不得滥用行政权力, 限定他人购
买其指定的经营者的商品, 限制其他经营者正当的经营
活动 。
政府及其所属部门不得滥用行政权力, 限制外地商
品进入本地市场, 或者本地商品流向外地市场 。,
政府及其所属部门限制竞争行为有称为行政垄断行
为, 其特征有,
1．行为的主体是政府及其所属部门
政府包括上至国务院，下至乡镇的人民政府。政府
所属部门包括政府所属的行政机关和政府所属的行使行政
管理权的事业单位（卫生防疫站限定购买消毒设备案）。
对于政府及其所属部门限制竞争行为，只能由上级机
关处理。
2,此类行为是上述主体通过行政权力而实施的
如果不属滥用行政权力而实施的限制竞争行为, 则是允许
的 。 如为扶持老, 少, 边地区而采取的一些行政措施限制
竞争等 。
3,行为的内容是限定他人购买其指定的经营者的商品,
限制其他经营者正当的经营活动；或者限制外地商品进入
本地市场 （ 某县化肥案 ）, 或者本地商品流向外地市场 。
第九节 搭售及附加其他不合理条件的行为
“经营者销售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或者附
加其他不合理的条件。”
一、概念
搭售及附加其他不合理条件，是指经营者利用其在经济和
技术等方面的优势地位，在销售某种商品时强迫交易相对
人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理
的条件。因此，这里讲的“搭售”，并不限于或者不是特
指名优商品搭配杂牌或劣质商品。
二, 技术转让中的搭售, 附加
1,搭售其他技术或产品
2,限制对方从其他渠道引进技术
3,产量和价格的限制
4,销售区域和数量限制
某些限制的合理性
第十节 商业诋毁行为
,经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手
的商业信誉、商品声誉。”
商业诋毁行为的表现形式,
1．利用广告、新闻发布会
诋毁对手（“木地板”案、“无毒洗衣粉”案）、
比较广告（“黄山”香烟案、“我用过很多电器,XX是
最好的”）、广告中用“最高级”语言（“第一品牌”、
“销量第一”“海尔”与“海信”案）、“郑重声明”类
（电扇案）
2．经营活动中
,海尔”与“新飞”案、“双色冰激淋”案、售房案
3．产品说明中
CAD软件案、“巨人”与“哇哈哈”案
4．利用信件（向客户发信）
5．向有关部门虚假投诉
第十一节 串通招标投标行为
,投标者不得串通投标，抬高或者压低标价。投标
者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。
”
一,招标投标的界定
（一） 招标的含义与形式
招标是指招标人为购买商品或者让他人完成一定的
工作，通过发布招标通告或者投标邀请书，公布特定的标
准和条件，公开或者书面邀请投标人投标，从中选择中标
人的单方行为。广义上的招标包括招标、投标、评标、开
标和中标全部过程。
1．公开招标（竞争性招标）
2．邀请招标
3．委托信任标
4．分段招标
（二）投标
投标是指符合招标文件规定的资格的投标人，按照招标文
件的要求，提出自己的报价及相应条件的书面回答行为。
（ 三）招标投标的法律性质
招标投标是订立合同的一种特殊方式。
招标通告：要约邀请
发送投标书：要约
评标并确定中标人：承诺
（ 四）招标投标与拍卖的区别
拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权
利转让给最高应价者的买卖方式。
1,标的不同
拍卖限于物品或财产权利，招标投标的标的除物品
外，主要是行为。
2．目的不同
拍卖的目的是选择最高竞价者（买主）。而购买
物品的招标投标中，寻找的是卖主；另外，还有完成工
作的招标投标。
二,串通招标投标行为的类型
（一）串通招标行为
1,投标者之间相互约定，一致抬高或者压低报价
2,投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价
位或者低价位中标
3,投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后
再参加投标（乡镇企业承包案）
4,投标者之间的其他串通投标行为 (投标者之间相互
约定给予未中标者补偿而未兑现，投标者之间发生纠纷
案）
（ 二）串通投标行为
1．招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况
告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价
2．招标者向投标者泄露标底
3．招标者与投标者商定，在招标投标时压低或者抬
高标 价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿
4．招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决
定取舍
5,招标者与投标者之间的其他串通投标行为
