刑法学教学课件：证据学

证据法学
证据法学（ 1）
第一章证据法学概述
第一节 证据法学的研究对象
第二节 证据法学的理论基础
第三节 证据法学的体系
第四节 证据法学的研究方法
第二章 外国证据制度的历史沿革
第一节 神示证据制度
第二节 法定证据制度
第三节 自由心证证据制度
第四节内心确信证据制度
第三章 中国证据制度的历史发展
第一节中国古代证据制度
第二节中国近代证据制度
第三节中国当代证据制度
第一节 证据法学的研究对
象
? 证据法学,是研究关于证据的法律
规范和诉讼或者非诉讼法律事务处
理过程中运用证据认定案件事实或
者其他相关法律事实的规律、方法
和规则的学科。
? 证据法学有广义和狭义之分。狭义证据法学，
又称诉讼证据法学，是专门研究诉讼法律中有
关证据的规定和诉讼过程中运用证据实践的学
科。也是证据法学的核心部分。亦是本课程的
基本内容。广义的证据法学，除研究诉讼证据
外，还研究在处理其他法律事务，如行政执法、
仲裁、公证、监察等活动中如何运用证据的问
题。也被人称为法律证据学。
? 证据法学的研究对象包括以下几个方面,
? 一,与证据和证据运用有关的法律规范
证据是诉讼活动的基础，在诉讼活动中，
一方面对诉讼争议的确良实体处理首先
取决于能否运用证据准确地认定争议事
实，另一方面诉讼程序的演进与程序正
义的实现也有赖于证据之理念及其应用。
? 相对于自然科学或者其他社会事务中的
证明而言，诉讼中的证据和诉讼中的证
明，其最为显著的特点就是 法律对 作为
证明根据的 证据 和在诉讼中 如何运用证
据进行证明,包括证据的形式、证据的
收集、证明责任、证明标准、证明程序
等，均有明确的规定和限制。
? 我国现在虽然尚无独立的证据法典，
但是不能说我国就没有证据法。我国
先后制定的刑事诉讼法、民事诉讼法
和行政诉讼法，均以专章对诉讼中的
证据和证据运用作出规定。人民法院
组织法、人民检察院组织法、律师法、
仲裁法、行政处罚法、治安管理处罚
条例等法律、法规中，也有关于证据的规定。
? 此外，最高人民法院于 2001年 12月 6日和
2002年 6月 4日分别通过了, 关于民事诉讼证
据的若干规定, 和, 关于行政诉讼证据若干问
题的规定,,使我国的证据制度进一步具体化
和具有可操作性。证据法学作为主要研究诉讼
证据和证据运用的专门学科，当然应当研究一
切有关证据的法律规范和司法解释，准确领会
立法要义，释明其内容。
? 二、与证据和运用证据有关的司法实践
与证据和证据有关的司法和执法实践，
既为证据立法和证据理论研究提供的丰
富的素材，也对证据立法和证据理论研
究提出了要求，更是检验证据立法是否
完善、证据理论研究是否科学的标准。
? 三、诉讼证明的方法、规律和规则
? （一）关于诉讼证明的方法，可以从不同角度、
不同层面进行研究和探索。例如：从证据运用
的过程、可以分为分别研究证据的收集、保全、
审查判断、运用案件事实的方法等；从运用证
据的主体，可以研究取证的方法、举证的方法、
质证的方法、认证的方法等；从逻辑证明的角
度，可以研究演绎与归纳，直接证明与间接推
理等；此外，还有司法认知、法律推定，等等。
? （二）诉讼证明的规律，亦是多方面、
多层次的。既包括诉讼中运用证据证明
案件事实的一般规律，也包括在诉讼的
不同阶段运用证据的特殊规律，如收集
证据、保全证据、审查证据、运用证据
的规律等，还包括不同形式的证据如物
证、书证、人证或不同分类的证据如直
接证据、间接证据、原始证据、等各自
的运用规律等。证据法学应当在总结司
法、执法实践经验的基础上，研究揭示
这些证明活动的规律，并从理论上指导
证明实践。
? （三）进行诉讼证明，必须遵守一定的规则。
没有规则的证明，在诉讼中是不可以的。证据
规则包括两大部分的内容：一部分是人类基于
长期司法经验的总结积累而提炼出来的关于诉
讼证明带有规律性的东西并以法律或判例的形
式加以固定，以保障人们对案件事实的认识尽
量符合或接近客观事实真相，如证据关联性规
则、实质性规则、传闻性规则、最佳证据规则
等。另一部分是为了保护其他法律利益或顾及
法律上其他政策而确立的证据规则，如排除非
法证据规则、反对被迫自我归罪规则、证人拒绝作证特权规则等。
? 四、古今中外的证据制度和证据理论 证
据制度是一个国家法律制度的重要组成部
分。在人类历史的不同时期，不同的国家
的形态曾经建立了不同类型的证据制度。
例如，欧洲古代实行的神示证据制度、中
世纪实行的法定证据制度、近现代实行的
自由心证制度等等。证据法学应当对历史
上先后出现的这些证据制度的产生、发展
和特点进行研究，公允评析其优劣，客观
探讨其得失，以便从中吸取经验和教训。
? 证据法学的另一研究对象是古今中外关
于证据和证据运用的理论。证据法学理
论是关于证据立法、司法和执法实践经
验的概括和总结，尽管与人类历史最早
出现的证据制度相比，证据法学还相对
年轻，但由于古今中外学者的辛勤耕耘，
在此领域已积累起丰富的理论成果并形
成一些学说和流派。这些都是证据学要
研究的内容，是繁荣和发展我国证据法
学的宝贵财富。
第二节 证据法学的理论基
础
? 证据法学与证据学的根本区别应当体现
在，前者不仅要研究如何运用证据查明
案件事实或者争议事实真相的方法的规
律，而且还要研究藉以发现事实真相的
手段、途径、和方法如何符合程序正义
的要求。也就是说，诉讼中的证明活动
不仅要符合人类主观认识符合客观世界
的一般规律，而且还要强调用于发现事
实真相的手段和方法的合法性、正当性、
公平性。因此,辩证唯物主义认识论原
理和程序正义的理论应当是指导我国证
据法学的理论基础。
? 一、辩证唯物主义认识论原理
? 由于诉讼中的案件事实或争议事实，是过去发生
并难以再现的，所以司法人员要正确认识这些过
去发生的并不可能再现的事实，只能依靠证据，
只能按照辩证唯物主义认识论的原理去发现证据、
收集证据、审查判断证据并最终运用证据认定案
情。这是仅从认识论的角度而言的。但是问题在
于，我们要真正把握辩证唯物主义关于认识客观
世界原理的真谛，理解存在与意识、主观与客观
的关系，而不是机械地、片面地甚至形而上学地
去看问题。例如，在若干证据重大理论问题的研
究上，就需要我们真正运用辩证唯物主义的理论去检讨、去反思。
? （一）关于证据的客观性问题
? 传统证据理论认为，证据是客观存在的事
实，是在案件发生之前、之中或之后产生
并与案件事实具有某种联系的客观事实。
它或是在案件发生时对客观外界的影响，
如遗留的物品、痕迹、文书或其他事物，
或是案件事实作用于人的感官而留下的影
像。总之，证据是客观的，它与案件事实
之间的联系也是客观的。这种客观性就像
一把刀子摆在你面前那样确定无疑。但是
目前这种观点受到了怀疑。
? 以刑事诉讼法规定的七种证据为例，第
一类的物证、书证，属于实实在在的客
观存在，并能以其存在形式、外部特征、
内部属性或所记载的内容证明案件事实
或争议事实的物品、痕迹或文字材料。
属于这一类的视听资料，在国外有的归
入书证，有的将其归入物证，但是总的
说来有一个实在的客观存在的物质，在
证据分类中可以统统归为物证。
? 第二类是证人证言，被害人陈述、犯罪嫌
疑人、被告人的供述和辩解。这类证据都
是在案发之时，通过人的感官对所发生的
案件事实加以感知或反映，经过人脑储存、
记忆后，再通过人的表述再现出来或固定
下来。当然也有少量的是案发前后感知的，
如案发前的准备活动和案发后的掩盖活动。
这些也都有属于证明案件全过程的事实，
因此，在时间概念上仍可把它归为在案发
时人对客观外界发生现象的反映。此类证
据在英美证据法中都有作为证人证言，在
我国的习惯分类 中属于人证。
? 第三类是勘验检查笔录和鉴定结论。这
些都都是案发后或诉讼中由不了解案件
情况的人对与案件有关的场所、物品、
尸体、人身进行观察、检验活动后所作
的记载，或者是由具有特殊技能者对案
件的某些专门性问题进行分析，判断后
所作的结论性意见。
? 上述三类证据，第一类具有客观性自不待
言。但是第二类和第三类的客观性就可能
是打了折扣的。因为就证人证言、被害人
陈述、被告人供述和辨解这类人证而言，
是经过人脑感知、储存后再现的，不可避
免地折上了人的烙印，掺杂了主观的因素。
把它说成是一种纯粹客观存在的东西，显
然不无疑问。至少是主客观的结合，或者
是主客观的统一。至于第三类证据，如鉴
定结论，则完全是鉴定人对送鉴定事物的
分析和判断，更属于主观的范畴。
? （二）关于客观真实的证明标准
? 把, 世界是可知的，人类是有能力认识一切
客观真理这一辩证唯物主义命题, 运用到诉
讼证明中来，认为案件是客观存在的，因而
也是完全可以认识的，案件事实是完全可以
被发现的，由此我国诉讼活动的证明目标被
确定为：查明案件客观事实，用法律语言表
达的方式便是：, 案件事实清楚，证据确实
充分, 。
? 但是人们忽略了辩证唯物主义可知论原理中另
一段非常重要的内容，就是人类认识能力的无
限性和有限性的关系问题。从总体上说，人们
对事物的认识是无止境的，永远不能终结。但
是在特定的时空环境下，人们案件事实的认识
还受到众多主客观因素和条件的限制。因此，
人们在具体案件中对案件事实的认识，在能力
上只能是不至上和有限的，在目标上只能是追
求, 相对真理, 而非, 绝对真理, 。
? 二、程序正义理论
? 认识活动是诉讼证明活动中的重要内容，但是不
是诉讼证明活动家的全部。诉讼中争议事项的解
决,虽然通常以查明争议事实为基础，但也不是
必然前提，还要遵循现代诉讼的原理，符合程序
正义的要求。如在刑事诉讼法中规定，对于证据
不足，不能认定为有罪的，应当作出证据不足、
指控犯罪不能成立的无罪判决。在民事诉讼中，
承担举证责任的一方如果不能向法庭提供充分必
要的证据证明争议事实的存在，证明己方法律主
张的成立，法庭将作出对其不利的判决。很明显，
上述情况下法庭作出的裁判，并没有建立在案件
事实真相已查明的基础上，这时对案件的解决，
更多地可能出于对其他价值的考虑，如诉讼经济、
人权保障，社会安定等。
? 即使是诉讼中的认识活动，也不同于其
他社会领域中的认识活动，除了遵循一
般的认识规律和原则外，还要受到程序
法律的规范，体现程序正义的理念。如
在证据的收集上，非法收集的证据将不
能被采信、赋予犯罪嫌疑人、被告人以
沉默权，规定不得强近犯罪嫌疑人、被
告人自证其罪，这显然取决于立法和司
法中对法律价值的选择，而不是认识规
律在起作用。
? 程序正义理论，还直接涉及到法官在认识案件
客观事实中的作用问题。根据现代诉讼构造，
法官作为裁判一方，应当与控诉和辩护各方保
持等距离的关系，以维护其地位的中立与超然。
在控审关系上，实行不告不理，即法官在审理
中不能随意扩大需要查明或认定的案件事实范
围，而只能将法庭调查限制在控制的范围之内。
而且，法庭对案件事实审理的目的，不是发挥
法官的主观能动性去探知未知的案件客观事实
真相，而是从事实和证据的角度去审查诉讼各
方的诉讼主张是否成立。
? 总而言之，现代诉讼的目的是要正确解决事实
争议和法律争议，为实现这一目的，通常以准
确认定案件事实为基础，但不是必然前提。现
代诉讼证明，不仅要努力查明案件事实，而且
在要规制发现事实真相的手段和方法，使证明
的途径和程序符合现代司法民主和文明的理念，
具有正义性、合理性和公平性。可以说，辩证
唯物主义认识论为我们提供正确认识客观世界
的方法和途径，程序正义理论则为我们从法律
上规范和制约这些认识方法和途径的正当性。
二者的对立统一，成为指导我们证据法学研究的理论基础。
第三节 证据法学的体系
? 证据法学的体系，是指将证据法学的研究对象
具体化以后，按照一定的结构排列组合而成的
科学系统。 一门学科的体系是由其研究对象决
定的，学科体系应该反映期研究对象的整体结
构和内存逻辑联系。如果用最简单的语言概括，
证据法学的研究对象就是, 证据和证明,,因
此证据法学的体系应该以这两部分为基本框架。
但是证据法学教材和著作的内容体系不是一成
不变的，作者完全可以根据写作的需要和教学
目的对学科的体系结构做适当的安排和调整。
例如,
一、英美法系国家证据法学体
系示例
? 美国著名证据法学家华尔兹教授撰写的, 刑事
证据大全, 一书的内容共分 19章。
? 第一章是公开发表的法律渊源；
? 第二章是审判程序和证据的种类；
? 第三章是审判记录；
? 第四章是再论相关性；
? 第五章是排除传闻的规则；
? 第六章是排除传闻规则的例外；
? 第七章是证人可靠性的质疑；
? 第八章是反对强迫性自我归罪的宪法特免权；
? 第九章是用不恰当方法获得之辨认证据的排除；
? 第十章是夫无理搜查和证据扣押以及隐私权的证据保护；
? 第十一章是供述；
? 第十二章是普遍法和制定法的证言特免权；
? 第十三章是证明责任和推定；
? 第十四章是司法认知；
? 第十五章是证人能力；
? 第十六章是文字材料；
? 第十七章是意见、专业知识和专家；
? 第十八章是科学证据；
? 第十九章是示意证据。
二、大陆法系国家证据法学体
系示例
? 法国达鲁兹出版社 1999年出版的让 ?拉尔给耶
编著的, 刑事诉讼法, 第五编为“刑事诉讼中
的证据”，内容分为两大部分。
? 第一部分是基本原则，下设两章,
? 第一章是证明责任的原则；
? 第二章是法官权力的原则。
? 第二部分是各种证据手段，下设五章，分别阐
述了被告人口供、证人证言、书面证据、专家
证词、法律推定和司法推定等五类证据涵义的
特点及有关的规则。
? 第二部分是各种证据手段，下设五章,包
括,
? 被告人口供,
? 证人证言,
? 书面证据,
? 专家证词,
? 法律推定和司法推定等五类证据涵义的
特点及有关的规则。
三、台湾证据法学体系示例
? 台湾著名证据法学家陈朴生的, 刑事证据法,
的体系分为两大部分。
? 第一部分为绪论，包括五章,
? 第一章是刑事证据法之性质；
? 第二章是刑事证据法之沿革；
? 第三章是证据裁判主义；
? 第四章是诉讼程序于证据制度之影响；
? 第五章是法定证据主义与自由心证主义。
? 第二部分为, 本论,,包括八章,
? 第一章是证据；
? 第二章是要证事实及其证明；
? 第三章是证据责任；
? 第四章是证据能力或证据的适格性；
? 第五章是证据调查；
? 第六章是证据资料；
? 第七章是证据价值；
? 第八章是证据判断。
四、新中国证据法学体系示例
? 由法学教材编辑部组织编写，于 1985年
出版的高等学校法学试用教材, 证据学,
是我国恢复法制建设之后第一部影响广
泛的证据法学著作，该书的体系由绪论
和十七章组成，对我国后来证据法学著
作产生了很大的影响。
五、本课程的体系
? 本课的体系由三部分组成，分为三编,
? 第一编绪论 ;
? 第二编证据论 ;
? 第三编证明论。
? 绪论有三章,
? 第一章是证据法学概述；
? 第二章是外国证据制度的历史沿革；
? 第三章是中国证据制度的历史发展。
? 证据论包括十章，即第四章至第十三章。
? 第四章证据概述；第五章至第十二章分别对我
国法律规定的证据形式，即物证，书证，证人
证言，当事人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述
和辨解，视听资料，鉴定结论，勘验、检查和
现场笔录，就其概念、意义和特点作了分析探
讨，并对相应的外国立法和理论作了扼要的介
绍；
? 第十三章证据的分类，介绍了证据分类的概念
和几种常见的证据分类。
? 证明论包括九章，即第十四章至第二十
二章。
? 第十四章证明概述；
? 第十五章证明对象；
? 第十六章证明责任；
? 第十七章证明标准；
? 第十八章推定和司法认知；
? 第十九章至第二十一章，分别对证据的
保全、审查判断和运用证据认定案情作
了论述；第二十二章，对建立我国证据
规则的必要性进行了思考，提出了建立
我国证据制度的基本构想。
第四节 证据法学的研究方
法
? 证据法学是一个交叉的学科，其中包括
哲学和法学的交叉，多部门诉讼法学的
交叉。同时证据法学又是一个应用性很
强的学科，从研究对象来看，证据和证
据的应用均存在于诉讼实践之中；从研
究目的来说，证据法学的研究就是要以
科学的理论来指导司法实践，同时在实
践中接受检验，修正和完善证据理论。
所以，对证据法学的各种现象和规律研
究，必须以辩证唯物主义和历史唯物主
义为指导，因此，唯物辩证法是证据法学的基本研究方法。
? 此外，自然科学知识在证据法学研究中
也是必不可少的。如 DNA技术等高新技
术在司法领域中的运用，已经对证据和
证据的运用产生了巨大的冲击和影响。
所以，在进行证据法学研究时，需要越
来越多地了解新的科学知识，越来越多
地运用新的研究方法。具体来说，对证
据法的研究，应当注意掌握以下几点,
? 一、密切联系证据立法和司法实践
? （一）准确领会现行证据立法之要
旨，准确释明其内容。
? （二）紧密结合司法实践，学习和
理解证据法律规范。
? 二、加强理论思辨与实证研究
? 思辨研究方法又可以称为逻辑推理方法，即从
反映某客观事物的概念、原理或定律出发，通
过事物之间的相互关联和逻辑联系，经过严谨的逻辑分析和推理而得出的认识结论。
? 然而，由于证据法学具有很强的实践性、应用
性，因此同样需要运用实证方法。也就是运用
实证的调查，如抽样调查、个案剖析，通过对
收集到的各种实证资料、数据的分析处理而得
出认识结论。上述两种方法同等重要，不可厚此薄彼。
? 三、注意比较和借鉴
? 证据法学中的比较研究，基本上有以下几层含
义,
? （一）不同类型的证据制度的比较研究，如刑事、行政、民事、仲裁证据制度等；
? （二）不同国家的证据制度、证据理论的比较研究；
? （三）历史上不同时期证据制度的比较。
? 四、注意继承与创新。一方面，要虚心好学，
努力掌握前人的研究成果；另一方面，要推陈
出新，勤于思索，敢于向传统理论、主流证据学说挑战。
第二章 外国证据制度的历
史沿革
? 第一节 神示证据制度
? 一、神示证据制度的概念
? 神示证据制度是证据制度发展史上最原始的一
种证据制度，它是凭借神的各种启示来判断是非曲直的一种证据制度。
? 二、神示证据制度的证明方法
? （一）对神宣誓，即控告人、被告人以及证人
都有要对神盟誓以证明自己的陈述是真实的。
他们相信神的力量，确认宣誓具有法律效力。
? （二）水审，是指通过一定的方式使当事人接
受水的考验，显示神意，并以此判定当事人对案件的陈述是否真实，或者被控人是否有罪。
? 冷水审，将双方当事人或被告人一方投入河水，
看其是否沉没，以检验其陈述的真伪及是否有
罪。在古巴比伦王国，被告人被投入河中，如
果沉没则表明神要对他进行惩罚；, 汉漠拉比
法典, 第二条规定；, 倘自由民控自由民犯巫
蛊之罪而不能证实，则被控犯巫蛊之罪者应行
至于河而投入之。倘彼为河所占有，则控告者
可以占领其房屋；倘河为之洗白而彼仍无恙，
则控彼巫蛊者应处死。投河者取得控告者之房
屋。,
? 这里的, 应投于河, 是指由河神来证明其清白。
但古日尔曼民族的判断标准恰恰与之相反。他
们认为，水是世界上最纯洁的，不接纳任何污
秽的东西。如果被告人入水不沉，则认为他受
至水神的唾弃；从而说明他的陈述是虚假的；
如果他沉入水中，则认为纯洁的水神接纳了他，
他的陈述是真实的。在这种情况下，亲友必须
立即捞救，以免无罪被溺死。
? 沸水审，是指受审人用手从沸水或沸油锅中取
出放置水底的某种物品，然后包扎好其烫伤的
手臂，同时向神祈祷。若过一段时间烫伤渐趋
痊愈，法官则认为是神间所致，因而他是诚实
的、无辜的；反之，如伤口日渐脓肿溃烂，无
法愈合，则可以据此判断他的陈述是虚假的，
或者他是有罪的。
? （三）火审，就是让被告人接受火或烧
红的铁器的考验，显示神意，借以判定
当事人的陈述是否真实可被控人是否有
罪。 9世纪法兰克的, 麦到威法, 和 14
世纪古塞尔维亚的, 都商法典, 均有类
似的规定。
? （四）决斗
? 将决斗的方法用于诉讼中，以判断当事人
的陈述是否真实、被告人是否有罪，在许
多国家的习惯法中都有明确的规定，并且
决斗的证明方法也盛行于中世纪欧洲各国
的诉讼中。它以双方当事人在决斗中的胜
败作为判断是非的标准，凡是在决斗中获
胜的一方，便认为是神使得他取胜，因而
他的陈述是真实的，或者他本是无罪的；
如果一方不敢决斗或者在决斗中失败，则
认定他败诉，或者他是有罪的。
? （五）卜筮和十字形证明
? 卜筮就是将原告和被告双方发生争
辩的事实向神祷告，然后进行占卜，
法官则根据卦象式签牌的内容，判
定原告和被告谁对案情的陈述是真实的，谁是清白的。
? 十字形证明是信仰基督教的民族中采用的一种
显示神意，借以确定当事人对案情的陈述是否
真实的方式。根据这种方式，当事人双方要对
面站立，将手臂左右伸直，使身体呈十字形，
接受上帝的考验，身体保持十字形站立的时间
较长的一方，便被认为是上帝给了他力量，因
此，他对案情的陈述也就被认为是真实的，法
官据此就可以判定他胜诉
? 三、对神示证据制度的评析
? 神示证据制度以宗教迷信为其思想基础，法律把
审查判断证据的权力，不是赋予法官，而是赋予
神灵，因此，它所采用的各种证明方法都是唯心
主义的，当然以难以查明案件真相，也不可能对
案件作出正确结论。这种证据制度在今天看来是
非常荒谬的，但是在当时对于判断证据的证明力
还是有一定的作用的。人们信奉神灵，在神灵面
前心理受到很大的强制，惟恐作不真实的陈述会
受到神的惩罚，从而不敢不如实陈述案件事实真
相，因此，神示证据制度对于正确断狱息认也有
一定的价值。
第二节 法定证据制度
? 一、法定证据制度的概念
? 法定证据制度，又称形式证据制度,是
指法律根据各种证据的不同形式，对其
证明力的大小以及如何审查判断和运用
预先明文规定，法官审理案件必须据此
作出判决，而不提自由评断和取舍的一
种证据制度。
? 论述法定证据的理论分为积极理论和消极理论
两种。形式证据的积极理论一直支配法定证据
制度至 18世纪后期。根据这种理论，当刑事案
件具备了法律规定的, 完全的, 或, 完善的,
证据时，无论法官个人对案件的看法如何，都
必须作出有罪判决。 18世纪后期，出现了形式
证据的消极理论。这种理论认为，只要没有具
备法律规定的, 完全的, 或, 完善的, 证据，
即使法官个人认为被告有罪，有不得作出有罪
判决。
? 二、法定证据制度产生的历史条件
? 法定证据制度是封建君主专制政治体制与纠问
式（又称审问式）诉讼形式的产物。君主专制
政治的一个特点就是中央集权，强化国家权力
对社会的控制。与此相适应，在欧洲大陆君主
专制时期，纠问式诉讼形式取代了弹劾式诉讼
形式。所谓纠问式诉讼形式，是指司法机关对
于犯罪案件，不待有人告发，即可进行追诉、
审理，被追究的犯罪嫌疑人只是被拷问的对象，
不是诉讼主体，不享有反驳控诉的辩护权利，
而且诉讼不公开进行。
? 三、法定证据制度的特点
? （ 一）法律预先规定了各种证据的证明力和判
断证据的规则。 当时的法典或证据理论把各种
证据划分为完善的和不完善的，或完全的和不
完全的。完全或完善的证据是指法律规定能够
据以认定案情的充分确实的证据，不完全的证
据就是法律规定其证明力还不充分，因而还不
足以据其认定案情的证据。同时，不完全的证
据又划分为不太完全的、多一半完全的、少一
半完全的。而且，多个不完全的证据可以构成一个完全的证据。
? （二）法律对证据证明力和判断证据规则的规
定，主要是根据证据的形式，而不是证据的具体内容。
? 在纠问式诉讼形式下，无论是否有被害人控告，
司法机关都有权主动追究犯罪，法官集起诉权
和审判权于一身。被告人负有招供的义务，对
被告人刑讯逼供是法定的程序。很显然，这种
诉讼形式大大强化了国家的司法权。在这种情
况下，传统的神示制度已不能满足统治阶级的
需要，必须有一种新型的证据制度来取代神示
制度。同时，法定证据制度要求法官必须绝对
依照法律对证据证明力的规定来认定案情，适
用法律，取消了法官的自由裁量权，这就使得
封建君主可以通过这种证据制度有力地控制司
法权，以适应君主专制及中央权的需要。
? （三）刑讯逼供是取得被告人自白 ——
“证据之王, 所普遍采用的合法方式。由
于被告人的自白被认为是所有证据中最
具有价值的和最完善的证据，对案件的
判决和被告人的命运起着决定性的作用，
所以，在司法实践中侦查人员和法官就
会千方百计、不择手段地获取被告人的
自白，刑讯逼供也就成为封建社会各国
刑事诉讼普遍采用的方法。
? （四）封建等级特权盛行。
? 在有关证人证言的证明力的规定中，这
个特点表现得尤为突出。比如,1875年
的, 俄罗斯帝国法规全书, 规定，当几
个地位或性别不同的证人的证言发生矛
盾时，要依照下列原则处理：, 1,男人
的证言优于妇女的证言； 2,学者的证言
优于非学者的证言； 3,显贵者的证言优
于普通人的证言； 4,僧侣的证言优于世
俗人的证言。,
? （五）法律对证据证明力和判断证据规
则的规定是审查判断证据绝对性的依据。
法定证据制度对证据的证明力有绝对性
的规定，法官在判断证据证明力时，没
有任何主观能动性，只能机械地按照法
律规定对证据证明力进行计算，或者将
几个不完善的证据相加成一个完善的证
据。这种作法的荒谬性在于用定量分析
的数学方法解决属于 定性分析领域的审
查判断证据问题，显然是强烈的形而上
学的思维方式的体现。
? 四、法定证据制度的基本规则
? （一）被告人的自白。 被认为是最完
全的证据，是证据之王。而从不考虑
被告人的口供是否符合案件的客观实
际。
? （二）证人证言。 主要是两个典型证
人的证言可以看作是完全可靠的证据；
一个可靠证人的证言，只能算半个完
全的证据。
? （三）书证。 认为书证的副本没有原本的
证明力大，公文书的证明力大于私人写作
的文书的证明力等。
? 法定证据制度不仅规定了各种证据的证明
力，而且还具体规定某类案件如何运用证
据定案。也规定了法官在审查判断证据问
题上的职责。法官只需机械地按照法律的
规定，识别各种证据的证明力，计算证据
证明力的大小，或证据数量的多少，而不
允许按照自己的见解审查判断证据。
? 五、对法定证据制度的评价
? （一）欧洲大陆各国的法定证据制度，是适应
封建君主中央集权的政治需要而建立的。它剥
夺法官审查判断证据的自由权，就使他们脱离
了封建领主的控制，只能服从君主钦定的法律。
这样，就使司法权受到专制君主的强有力的控
制，从而原来受到各个封建领主控制的混乱的
司法机关和诉讼制度，司法官员也就由封建领
主的家臣变为, 皇帝陛下, 的法官。显然，法
定证据制度适应了当时社会历史的发展，客观
上是具有进步意义的。
? （二）限制了法官的司法专横。当然，这仅仅
是立法者，即封建君主的专横对法官的专横的
限制。
? （三）虽然这种证据制度本身也是不科学的，
但是同神示证据制度相比，它毕竟更多地体现
了人的理性的作用。这是人类社会进步的结果，
同时也反映了人类社会的进步。
? （四）法定证据制度是以唯心主义和形而上学
为为其理论基础的，是为封建主阶级服务的，
是同野蛮的刑讯逼供相联系的。这就从本质上
决定了它的落后性、封建性和非科学性。
第三节 自由心证证据制度
? 一、自由心证证据制度概述
? （一）自由心证证据制度的概念和特
点
? 自由心证证据制度，是指一切证据证
明力的大小以及证据的取舍和运用，
法律不预先作出规定，而是由法官根
据自己的良心、理性自由判断，并根
据其形成的内心确信认定案件事实的
一种证据制度。
? 在 18世纪末 19世纪初，随着资产阶级革命
不断取得胜利，欧洲各国包括法律制度在
内的上层建筑领域也相应发生了变革。在
诉讼制度方面，以自由心证证据制度取代
了法定证据制度。最早提出, 自由心证,
原则的是法国的资产阶级代表 杜波尔 。
1790年 12月 26日，他向宪法会议提出了一
项革新草案。草案经过辩论之后，于 1791
年 1月 18日得到法国宪法会议的通过，并于
同年 9月 29日发布训令正式宣布：法官必
须根据自己的内心确信作为裁判的惟一根
据。
? 1808年法国颁布的世界上第一部, 刑事
诉讼法典, 第 342条对自由心证制度作
了详尽的规定。继法国之后，欧洲大陆
各国的刑事诉讼立法，如 1877年, 德国
刑事诉讼法,, 1892年, 俄国刑事诉讼
条例, 等，也都将自由心证制度确立下
来。其后，这一制度传到了亚洲。日本
明治初年还实行, 断定有罪应根据口供
定案, 的法定证据制度，明治九年以后
则改为自由心证制度。现行, 日本刑事
诉讼法, 第 318条规定：, 证据的证明
力由审判官自由判断, 。
? 在资产阶级法学家看来，法定证据制度将审查
判断证据的权力不是赋予法官，而是赋予法律，
法官只能机械地按照法律预先对证据所作的各
种规定来判断和运用证据认定案情，其结果只
能达到法律规定的形式真实，而难以符合案件
的客观真实，而只有采用自由心证制度才能为
法官提供有利条件，使其有最大可能查明案情，
公正地处理案件。因此，概括地讲，自由心证
制度的主要特征有两点：一是审查判断证据的
权力在于法官，即法官凭借自己的良心、理性
自由判断证据和运用证据；二是法官必须根据
自己的内心确信认定案情。
? 以自由心证制度代替法定证据制度，体现了资产阶级
改革封建证据制度的时代要求。并且，在政治上适应
资产阶级自由民主的思想，具有一定的历史进步意义。
首先，自由心证制度的确立，推动了诉讼制度的民主
化，引起了诉讼结构的变革。其次，对于诉讼参与人
来讲，自由心证制度代替法定证据制度，使被告人获
得辩护权，并确立了当事人诉讼权利平等的原则，使
公民的基本权利在法律上得到一定程度的尊重，这无
疑是证据制度史上的一大进步；再次，自由心证制度
的确立，对于法官、陪审官来讲，也使其从法定证据
制度的束缚下获得解放，对于证据的审查判断，对于
案件事实的认定，由法官根据自己的理性和良心自由
判断，从而为法官查明案件事实真相提供了可能性。
? （二）自由心证证据制度产生的历史背景及评价
? 在资产阶级反对封建专制统治斗争中，代表新
兴资产阶级利益和要求的思想家、法学家，对
封建专横的司法制度进行了猛烈的抨击，并提
出了一系列反映资产阶级意志的诉讼原则和制
度。这些理论和主张中的主要原则，在资产阶
级掌握政权以后，便陆续规定在宪法和法律之
中。资产阶级的思想和意志体现在证据制度方
面，就是要废除封建的法定证据制度，代之以资产阶级的自由心证制度。
? 二、英美法系国家的证据规则
? （一）关于举证责任的规则
? 1,刑事诉讼中举证的责任的规则。 证明被告人
有罪的责任由控诉一方承担，被告人有权为自
己的行为进行辩解，但不承担证明自己无罪的
责任。控诉方对被告人的犯罪行为必须证明到
,排除合理怀疑, 的程度，否则陪审团或法官将会宣布被告人无罪。
? 2,民事诉讼中举证责任的规则。 在民事诉讼中，
原告当然承担举证责任。但如果被告在答辩中
提出明确的主张或规避原告之主张，那么，被
告必须承担证明其主张或规避的事实的责任。
同时，在懂事诉讼中证明标准是盖然性占优势
的证明标准，即法官根据占优势的盖然性就可以认定案情。
? （二）关于证据相关性的规则
? 证据的相关性主要是指证据与案件事实是否有
关联，能否证明案件的全部事实或其中的部分
事实。
? 1,相似事实。 相似事实一般不能作为证据使
用。也就是说不能用某人以前曾实施过同本案
中的相类似的行为，来证明本案中该人一定实
施这种行为。
? 2,人的品格。 人的品格一般也不能用作诉讼
证据，但有许多例外。
? 3,前科。 前科一般不能作为证据使用。
? （三）关于证据法律性的规则
? 1,关于证人证言的规则
? （ 1）关于证人的能力和义务。在诉讼中，任何人都可
以被强制作证。同时，也存在以下一些例外：未成年
人、有精神缺陷的人、被告人、配偶。（ 2）作证前
的宣誓。证人作证均须宣誓。但在几种明确限定的情
况下，证人可以不经宣誓而作证。（ 3）不提供证言
或不出示文件的特权：任何人享有反对自我归罪的特
权；婚姻特权；法律职业（律师）的特权；牧师与神
父的特权；有关公务人员的特权。
? 2,关于书证的规则。
? 3,证据排除规则
? （ 1）自白排除规则,即违反自白人自愿所取
得的不当的自白或不自由的自白，不能作为定
案的依据。 （ 2）违法证据排除规则,即侦查
人员违反法定的程序、手段、职权所取得的实
物证据，不能作为定案的依据。 （ 3）传闻证
据排除规则,即陈述人将非亲自感知所得的事
实证明争议问题的陈述，不能作为定案的依据。
（ 4）意见证据排除规则,即证人根据其感知
的事实作出的意见或推断性证言不得作为证据
采用。
? 三、大陆法系国家的证据制度
? 大陆法系国家是自由心证证据制度的发
源地，在诉讼结构上实行职权主义，法
律对证据的证明力、取舍和运用等很少
限制性的规定，但也有少数的运用证据
的规则，如实行直接言词原则，证据非
经审判员合法调查，并赋予当事人辩论
的机会，不得作为自由心证的资料；法
院依职权调查证据；证据能力法律不加
限制，凡是有论理的证据能力者，都可
作为形成自由心证的资料；
? 被告人的自白不得作为形成自由心证的惟一基
础；法律上推定原因事实之认定，除有反对证
明外，不论法官之心证如何，均得依此事实而
认定其所推定原因之事实，惟事实上推定，仍
运用自由心证主义。日本在采用自由心证制度
的同时，也规定了以下一些证据规则：直接、
言词原则；起诉状一本主义规则；被告自白乃
是不利于自己的惟一证据时不得采用的规则；
自白任意性规则，等等。
第四节 内心确信证据制度
? 一、内心确信证据制度的概念和内容
? 内心确信证据制度主要是指前苏联及东
欧国家所适用的一种证据制度。 内心确
信主要是指审判员心理上对案件所作的
结论的正确性和可靠性的信念。这种信
念是审判员通过对各种证据调查研究、
分析综合以后产生的复杂心理思维活动
的结果，它使审判员内心深处深信其对
案件的认定和裁判是正确的。
? 前苏联内心确信证据制度是在废除法定
证据制度之后，在批判地改造、利用自
由心证证据制度的基础上形成的。它与
自由心证证据制度的最大区别在于，以
社会主义的法律意识和, 社会主义良心,
取代资产阶级法律意识和良心。法院不
受任何形式证据的约束，可以斟酌案件
的情况采取某些证据。对于案内一切证
据所作的判断，概由审判员根据建立在
综合考虑案件一切情况的基础上的内心
确信来进行。
? 二、内心确信证据制度形成的历史条件
? 前苏联内心确信证据制度的产生，有其深刻的历史原因。沙俄在 18世纪初实行的是法定证据制度，
在 19世纪末实行的是自由心证证据制度。在前苏
联的无产阶级革命政权建立之后，在应当建立什
么样的证据制度及如何对待自由心证制度的问题
上，前苏联的法学家之间发生了激烈的争论。一
些法学家认为，包括, 内心确信, 原则在内的整
个自由心证制度都必须彻底否定。另一些法学家
则认为，可以利用自由心证制度的形式，并赋予
它新的阶级内容。在两种意见的激烈斗争中，后
一种意见被立法所采纳。同时，因为处于革命胜
利初期，社会主义法制很不健全，采用内心确信
原则，可以用, 革命的法律意识,,, 社会主义良心, 来填补法律规定的空白。
? 三、对内心确信证据制度的评价
? 前苏联的内心确信证据制度，是在彻底废除法
定证据制度并深刻地批判自由心证制度政治上
的反动性和法学上的不科学性的基础建立起来
的，它以辩证唯物主义为指导，以社会主义法
律意识为依据，这无疑是历史的进步。但是，
前苏联的内心确信证据制度也具有不可克服的
局限性。因为无论是内心确信证据制度，还是
自由心证证据制度，都未超越主观意识的范畴，
都是在强调办案人员主观认识对证据审查判断
的作用。
第三章 中国证据制度的历
史发展
第一节 中国古代证据制度
? 一、奴隶制时期的证据制度
? 1,神判方法适用较少，消失较早。
? 2,法官判断证据，认定案情，主要根
据审判实践中形成的经验，以察听五
辞的方法进行。一曰辞听，二曰色听，
三曰气听，四曰耳听，五曰目听。即
司法官吏在审理案件时，要注意受审
人讲话是否合理，讲话时神色是否从
容，气息是否平和，精神是否恍惚，
眼睛是否有神，从而断定其陈述的真
伪和案件的是非曲直。
? 3,认定刑民事案件，除, 以五声听狱讼，
求民情, 外，法律还要求审讯需要参照其
他证据进行证明。也就是说，当时司法官
吏在审判过程中，在评定当事人的供词为
最好证据的同时，并不排除证人证言、物
证、书证等其他证据的运用。
? 4,对于疑罪，实行有罪推定,,疑罪惟
轻, 原则。
? 二、封建制时期的证据制度
? （一）口供至上。 在各封建制国家中，都把
嫌疑人的认罪口供作为定罪的最好证据。封建
法律规定, 断罪必取输服供词,,, 罪从供定，犯供最关紧要, 。
? （二）依法刑讯和法外用刑相互交织 。 封建
法律崇尚口供,,无供不录案,,, 无供不定
罪,,从而导致司法官吏为获取口供面想方设
法，不择手段，刑讯逼供也就应运而生。
? （三）以五声听狱讼，察言观色，主观臆断
? （四）疑罪惟轻和实行有罪推定
? （五）诬告反坐和伪证者罚
? （六）封建等级特权和形式主义
? 在封建法律关于证据制度的规定中，也充分体
现了封建等级特权。, 唐律, 明确规定了免拷
对象，即, 诸应议、请、减，若年七十以上，
十五以下及废疾者，并不合拷讯，皆据众证定罪，违者以故失论。,
? 中国封建社会的证据制度，尽管在证据理论方
面，积累、概括了一些司法实践经验，反映了
某些诉讼规律，如宋朝的, 洗冤集录,,提出
了许多关于如何检验、取证和审查判断证据有
见识的意见，在今天看来仍然有一定的参考价
值。但是，从总体上讲，它是十分野蛮、残酷的证据制度。
第二节 中国近现代证据制
度
? 辛亥革命推翻了清王朝，建立起中华民
国，揭开了资产阶级民主法制的新篇章。
在证据制度上，提出废除刑讯和体罚，
虽然未能完全实施，但是反映了资产阶
级的法律观点和资产阶级人道主义的司
法制度，是证据制度史上的一大进步。
1922年颁行的, 刑事诉讼条例, 第 305
第、第 306条规定：, 犯罪事实，应依
证据认定之,,而, 证据，由法院判断
之, 。一表明，受资产阶级法律观点的
影响，此时在我国已开始实行自由心证
制度。
? 1945年修正公布施行的, 刑事诉讼法, 第 268条规定：
,犯罪事实，应依证据认定之，证据之证明力，由法
院自由判断之。, 同年修正公布施行的, 民事诉讼法,
第 222条也规定：, 法院为判决时，应斟酌全辩论意
旨及调查证据之结果，依自由心证，判断事实之真
伪。, 该, 刑事诉讼法, 第 98条、第 270条规定：
,讯问被告，应出以恳切之态度，不得用强暴、胁迫、
利诱、诈欺及其他不正方法且与事实相符者，得为证
据。被告经自白，仍应调查其他必要之证据，以察其
是否与事实相符。, 国民党政府时期的证据制度是形
式上的自由心证与实质上的口供主义、刑讯逼供相结
合的混合体的大杂烩。
第三节 中国当代证据制度
? 一、中国当代证据制度的产生和发展
? （一）新民主主义革命时期的证据制度
? 1.工农民主政权时期的证据制度。 主在表现为（ 1）
严禁刑讯逼供；（ 2）要求正确对待刑事被告人口供，
收集确实、充分的证据；（ 3）原告人应和司法机关
提供
? 2.抗日战争时期的证据制度 。 主要表现为（ 1）
强调调查研究、实事求是；（ 2）严禁刑讯、诱骗或强
迫供述，重证据不轻信口供。（ 3）明确规定当事人等
提供证据的责任。（ 4） 规定了各种证据的收集和审查
程序。（ 5）办案人员必须忠于事实。
? 3,解放战争时期的证据制度 （ 1）突出强调
调查研究，实事求是；（ 2）定罪的证据必须
确实充分，否则被告应予释放或宣告无罪。
? （二）中华人民共和国的证据制度
? 建国后至“文革”前，是我国证据制度进一步
发展和完善时期。
? 文革十年，是我国社会主义证据制度惨遭践踏，
在全国范围内出现大批冤假错案时期。
? 党的十一届三中全会以后，我国社会主义民主
和社会主义法制建设进入了全面发展的新阶段，
我国证据法律制度也得到了蓬勃的发展。
? 二、我国证据制度的理论基础和特点
? （一）理论基础。 辩证唯物主义认识论 为我们提供了正确
认识客观世界的方法和途径,程序正义理论 则为我们规范
和制约这些认识方法和途径的正当性。二者的对立统一，成为指导我国构建证据制度的理论基础。
? （二）我国证据制度的特点,1,查明案件事实真相，是国
家专门机关运用证据认定案情的目的。 2,依靠群众，深入
调查研究，取得确实、充分的证据，是国家专门机关运用
证据认定案情的方法和要求。 3,重证据而不轻信口供，严
禁刑讯逼供，是国家专门机关运用证据认定案情所必须遵
循的一项原则； 4,国家专门机关运用证据认定案情，必须严格依照法定程序进行，必须依法客观、全面地收集证据。
,
证据法（ 2）
第四章 证据概述
第一节 证据的概念
第二节 证据的属性
第三节 证据的功能
第五章 证据的分类
第一节 证据分类的概念和意义
第二节 言词证据与实物证据
第三节 原始证据与传来证据
第四节 本证与反证
第五节 直接证据与间接证据
第六节 主要证据与补强证据
第四章 证据概述
第一节 证据的概念
? 对于证据一词,从汉语的字词结构上理
解,证据就是证明的根据。这是对证据
的最简洁的解释。也是人们在日常生
活中普遍接受的证据的基本含义。
? 1979年 7月 1日，第五届全国人民代表
大会第二次会议通过了新中国的第一
部, 刑事诉讼法,,该法第 31条规定：
,证明案件真实情况的一切事实，都
是证据。,
? 上述规定是我国法律首次对证据一词作出的明
确解释。由此，我国许多学者把它界定为证据
概念的法律依据。得出, 证据就是证明案件真
实情况的事实, 这样的证据定义 。即所谓的
,事实说, 学派。
?, 双重含义说, 为证据概念的另一学说。该学
说认为证据有双重含义。它即可以指 事实,即
能够证明案件真实情况的一切事实都是证据；
也可以指证据的 表现形式,即证人证言、物证、
书证等各个证据种类。
?,统一说, 是有关证据概念的第三种学说。该
学说认为证据是证据的内容（事实材料）与证
据的形式（证明手段）的统一，其代表性的表
述为：, 证据是以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。, (卞建
林主编, 证据法学, )
? 此外，何家弘主编的, 新编证据法学, 把证据
界定为, 证据就是证明案件事实或者与法律事
务有关之事实存在与否的根据。,
? 上述两种说法的不同之处很明显在于证据究竟
是一种事实还是一种根据？需要进行深入的探讨。
第二节 证据的属性
? 一、证据能力
? 证据能力又称, 证据的适格性,,, 证据资格, 。
证据能力是某一材料能够用于严格的证明的能力
或者资格，亦即能够被允许为证据加以调查并得
以采纳。
? （一）证据的关联性
? 证据的关联性又称相关性,指的是作为证据内容的
事实与案件待证事实之间存在某种客观联系,因此
具有对案件事实加以证明的实际能力。
? 对证据的关联性可以作如下理解,
? 首先，这种 关联性是客观存在的 而不是主观想象的；
? 其次，这种关联性的 表现形式是多种多样的,如因果
联系、时间联系、空间联系、偶然联系和必然联系、肯定联系和否定联系等，不一而足；
? 第三，证据事实和案件事实的关联性 能够为人们所认
识 。
? 在许多国家，禁止采纳无关联性证据是一项重要的诉
讼规则，即所谓的, 关联性规则, 该规则要求：证据
必须限制在有关争议的范围内，与争议事实无关的情况不允许加以证实。其中包括（ 1）相似事实；（ 2）
品格证据；（ 3）前科。
? （二）证据的可采性
? 证据的可采性是指当事人申请进行调查的证据，必须
具有的能够被采纳作为定案依据的资格。如果当事人
申请调查的证据，依照某一证据规则应当予以排除，
则该证据不具有证据的可采性。
? 排除规则是英美法证据中有关不准证明某些事实或者
不准以某种方法证明事实的一些规则。其中防止, 可
能会不公正地对被控告人造成偏见, 的证据规则包括：
不得采纳传闻证据、意见证据、品格证据的规则、最
佳证据规则 等；防止, 侵犯由宪法保障的公民合法权
利的, 而获取证据行为的规则体现为非法证据排除规
则等。
? 我国法律中没有关于证据能力的规定,但是许多证据法学
者认为证据应当具备法律性。又称为合法性 。具体包括四
方面的内容,
? 1.证据必须具有合法的形式；
? 2.提供、收集证据的主体必须合法；
? 3.证据的内容必须合法；
? 4.证据必须依法定形式收集,违反法律程序收集的证据不
具有合法性。
? 二、证明力
? 证明力，在民事诉讼中又称“证据力”，指的是证据对于
案件事实有无证明作用及证明作用如何。
? 证据的证明力是证据本身固有的属性。证据具有客观性并
与待证事实具有关联性，就具有一定的证明力。但不同的
证据，因各自的特性和案件待征事实的关系不同，对于待
证事实往往具有不同的证明价值,发挥着不同程度的证明
作用。
? 法定证据制度明确规定了各种证据的证明力,不允许法
官进行自由判断和取舍,窒息了法官的理性判断,难以
对案件作出符合案件真实的裁决。自由心证制度在法
律中不对证据的证明力作预先规定，而由法官在审理
案件中自由加发判断，成为现代世界各国普遍实行的
证据制度。
? 我国证据法所称的, 实事求是的证据制度,,实际上
回避了法官如何判断证据的证明力的问题，所以在逻
辑关系上它不是与法定证据制度和自由心证制度具有
同一性的概念。实际上，只要法律不对各种证据的证
明力进行预先规定，法官就应有自由理性地对证据的
证明力加以判断的权力，诉讼中就贯彻着自由心证的
原则。
? 三、证据的客观性和主观性
? 证据的客观性，指的是证据应该具有客观存在
的属性，或者说，证据是客观存在的东西，而
不是主观想象、猜测和杜撰的，在司法实践中，
包括两个方面,
? 首先是证据的内容必须具有客观性，必须是对
客观事物的反映；
? 其次，证据必须具备客观存在的形式，必须是
人们可以以某种方式感知的东西。
? 。
? 按照诉讼中收集或者提供的证据与客观性的关系划分，
可以将证据分为三类,
? 首先是客观性的证据，如物证、书证等, 物的证据,
就属于纯客观性证据。
? 其次客观性与主观性间杂的证据。主要是人证，如证人证言鉴定结论、现场勘验笔录等。
? 再次是主观性的证据，如鉴定人对于待证事实单纯提
出的专家意见，这种意见有时就是专家个人的自主判
断，鉴定结论虽然表现为书面形式，但是其实质是鉴
定人个人就需要鉴定的专门性问题表达的个人意见。
英美法中有, 专家证人,,这里的, 专家, 意义比较
广泛，如厨师、木工等到都有可被视为其工作领域的
专家。
? 证据的主观性，是指有些证据是人的主观
认识与客观事物相互结合的产物。如证人
证言、勘验检查笔录、鉴定结论等。
第三节 证据的功能
? 证据的基本功能就在于它具有证明一定事实存在与否
的作用。这对于司法活动具有重要的意义。概括地说，
司法活动有两项基本任务：其一是准确认定案件事实或其他争议事实；其二是正确适用有关的法律规定。
? 证据在司法活动中的的功能主要表现在以下三个方面,
? 一、证据是科学认定案件事实的基础。案件事实是过
去发生的事实，从某种意义上说，认定案件事实的工
作与历史学家的工作非常相似，都必须从现存的材料
去认识发生在过去的事件。一方面，二者都必须经常
进行逆向思维，即从现在去认识过去，从结果去认识
原因；另一方面，二者对过去的事件的认识都不是直接实现的，而是间接地通过各种, 证据, 实现的。
? 二、证据是实现司法公正的前提
? 司法公正的要旨是司法机关在审理各种纠纷的时候坚持公
平、正义的原则，但是要做到这一点，必须建立在正确认
定案件事实的基础上。离开证据，案件事实就难以查明，
司法公正也就成了一句空话。
? 三、证据是维护当事人合法权益的保障
? 证据的这种功能表现为两个方面，其一是在实体方面维护
当事人的合法权益，其二是在程序方面维护当事人的平等
权利和正当权利。当事人要保护自己的实体性合法权益就
必须用证据来证明自己的主张。没有证据支持的主张就不
会得到法律的保护。证据在程序方面维护当事人权利的功
能主要表现为证据规则的作用。如运用举证规则、质证规
则来保障当事人能够收集证据、使用证据和审查证据的权
利；运用证据排除规则来防止有关人员滥用职权或使用非
法手段收集证据，侵犯当事人的合法权益。
第五章 证据的分类
第一节 证据分类的概念和
意义
? 一、证据分类的概念
? 证据的分类，是指在学理上从不同角度、按不同标准将证据划分为不同的类型
? 十八世纪英国的边沁，在其代表作, 司法证据理论,最先提出了证据分类方法，包括,
? 实物证据和人的证据；
? 自愿证据和强制证据；
? 言词证据、宣誓证据和书证；
? 直接证据和间接证据；
? 原始证据和传闻证据。
? 美国的华尔兹教授在, 刑事证据大全,
一书中，将证据分为直接证据与间接证
据两种基本类型和言词证据、实物证据
和司法认知三种基本形式。
? 日本证据法学者把证据分为,
? 直接证据与间接证据；
? 供述证据与非供述证据；
? 实质证据与辅助证据；
? 人证与据证物；
? 书证与书面意义的证物；
? 本证与反证。
? 台湾的陈朴生在, 刑事证据法, 一书中，
将证据分为：本证与反证；原始证据与
传闻证据；通常证据与补助证据；直接
证据与间接证据；情况证据与供述证据；
主证据与补强证据。
? 我国大陆诉讼法学者大都把证据分为：
言词证据与实物证据；原始证据与传来
证据；本证与反证；直接证据与间接证
据等类型。
? 二、证据分类的意义
? （一）理论意义：通过对证据从不同的角度进行分类，
可以分别探讨证据在形式、来源、作用与证明对象关
系等方面存在的不同特点，研究证据在证明活动中发
挥作用的情形和过程，找出运用证据的一般规律，为
健全和完善我国的证据制度提供理论上的依据。
? （二）实践意义：可以指导司法人员明确各类证据的
不同特点、作用及证明力的大小，全面地收集证据，
正确地运用证据认定案件事实和处理案件，保证司法
的公正。
第二节 言词证据与实物证
据
? 一、言词证据与实物证据的概念和特点
? 以证据的存在和表现形式为标准，可以把证据
分为言词证据与实物证据
? 言词证据是以人的陈述为存在和表现形式的证据，因而又称为, 人证,,包括,
? 证人证言；
? 当事人陈述；
? 被告人供述与辩解；
? 鉴定结论。
? 言词证据的特点,
? 1,能从动态上证明案件事实。
? 2,证据源不易灭失。因为记忆的内容可
保存很长时间。
? 3,容易受各种主客观因素的影响而出现
失实的情况。
? 实物证据，以实物形态为存在和表现形式的证
据，又称广义的物证，包括各种具有实物形态
的证据。如,
? 物证；
? 书证；
? 音像证据；
? 勘验笔录（书面材料、照片、绘图），是对有
关场所物品、尸体、人身情况的客观记载。
? 特点,
? 1,客观性、稳定性强，不易失真；
? 2,实物证据容易灭失；
? 3,关联性不明显，并且只能从静态上证明案件事实；
? 4,证明范围窄，需要与其他证据一起发挥作用。
? 二、划分言词证据和实物证据的意义
? 通过这种划分，揭示两种证据的不同特点，从而使司
法人员和当事人等有针对性地加以收集和审查判断，
并用以证明各类诉讼案件的真实情况。
? 三、言词证据与实物证据的运用
? （一）在证据的收集上
? 言词证据的收集方法是,
? 讯问（犯罪嫌疑人、刑事被告人）
? 询问（刑事被害人、民事、行政诉讼当事人、证人）
? 辨认
? 实物证据的收集方法，主要是通过勘验、搜查、扣押、
查封、冻结、调取、当事人提供等方式进行，并且要
依照法定程序进行，取得实物证据要履行必要的交接
手续。
? （二）在证据的保全上
? 言词证据一般以笔录的形式予以固定；也可以由
证人、当事人书写证词或供词；亦可以用录音、
录像的方式。
? 实物证据的固定保全，以不损毁、不变形、不丢
失为原则，并要注意分案保管，以防止不同案件的证据相混淆。
? （三）在证据的审查上
? 言词证据着重审查内容是否真实
? 实物证据查明与案件的关联性
? （四）在使用证据认定案情上，注意把言词证据
与实物证据结合起来使用，相互印证，相互补充，发挥各自优势，避免各自弱点。
第三节 原始证据与传来
证据
? 一、概念
? 原始证据 ——直接来源于案件事实或原始出处的证据。
这里的原始出处，指证据直接来源于证据生成的原始
环境，又称为原生证据或从第一来源获得的证据。
? 传来证据：指经过复印、复制、传抄等中间环节形成
的证据。由于经过了中间环节，又称为非第一来源证
据或派生证据。如对无法直接提取的物证制作的模型、
书证的复印件、影印件、照片、证人转述他人感知事实的证言、当事人对非直接感知的事实的陈述等。
? 在证据为痕迹或体积过大的情况下，司法人员采取科
学方法（如显影或摄影）予以收集，是原始证据还是传来证据？
? 区分传来证据和传闻证据,
? 传闻证据是英美证据法所使用的一个概
念，意指在审判或询问时作证的证人以
外的人对案件事实的陈述。它不仅在范
围上仅限于人的陈述，不包括实物证据；
而且以未经当庭宣誓和交叉盘问，对传
闻的真实性难以检验为由，把证人当庭
陈述以外的陈述都视为传闻。
? 原始证据的特点,
? 与案件事实有直接的联系；
? 其证明价值一般大于传来证据；
? 证明价值不是固定不变的。
? 传来证据的特点,
? 与案件事实没有直接联系；
? 必须有确切出处或经过查证属实；
? 有时其证明价值大于原始证据。
? 二、划分的意义
? 由于此种分类方法揭示的是不同类别证据的可
靠性程度和证明力强弱，因此，该种划分为司
法和执法实践提供了一个衡量证据的可靠性和
证明力的尺度，告诫司法和执法人员在办案中
应尽可能地获取原始证据，在不能获得原始证
据的情况下，也应尽可能地获取最接近于原始
证据的传来证据。
? 三、原始证据与传来证据的运用
? （一）在证据的收集中，要努力寻找、发现并
尽可能地获取原始证据（书证：收集原件；物
证：收集原物）。
? （二）在重视原始证据的同时，也要重视传来证据的收集与运用
1,对传来证据也要主动收集，不轻易舍弃；
2,充分发挥传来证据的作用。
（三）对传来证据要着重审查其来源。
第四节 本证与反证
? 一、概念
? 根据证据对诉辩双方事实主张的证明作用，可
以将证据划分为本证和反证。
? 本证指证明一方主张的事实存在的证据。凡是
能支持诉讼中一方的事实主张成立，证明其主
张的事实存在的证据，均为本证。亦称攻击证
据。
? 反证是指证明一方所主张的事实不存在的证据。
凡是能反驳对方的事实主张，证明对方主张的
事实不存在的证据，均为反证。亦称防御证据。
? 由于本证和反证是以证据对诉辩双方所主张的
事实是否成立的证明作用来划分的，双方均可
提出支持已方主张的本证，亦可提出反驳对方
主张的反证。区分的关键，在于提出的证据是
用来支持已方提出的事实，还是反驳对方主张
的事实。凡予以肯定支持的，是本证；否定反驳的，是反证。
? 另外，根据, 谁主张，谁举证, 的原则，凡是
主张某项事实的一方，负有举证责任，有义务
提出证据证明已方的主张，提出的证据为本证。
? 二、划分本证与反证的意义
? （一）有利于调动诉辩双方举证的积
极性，增强诉讼的抗辩性。
? （二）有利于审判人员迅速了解诉辩
双方的事实主张，尽快查明案件的真
实情况。
? （三）有利于审判人员审查证据。
? 三、本证与反证的运用规则
? （一）除对方当事人承认外，当事人都有必须
提出或为本证或为反证的证据
? （二）在通常情况下，本证和反证不能并存。
? （三）审判人员对本证、反证应给予同等重视，
都要认真地审查核实。不能以反证虚假即推定
本证成立，或者以本证虚假即推定反证成立；
也不能认为既然没有本证，反证一定成立，或
者既然没有反证，本证一定成立。
第五节 直接证据与间接
证据
? 一、直接证据与间接证据的概念
? 以证据与案件主要事实的证明关系为标准，可
以把证据分为直接证据与间接证据。
? 直接证据是指能单独直接证明案件主要事实的
证据；
? 间接证据是指不能单独直接证明，而需要与其
他证据结合才能证明案件主要事实的证据。
? 此处所说的证明关系,是指证据对案件主要事
实是以直接证明还是间接证明的方式起证明作
用 。
? 直接证据与案件主要事实的证明关系是直接的；
? 间接证据与案件主要事实的证明关系是间接的。
单独一个间接证据不能直接证明案件的主要事
实，必须与其他证据结合起来，以推论的方式
即间接证明的方式起证明作用。
? 所谓案件主要事实，是指 当事人系争之主要事
实或诉讼的主要标的 。
? 刑事案件的 主要事实是犯罪嫌疑人、被告人是
否实施了指控的犯罪行为 ；
? 民事案件的主要事实是 民事当事人之间争议的
民事法律关系发生、变更、消灭的事实 ；
? 行政诉讼案件的主要事实是 行政机关具体行政
行为是否合法的事实 。
? 实践中的直接证据主要有,
? 1,当事人的陈述 。
? 2,能证明案件主要事实的证人证言 。
? 3,能证明案件主要事实的书证 。如署名
的反动标语；被害人记有遭受某人侵害
的日记；共同犯罪中犯罪分子之间互相
通报犯罪准备或实施情况的信件；民事
诉讼中的借据、合同书；行政诉讼中行
政机关开具的超过法定标准的罚款单，等等。
? 4,能证明案件主要事实的音像证据 。
? 在实践中，间接证据是广泛的，难于分
类概括。一般说来,只能证明时间、地
点、工具、手段、结果、动机等 单一的
事实要素、案件情节 的证据,都是间接
证据。
? 二、直接证据与间接证据的特点
? （一）直接证据的特点
? 1,对案件主要事实的证明关系是直截了当的,
无需借助于其他证据，就可以直接证明案件的
主要事实。这种对案件主要事实的直接证明性，
是直接证据突出的优点。
? 2,直接证据多表现为言词证据 。
? 3,数量较少，收集和审查判断较为困难 。
? （二）间接证据的特点
? 1,间接证据 不能单独、直接证明案件的主要
事实。
? 2,间接证据 种类繁多，形式多样 。
? 3,间接证据多 表现为实物证据,且客观性较
强。
? 4,间接证据 证明案件主要事实的方法繁杂，
难度较大。
? 三、直接证据与间接证据的作用
? （一）直接证据的内容与案件主要事实的内容是重合
的，一经查证属实，就可用以证明案件的主要事实，
因此它的证明力强，运用方便，有利于迅速查明案情。
? （二）间接证据的作用表现为以下几个方面,
? 1,间接证据是查明案件主要事实的向导和发现直接证
据的媒介。
? 2,间接证据是鉴别直接证据真伪的重要手段。
? 3,在没有直接证据的情况下，也可以运用间接证据定
案。
? 四、直接证据与间接证据的运用规则
? （一）直接证据的运用规则
? 1,不得以 暴力、威胁、引诱、欺骗以及
其他非法方法收集直接证据 。
? 2,证据 必须经过查证属实，才能作为定
案的根据 。
? 3,孤证不能定案 。
? （二）间接证据的运用规则
? 1,间接证据必须真实可靠。（客观性）
? 2,间接证据必须与案件存在客观联系，对证
明案件有实际意义。（关联性）
? 3,间接证据之间必须协调一致，不得存在矛
盾。（协调性）
? 4,间接证据必须形成完整的证据体系。（完
整性）
? 5,运用间接证据组成的证据体系，得出的结
论必须是唯一的。（排他性）
第六节 主要证据与补强
证据
? 一、主要证据与补强证据的概念和特点
? 根据证据能否证明案件的主要事实，可以把证
据分为主要证据与补强证据。
? 主要证据，又称主证据，实质证据，指证明主要事实存否之证据。
? 补强证据指增强或担保主证据证明力之证据。
? 主要证据,通常表现为犯罪嫌疑人、被告人供
述，被寄存器人陈述，现场目击证人证言等。
补强证据，它本身并不证明案件主要事实，提
出之目的是为了增强或保证主要证据之证明力。
例如，关于被告人或证人人格方面的证据，就属于补强证据。
? 主要证据,通常表现为犯罪嫌疑人、被告
人供述，被害人陈述，现场目击证人证
言等。
? 补强证据，它本身并不证明案件主要事
实，提出之目的是为了增强或保证主要
证据之证明力。例如，关于被告人或证
人人格方面的证据，就属于补强证据。
? 1998年农历冬月份的两个晚上，被告人杨传
胜趁邻居闰某（女，当时 13岁）一人在家居住
之机，摸入闰家将其奸污。 1998年农历腊月
一天夜晚，闰某从邻居家看电视回家途中，杨
将其拉到闰家草垛处，进行奸淫。本案是在强
奸发生后半年才由公安干警在巡访时听到，进
而立案侦查的。被告人至始至终不认罪。直接
证据只有被害人闰某的证词，由于报案不及时，
其它物证灭失，导致久拖不决。
? 主诉检察官在审查案卷的基础上，深入到发案
地，详细询问被害人，了解到，被害人父母在
外做生意，有时其害怕，就找同组的女同学来
做伴。检察官找到该女青年，进行询问，其作
证在 1998年冬月有一天深夜，有一人曾从闰
某家门槛爬进，摸到了床头，看到是杨传胜。
杨见屋内有两人，就又爬出去了。再对闰某陈
述的每一个细节进行认真查证复核，闰某陈述
的每一个细节都得到了几名证人的印证，杨某
确实摸进过闰家。
? 虽然几名证人的证言是传来证据，但能
够反映闰某的陈述符合事实，所以被害
人陈述证明力可信程度高。而被告人至
始至终不认罪，只能说明其企图逃避法
律制裁。尽管被告人在法庭上仍拒不认
罪，辩护人也作无罪辩护，但法院采信
了公诉人指控证据，认为间接证据形成
了链条，能够证实犯罪成立，以强奸罪
判处其有期徒刑 5年
? 二、我国刑事诉讼法关于主要证据与补
强证据的原则性规定
? 1,, 刑事诉讼法, 第 46条规定：, 只
有被告人供述，没有其他证据的，不能
认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告
人供述，证据充分确实的，可以认定被
告人有罪和处以刑罚。, 这里的, 被告
人供述, 显然是主要证据，而, 其他证
据, 则包括补强证据。
? 2,, 刑事诉讼法, 第 150条规定：, 人民法院对提起
公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控
犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复
印件或者照片的，应当决定开庭审判。,
? 根据最高人民法院等六部委, 关于刑事诉讼实施中若
干问题的规定, 第 36条解释,,主要证据, 包括,
? （ 1）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；
? （ 2）多个同种类证据中被确定为, 主要证据, 的；
? （ 3）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、
未遂、正当防卫的证据。
? 三、在我国民事诉讼法中关于补强证据规则的体现。
? 如, 民事诉讼法, 第六十九条规定：, 人民法
院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的
其他证据，审查确定能否作为认定事实的依
据。, 第七十一条同时规定：, 人民法院对当
事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。, 于 2002年 4
月 1日起施行的, 最高人民法院关于民事诉讼
证据的若干规定, (以下简称, 证据规定, )，
则在第六十九条确立了补强证据规则。它对指
导民事审判实践，以及保障和便利当事人依法行使诉讼权利均具有非常重要的作用
? 三、划分主要证据与补强证据的意义
? 1,有利于司法人员迅速了解案件的主要
事实。
? 2,有利于司法人员做到定案根据确实充
分。
? 3,有利于防止司法人员偏重口供。
? 四、主要证据和补强证据的运用规则
? （一）在刑事诉讼中，既要重视收集主要证据，
又要注意收集补强证据，以使定案证据确实充
分。
? （二）运用补强证据增强和担保主要证据的证明力。
? （三）只有被告人供述，没有其他证据的，不
能认定被告人有罪并处以刑罚；没有被告人供
述，其他证据（包括其他主要证据和补强证据）
确实充分的，可以认定被告人有罪和判处刑罚。
证据法（ 3）
第六章 物证
第一节 物证的概念和特点
第二节 物证的分类和表现形式
第三节 物证的意义
第四节 常见物证
第七章 书证
第一节 书证的概念和表现形式
第二节 书证的特征
率三节 书证的分类
第四节 书证的意义
第五节 外国关于书证的立法和理论
第八章 证人证言
第一节 证人证言的概念和特点
第二节 证人证言的形成过程
第三节 证人证言的意义
第四节 证人的权利和义务
第五节 外国关于证人证言的立法和理论
第六章 物证
第一节 物证的概念和特点
? 一、物证的概念
? 物证是指以其外部特征、物质属性和存在场所
证明案件真实情况的物品或者痕迹 。物证以其
存在状况、外部特征或属性来发挥证明案件事实的作用。
? 物证的外部特征,主要指其客观存在的形态、大小、数量、颜色、新旧破损程度等。
? 物证的物质属性, 主要是指物证所具有的质量、
重量、材料、成分、结构、性能等。
? 物证的 存在场所 主要是指物证所处的
位置、所占有的时间、空间范围等。
? 易腐烂、变质的物品，倒塌的建筑物，
犯罪现场遗留的指纹、脚印等，遇有
这些情况，需要用照像、复制模型等
方法来提取。对于这些物证的摄影像
片或复制模型是否属于物证？
? 二、物证的特点
? 1.以物质的存在方式证明案件事实，即
物证是以 实体物的存在 证明案件事实。
? 2.物证具有较强的稳定性。
? 3,物证在诉讼中一般表现为间接证据。
? 4.物证的证据意义通常并不十分明确。
第二节 物证的分类和表现
形式
? 一、物证的分类
? 从概念上看，物证包括物品和痕迹两大类，基
于物品形态存在多样化的实际，又可以将物品
分为以下四种类型,
? 1,实体证据。指与案件或其他待证事实有联系
的物质实体。
? 2,痕迹证据。
? 3,微量证据。指与案件待证事实有关的微量物
质。
? 4,气味证据。
? 二,物证的表现形式 。物证的表现形式是纷繁
复杂的，难以一一列举。以刑事诉讼实践为例，
物证主要有,
? 1,实施犯罪行为产生的痕迹。
? 2,实施犯罪的工具。
? 3,犯罪人在预备犯罪、实施犯罪的各种场所遗
留的物品。
? 4, 犯罪行为侵犯的客体物。
? 5,犯罪行为产生的物品。
? 6,表现犯罪社会危害性后果的物品。
? 7,在犯罪过程中或者犯罪后，犯罪人为掩盖罪
行，对抗侦查而伪造的各种物品或痕迹。
? 8,能够表明犯罪嫌疑人、被告人无罪的各种物
品或痕迹。
? 9,其他可供查明案件真实情况的物品或痕迹。
? 就民事诉讼而言,物证主要是作为诉讼标的的
物品。 如买卖中的标的物、被侵权行为造成损
害的财物等。在某些情况下，不是诉讼标的的
物品，如承揽合同纠纷中的的定作物，也可以
作为证明案件事实的物证。
? 行政诉讼证据主要来源于行政纠纷案件的发生
过程中或行政执法程序中，其物证的表现形式
也是各式各样、十分广泛的。
第三节 物证的意义
? 1,物证是查明案件事实的有效手段。
? 2,物证是检验、鉴别其他证据真实性、
可靠性的客观依据。
? 3,物证是促使犯罪分子认罪服法和民事、
行政诉讼当事人如实陈述案情的有力武
器。
? 4,物证是进行法制宣传教育的重要工具。
第四节 常见物证
? 一、手印。人手指和手掌表面的乳突花纹结构
具有很强的特定性和稳定性，即所谓指各不同、
终生不变，如果手印中比较清晰地反映出手指、
掌表面的乳突花纹结构，就可以认定遗留的手
印是否某一具体的人所留。据此，手印可用于
证明某人与某物或某事间是否相关联。
? 二、足迹。根据遗留足迹时是赤脚还是穿鞋或
穿袜分别称为赤脚印、鞋印和袜印。
? 由于人脚底的皮肤乳突花纹结构有与指
纹类似的特定性和稳定性，如果赤脚印
中能够较清晰地反映这种特征，可作为
识别人身的重要依据。
? 根据现场找到的鞋印，可以分析判断鞋
的种类，为寻找有关的鞋提供依据。
? 袜脚印出现的情况较少，应用价值也较
低。 根据足迹反映出的行走运动习
惯特征可分析留足迹人的人身特点，如
身高、体态、年龄、性别等，作为寻找
和识别人身的依据。
? 三、工具痕迹。工具痕迹物证主要出现在刑事
案件中。根据痕迹的特点，可确定是否工具形
成的，是哪种工具形成 的。
? 四、枪弹痕迹。枪弹在制作和使用过程中形成的痕迹是解决涉枪案件的重要依据。
? 五、整体分离痕迹。整体分离痕迹指当一个物
体被分离成两个以上的部分时，被分开的位置形成的痕迹。
? 六、车辆痕迹。包括车轮在行驶和停留时形成
的痕迹和车体碰撞时形成的痕迹。作为物证主要出现在交通事故现场，在其他场合也有应用。
? 痕迹的形态、长度、相互位置等是证明事故发
生过程及有关情况的重要依据。如根据路面情
况和刹车痕迹的长度，可以判断车辆行驶的速
度，证明是否存在超速行驶的事实。
? 七、笔迹。人书写的笔迹的形态反映人的书写
习惯。
? 八、文书制作过程中形成的痕迹。如在纸张上
书写文字时，留有文字的纸张和下面衬垫的纸
张上都会留下压痕；用印章在纸张上盖印会留
下印文痕迹。
? 九、人体与来自人体的物质。人的体液、
毛发、分泌物、排泄物以及由于较剧烈
的作用脱落的人体组织等。
? 十、文书物质材料。文书内容的载体主
要是纸张，也有布帛、金属、塑料等，
制作文书时印刷或者书写的物质材料包
括墨水、油墨、印泥、印油等。
? 十一、气态和液态物质。
? 十二、禁止和限制生产、使用的物品、
物质。
第七章 书证
第一节 书证的概念和表现形
式
? 一、书证的概念
? 书证是指以 文字、符号、图画 等 记载
的内容和表达的思想 来证明案件事实
的书面文件和其他物品。
? 书证必须同时具备下列条件,
? 1,书证必须是以文字、符号、图画记载
或者表达了人的一定的思想的物品，并
且这种为一定方式所记载和表达的思想
内容，应当按照通常标准为人们所认识
和理解，可借以发现信息。
? 2,该项材料所记载的内容或者所表达的
思想，必须与待证案件事实有关联，能
够借以证明案件事实。
? 二、书证的表现形式
? 书证的载体，一般是纸张，但也有用金属、石
块、竹木、布帛、塑料或其他物质材料作成的
书证。书证记载的方式有手书、印刷、打印、
雕刻等。
? 刑事诉讼中常见的书证有书信、文件、票据等。
书证也是行政诉讼中最常见和最常用的一种证
据。如罚款单据、处罚决定书、没收财产收据，
各种许可证、营业执照以及非诉讼法律事务中
的公证文书等。
第二节 书证的特征
? 一、书证具有直接证明性。书证由于有具体、
明确的思想内容，所以通常情况下，能够依据
其内容直接判明其与案件事实的联系。
? 二、书证具有稳定性。书证不仅内容明确，且
形式上也相对固定，稳定性较强，一般不受时
间的影响，易于长期保存。在英美法系中，其
最佳证据规则的适用对象便是书证。
? 三、书证具有物质性。书证以纸张最为常见，
但也包括诸如布帛、皮革、金石、竹木等其他
物质材料。
? 四、书证具有思想性。书证是人的有意识的思
想的反映；书写或刻印在纸张等物体上的文字、
符号或有关图案必须反映出一定的人的思想、
事件或的人行为等内容。
? 书证与物证之间的联系，主要在于 书证
的外形是一种客观物质材料，并以此作
为其内容的必要载体 。从这种意义上讲，
书证也属于广义上实物证据的范畴。因
此,从广义上讲，书证具有物证的特征。
? 书证与物证的差异，主要表现在以下几个
方面,
? 1,书证借助文字、符号或图画等表达的 思
想内容 来证明案件事实，而物证则以其 存
在方式、外部特征和物质属性 来证明案件
事实。
? 2,书证 是以其内容 反映和表达人的主观思
想及其行为 的物质材料，而物证则并不反
映人的主观思想。
? 3,书证所表达、记载的内容和形式，一般都能
为常人所理解，其反映的内容一般都较为明确、
清楚；而物证在表现形式上则会受客观存在的
特殊状态所决定，有些必须借助专门的技术手段进行鉴定，才能揭示其与案件事实的联系。
? 4,书证在许多情况下可以证明案件主要事实或
案件中的某一部分事实，其证明的案件事实情
节一般较为完整，而物证往往只能证明案件事
实的个别片段。
? 5,书证和物证在保存和固定的方法上存在差别。
第三节 书证的分类
? 一、依照书证是否系国家职能部门行使
职权制作，可以将书证分为 公文性书证
与 非公文性书证。
? 凡国家职能部门和单位在法定的权限范
围内依职权所制作的文书，称为公文书。
公文书必须由依照法律、法规和法令等
授权而享有相应职能、职责的机关或其
他单位在其职权范围内按照法定程序或
方式作出，方具有法律上的效力。
? 公文书具有以下特点,
? 1,它 是制作和发出该文书的职能机关或单位 依
法行使职权 的意思表示。
? 2,制作和发出该文书，应当 具备法定的条件 。
? 所谓 非公文性书证,即公文性书证以外的其他
书证。它不仅指公民个人所制作的文书，也包
括那些行使一定法定职权的机关或者单位在其
行使职权范围以外所制作的文书。
? 二、依照书证的形成是否需要特定的形
式、格式和要件，可以将书证分为 一般
书证 与 特别书 证。
? 凡法律不要求必须具备特定的形式、格
式或须履行特定程序，而只是具有明确
的意思表示并由当事人签名、填写日期
而形成的书证，为一般书证 。
? 作为一般书证仍需具备以下要件
? 1,有明确的意思表示。
? 2,有当事人的签名。
? 3,有制作该书证的具体日期。
? 凡是依照法律规定必须具备特定形式、格式或
必须履行特定程序的文书，称为特别书证 。如
判决书、裁定书、调解书等。
? 三、依照书证内容的性质不同，可以将书证分
为 处分性书证 与 报道性书证 。
? 凡是制作书证的 目的是基于设定、变更
或消灭一定的法律关系的，称为处分性
书证。
? 处分性书证一般是以法律关系主体的处
分权为基础的。法律关系主体的这种处
分权是处分性书证得以产生的重要前提
和基础。
? 凡是 根据记载或表述的内容，制作者仅
用以记录或报导、记载已经发生的或认
知的具有法律意义的事实的书证，称为
报道性书证 。
? 报道性书证和处分性书证的区别在于，
前者仅是对发生的法律事实加以表述或
予以保存，而后者的制作目的则是旨在
发生、变更或消灭特定的法律关系。
? 处分性书证所记载或表述的内容与特定
的法律后果相联系，即由于这种书证的
制作和启用将会引起一定法律关系的发
生、变更或消灭，所以，处分性书证对
有关法律行为的目的含有明确的意思表
示。
? 报道性书证不是从事某种法律行为的直
接产物，而仅是从某种需要出发对特定
的具有法律意义的事实予以记录、报道
和记载，是制作者对有关客观上已发生
事实所得感知、认识而作的记载或表述。
? 四、依照书证制作方法的不同，可以将书证分为原本、正本、副本、节录本、影印本及译本。
? 原本，是指文书制作人将有关的内容加以记载
而作成的原始文本，又称原件或底本。
? 正本,是依照原本采用全文抄录、印制等方法
而作成的内容与原本完全相同，对外与原本具
有同等法律效力的文书。原本一般由制作人收
存或留作存档备查，而正本则发给主受件人保
存或使用。
? 副本通常发送给主受件人以外的其他有必要了
解原本内容的相关单位或个人。
? 节录本，是指从原本或正本文书中摘抄其主要
内容而形成的文本。
? 影印本，是指采用影印技术，将原本或正本通
过摄影或复制而形成的文书。
? 翻译本，指采用原本或正本语言文字以外的语
言文字，翻译原本或正本而形成的文书。
? 五、按表现书证内容的方式在 外形特征
上 的不同，可以将书证分为 文字书证,
符号书证, 图形书证 。
? 文字书证，是指以文字所记载的内容来
证明案件事实的书证。
? 符号书证，是指以符号所表达的特定思
想内容来证明案件事实的书证。
? 图形书证，是指以图形、图案所表现的
内容来证明案件事实的书证。
第四节 书证的意义
? 首先，书 证在各种诉讼活动中是使用的最为广
泛的证据之一 。书证大多数是以文书的形式出
现的，而文书在社会生活中被广泛使用。这些
被广泛使用的文书，一旦涉及诉讼，便可以作
为书证使用。证明有关事实。
? 其次，书证是以其在客观载体上 记载、表述的
思想内容来证明案件事实的,一般具有意思表
示明确、具体、形象的特点，使常人一看便知。
? 再次，书证以一定的物质材料作为客观载体，
只要文字、符号和图案等在特定的客观载体上
生成和保存下来，其表述的特定思想内容也就
固定下来。
? 最后，书证是审查其他证据是否真实、可靠的
重要依据。书证常常形成于案件发生之前或发
生过程中，其内容是对一定案件事实的客观记
载，只要经过必要程序确认其并非出自伪造，
经核实其事后未被篡改，其真实、可靠性就毋
庸置疑。
第五节 外国关于书证的立法
和理论
? 在英美证据法中，书面证据分为文件证据、书
面陈述和证言笔录。
? 文件证据的采用，适用, 最佳证据规则, 即用
最好的最直接的证据来证明一项事实。亦有人
认为这项规则的名称称为, 原始文书规则, 更
为妥当，因为它只是一项规定原始文字材料作
为证据有优先权的简单原则。该规则即适用于
文字材料，也适用于录音和照相。
? 证据的提供者应当提供原始材料，如果提出非
原始材料，则必须提供充足理由。如美国联邦
证据规则规定，为证明文字、录音或照相的内
容，要求提供该文字、录音和照相的原件，除
非法律另有规定。副本、抄本、影印件等第二
手材料，只有在符合下列条件之一时才可以采
用,1,原件遗失或毁坏。 2,原件无法获得。 3,
原件在对方掌握中。 4,附属事项。
? 书面陈述是证人在法庭外用书面方式提供的证
言。在英美证据法中，符合下列条件的书面陈
述，可以作为证据,
? 1,证人亲笔签名且声明所述真实，如有虚伪陈
述，愿承担刑事责任，未满 18岁者还应注明年
龄。
? 2,事先应将书面陈述的副本送交对方，经对方
同意。
? 3,在书面陈述中如引用其他文件，还须附送所
引用文件。
? 证言笔录是指证人在法庭上所作证言的笔录。
? 大陆法系国家，一般认为书证是其记载的内容
或表述的思想能证明案件事实的文书或物件。
其特点有二,
? 一是以证书形式为证据方法；二是以证书内容
供证明之用。证书以外的其他证据，足以表示
人的思想的，也准用书证的规定。诉讼法学者
认为具有两种证据力：一为形式证据力，一为
实质证据力。
? 所谓形式证据力，是指证书本身的证据力。
? 所谓实质证据力，是指证书内容所反映的事实
与案件事实或其他有关待证事实有真实的联系。
? 法国, 拉鲁斯大百科全书, 在, 证据, 条目中
说：, 一项符合规定的经过公证的文件构成一
种法律上的证据，或完善的证据,”
? 一般来说，大陆法系国家对书证使用限制较少。
但是一般承认原本优于副本，但不排斥对副本
的收集；而且，副本经查证属实，可以同样起
到证明作用。
第八章 证人证言
第一节 证人证言的概念和特
点
? 一、证人的概念和条件
? 在英美法系国家证人是指一切用自己的言词、
语言、思想意识等形式对案件事实作出证明的
人，不管其在诉讼中的地位如何，都可称之为
证人。这是一个非常宽泛的概念。
? 在大陆法系国家，证人专指当事人之外的知晓
案件情况而向司法机关陈述的第三人，不包括
当事人和鉴定人等。
? 在我国,证人是指知道案件的有关情况，应当
事人的询问和人民法院的传唤到庭作证的人。
我国诉讼法上的证人有如下几个特点,
? 1,了解案件情况 。对诉讼案件的有关事实、情
节和证据有一定程度和范围的了解和知晓，这
是证人的首要特征。
? 2,与诉讼案件的审理结果没有法律上的利害
关系 。
? 3,证人只能是自然人, 不应当包括法人单位
和其他组织。
? 证人的条件 是能够作为证人作证的资格，包括,
? 1,积极条件。积极条件是使公民能够作为证人
的要求和资格。具体包括,
? 第一，了解案情。
? 第二，能正确表达意志。
? 第三，能够认识作证的法律后果并有承担相应
法律责任的能力。
? 2,消极条件。从我国法律的规定上看，只有
生理上、精神上有缺陷或者年幼不能正确表达
意志的人不能为证人 。实践中能否作为证人，
应当由司法实践中承办案件的人员予以鉴别。
? 在具体案件中，为保证案件处理的公正性，本
案的侦查人员、检察人员、审判人员、陪审员、
书记员、翻译人员，不能同时充当本案的证人。
? 3,与证人条件有关的几个问题。
? 一是小孩能否在案件中成为证人？
? 二是有利害关系的人能否作证？
? 三是单位能否成为证人？
? 二、证人证言的概念和特点
? 由常怡主编的, 民事诉讼法学（修订本）, 中：
,证人就所了解的案件事实向当事人和人民法
院所作的陈述，称为证人证言 。,
? 江伟主编的, 证据法学, 中：, 证人证言，
是指证人在诉讼过程中，向司法机关陈述的与
案件情况有关的内容, 。
? 定义：证人证言，是指证人在诉讼过程中向当
事人和司法机关所作的与案件情况有关的陈述。
? 证人证言有如下特征,
? 1,证人证言，是由知晓案件情况有关内容的 自
然人 所作的陈述。
? 2,证人证言应当是对案件有关情况的 客观陈
述,证人只能对自己亲身感知的案件情况进行
陈述，而不能对这些情况进行分析评价。
? 3,证人证言是证人主观对客观的认识和反映，
受人的主观影响较大。
第二节 证人证言的形成过
程
? 一、感知阶段
? 证人对案件事实有关情况的认识是从感
知阶段开始的。证人通过自身的视觉、
听觉及其他感知方式形成对案件情况的
感知认识。但是由于其没有亲身参与案
件系争的法律行为活动或刑事犯罪过程，
其对案情感知的途径和范围都有一定的
局限。
? 证人对案情的感知受主客观因素的影响较大，
其真实性有待审查和证实。因此，其本身既是
一种证明方法，也是有待证明的对象。
? 首先，证人主观的感知能力，如视力、听力、
敏感度等，会对案情的感知产生影响。
? 其次，案件事实呈现的状态是否明确、肯定，
也是影响感知形成的重要因素。
? 再次，感知的心理过程有其自身的规律，带有
很强的主观性，也会影响证人对案件情况的正
确感知。
? 二、记忆阶段。
? 此过程可发表达为
? 识记 ——保持 ——再现或者回忆
? 三、表达阶段。证人证言形成的表达阶
段是指证人将自己对案件情况的感知和
记忆通过口头或书面言语的形式表述出
来，以供外界感知和理解的过程。
第三节 证人证言的意义
? 一、证人证言的内容与案件事实的一部
分或全部相联系，往往能证明案件所涉
及的法律关系中的部分或全部内容。
? 二、证人证言具有相对较强的客观真实
性。
? 三、证人证言是, 活, 的证据，具有生
动、直观、直接等属性。
第四节 证人的权利和
义务
? 一、证人依法享有的权利
? （一）要求司法和执法机关提供人身安全保障
的权利；
? （二）使用本民族语言文字提供证言的权利；
? （三）客观充分地提供证言的权利；
? （四）对司法和执法人员的行为提出控告的权利；
? （五）刑事证人在侦查期间要求对其姓名保守
秘密的权利；
? （六）及时得到出庭作证通知的权利。
? 二、证人依法应履行的义务
? （一）按时到场作证的义务；
? （二）如实作证的义务；
? １,不得作伪证；
? ２,不得隐匿证据。
? （三）如实回答当事人等人询问的义务；
? （四）遵守法庭秩序的义务
,
第四节 外国关于证人证言
的立法和理论
? 一、证人的地位
? 证人证言在证据体系中享有核心地位，美国更有所谓,没有证人就没有诉讼, 的说法。
? 1,证人证言的范围非常广泛，表现形式多样。
? 2,整个诉讼证明过程几乎就是围绕收集、审查证人证
言而进行的，程序设计以证人证言的形成过程为中轴，
具有鲜明的当事人主义特色。
? 3,在英美法系国家的证据规则中，有关证人证言的部
分占有很重要的分量。, 美国联邦证据规则, 共 11章，
其中与证言有关的就有 3章，即第六章：证人；第七
章：意见证据和专家证据；第八章：传闻证据。
? 二、证人的范围
? 在英美法系国家，证人的范围非常广泛，
泛指一切向法官提供口头证词以证明案
件事实的人。分为非专家证人和专家证
人。
? 非专家证人包括当事人、当事人以外的
第三人，及其他提供证言的人；
? 专家证人：一是指鉴定人；二是指就专
门问题发表专家证词的人。
? 证人证言称为, 第三人声明,,与当事
人陈述及鉴定结论、勘验笔录分章规定。
? 三、证人的资格
? 英美法系的证据法对证人的品格证据有特别的
规定。有关某人品格或品格特征的证据，不能
用以证明该人在某特定场合的行为与其品格或
品格特征相一致。 1,证据只能涉及证人可信和
不可信方面的品行。 2,证明可信品行的证据只
能在该证人的诚信已经受到评价证据和名声证
据抨击后才能采纳。
? 特权是英美普通法上的另一条传统的证据规则，
享有特权者可以拒绝提供证言或阻止其他人对
同一事项提供证明。目的是保护特定的关系和
利益。共有以下七种基本的类型,
? 1,律师与委托人之间的特权。
? 2,不作对配偶不利的证言的特权。
? 3,维护夫妻关系信任的特权。
? 4,医生与病人之间的特权。
? 5,心理医生与病人之间的特权。
? 6,牧师与信徒之间的特权。
? 7,为提供情报者身份保密的特权。
? 英美法系国家的证据法有意见证据和专家证词
的证据划分。
? 如果证人不属于专家，则他以意见或推理作出
证词仅限于以下情况,
? 一是合理建立在证人的感觉之上；
? 二是对清楚理解该证人的证词或确定争议中的
事实有益。具体主要指以下几种情况,
? 1,身体状况。证人可以对他人的外表或表现出
来的身体状况提供描述性的意见，如, 喝醉
了,,, 气愤,,, 沮丧, 等描述可以采纳；
? 2,外型描述。如, 瘦高个,,, 矮胖子, 等；
? 3,个人身份。
? 4,精神正常。
? 5,笔迹。
? 专家证人的意见可以采纳，是英美法意见证据
法则的重要例外。只有具有专家资格的人，才
有提供意见证据的资格和能力。在允许作为专
家提供意见之前，需要首先确立该证人是否具
有专家资格。关于专家,,布莱克法律辞典,
的定义是：, 经过该学科科学教育的男人和女
人，或者掌握从实践经验中获得的特别或专有
知识的人。, 是否专家由法官来决定。
? 四、有关证人证言的程序规则
? 1,使询问和出示证据能有效地帮助确定
事实真相。
? 2,避免不必要浪费时间。
? 3,保护证人不受折磨或不正当的非难。
证据法（ 4）
第九章 当事人陈述
第一节 当事人陈述的概念和特点
第二节 民事诉讼、行政诉讼当事人的陈述
第三节 刑事被害人的陈述
第十章 犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解
第一节 犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的概念和特点
第二节 犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的意义
第三节犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的运用原则
第四节 与犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解有关的几个立法和司法上的
问题
第十章 视听资料
第一节 视听资料的概念和种类
第二节 视听资料的特点
第三节 视听资料的证明作用
第九章 当事人陈述
第一节 当事人陈述的概念和
特点
? 一、当事人陈述的概念
? 当事人陈述是指诉讼当事人就他们所感知、理解和记
忆的 有关案件的事实情况,向人民法院所作的陈述。
? 二、当事人陈述的特点
? （一）真实性。当事人亲身经历了案件事实，是引起
争议的法律关系发生、变更和终止行为的实施者，因
此，当事人是对案件的事实情况了解和掌握得最直接、
最全面，也是最深刻的人，他们一般都希望能通过诉
讼为自己讨回公道，因此有理由认为，当事人能够真
实客观地向法院陈述有关案情的真实情况。
? （二）虚假性。由于案件的处理结果与当事人有
着直接的利害关系，而且当事人有着强烈的胜诉
愿望，因而在利己主义和严惩报复等心理作用下，
当事人也有可能会千方百计地隐瞒对自己不利的
有关事实和证据，而夸大甚至编造对己有利的证
据，向法院作虚假陈述。
? 真实性和虚假性同时具备，是当事人陈述的显著
特点，上述特点又可称之为双重性。
? 三、当事人陈述的分类
? （一）根据当事人陈述的性质的不同，可以把当
事人陈述分为确认性陈述、否定性陈述和承认性
陈述。
? 确认性陈述指当事人 主动提出 一定事实根据，以
证明争议的实体法律关系存在的陈述。 具有主动性、独立性和利己性的特点。
? 否定性陈述是指当事人在陈述中列举事实，否认
争议中的某种事实或认为诉讼请求所依据的法律
关系根本不存在的陈述 。具有被动性、依附性和利己性的特点。
? 承认性陈述 是指当事人在诉讼中 明确地承
认 对方当事人提出的事实或请求的陈述。
? 作为当事人陈述的一种特殊形式，当事人
承认对举证责任负担有一定的影响作用，
一方当事人的主张或辩解所依据的事实理
由，如果另一方当事人加以承认，则将发
生法律约束力，免除该方当事人对对方当
事人承认的事实理由加以举证证明的责任。
? （二）根据当事人陈述的形式的不同，可分为
书面陈述与口头陈述 。
? 所谓书面陈述，是指当事人 运用文字或书面的
形式,将有关案件事实情况表达出来。如起诉
状、答辩状等。
? 所谓口头陈述，是指当事人通过 口头方式 将有
关案件事实的情况表达出来。在询问当事人、
法庭审理过程中，当事人表达其所知道的案件
事实情况时，往往直接用口头方式。
第二节 民事诉讼、行政诉讼
当事人的陈述
? 一、概念 民事诉讼、行政诉讼当事人陈述是
指在民事诉讼、行政诉讼中，当事人向人民法
院所作的关于案件事实情况的陈述。
? 构成民事诉讼、行政诉讼证据的当事人陈述，必须具备下列条件,
? （一）在陈述 主体上,必须是案件的 原告人、被告人、第三人及共同诉讼人 。
? （二）在陈述的 内容上,只能是与案件有关有
事实情况,而不包括当事人的诉讼请求、适用
法律的意见等的陈述。
? （三）在陈述的 形式 上，既可以是口头
的，也可以是书面的。
? （四）在陈述的 时间 上，必须是在 诉讼
开始到当事人最后陈述程序结束 这一段
时间内。诉讼开始前和案件进入评议宣
判阶段后，当事人所作的陈述起不到证
据的作用。
? （五）在陈述的 对象 上，必须是 向法院
作出,否则不发生法律效力。
? 二、当事人承认
? 当事人承认是指一方当事人对另一方当事人所提出
的对他不利的事实陈述表示认同或者不加争执。
? （一）对事实的承认和对诉讼请求的承认
? 从广义上说，当事人承认包括对事实主张的承认和
对诉讼请求的承认两种。我国, 民事诉讼法, 第５
２条规定：, 原告可以放弃或者变更诉讼请求。被
告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。,
可见，被告人对诉讼请求的承认，是其享有的诉讼
权利之一。但是从狭义上看，当事人对诉讼请求的
承认，已不属于证据法上当事人承认的范畴，而是
属于诉讼过程中当事人对实体权利的处分行为了。具体来说，两种承认有以下不同,
? 第一，承认的对象不同 。前者是对诉讼
中的事实主张的承认，后者是对实体意
义上的诉讼请求的承认，二者意思表示
指向的客体不同。
? 第二，承认的主体不同 。对事实的承认，
原、被告都可能作出，而对诉讼请求的
承认，只能由处于被告地位的当事人向
处于原告地位的当事人作出。
? 第三，基于的诉讼原则不同 。对事实的承认受
证据法上关于证据效力规定之调整，是根据 辩
论原则 产生的概念，意指双方当事人对事实主
张认识一致，不需要法院行使审判权予以判断，
因而排除了法院的事实认定权；对诉讼请求的
承认，受诉讼法和实体法的双重调整，是当事
人根据 处分原则和权利自治原则 所行使的处分
行为，它表明双方当事人对诉讼请求没有争议，
需要法院行使审判权予以确认，因而它排除了
法院的法律适用权。
? 第四,承认的效果不同。 对事实主张的承认，在诉
讼中能够产生免除事实主张者提供证据对此加以证
明的举证责任之效果，同时也排除了法院依职权调
查证据作出与承认的事实相反的认定权力。对诉讼
请求的承认，也同样能够产生拘束法院的效力，只
是与事实的承认不同，诉讼请求的承认要求法院据
此作出于承认者不利的败诉判决。
? 由于两种承认有上述区别，各国民事诉讼法对之分
别作了规定。对事实的承认通常称为, 自认,,对
诉讼请求的承认称为, 认诺, 。以下讨论的是对事
实的承认，即所谓的, 自认,
? （二）当事人承认的构成要素,
? 1,当事人承认仅指诉讼上的承认，不包括诉讼外的
承认。
? 2,作出承认的时间，必须在诉讼程序的延续过程之
中。
? 3,承认必须是向审理该案的审判人员作出。
? 4,当事人的承认是对不利于自己的事实的承认。
? 5,当事人承认以对方当事人提出了一定的事实主张
为前提。
? 6,当事人承认既可以是明示的，也可以是默示的。
? （三）当事人承认的分类
? 1,以承认的要件事实的范围或数量为标准，
可以把当事人承认分为 全部承认 和 部分承认
? 2,以当事人作出承认时是否主张新的事实以
否定承认的效果为标准，可以把当事人承认分为 肯定性的承认 和 否定性的承认 。
? 3,以承认的方式为标准，当事人承认可以分
为 明示的承认 和 默示的承认 。我国, 关于民事
诉讼证据的若干规定, 第八条,,关于行政诉
讼证据若干问题的规定, 第六十五条对此都作了规定。
? 以承认的主体为标准，可以把当事人承认分为
当事人本人的承认和当事人代理人的承认 。
? （四）当事人承认的撤销
? 当事人承认一旦有效作出，当事人就不得再就
所承认的事实进行争执，也不得任意撤销。这
是由当事人这类行为的有效性决定的，也是诉
讼中, 禁反言, 原则的体现。但是，为了兼顾
诉讼中的公平，在有的情况下，民事诉讼法是
允许作出承认的当事人主张承认无效或者声明
撤销的。
? 我国的, 关于民事诉讼证据的若干规定, 第 8
条第 4款规定了当事人承认撤销的两种情况,
? 一是当事人在法庭辩论结束前撤回承认，条件
是要 经对方当事人同意；
? 二是有充分证据证明其承认是在受到胁迫或者
重大误解情况下作出且与事实不符 。
? 因为承认的被撤销，对方当事人仍然要负举证
责任。
第三节 刑事被害人的陈述
? 一、刑事被害人陈述的概念
? 刑事被害人陈述是指刑事被害人就自己感知、
理解和记忆的、遭受犯罪行为直接侵害的事实
和有关犯罪分子的情况，向公安司法机关所作
的陈述 。这里的被害人陈述，不仅包括公诉案
件中被害人的陈述，而且也包括自诉案件中自
诉人的陈述和刑事附带民事诉讼案件中原告的
陈述。对被害人的陈述，可以从以下几个方面
理解,
? （一）被害人陈述的 主体是 受犯罪行为直接侵
害的人。这里的 受害者,既包括 经济上 或 物质
上 遭受损失的人，也包括 精神上 或 名誉上 遭受
损失的人，还包括 身体上, 生命上 遭受损失的
人。但是，受犯罪行为间接侵害的人不属于刑事被害人的范围。
? （二）被害人陈述作为证据仅指 被害人向公安
司法机关所作的陈述,而不包括向其他机关和
个人所作的陈述。
? （三）被害人陈述的内容仅包括被害人 就其被犯罪侵害的事实和情况所作的陈述 。
? 英美法系与大陆法系各国以及日本和我国的港澳台
地区均把被害人陈述视为证人证言。之所以如此，
主要是由于被害人陈述和证人证言在证据的证明作
用、收集途径、方法等方面有相似之处，但事实上，
两者是有区别的，主要有,
? 1,与案件利害关系不同。被害人与案件有切身的利
害关系，证人与案件结果无直接的利害关系。
? 2,心理基础不同。证人对惩罚犯罪分子的愿望没有
被害人强烈，作证的积极性没有被害人高。
? 3,作假证的法律后果不同。被害人作假证最严重的
后果是可能被追究诬告陷害罪的刑事责任；而证人
作伪证的最严重后果是构成伪证罪。
? 二、刑事被害人陈述的特点
? （一）陈述主体的不可替代性
? （二）陈述指向主体的排他性
? （三）陈述内容的特定性
? （四）证明的直接性
? 三、刑事被害人的诉讼权利和义务
? （一）刑事被害人的诉讼权利
? 1,控告或控诉犯罪的权利 。具体体现在,
? （ 1）有权向侦查机关控告，请求立案侦查，从而引
起侦查程序。
? （ 2）被害人有权就一定范围的犯罪直接向法院提
起自诉，从而直接引起审判程序。
? （ 3）被害人在刑事诉讼过程中有权提起附带民事
诉讼，从而引起附带民事诉讼程序。
? 2,申请回避的权利。
? 3,委托诉讼代理人的权利。
? 4,参与诉讼的权利。
? 5,获知诉讼进程和结果的权利。
? 6,获得保护的权利。
? 7,取得赔偿的权利
? （二）被害人的诉讼义务
? 1,有控告犯罪的义务
? 2,有如实陈述的义务
? 3,有遵守法庭秩序的义务
第十章 犯罪嫌疑人、被告人供述和
辩解
第一节 犯罪嫌疑人、被告人供述和
辩解的概念和特点
? 一、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的概念
? 犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，是指犯罪嫌
疑人、被告人 在刑事诉讼中就其被指控的犯罪
事实以及其他案件事实向公安司法机关所作的
陈述 。在我国通常也称之为口供。
? 犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的内容，主要
包括犯罪嫌疑人、被告人 承认自己有罪的供述
和说明自己无罪、罪轻的辩解。
? 犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解应当是 口头
陈述，以笔录加以固定 。经犯罪嫌疑人、被告
人请求或办案人员要求，也可以 由犯罪嫌疑人、
被告人亲笔书写供词。
? 二、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解
的特点
? （一） 是由被指控主体提供的。
? （二）可能全面反映案件事实情况。
? （三）虚假的可能性很大。
? （四）具有反复性和不稳定性。
第二节 犯罪嫌疑人、被告
人供述和辩解的意义
? 一、有利于办案人员迅速查明案情。
? 二、有利于发现其他犯罪线索和犯罪嫌
疑人。
? 三、可以核实其他证据。
? 四、可以反映其悔罪态度。
? 五、是行使辩护权的重要方式。
第三节 犯罪嫌疑人、被告
人供述和辩解的运用原则
? 一、重证据，重调查研究，不轻信口供
? 二、既要重视供述，也要重视辩解
? 三、采取刑讯逼供等非法手段取得的口
供应当排除
? 四、只有被告人供述，没有其他证据的，
不能认定被告人有罪
? 五、应正确理解, 应当如实回答, 的规
定
第四节 与犯罪嫌疑人、被告人
供述和辩解有关的几个立法与司
法上的问题
? 一、同案犯罪嫌疑人、被告人的口供能否互为证据使用
? 攀供是指同案犯罪嫌疑人和被告人在交代自己
的罪行时，又供述和检举其他同案犯罪嫌疑人
和被告人的犯罪事实 。在证据上是将它当作犯
罪嫌疑人和被告人的供述和辩解来看待，还是
将它作为证人证言来看待？学理界有三种主要观点,
? 一种观点认为，刑事诉讼中犯罪嫌疑人在交待
自己的罪行时，对于同案犯罪嫌疑人和被告人
的检举揭发，仍然 属于供述和辩解，而不是证
人证言 。
? 第二种观点认为，同案犯罪嫌疑人和被告人的
供述和辩解，其内容既然是检举揭发其他人的
犯罪事实，则在性质上便属于就自己所了解的
有关案件事实向公安司法机关所作的陈述,因
而是证人证言 。
? 第三种观点认为，从原则上说同案犯罪嫌疑人
和被告人的攀供 依然属于供述和辩解 的一个组
成部分，而不同于证人证言，但是在 特殊情况
下，可以将它作为证人证言使用 。
? 犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解究竟属什么
性质，不可一概而论，应当区别不同情况分别对待。
? 首先，同案犯罪嫌疑人、被告人所作的与本案
有关的口供不能作为定案的唯一根据。
? 其次，同案犯罪嫌疑人和被告人揭发同案其他人的与本案无关的犯罪事实，可视为证人证言。
? 二、关于测谎仪的使用及证据效力
? 测谎仪最早起源于美国。自 20世纪初以来，美国倡
导用科学仪器来获取并审查被告人的口供，并主张
测谎结论应当在诉讼中使用。现在已有 50多个国家
在应用测谎技术。
? 测谎仪在国外悄然兴起的时候，我国也在对它进行
理论上的探讨。有人认为用测谎仪是不可靠的，但
实践中使用测谎仪的探索与尝试在刑事司法中已经
开始。这说给证据法提出了许多值得探讨的新课题，
比如，测谎的结果属于何种证据形式？使用测谎仪
的程序规则应当如何设定？对测谎的结果应如何判断等等。
? 很多学者认为，首先，测谎仪的测试结
果并不是一种独立的证据形式，它或者
表现为鉴定结论、或者表现为有关人员
的陈述或供述、辩解。其次，测谎仪的
测试无论是作为收集证据的方式，还是
作为审查判断证据的方式，均应当依法
进行。第三，测谎仪的使用一定要以犯
罪嫌疑人和被告人的自愿为前提，而不
得强迫使用。
? 三、反对强迫性自我归罪与被告人口供
? 反对强迫性自我归罪是联合国, 公民权利和
政治权利国际公约, 第 14条第 3款所规定的一
项刑事诉讼中的基本原则。该原则确认：
,不强迫作不利于他自己的证言或强迫承认
犯罪, 是人人完全有资格享有的最低限度的
保证。这就是说，在刑事诉讼中任何被指控
犯罪的人，都有反对自我归罪的权利或特权。
? 英国最早确立了反对强迫自我归罪的原则，美
国 1789年的宪法第五修正案吸收此一原则，
使其上升到宪法高度。 1966年，美国联邦最
高法院通过判例设定了著名的, 米兰达规则, 。
该规则要求警察在询问犯罪嫌疑人之前必须告
知,
? 1,你有权保持沉默。
? 2,你的任何陈述都可能用来反对你。
? 3,你有权在接受讯问时要求律师在场，如果
无钱请律师，将为你指定一名律师。
? 联合国大会于 1985年 11月 29日通过的, 联合国
少年司法最低限度标准规则, 也宣告，根据正
当法律程序，保持沉默的权利是公平合理审判
所应包括的基本人权之一。 1969年 11月 22日通
过的, 美洲人权公约, 第 8条也将被告人“有
权不得被强迫作不利于自己的证明或被迫服罪”
列为最低的司法保障。现在除了英美外，大陆
法国家如德国、意大利、日本等也都规定了反
对自证其罪规则。
? 反对强迫自我归罪原则的具体内容，一
般认为应包括以下各项,
? 第一,从适用的主体上看,该 原则适用
于作为犯罪疑人、被告人、和证人的 自
然人,而不包括法人和非法人团体。
? 第二,从适用的事实范围看,该原则适
用的事实是指可能 导致刑罚或者更重的
刑罚的事实。
? 第三,从适用的证据范围上看,该原则
适用的证据既包括口头陈述,也包括实
物证据。
? 第四,从适用的行为范围来看,该原则
所禁止的是以暴力、胁迫等方法违背被
询问者的自由意志，以获取有罪口供或
其他证据的行为。
? 第五，从 后果上看,被讯问者不会因保
持沉默，或拒绝供述，或拒绝提供其他
证据，而受不利后果。
? 综上所述，英美等国家反对强迫自我归
罪原则包含以下内容,
? 其一，沉默权。
? 其二，拒绝供述权。
? 其三，自白任意性规则和证据排除规则。
? 其四，反对刑讯逼供。
第十一章 视听资料
第一节 视听资料的概念和种类
? 一、视听资料的概念
? 视听资料,是 指以录音、录像、电子计算机
以及其他科技设备所储存的信息资料来证明案件真实情况的各种音像制品。
? 视听资料是随着近现代科学技术的发展而出
现的一种新的诉讼证据，由于其不同于其他
证据，有自身的特点，近年来在各类诉讼中
运用得越来越广泛，在我国诉讼法中将它规
定为一种独立的诉讼证据。之所以如此，是因为,
? （一）视听资料不同于书证。
? 书证以文字、符号、图画所表示的内容来证明
案情，而视听资料是通过声音、影像、储存的
信息资料所表现的内容来证明案件事实情况的。
? （二）视听资料不同于物证
? 视听资料以其记录的声音和形象对案件起证明
作用，而物证是以其外部特征、物质属性及其
存放地点对案件起证明作用。如果音像制品以
其存放地点和外部特征起证明作用，其就不属
于视听资料证据，而属于物证。
? （三）视听资料不同于人证
? 视听资料形成于案件发生前或发生过程中，它客观
地记录案件事实情况，不存在人的主观因素。
? 二、视听资料的种类
? （一）录音资料
? （二）录像资料
? （三）计算机储存的资料
? （四）其他音像证据。如被记录下来的通信过程中
发射的无线电信号，在屏幕上显示出来的用雷达扫
描获得的信息等。
第二节 视听资料的特点
? 一、视听资料的物质载体，具有高度的科学技
术性，能够准确地记录、储存和反映有关案件
的各种情况。
? 二、视听资料具有各种言词证据都不具备的直感性。
? 三、视听资料具有各种言词证据都不具备的动态连续性。
? 四、视听资料具有物质依赖性。
? 五、视听资料具有便利高效性。
第三节 视听资料的证明作用
? 一、录音资料的证明作用
? （一）可以证明人在有关事件中用语言表达的思想
内容。
? （二）可以证明有关事件发生的过程、环境等情况。
? 二、录像资料的证明作用
? （一）录像资料可以使未曾亲历某一事件发生的人
了解事件的过程和事件中有关客体的状态。
? （二）利用录像资料可以证明人无法直接观察到的
事实的存在。
? 三、计算机存储资料的证明作用
? （一）计算机存储的数据资料的证明作用
（类似于书证）
（二）计算机存储的运行程序可以证明与计算机运 行过程有关的情况。
（三）计算机储存资料可以证明由计算机控制的其 他设备的运行和记录的情况。
四、其他音像证据的证明作用
其他音像证据的形成多产生于人们对生产、科
研、信息传输等活动及自然环境的监测过程中，
记录有关情况下物质的某方面的特征，可以起到
证明某一特定时刻被测物体状态的作用 。
证据法（ 5）
第十二章 鉴定结论
第一节 鉴定结论的概念、种类和特点
第二节 鉴定主体和鉴定结论的形成
第三节 鉴定结论的证明作用
第十三章 勘验、检查和现场笔录
第一节 勘验笔录
第二节 检查笔录
第三节 现场笔录
第十二章鉴定结论
第一节鉴定结论的概念种类和
特点
? 一、鉴定结论的概念
? 鉴定结论是鉴定人接受委托或聘请，运用自己
的专门知识或技能，对案件中某些专门性问题
进行分析、判断后所作出的结论性的意见。
? 二、鉴定结论的种类
? （一）按鉴定结论所确定的事实与案件中的关
系，可分为认定同一的、认定种类的、认定事
实真伪的、确定事实有无的、确定事实程度的
和确定事实因果的鉴定结论。
? （二）按鉴定所依据的特征可划分为客体外表
形态、动作习惯、物质成分和物质现象得出的
结论。
? （三）按照学科可分为物证技术学鉴定结论、
法医学鉴定结论、司法精神病学鉴定结论、司
法会计学鉴定结论等。
? （四）按鉴定的对象可划分为对人的鉴定结论、
对物的鉴定结论和对情况的鉴定结论。
? 三、鉴定结论的特点
? （一）鉴定结论是有专门知识的人对事
物认识的结果。
? （二）鉴定结论是在对鉴定对象分析研
究的基础上，对发现的现象及其所能说
明的事实作出的判断。
? （三）鉴定结论解决的是事实问题而非
法律问题。
第二节鉴定主体和鉴定结
论的形成
? 一、鉴定主体
? （一）鉴定主体是鉴定人，鉴定人应是
具有完成鉴定活动所需专门知识的自然
人。
? （二）在我国的诉讼活动中，鉴定人的
地位是独立的诉讼参与人。（不同于当
事人和证人）
? （三）鉴定人应具有从事相应鉴定活动
的资格。
? （四）鉴定人的权利与义务
? 1,鉴定人的权利
? （ 1）了解鉴定所需掌握的案件材料，必要时
询问当事人、证人；
? （ 2）参加勘验等与鉴定有关的活动；
? （ 3）提出补充鉴定资料；
? （ 4）当因鉴定材料不足或鉴定人知识所限不
能作出可靠结论时，拒绝鉴定；
? （ 5）拒绝回答鉴定范围以外的问题；
? （ 6）独立出具鉴定结论；
? （ 7）对侵犯鉴定权利的行为提出控告。
? 2.鉴定人的义务
? （ 1）按时完成鉴定任务；
? （ 2）按要求出具鉴定书；
? （ 3）当需要回避的情况出现时，依法申
请回避；
? （ 4）按时出庭作证，接受法庭和有关人
员的询问；
? （ 5）违反法律时，承担相应的法律责任。
? 二、鉴定结论的形成
? （一）鉴定的委托与接受
? 对于谁可以作委托人各国规定不尽一致。大陆
法系多数规定鉴定人必须受法院的选任或当事
人的委托产生，英美法系认为鉴定人是特殊的
证人，控辩双方均可委托。我国诉讼法中规定由侦查、检察和审判机关委托。
? 鉴定的接受有两种情况，一 是鉴定人接受指派
参加鉴定活动，二是鉴定人接受聘请参加鉴定
活动。
? （二） 对鉴定资料分析判断 （运用自己的专门
知识和必要的仪器设备，其目的在于说明根据
鉴定资料能够直接证明哪些是事实，哪些事实
只能与调查中发现的其他情况共同证明。）
? （三） 作出鉴定结论 。 鉴定结论应当采用书面
形式。 鉴定人应当在鉴定书上签名，同时可以
加盖鉴定人所在单位的公章。鉴定书的内容一
般应当包括三部分,绪论、检验、结论 。必要
时，鉴定书还可以附上说明有关情况的照片、
图表等。鉴定结论一般要求是确定性的，实践
中也会遇到由于材料或人的认识水平有限，无法得出确定性结论，而给出可能性结论的情况。
? （四）补充鉴定与重新鉴定时的鉴定结论
? 补充鉴定是在原鉴定的基础上，针对原鉴定中
的个别问题，由原鉴定人进行再次修改和补充，
以使原鉴定趋于完备的一种鉴定。补充鉴定发
生于以下几种情况,
? 1,原鉴定结论措辞有错误，或表述不确切；
? 2,原鉴定书对鉴定要求的答复不完备；
? 3,原鉴定结论作出后，委托机关又获得了新
的可能影响原鉴定结论的鉴定资料；
? 4,初次鉴定时提出的鉴定要求有疏漏。
? 重新鉴定是委托机关对原鉴定或补充鉴
定结论进行审查后，对其是否可采信存
有疑虑，委托原鉴定人以外的鉴定人再
次进行鉴定。
? 提请重新鉴定的主要条件是,
? 原鉴定结论与案件内其他证据之间有矛盾，或
几处鉴定结论有分歧；
? 经过进一步调查取得了新的鉴定资料，对原结论产生了怀疑；
? 发现原鉴定人不具备某方面的专门知识或原鉴定没按照操作规程进行；
? 当事人依法提出申请，要求另请鉴定人鉴定。
? 委托重新鉴定应附送历次鉴定所依据的鉴定材
料，一般不委托原鉴定人进行。作出鉴定结论时不必考虑原鉴定的结果。
第三节 鉴定结论的证明作
用
? 一,关于人的鉴定结论 的证明作用
? （一） 有关人体表面结构的鉴定 。如指
印、掌印、足印、唇印等。其作用是能
准确地认定人身，但不能直接证明被认
定人与案件事实的关系，还要结合其他
情况才能确定其证明作用。
? （二） 有关人体运动习惯的鉴定 。如笔迹、足
迹等。签名笔迹同一认定结论常被用于书写人
应负某种责任的证据。签名笔迹的否定同一结
论，在刑事案件中一般只能起到排除犯罪嫌疑
人和证明伪造事实存在的作用，对于查明主要
犯罪事实即是谁在实施犯罪的作用较小。在民
事诉讼中，签名笔迹的否定同一结论往往可以
起到决定性的证明作用，因为在很多情况下，
证明了签名笔迹不是某个人所写，就可以证明
文书无效性，并被作为定案的主要依据。
? （三） 根据人体外貌的鉴定 。如用照片
上的人物与嫌疑人相对照，用不明身份
的死者的颅骨与被怀疑是死者的人的相
片相对照，确定死者的身份等。
? 四） 对尸体的鉴定 。如鉴定死者是正常
死亡还是非正常死亡，死亡的原因，若
是中毒而死，则需对毒物的种类、进入
人体的方式进行鉴定。
? （五） 对活体的鉴定 。如对损伤的鉴定、病理
状态的鉴定、对人的生理功能的鉴定。
? （六） 对于人体物质的鉴定 。主要是证明物质
的种属、是否来自某一特定的个体、是否具有
亲权关系等。
? （七） 关于人的精神状态的鉴定 。如证明其有
无刑事责任能力、民事能力及其他法定能力 。
? （八） 有关心理状态的鉴定 。如所谓的测谎等。
? 二,关于物的鉴定结论 的证明作用
? （一） 有关生物体的鉴定 。如确定动、植物的
种、属，动植物活动、生长以及受损害情况。
? （二） 有关物体表面结构的鉴定 。其鉴定对象
是各种反映物体表面结构的痕迹。通过鉴定主
要解决与案件事实发生有关联的场所和物品上遗留的痕迹是否为找到的嫌疑物体所留的问题。
? （三） 有关物品的鉴定 。有两种：其一是确定
物品的种属，为寻找物品的来源提供依据；其
二是对物品的质量、性能、价值、受损坏的原
因和程度等所作的鉴定，前者主要出现在刑事侦查中，后者在民事、行政案件中较多遇到。
? （四） 有关物质的鉴定 。主要是针对物
质成分结构进行的鉴定。鉴定的对象常
见的有毒物、毒品、爆炸残留物、射击
残留物、纤维、塑料、涂料等。
? （五） 对气味的鉴定 。常采用气体检测
装置，如酒精检测仪等。
? 三,关于其他证据的鉴定结论 的证明作用
? （一） 对文书类物品的鉴定 。要证明的内容是
文书是否无效或文书是否伪造。
? （二） 对会计资料的鉴定 。通过鉴定，确定资
金的流动过程和存在状况，可以证明有无违法
事实发生、涉案的资金、数额等。
? （三） 有关音像资料的鉴定 。首先要确定音像
的内容，根据音像资料的内容确定某一事实和
确定音像资料的真实性问题
? 四,关于情况鉴定结论的证明 作用。这
里指的是在勘验、实验、比较分析的基
础上对与案件有关的情况和现象所反映
的事实作出综合性结论。如对起火原因、
爆炸原因、事故原因、机器设备损坏原
因等所作的鉴定。目的是帮助人们了解
事实发生的原因和过程，为确定事故责
任提供依据。
第十三章 勘验、检查和现场
笔录
第一节 勘验笔录
? 一、勘验笔录的概念和意义
? 勘验笔录,是指公安司法机关对于与案
件有关的 现场 进行勘查、检验时所制
作的实况记录。主要是用文字形式固定
勘验工作和现场状况。
? 刑事诉讼中科学的勘验检查和全面准确
的记录能客观地反映现场、物品、尸体
或人身的各种情况，为司法人员研究分
析犯罪的时间、地点、作案人数、作案
的具体方法、手段、过程等，提供了重
要依据。从而有助于确定侦查方向和范
围，正确认定案件性质，查获犯罪分子。
同时，勘验检查笔录也是固定证据的重
要手段。
? 民事与行政诉讼中的勘验笔录，对于查
清民事、行政纠纷发 生的原因和发展过
程，判明损害的程度、后果，确定当事
人间的权利与义务，正确处理民事和行
政案件也具有重要作用。
– 三、勘验笔录的证明作用
– （一） 是保全证据的重要手段
– （二）可以为分析案情 发现调查线索、
确定调查方向、恢复现场原状、判明
案件事实 提供依据。
– （三）可以为 鉴定提供材料 。
– （四）可用于 审查、鉴别其他证据的
真实性 。
? 二、勘验笔录的内容
? 勘验笔录由现场 文字记录、现场绘图和
现场照片 三部分组成 。
? （一） 现场文字记录 。分为 前言、叙述
事实和结尾 三个部分。
? 1.前言部分。包括,
? （ 1）受理案件的情况。
? （ 2）现场保护的情况。
? （ 3）参加现场勘验指挥员和和侦查技术
人员的姓名、单位、职务，被邀请的见
证人的姓名、职业和住址。
? （ 4）现场勘验日期和起止时间，当时的
气候、光线和温度条件等。
? 2,叙述事实部分。包括,
? （ 1）现场的地址以及实施勘验的处所、
地段的具体位置、范围、性质、特征、
以及周围的道路、环境等；
? （ 2）现场状态；
? （ 3）检验方法与结果。
? 3,结尾部分。包括,
? （ 1）对现场的处理情况；（ 2）发现提
取痕迹物品的名称、数量、编号等；
? （ 3）记录现场图的种类、数量，照相、
录相的内容和照录镜头的数量；
? （ 4）参加现场勘验的指挥员、侦查技术
人员签名；
? （ 5）见证人签名。
? （二）现场绘图
? 现场绘图是运用制图学原理和方法，固
定和反映犯罪现场的一种记录形式。
? （三）现场照相
? 应包括现场方位照片、现场全貌照片、
现场重点部位照片、和现场细目照片。
? 三、勘验笔录的制作
? （一）由侦查、审判人员主持制作；
? （二）邀请见证人见证，通知民事诉讼、
行政诉讼当事人或者其成年家属到场；
? （三）应由勘验人等签字或者盖章。
第二节 检查笔录
? 一、检查笔录的概念和意义
? 检查笔录，是公安司法机关对与犯罪案件有关
的 物品、人身、尸体 进行检查时，所
作的客观记录。
? 检查笔录客观地记载检查工作情况和被检查的
物品、人身或尸体的特征，是证明案件事实的
诉讼证据。同时检查笔录所记载的内容，又可
以成为审查、鉴别检查程序和方法是否科学、
是否合法的重要根据。
? 二、检查笔录的制作程序与勘验笔录相
同。
? 三、检查笔录的审查判断（勘验笔录的
审查判断与此相同），一般从以下几个
方面着手,
? （一） 制作是否依法进行 。如实施勘验、
检查人员有无勘验、检查的权力，是否
有见证人在场并签名盖章等。
? （二） 勘验、检查及制作笔录是否全面、
准确。
? （三） 笔录中记载的现场情况是否被伪
造或受到破坏，人身伤害情况是否伪装。
? 对勘验、检查笔录的审查判断，不能孤
立地进行，而应联系本案的其他证据综
合判断，对比分析。当事人、辩护人及
代理人认为勘验、检查笔录内容有错误
时，还有权申请重新勘验、检查，法院
也可以决定复验、复查，宣告案件延期
审理。
第三节 现场笔录
? 一、现场笔录的概念：现场笔录是指国
家行政机关工作人员对违反行政法律规
范的行为人当场作出处理而制作的文字
记载材料，是行政诉讼中特有的证据。
? 二、现场笔录的特点（与勘验笔录相比较）
? （一） 制作的主体不同 。现场笔录是由行政机
关作出的，勘验检查笔录是由审判人员或侦查
人员作出的；
? （二） 制作的时间不同 。现场笔录是行政机关
在对行政违法行为进行调查处理给予处罚的现
场制作的，既不能事前提前作好，也不能事后
予以补记，直接目的是为行政机关的具体行政
行为提供依据。其证据意义源于行政相对人的
起诉。
? （三） 反映的事实不同 。勘验笔录是对一些专
门的物品和现场进行勘验测量后所作的笔录，
所反映的多是静态的客观情况，而现场笔录则
是对行政机关执法现场当时情况所作的记录，
所反映的是制作笔录当时的动态的情况。
? 而刑事、民事和行政诉讼中的勘验笔录则是审
判人员或侦查人员在诉讼过程中，为查明一定
的案件事实,对于与案件有关的场所、物品、
尸体进行的勘查、检测、测量、拍照、绘图等
行为所作的记录。
证据法 6
第十四章 证明和证明对象
第一节 证明
第二节 证明对象概述
第三节 刑事诉讼中的证明对象
第四节 民事诉讼中的证明对象
第五节 行政诉讼中的证明对象
第十五章举证制度
第一节举证责任概述
第二节民事诉讼中的举证责任
第三节刑事诉讼中的举证责任
第四节行政诉讼中的举证责任
第十四章证明和证明对象
第一节证明
? 一、证明的概念和特点
? （一）证明的概念和分类
? 从诉讼法的角度界定,证明就是国家公诉机关
和诉讼当事人在法庭审理中依照法律规定的程
序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐明
系争事实、论证诉讼主张的活动 。对此概念可
以从以下几个方面理解,
? 1.诉讼证明的主体是 诉讼当事人 。
? 2.诉讼证明的目的是为了 阐明 诉讼中的
争议事实 。
? 3.诉讼证明只 在审判阶段发生 。证明的
目标指向审判人员 。
? 4.诉讼证明 受举证责任所影响或支配 。
? 5.诉讼证明 是一种具体的诉讼行为,直
接受各种诉讼法律规范的调整。
? 在一些国家的证据法理论中，按照不同的标准，
可以对将诉讼证明进行相应的划分。
? 按照是否要求法官获得完全确信之不同，可以
将证明划分为狭义的 证明和释明 。其中,提出
证据而使法官对某一事实达到完全确信的程度，
这是狭义证明 ；
? 提出证据，认定某种事实大致可能成立，仅需
要微弱的心证和较低的确信就可以了的，则称
之为释明（又称稀明） 。通常对于程序上之特
定事实可以选用释明。对于实体法事实必须运
用狭义证明。
? 按照证明是否必须使用具有证据能力并以合法
调查的证据的不同，可以将证明分为严格的证
明和自由证明。
? 严格证明是指使用具有证据能力并经合法调查的证据进行的证明,
? 自由证明是指使用不具法定证据能力的或者没
有经过合法调查的证据进行的证明,又称任意证明。
? 凡有关实体权利的有无和范围大小的事实，必
须进行严格证明；而法律规定可以, 酌情, 考虑的事实和程序法事实，才可以进行自由证明。
? 按照证明性质的不同，可以将证明分为实质证
明和形式证明。
? 英美法系 国家采取诉讼当事人主义，程序高于
实体，所 追求的是形式真实主义,因而 它们的
证明称之为形式证明 。
? 大陆法系国家 的诉讼追求实质真实主义的结果，
它们在职权主义的思想支配下,追求客观真实,
要求达到完全真实的程度，如果程序和实体相
矛盾，它们往往牺牲程序而服从实体。所以他
们的证明称之为实质证明,
? 根据证明的目的是想让自己明白,还是想
让自己与他人都有明白,可将证明分为自
向证明和他向证明,
? 自向证明是向自己证明,他向证明是向他
人证明,
? （二）证明的特点
? 1,证明的主体只能是控诉机关和当事人。
? 2,证明的任务是阐明案件事实或论证诉
讼主张。
? 3,证明的根据是能够证明案件真实情况
的事实即诉讼证据，而不是一般的公理、
定律或经验。
? 4,证明的范围和对象受法律规定和案件
事实的限制。
? 二、证明的过程和方法
? （一）证明的过程
? 1.收集证据阶段
? 2.审查判断证据阶段
? 3.提出证据阶段。
? （二）证明的方法
? 1.侦查或调查，是收集证据的重要方法。
? 2.举证与发问，是公诉人、当事人和辩
护人、诉讼代理人提出证据和审查判断
证据的重要方法。
? 3.质证和辩论，是证明主体相互审查核
实证据的主要方法。
? 4.推定和认定。
? 推定是根据某个已知的事实，推定出另一个未
知事实的活动。其中，已知事实是推定的前提，
未知事实是推定的结果。
? 认定是指控诉机关在侦查终结作出撤销案件决
定或起诉机关在审查结束作出不起诉决定时，
依法确定证据效力以及运用已经查证属实的证
据确定案件事实的活动，是控诉机关完成证明
任务特有的方法。控诉机关一旦对证据的效力
和案件事实作出认定，证明活动即告结束。
? 从推定和认定的区别来看，推定可以是
控诉人员和当事人在内心进行的审查判
断活动，也可以是控诉人员和当事人公
开进行的审查判断活动；而认定是控诉
人员在审查判断的基础上对证据效力和
案件事实的公开确认。
? 三、证明的意义
? （一） 证明是证据发挥作用的根本保障 。离开
了证明活动，任何证据都无法发挥其应有的作
用。
? （二） 证明是查明案件事实的惟一方法 。案件
是发生在过去的事实，离开了依法收集证据、
审查判断证据和提出证据的证明活动，案件事实就无法查明。
? （三） 证明是适用法律的前提和基础 。没有证
明活动，就不可能查明案件事实，从而也就不可能正确适用法律。
? （四） 证明是诉讼活动的重要组成部分 。
? 第二节 证明对象概述
? 湖南长沙人胡光荣曾经在某银行共存有四笔定
期存款，总金额 4.8万美元。 1996年 1月 31日，
他拿着到期存单取款，却被银行工作人员告知
其存款已经被人挂失取走了。银行的人说，那
四笔定期存款是由一个自称是胡光荣弟弟的
,胡光仁, 取走的。那个人于 1996年 1月 12日
拿着自己和胡光荣的身份证办理的挂失手续，
然后于 1月 19日转存，又于 1月 25日兑换成人民
币全部取出。
? 经查，取款人, 胡光仁, 所用的身份证是假的，
根本没有此人；而其所用胡光荣的身份证是事
主两年前丢失的，失主已经在报纸上登了遗失
启事并领了新的身份证。此外，在挂失申请单
上还存在不少技术问题，如五处字迹涂改，四
个帐号都漏写了前七位数字，身份证号码前后
不一致，有些还是银行营业员代替取款人填写
的，等等。然而，银行坚持说他们是照章办事，
行为绝无过错，因此拒绝再次付款。胡光荣无
奈，只好起诉到法院。就本案的双方当事人而言，证明对象各是什么呢？
? 一、证明对象的概念
? 证明对象亦称证明客体、待证事实，指证明主
体运用一定的证明方法所欲证明的系争要件事
实 。
? 关于证明对象，人们有许多争论。但就证明对
象包括, 由实体法律规范所确定的，对诉辩请
求产生法律意义的、应当由当事人提供证据加
以证明的事实, 这一点没有争议，其争议的关
键在于程序法事实和证据事实是否属于证明对
象。对此均存在有肯定说、否定说和折衷说三
种观点。
? 二、程序法事实是否属于证明对象
? 一种比较普遍的观点认为 应将程序法事实纳入
证明对象 。理由是：其一，我国现行诉讼法均
明确规定程序违法是撤销一审判决并且发回重
审的理由，这就明确地将程序法事实纳入第二
审人民法院必须查明的对象即证明对象的范畴；
其二，将程序法事实纳入证明对象，有助于督
促执法人员遵守法定程序；最后，将程序法事
实纳入证明对象，有助于提高对程序法的重视，
摆正实体法与程序法之间的关系。
? 三、证据事实是否属于证明对象
? 比较主流的观点认为 证据事实只是证明手
段，而不是证明对象 。其一，证明对象和
证据事实之间是目的与手段的关系，不能将目
的与手段相混淆；其二，对证据虽然也要审查，
但是要查明的只是其作为证明手段的资格要件，
而不是其作为证明对象的充分条件。在一个特
定的诉讼中，证据事实永远是证据事实，而不
可能成为证明对象。
? 四、证明对象的特征
? 第一，证明对象是与 当事人的主张相联系 的概
念。
? 第二，证明对象 与举证责任密切联系 。
? 第三，证明对象是指需要证据证明的要证事实。
需要用证据加以证明，是证据与证明对象的常
态。在特定情况下，一些证明对象不需要当事
人举证证明，可以由司法机关直接认定。如最
高人民法院, 关于民事诉讼证据的若干规定,
第九条规定,
? 下列事实，当事人无需举证证明,
? （ 1）众所周知的事实；
? （ 2）自然规律及定理；
? （ 3）根据法律规定或者已知事实和日常生活
经验法则，能推定出的另一事实；
? （ 4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确
认的事实；
? （ 5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
? （ 6）已为有效的公证文书所证明的事实。
? 第四，证明对象是法律规定的要件事实。
? 1994年 5月 25日何某驾驶一辆小轿车，
在北京顺义县城南一个十字路口发生了
一起交通事故，小轿车的前部与一辆卡
车的尾部相撞，造成小轿车的档风玻璃
破碎及其他损坏。假如当时没有交通警
察在场，而双方就事故责任和赔偿等事
项发生争议，最终诉诸法院。原告即小
车司机诉称的事实经过如下：他驾驶的
小轿车来到该路口时依次停在被告的卡
车后面，而被告的卡车突然向后倒来；
他急忙按喇叭，但是那卡车直到其车厢
的后角顶碎了小轿车的挡风玻璃之后才
停住。
? 下车后，他非常气愤，卡车司机也下车了，惊
慌地说自己是新司机，本想挂前进档，却错挂
了倒退档，并问是, 公了, 还是, 私了, 。当
时他的妻子坐在车内，可以证明上述事实。而
被告即卡车司机辩称的事实如下：他驾驶的卡
车来到该路口时因前面有车而停下。就在这时，
他听到后面一声响，发现后一面的小轿车撞到
了他的车上。他根本就没有倒车，是原告的小
轿车, 追尾, 。当时卡车上还坐着他们单位的
一个人，可以为他作证。另外，现场一位, 目
击者, 也声称他, 亲眼看见是后边的小轿车撞
上了前面停着的卡车。, 请问，本案证明对象
的构成要素是什么？
? 五、证明对象的构成要素
? 归纳起来称为, 七何, 或者英文的七个
,W”
? 即何事 (What matter)事件的性质
? 何时 (When)
? 何地 (Where)
? 何情 (How)案件发生的方式和过程。
? 何故 (Why)
? 何物 (What thing)与案件有关的物体
? 何人 (Who)
第三节刑事诉讼的证明对象
? 一,被指控犯罪行为构成要件的事实 。即
? （ 1）何人 ——犯罪的主体要件；
? （ 2）何种动机与目的 ——犯罪的主观方面要
件；
? （ 3）何时 ——犯罪的时间，属于客观方面的
要件；
? （ 4）何地 ——犯罪的地点；
? （ 5）何种手段 ——犯罪方法，属于客观方面
的要件；
? （ 6）何行为 ——犯罪行为的表现形式，如杀
人、盗窃等；
? （ 7）何种危害后果 ——犯罪行为造成的损害，
属于客观方面的要件。
? 上述公式概括起来，就是何人基于何动机与目
的，在何时、何地、用何种方法、实施了何种
行为，产生了何种危害后果。
? 二、与 犯罪行为轻重有关的各种量刑情节
事实 。 具体包括,
? （一）从重处罚的事实。
? （二）加重处罚的事实。
? （三）从轻、减轻处罚或者免除处罚的事实；
? 三,排除行为的违法性、可罚性和行为人
刑事责任的事实 。如正当防卫、紧急避险的
事实，超出法律规定的诉讼时效的事实；行为人不满 14周岁或精神不正常的事实等。
? 四,刑事诉讼程序事实 。主要是指刑事诉讼
程序是否合法的事实。具体包括,
? （ 1）有关 管辖 的事实；
? （ 2）有关 回避 的事实；
? （ 3）有关对犯罪嫌疑人、被告人 采取强制措
施 的事实；
? （ 4）有关 审判组织组成 的事实；
? （ 5）有关 诉讼程序的进行是否超越法定期限
的事实；
? 6）司法机关 侵犯犯罪嫌疑人、被告人
等当事人权利 的事实；
? （ 7）与 执行的合法性有关 的事实；如犯
人是否正在哺乳自己的婴儿的事实；
? （ 8） 其他与程序的合法性或者公正审
判有关的 事实，如延期审理的事实等。
第四节民事诉讼中的证明
对象
? 在民事诉讼中的证明对象主要是实体法事实。
? 不同的实体法规定的证明对象不同。即使是同
一个实体法，因诉的类型不同，证明对象也存
在一定的差异，表现为给付之诉的证明对象、
变更之诉的证明对象、确认之诉的证明对象的
区别。因此有的学者主张从诉的类型来研究民
事诉讼的证明对象。关于民事诉讼诉证明对象，
学理上有几种不同的看法,
? 其一，根据诉讼理由即原告提起诉讼所
根据的事实和理由，将证明对象分为两
个部分：一是当事人之间 法律关系发生、
变更或消灭的事实 。二是民事 权益受到
侵害或者权利义务关系发生争议 的事实。
? 其二，根据所要证明的事实与案件主要
事实的联系程度，确定民事诉讼证明对
象的构成 。此为英美法系学者通常采用
的观点。具体包括四种事实,
? 一是 要件事实或者主要事实,是指当事人
为了使自己的主张成立所必须证明的事实，这
类事实构成案件的本质部分。当这些事实成立
时，当事人提出的司法救济的请求便应予以满
足。
? 二是 伴随讼争事实之发生的情况事实 。例如讼
争事实是在何时、何地、何种情况下发生的。
? 三是 与讼争事实有关的背景事实 。这种事实本
质上属于间接事实或者环境事实的范畴。
? 四是 用来确定比较标准的事实 。比如人们的日
常习惯、商业惯例等。属于经验法则范畴。
? 其三是大陆法系国家学者采用的作法，即把证
明对象与举证责任的分担原则联系起来，研究
民事诉讼证明对象的构成。这种方法从两个不
同的角度研究民事诉讼证明对象的构成：一是
以事实本身的性质为标准，把主张事实分为 积
极事实 和 消极事实,或者 外在事实 和 内在事实
两大类。二是以实体法律规范为标准，将民事
诉讼证明 对象分为 （ 1）权利发生事实；（ 2）
权利妨碍事实 ；（ 3） 权利消灭事实 ；（ 4）
权利受制事实 。（如重大误解、诉讼时效等）
? 在我国，一般认为，民事诉讼证明对象
由以下几个方面的事实构成,
? 1.民事法律关系发生、变更和消灭的事
实；
? 2.民事争议发生过程的事实；
? 3.当事人主张的民事诉讼程序事实；
? 4.有关外国的法律法规的事实。
第五节行政诉讼中的证明
对象
? 行政诉讼法第 5条规定：, 人民法院审理行政案件，
对具体行政行为是否合法进行审查, 。
? 第 32条规定：, 被告对作出的具体行政行为负有举证
责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据
的规范性文件。,
? 第 61条规定：, 人民法院审理上诉案件，按照下列情
形，分别处理 （一）原判认定事实清楚 ?? (三 )原判
决认定事实不清、证据不足，或者由于违反法定程序
可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审
人民法院重审，也可以查清事实后改判, 。当事人对
重审案件的判决、裁定，可以上诉。
? 此外，国家赔偿法、行政复议法与行政诉讼有
密切的联系，也是确定行政诉讼证明对象的程
序法依据。
? 由于行政管理的广泛性和多样性特点，每个行
业的行政管理行为受不同的实体法律调整，每
一行业的行政案件有不同的调整对象，被诉的
具体行政行为也存在着多种多样的形态。因而
此处仅研究行政诉讼证明对象的一般构成，而
不涉及个案证明对象的特殊内容。综上，行政
诉讼的证明对象总体上可分为以下几种,
? 一,与被诉行政行为合法性和合理性有关的事实
? （一）与被诉 具体 行政行为合法性和合理性有
关的事实
? 1.有关被告行政机关的行政主体资格和权限的
事实。
? 2.原告是否实施了被处理行为或者是否符合法
定条件的事实。
? 3.被诉具体行政行为是否符合法定程序的事实。
? 4.被告作出具体行政行为时目的是否正当的事
实
? 5.被诉具体行政行为的处理与案件的事实、情
节和性质是否相适应。
? （二）有关 抽象 行政行为合法性的事实
? 1,作为抽象行政行为主体的行政机关依
法对不特定的人和事件制定具有普遍约
束力的行为规则的行为；
? 2,制定抽象行政行为的程序是否合法；
? 3,抽象行政行为的适用范围和效力情况。
? 二,行政赔偿构成要件的事实
? （一）行政侵权行为是否由作为被告的行政机
关及其工作人员实施；
? （二）行政侵权行为是否是行政机关及其工作
人员在行使行政职权的过程中实施的；
? （三）侵权行为是否违法；
? （四）侵权行为是否给作为原告的受害人造成
人身权或者财产权的损害以及损害的大小。
? （五）侵权行为与损害结果之间是否有因果关
系。
? 三、行政诉讼程序事实
? 行政诉讼程序事实是指行政诉讼程序是
否合法的事实。具体包括,
? （一）有关当事人资格的事实；
? （二）有关管辖的事实；
? （三）有关审判组织的事实；
? （四）有关审判程序的事实；
? （五）有关采取排除妨害行政诉讼强制
措施的事实；
? （六）有关诉讼期间的事实；
? （七）被告及其诉讼代理人是否在诉讼
过程中自行向原告和证人取证事实；
? （八）有关行政诉讼执行程序的事实。
第十五章举证制度
第一节举证责任概述
? 一、举证责任的概念
? 举证制度中的一项重要内容便是举证责
任的含义及其分配，因而要知道何为举
证制度，必须首先了解举证责任制度。
? 所谓举证责任,是指当事人对于诉讼中
所主张的案件事实，应当提供证据加以
证明的责任 ；同时指 在诉讼结束之时，
如果案件仍处于真伪不明的状态，应当
由该当事人承担败诉或不利的后果的责
任。
? 关于举证责任与证明责任这两个概念的关系，理论界存有争议，影响较大的有以下几种观点,
? 第一种观点,同一说，认为举证责任就是证明
责任，也就是谁负有提出证据证明案件事实的义务。
? 第二种观点,并列说，认为举证责任和证明责
任是两个完全不同的概念，举证责任是指 当事
人 向司法机关提供证据的责任，否则可能承受
不利益；但是 对于证明责任 的具体内容又有不
同的看法。
? 一是认为证明责任专指 刑事诉讼中公诉
机关 承担的收集运用证据证明犯罪嫌疑
人、被告人是否有罪的法律义务。
? 另一种认为证明责任是裁判者（法院）
用可靠的材料（证据）来表明或断定人
或事物的真实性的责任。
? 第三种观点,大小说，认为不应当将举
证责任等同于证明责任，而是证明责任
包含了举证责任。举证责任仅指当事人
提供证据证明有利于自己主张的责任，
证明责任则是指司法机关或者某些当事
人应当收集或提供证据证明案件事实或
者有利于自己主张的责任，不负证明责
任将承担其认定或主张不得成立的后果。
? 第四种观点,包容说，认为举证的目的是为了
证明，而证明是举证的结果，因此两者之间具
有包容的特征。
? 第五种观点,前后说，认为举证责任和证明责
任是两个独立的概念，但两者之间存在一种前
后关系。举证责任主要是指提出和收集证据，
证明责任主要是指判断和适用证据。从认识论
的角度，前者属于感性认识，后者属于理性认
识。
? 我们这里采用同一说，对举证责任和证明责任
不作区别，在同一的意义上使用。
? 二、我国关于举证责任的立法规定
? 我国刑事诉讼法第 43条规定：, 审判人
员、检查人员、侦查人员必须依照法定
程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告
人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种
证据。, 第 12条规定：, 未经人民法院
依法判决，对任何人都有不得确定有
罪, 。这两条被认为是我国刑事诉讼法
关于举证责任制度的规定。但是对举证
责任的规定并不明显。
? 我国民事诉讼法第六十四条第一款规定：
,当事人对自己提出的主张，有责任提
供证据。, 2002年 4月 1日起施行的, 最
高人民法院关于民事诉讼证据的若干规
定, 不仅对第一种意义上的举证责任作
出了明确规定，而且其第七十三条规定
了诉讼结束后案件事实仍处于真伪不明
状态的法律后果。至此，我国民事诉讼
关于举证责任的规定已经前进了一大步。
? 我国行政诉讼法第 32条规定：, 被告对
作出的具体行政行为负有举证责任，应
当提供作出该具体行政行为的证据和所
依据的规范性文件。, 这是我国在诉讼
法中第一次使用举证责任的概念。该条
前一句是对举证责任制度的确立，后一
句是进一步对举证责任第一层含义的强
调。
? 三、举证责任的法律性质
? （一）权利说。此说认为举证责任是当
事人的一项诉讼权利。其根据有二：一
是诉讼权利是各国宪法赋予社会主体的，
由此可以推导出当事人从事主张及举证
的权利：二是当事人对诉讼标的有处分
的权利，而主张及举证活动正是来自这
种处分权，所以举证是权利而非义务。
? （二）义务说。认为举证责任是当事人负担
的一种诉讼义务。其理由是：当事人履行举证
责任是被强制进行的，这种强制力来自于诉讼
法上的拟制，即, 未经主张之事实乃不存在，
未经主张之事实乃不真实。,
? （三）责任说。认为举证责任属于证明主体的
法律责任，责任的内容既包括当事人提供证据
证明其主张、司法机关收集证据以便据以认定
案件事实的责任，也包括在不能证明时，承担
其主张或认定不能成立的风险。
? （四）负担说
? 认为主张及举证责任的法律性质，并非
权利也非义务，仅为当事人为得胜诉判
决之必要。换言之，不主张，不举证时
仅将导致败诉，如不欲败诉不得不为之
负担。如果当事人放弃胜诉判决的目的，
不介意败诉时，立即可以放下此一负担。
? 我国多数学者持负担说。
? 四、举证责任的所属法域。
? 即举证责任属于实体法领域还是属于诉
讼法领域，这是一个有争议的问题。
? 诉讼法学说认为，因为举证责任的原则
存在于诉讼法上，证据的概念也只在诉
讼法中才有，举证责任是法院在案件事
实至诉讼最后真伪不明时作出判决的依
据，而实体法本身并没有就这种解决方
法提供依据，所以举证责任应当属诉讼
法领域。
? 实体法学说认为，何种要件事实由原告
负举证责任，何种要件事实由被告负举
证责任，这是根据实体法的规定来决定
的，而这恰恰是举证责任制度的核心内
容，所以实体法才是举证责任分配原则
的源泉和最终依据。既然举证责任的分
配原则来源于实体法，那么，说举证责
任本质上属于实体法的制度便是正确的。
第二节民事诉讼中的举证
责任
? 一、举证责任的分配
? 由于民事活动双方当事人的地位是平等的，他
们都有相同或相近的条件了解案件事实的真相，
在收集证据、调查证据、提供证据等方面，面
临着相同的机遇。因而，在有的案件中，可能
由原告负举证责任，而在有的案件中，可能由
被告负举证责任。或者有的案件，原告和被告
承担相等的举证责任。什么案件在什么情况下
由谁承担举证责任，这涉及到举证责任的分配
问题。
? （一）古罗马时期
? 有两条原则，一条是原告有举证的义务，另一
条是提出主张的人负有举证义务，否定的人没
有举证义务。
? （二）近现代举证责任的分配学说
? 较有影响的有三大学说，即,
? 待证事实分类说
? 法律要件说
? 法规分类说。
? 1.待证事实分类说 包括两种
? （ 1） 消极事实说 。即主张积极事实的人，应
当举证；主张否定事实的人，不负举证责任。
? （ 2） 外界事实说 。将待证事实分为外界事实
和内界事实。前者如侵权行为的实际发生，后
者如侵权行为者的故意或者过失。因为外界事
实比内界事实容易证明，所以，主张外界事实
的人负举证责任，主张内界事实的人不负举证
责任。
? 2,法律要件分类说 也有分支学说，作为
其通说的特别要件说，认为民事实体法
中的各种法律规范依其作用可分为四类：
一是 权利发生规范,二是 权利妨害规范,
三是 权利消灭规范,四是 权利受制规范 。
对于这四类规范,凡主张权利的人，应
就权利发生规范的要件事实负证明责任；
凡否认权利的人，应就权利妨害规范、
权利消灭规范或权利受制规范中的要件
事实负证明责任。
? 3,法规分类说 认为，任何实体法的条文都有
两个部分构成，一部分是原则性的规定，一部
分是例外规定。凡要求适用原则性规定的人，
应就原则性规定所包含的要件事实负举证责任，
凡要求适用例外规定的人，应就例外规定所包
含的要件事实负举证责任。
? 对于传统案件，在大多数情况下，上述理论就
可以做到举证责任的公平分配。但是随着环境
污染、交通事故、产品责任等到现代社会新型
案件的大量产生，这些理论难以确保这些案件
中举证责任的公平分配，一些新的理论开始应
运而生。
? （三）举证责任分配理论新说
? 1.危险领域说 。认为待证事实是属哪一
方控制的危险领域，就由哪一方当事人
负举证责任。比如环境污染案件。
? 2.盖然性说 。认为应当以待证事实发生
的盖然性的高低决定证明责任的分配，
主张盖然性高的待证事实的当事人不负
举证责任，由对方当事人就该事件未发
生负举证责任。
? 3.损害归属说 。认为应当以实体法确定的责任
归属或损害归属来确定证明责任的分配。通过
对实体法各条文进行对比、分析，寻找出实体
法关于某一问题的损害归属原则，然后由依实
体法应当承担责任的一方负证明责任。
? 4.利益较量说 。认为在解决具体案件的举证责
任分配问题时，应当考虑下面三个因素：一是
双方当事人与证据距离的远近，二是举证的难
易程度，三是诚实信用原则。参考这三个因素，
看哪一方当事人对案件享有更大的利益，再决
定利益较小的一方当事人负举证责任。
? 二、我国举证责任分配的理论与实践
? 我国民事诉讼法第 64条第 1款规定：, 当事人
对自己提出的主张，有责任提供证据。, 最高
人民法院, 关于民事诉讼证据的若干规定, 第
一条规定：, 原告向人民法院起诉或者被告提
出反诉，应当附有符合起诉条件的证据材料。,
第二条规定：, 当事人对自己提出的诉讼请求
所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的
事实有责任提供证据加以证明。, 这一规定被
理论界概括为, 谁主张，谁举证, 的原则。具
体来说，包括如下两个方面的内容,
? 第一,凡主张权利或者法律关系存在的
当事人，只须 对产生该权利或法律关系
的法律事实 负证明责任,不必对不存在
阻碍权利或法律关系发生事实负证明责
任,存在阻碍权利或者法律关系发生的
事实的证明责任由对方当事人承担 。
? 第二,凡主张原来存在的权利义务关系
已经或者应当变更或消灭的人，只须就
存在变更或消灭权利或者法律关系的事
实负举证责任,不必进一步对不存在阻
碍或者消灭权利或法律关系的事实负举
证责任，这类事实的存在由对方当事人
主张并负举证责任，。
? 在民事诉讼中，还存在着 举证责任倒置 的情况。
是 指在一定的情形下,不应当按照举证责任的
分配原则决定某个案件中的举证责任的分配，
而应当实行与该原则相反的分配,即将原来由
原告负担的举证责任予以免除，而就该待证事
实的反面事实，由被告负举证责任 。举证责任
的倒置以立法的明确规定为前提，如果没有立
法的明确规定，就应视为适用举证责任的一般
分配原则。举证责任倒置的理论依据主在包括：
第一,举证难易； 第二,保护弱者 。
? 最高人民法院, 关于民事诉讼证据的若干规定,
第四条 规定了举证责任倒置的几种情况,
? （一）因新产品制造方法发明专利引起的专利
侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对
其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；
? （二）高度危险作业致人损害的诉讼，由加害
人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。
? （三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加
害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结
果之间不存在因果关系承担举证责任。
? （四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁
置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害
的侵权诉讼，由所有人或者管理人就受害人有
过错或者第三人有过错承担举证责任。
? （五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物
饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人
有过错承担举证责任。
? （六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产
品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责
任。
? （七）因共同危险行为致人损害的侵权
诉讼，由实施危险行为的人就其行为与
损害结果之间不存在因果关系承担举证
责任。
? （八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由
医疗机构就医疗行为与损害结果之间不
存在医疗过错承担举证责任。
? 第五条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人
单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、
减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而
发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
? 此外，该, 规定, 第七条规定,
?, 在法律没有具体规定，依本规定及其他司法
解释无法确定举证责任，人民法院可以根据公
平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力
等因素确定举证责任的承担。,
第三节 刑事诉讼中的举证
责任
? 一、刑事诉讼中举证责任的特点
? （一）在刑事诉讼中，尤其是在审判阶段，案
件事实 真伪不明的现象的出现率低于民事诉讼 。
这是因为，首先，在刑事诉讼中，公安机关的
立案、拘留、逮捕等侦查活动，检察机关的提
起公诉活动，人民法院对提起公诉的受理，在
证明要求上都有非常严格的法定标准，达不到
此标准，就不能作为刑事案件立案、起诉、和
作出有罪裁判。其次，刑事诉讼对, 真实, 的
价值追求也严于民事诉讼。
? （二）对于案件事实, 真伪不明, 的刑
事公诉案件，应当首先进行补充侦查。
? （三）对, 事实真伪不明, 的案件作出
最终判决所依据的是, 无罪推定, 和
,疑罪从无, 原则。
? （四）在刑事诉讼中,,不利后果, 是
诉讼意义上的，不存在实体意义上的不
利后果。
? 二、举证责任的承担主体
? （一） 人民检察院
? 在刑事诉讼中，人民检察院具有三重法律地位,
? 是国家惟一的公诉机关；
? 是国家的侦查机关；
? 是诉讼活动的法律监督机关。
? 在公诉案件的审判中，由人民检察院承担证明
责任，其中包括三个方面,
? 一是 提出证明的主张 。通过起诉书，指控被告
人的行为构成犯罪。
? 二是 提供证据 。在提起公诉时，应当向人民法
院提供证据目录、证人名单和主要证据复印件
或者照片，在开庭审理阶段，应当向法庭 出
示物证、让当事人辩认，对未到庭的证人证言
笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其它作
为证据的文书、应当当庭宣读。
? 三是 说服责任 。说服法官和陪审员，使合议庭
形成控诉方所主张的内心确信。
? （二） 公安机关
? 公安机关也承担一定的证明责任。这种证明责
任，主要涉及有关的程序法事实。如根据刑事
诉讼法规定，公安机关需要逮捕犯罪嫌疑人时，
应当向检察机关提供证据证明有犯罪事实，这种事实，是检察机关决定是否逮捕的依据。
? （三） 自诉人
? 自诉人负有举证责任。根据刑事诉讼法的规定，
自诉人向法院提起控诉，必须提供证据，人民
法院认为缺乏罪证，面自诉人又提供不出补充
证据的，法院应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。
? （四） 特殊情况下的犯罪嫌疑人、被告人
? 犯罪嫌疑人、被告人一般不承担举证责任，也
就没有提出证据证明自己无罪的义务。不能因
为犯罪嫌疑人、被告人不能证明自己无罪便据此得出犯罪嫌疑人、被告人有罪的结论。
? 但是涉及 巨额财产来源不明罪,是犯罪嫌疑人、
被告人不负证明责任的例外。此类案件，首先
承担证明责任的仍然是公诉机关，当公诉机关
收集到足够的证据证明某国家工作人员的财产
或支出明显超过合法收入且差额巨大时，证明
责任转移到被告人一方，如果不能说明差额部分的合法来源，差额部分以非法所得论处。
第四节行政诉讼中的举证
责任
? 行政诉讼中的举证责任在承担的主体上
与刑事诉讼和民事诉讼都不同，既不是
由双方当事人负担，也不是收原告负担，
而是 由被告承担。即举证责任倒置 。但
与民事诉讼中作为例外的举证责任倒置
不同，在行政诉讼范围内，它 是原则而
非例外 。
? 行政诉讼中实行举证责任倒置,有下几
个方面的原因,
? 第一，行政诉讼中所针对的 诉讼标的是被诉具
体行政行为的合法性,而该具体行政行为是由
作为被告的行政机关作出来的。根据, 谁主张，
谁举证, 的原理,被告应对该具体行政行为的
合法性承担举证责任。
? 第二,行政机关有能力举证 。在诉讼发生后，
被告只需将原来的具体行政行为的实施过程演
示一遍即可，这样做一点也不困难。而要由原
告来承担证明责任，难度就大了，因此从举证
难易的角度来说，由被告负举证责任，是比较
公平的。
? 第三,由行政机关承担证明责任，能够
有效保证依法行政 。由行政机关负证明
责任，意味着只有在法院认为被诉具体
行政行为正确无疑的情况下，行政机关
才能胜诉；如果该具体行政行为的合法
性难以判断，法律就推定该具体行政行
为不具有合法性，行政机关就要败诉。
这就为行政机关依法行政提出了更高的
要求。
证据法 7
第十六章 证明标准
第一节 司法证明的基本范畴
第二节 刑事诉讼中的证明标准
第三节 民事诉讼中的证明标准
第四节 行政诉讼中的证明标准
第十七章 推定和司法认知
第一节 推定
第二节 司法认知
? 证明标准的概念
? 证明标准,是指法律规定的运用证据证明
待证事实所要达到的程度和水平。是衡
量司法证明结果的准则。
? 这是 20世纪 60年代发生在美国的一起夫妇二人涉嫌抢
劫案。警方的调查表明，有证据证明实施犯罪的夫妇
二人共有六大特征。为此，公诉方征得初审法官许可，
传唤了一位统计学家出庭作证。他作证说，据推算，
这六大特征在一对夫妇中同时出现的可能性只有一千
二百万分之一；而被告人夫妇同时具备这六大特征。
故一审判决被告人有罪。但这一判决被上诉法官撤销，
理由是, 程序不当,,因为对这六大特征中每一特征
单独出现的可能性的推算缺乏基础，而且没有根据认
为它们是相互独立的，相反倒有充分根据说明它们是
不独立的。此案表明，美国的证明标准是一种以概率
论为基础的法律真实，但人类目前试图用数学方法来
对证明标准进行量化，还缺乏足够的科学依据。
? 一、客观事实和法律事实
? 客观事实在指在客观世界中发生的案件
事实。
? 法律事实是指由证据所证明的案件事实。
? 法律事实和客观事实存在着质和量的差
异。
? 法律事实带有主观的、人为的色彩。
? 二、客观真实与法律真实
? 客观真实指符合客观标准的真实。
? 法律真实指在具体案件中达到法律标准的真实。
? （一）法律真实并不是主观真实，它包含有客
观真实的内容。
? （二）法律真实也并不等同客观真实，它有误
差的可能性。
? （三）法律真实在一定意义上是以概率为基础
的真实。
? 三、绝对真实和相对真实
? 绝对真实 指司法证明所确认的案件事实
完全符合客观发生或存在的事实。
? 相对真实 指司法证明所确认的案件事实
仅在一定程度上符合客观发生或存在的
事实。
? 司法人员对案件事实的认定不是绝对真
实，而是相对真实。
? 相对真实与绝对真实并非截然分开，司
法证明的结果中有时包含绝对真实的内
容。
? 司法证明必须具有合理性和正当性，才
能为人们所接受。
? 四、实质真实与形式真实
? 实质真实指证明活动的结果在实质上符
合客观事实，形式真实指证明活动的过
程和形式符合证明规律的要求。实质真
实与形式真实是对立统一的关系，如何
处理两者的关系体现了一定的价值取向。
第二节 刑事诉讼中的证明
标准
? 一、外国刑事诉讼中的证明标准
? 英美法刑事诉讼中的证明标准是, 排除一切合
理怀疑,,按照, 布莱克法律词典, 解释，
,是指全面的证实、完全的确信或者一种道德
上的确定性；这一词汇与清楚、准确、无可置
疑这些词相当,,当然,,排除一切合理怀疑,
的证明并不排除轻微的可能的或者想象的怀疑，
而是排除每一个合理的假设，除非这种假设已
经有根据。它是, 达到道德上确定性, 的证明，
是符合陪审团的判断和确信的证明，作为理性
的人的陪审团成员在根据有关指控犯罪是由被
告人实施的证据进行推理时，如此确信以至于不可能作出其他合理的结论。
? 大陆法系国家刑事诉讼的证明标准，是
排除了任何疑问的 内心确信 。在证
据法理论中，常将其概括为, 高度盖然
性,,这与英美法系的, 排除一切合理
怀疑, 的证明标准的要求在实质上是一
致的。在日本，刑事诉讼的证明标准，
以往采用, 高度盖然性, 的表述，随着
诉讼结构的当事人主义化，现在表述为
,无任何合理怀疑, 或, 排除一切合理
怀疑, 。
? 二、我国刑事诉讼中的证明标准
? 在我国刑事诉讼中，认定被告人有罪的标准是
,案件事实清楚，证据确实充分, 。
我国刑事诉讼法规定，公安机关侦查终结移送
审查起诉，人民检察院对犯罪嫌疑人提起公诉，
人民法院对被告人作出有罪判决，必须做到 案
件事实清楚，证据确实充分 。
? 所谓 案件事实清楚,是指与 定罪量刑有关 的事
实和情节，都必须查清。至于那些与定罪量刑
事无关的细枝末节，则无必要查清。
? 所谓 证据确实充分,是对证据质和量的总的要
求。证据确实，即每个证据都必须真实，具有
证明力；证据充分，即证据必须达到一定的量，
符合法律对证据的量的要求。
? 需要注意的是，尽管法律规定的侦查终结移送
审查起诉、提起公诉和作出判决的证明标准，
在表述上基本相同，但由于侦查、起诉、审判
各个阶段的任务不同，因而, 案件事实清楚，
证据确实充分, 的证明标准，在侦查阶段和提
起公诉阶段仍具有差异性。
? 三、疑罪的处理
? （一）我国刑事诉讼法在基本原则部分确立了
,未经人民法院判决，对任何人不得确定为有
罪, 的原则；
? （二）规定了疑难案件的具体处理程序。即,
? 1.在审查起诉阶段，经过两次补充侦查，人民
检察院仍然认为证据不足、不符合起诉条件的，
可以作出不起诉的决定；
? 2.在审判阶段，人民法院认为证据不足、不能
认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的判决。即 疑罪从无 的原则。
第三节 民事诉讼中的证明
标准
? 一、外国民事诉讼中的证明标准
? 对于民事诉讼中的证明标准，两大法系
差别并不大。表述方式也基本相同，如
英美法系国家一般采用, 盖然性居上或
占优势, 标准，而大陆法系国家的民事
案件证明标准一般为, 特定, 高度的盖
然性,即依据日常经验可能达到的那样
的高度，疑问即告排除。
? 这种证明标准的基本含义是，如果证明责任的
承担者所提供的证据在总体上的分量上高出对
方当事人或者更为可信，用百分比来表达的话，
就是双方证据的分量或者可信度形成了 51%和
49%的对比关系，证明责任承担者便完成了他
的证明责任；相反，如果双方当事人提供的证
据分量相等或者反证者的证据分量更重，那么，
证明责任的承担者便要承受败诉的结果。
? 注意，这里所说的分量不是数量，而是看哪一
方的证据在总体上对案件事实的证明程度更高。
也就是质量更高。
英国的南德克萨斯学院的彼得 ?莫菲教授用天平图
示法对民事案件与刑事案件的证明标准进行分析
比较
? 民事案件
? （原告的举证负担）
? 原告 % 被告 %
? 0
0
? 49
49
? 50
50
? 51
51
? 100
100
? 刑事案件
? 原告 % 被告 %
? 0
0
? 49
49
? 50
50
? 51
51
? 100
100
? 民事案件
? （原告的举证负担）
? 原告 % 被告 %
? 0 0
? 49 49
? 50 50
? 51 51
? 100 100
? 被告胜诉
? 刑事案件
? 原告 % 被告 %
? 0 0
? 49 49
? 50 50
? 51 51
? 100 100
? 被告胜诉
? 民事案件
? （原告的举证负担）
? 原告 % 被告
%
? 0 0
? 49 49
? 50 50
? 51 51
? 100 100
? 原告胜诉
? 刑事案件
? 原告 % 被告
%
? 0
0
? 49
49
? 50
50
? 51
51
? 100
100
? 二、我国民事诉讼证明标准的规定
? 我国民事诉讼法没有对证明标准作出直
接的规定，而是间接体现在该法第 153
条的规定中：, 第二审人民法院对上诉
案件，经过审理，按照下列情形，分别
处理,
? （ 一）原判决认定事实清楚，适用法律
正确的，判决驳回上诉，维持原判；
? （二）原判决适用法律错误的，依法改
判；
? （三）原判决认定事实错误，或者原判
决认定事实不清，证据不足，裁定撤销
原判决，发回原审人民法院重审，或者
查清事实后改判；
? （四）原判决违反法定程序，可能影响
案件正确判决的，裁定撤销原判决，发
回人民法院重审。,
? 由此，有学者认为，本条是将证明标准从否定
的方面进行表达，即, 事实不清，证据不足。,
那么，正面的表达就应当是, 事实清楚，证据
充分, 。
?, 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定,
第七十三条规定：, 双方当事人对同一事实分
别举出证据，但都没有足够的依据否定对方证
据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方
提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证
据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
?,因证据的证明力无法判断导致争议事实
难以认定的，人民法院应当依据举证责
任分配的规则作出裁判。,
? 根据上述规定，可见我国民事诉讼的证
明标准也是一种 高度的盖然性,这一标
准在形式上是一种客观性和主观性的统
一。
第四节 行政诉讼中的证明
标准
? 行政诉讼中的证明标准，有三层含义,
? 首先，是衡量当事人是否切实履行举证
责任，特别是被告是否能够证明其具体
行政行为具有合法性的证明标准。
? 其次，行政诉讼的证明标准同时也是法
院进行审查的标准。
? 行政诉讼的核心内容是对被诉具体行政
行为认定案件事实的肯定程度，包括质
和量两个方面的具体要求。
? 在我国,行政诉讼的证明标准分为 说服责
任 和 推进责任 两大标准。
? 说服责任主要是被告证明具体行政行为
合法性的责任,其证明标准因案件的具
体情况而有别；
? 推进责任则主要是原告证明行政诉讼程
序事实或者推进行政诉讼程序的责任，
只要能够使法官认为具有审理起诉或者
继续调查审理的必要性就 足够了。
? 我国行政诉讼法第 54条规定,
?, 人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决,
? （ 1）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，
符合法定程序的，判决维持。
? （ 2）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或
部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为,
? ①主要证据不足的；
? ②适用法律法规错误的；
? ③违反法定程序的；
? ④超越职权的；
? ⑤滥用职权的。
? （ 3）被告不履行或者拖延履行法定职责
的，判决其在一定期限内履行。
? （ 4）行政处罚显失公正的，可以变更。,
由此，行政机关必须用证据证明其具体
行政行为的合法性。
? 理论界有一种看法，在不同的案件中，对具体
行政行为的证明标准的要求是不同的。我国刑
事诉讼的 案件事实清楚，证据确实充分 的证明
标准和民事诉讼中的 占优势的盖然性 的证明标
准，分别构成了行政诉讼说服责任证明标准的
两个极端。 案件事实清楚，证据确实充分的标
准 是行政诉讼证明的 严格要求,适用于限制人
身自由权的案件、适用听证程序作出具体行政
行为的案件、适用一般程序作出具体行政行为
的案件以及人民法院作出变更判决和履行判决
的案件。
? 占优势的盖然性标准,则适用于另外一
些为了提高行政效率，保护公共利益和
公民权益的行政诉讼案件。如行政机关
适用简易程序作出具体行政行为的案件、
涉及预测性事实的案件、行政裁决案件
及行政机关采取临时保全措施的案件等。
? 根据立法和司法实践，我国行政诉讼推进责任
的证明标准应当是 合理可能性,即只要当事
人提出的证据使法官认为有受理的必要时就可
以了。, 合理可能性, 是指有一定的根据或者
达到一定程度的可能性，并不要求有充分确凿
的证据，可能性的大小因案而异。具体来说，
在行政诉讼中，原告提供的证据应当证明其起
诉有符合法定条件的可能性，或者具体行政行
为有违法的可能性。
第十七章 推定和司法认知
第一节 推定
? 一、推定概述
? （一）推定的概念
? 对于推定的概念，理论界没有一种通行的定义，
学者们是从不同的角度对推定下定义的，较为典型的定义有下列数种,
? 1.认为推定是指一种法则或一种推论而言 。意
在描述某一种事实或若干事实与另一种事实或
若干事实之间的关系。其中，一事实为基础事
实，另一事实为推定事实。若基础事实在诉讼
中一经成立，除非另有特殊的条件构成，即必须假定推定的事实存在。
? 2.认为推定是指从审判知识或已经证明的事实，
或者当它是真的事实时，来推断另一问题的事
实结论。
? 3.认为推定是法理学上证明法则之一，用以推
知未知事实的真相。 法官可以利用这一法则，
来决定诉讼中证明责任之归属。
? 4.认为推定是法律对某种事实或责任所作的允
许当事人举证否认的一种认定。
? 5.认为推定就是由基础事实的存在，推演出推
定事实存在的诉讼活动。
? 综上，可以看出推定的要素可以归纳如下,
? 1.推定涉及两种事实，即已知事实和未知事实
或基础事实和推定事实 。推定反映的是这两种
事实之间的关系。
? 2.推定的发生依据包括法律规定和经验法则 。
依法律规定进行的推定，称为法律推定；依经
验法则进行的推定，称为事实推定。
? 3.推定的救济方法是反证,当事人可以提出反
证，推翻推定事实，从而使推定规则失去效用。
? 由上可知，所谓推定,是指法律规定
或者由法院按照经验法则，从已知
的基础事实推断未知的推定事实存
在，并允许当事人提出反证予以推
翻的一种证据法则。
? （二）推定的特征
? 1.推定是法律直接认可或间接允许的证
明案件事实的一种特殊的规则；
? 2.推定既需有前提事实，又需有推断事
实，因而是沟通二者法律关系的桥梁；
? 3.推定许可当事人看出反证推翻；
? 4.推定既可按法律进行，又可按经验法
则进行。
? 与相关概念的区别,
? 1.推定与假定 。假定是主观意识的产物，
是不需要任何前提条件的假设，属于思
维的范畴，不具有任何法律效力。推定
是法律允许的认定案件事实的一种特殊
规则，只要在法律规定的条件和范围内
就能产生一定的法律后果。推定必须由
反证证明其伪，假定必须以证据证明其
真。
? ２、推定与推理
? 推理是从已知的事实或判断出发，按照
一定的逻辑规律和规则，推导出新的知
识或者判断。
? 相同之处：都是从已知事实推导出未知
事实的思维活动；
? 不同：推理强调的是发现，属于查明事
实的范畴；推定强调的是确定，属于认
定事实的范畴。
? ３,推定与法律拟制。
? 法律拟制,是指根据实际需要，把某种事实甲
看做另一事实乙，使其与乙事实发生同一的法
律效果，不能用反证来否定，因而不涉及举证
责任由谁负担的问题。
? 法律拟制往往用, 视为, 一词来表达。
? 推定与法律拟制在形式上极为相似，二者都涉
及甲乙两个事实，并且只要甲事实的存在得到
证明，法律就使它产生与乙事实相同的法律效
果。二者的区别如下,
? 1）性质不同。
? 2）能否用反证推翻不同。
? 3）对举证责任的影响不同。
? ４,推定与举证责任倒置。法律推定可以表现
为诉讼上的举证责任倒置，但是推定和举证责
任倒置不同,
? 从形式上看，前者为证明责任的实体分配，为
实体法所规范；后者为举证责任的程序分配，
为程序法所规范；并且在出现时间上后者在先。
? 从实质上看，推定不同于举证责任倒置
之处主要在于实体法上的推定往往是可
以推翻的，只要当事人提出相反的证据
就可以驳倒；举证责任倒置是一种程序
法上的技巧，它大大地改变了实体法上
的举证责任分配，并且使诉讼程序的价
值取向发生逆转。
? (二 )推定的根据
? 设定推定的根据,主要有以下几种,
? 第一,逻辑证明关系 是推定的设定依据之
一,即基础事实与推定事实之间存在着一
定的逻辑证明关系。
? 第二,为未决案件提供一个合法的解决
办法 是推定设定的实践依据。
? 第三,价值选择是推定的取舍标准 。
? （三）推定的分类
? 1.法律推定 。是由其法律明文规定的推定。本
质在于，通过证明前提事实的存在，来使某一
法律效果的要件事实之一（推定事实）也获得
证明。以是否需要前提事实为标准，可分为,
? 1） 推论推定 。是依据法律从已知事实推论未
知事实、从前提事实推论推定事实的结果。适
用这种推定，可以减轻主张推定事实的一方当
事人的举证责任，并且可以将举证责任从一方
转移给另一方。
? 2） 直接推定 。当法律不依赖于任何前提
事实就假定某一事实存在时，这种推定
即为直接推定。其典型例证是刑事法律
中的, 无罪推定, 和民事法律中的, 过
错推定, 。
? 2.事实推定。 是指法院依据某一事实，
根据经验法则，推论与之相关的诉讼中
需要证明的另一相关事实是否存在。如
根据被告在诉讼中销毁或隐匿证据这一
事实，推断出该证据必于其不利。
? 从事实推定的结果看，它包括行为推定、状态
推定、因果关系推定和过错推定四种。民事诉
讼中的事实推定不胜枚举，有代表性的几类包
括,
? （ 1）偿付能力。所有的人都可以推定为有偿
付能力的人。
? （ 2）法律知识。人们知道其居住地的法律。
? （ 3）信件。以恰当方式发出推定被及时收到。
? （ 4）贞节。推定某人具有纯洁的美德。
? （ 5）婚姻的合法性。
? （ 6）官方和社团的规律性。其行为按常规进
行
? （四）推定的意义
? 1.推定是接近案件事实的便捷手段
? 2.推定可以缓解某些事实证明上的困难
? 3.推定可以公正合理地分配举证责任
? 4.推定有助于实现诉讼经济的目的
? 5.推定有利于贯彻立法者所希冀的一定
社会政策
,
? 二、推定的适用
? （一）法律推定的适用
? 1.适用法律推定必须首先确定基础事实 。法律
推定实际上是通过变更证明的主题，用对基础
事实的证明替代对推定事实的证明，使当事人
得以通过对基础事实的证明较容易地完成对本
来相当困难的推定事实的证明，从而大大减轻
了主张基础事实的一方当事人的举证责任。
? 2.适用法律推定须以无反证推翻为条件。
? （二）事实推定的适用
? 事实推定的适用，必须同时具备下列条
件,
? 1,必须无法直接证明待证事实的存在与
否,因此只能借助间接事实推断待证事
实。这是事实推定的 必要条 件 。
? 2,前提事实必须已经得到法律上的确认,
是事实推定的 前提条件 。
? 有下列情形之一的 前提事实,应该得到
确认,
? （ 1）众所周知的事实；
? （ 2）法院于职务上知悉的事实；
? （ 3）判决所确定的事实；
? （ 4）经公证证明的事实；
? （ 5）诉讼上承认的事实；
? （ 6）已由证据认定的事实。
? 3,前提事实与推定事实之间有必然联系 。
这种联系可能表现为互为因果，或互为
主从，或互相排斥，或互相包容。这是
事实推定的 逻辑条件,也是最为关键的
条件。
? 4,许可对方当事人提出反证,并以反证
的成立与否确认推定的成立与否，这是
事实推定成立的 生效条件 。
? 5,事实推定 必须符合经验法则
? 三、无罪推定
? （一）无罪推定的含义
? 无罪推定的基本表述方式是：, 在 ?? 之前，
被告人（或任何人） ?? 。, 前半部分讲无
罪推定的前提，后半部分讲对待被告人（或任
何人）的方式。概括起来，无罪推定包括以下
几层含义或内容,
? 1.被告人的罪行须依法证明；
? 2.有罪判决须由法院依法定程序作出；
? 3.被告人拥有对抗国家追诉权的程序保障。
? （二）无罪推定在我国刑事诉讼法中的
确立
? 我国现行刑事诉讼法第 12条明确规定，
,未经人民法院判决，对任何人都不得
确定有罪。, 这一规定本身，就已经包
含了无罪推定的内容。此外，在我国刑
事诉讼法的一系列规则和制度中都有所
体现，具体表现在以下几个方面,
? 1,刑事诉讼法以是否起诉为标准，将受
刑事追诉者分为犯罪嫌疑人和被告人 。
? 2,明确了控诉方的证明责任。
? 3,规定了罪疑从无的原则 。
? 刑事诉讼法第 162条第（ 3）项规定：
,证据不足，不能认定被告人有罪的，
应当作出证据不足、指控的犯罪不能成
立的无罪判决。, 即如果不能证实被告
人有罪，只能判定被告人无罪。
第二节 司法认知
? 一、司法认知概述
? （一）司法认知的概念
? 司法认知是指法院在审理过程中以 裁定
的 形式直接确认特定事实的真实性，及
时平息没有合理根据的争议，确保审理
顺利进行，从而提高诉讼效率的一种诉
讼证明方式 。简言之,司法认知是指法院
对某些事实，可以无需证明就认为存在。
? （二）司法认知的特征
? 1,司法认知的 主体限于 法院
? 2,司法认知的 客体是 特定的事实
? 3,司法认知 具有可反驳性
? （三）司法认知的分类
? 1,以认知的 客体为标准,可以分为对 案件事实
的司法认知与对 证据事实 的 司法认知。
? 2,以司法认知的 内容 为标准，可以分为对 事实
的司法认知与对 法律 的司法认知。这是英美法中对司法认知所作的分类。
? 3,以司法认知的 事实是否为法律所强行
规定,分为 必须 认知与 可予 认知。
? 必须认知是指法律规定的事项，法庭必
须实行司法认知。如本国的宪法、法律
和法规等。
? 可予司法认知是指对于某些事项，法院
可以依其自由裁量权，酌定是否认知。
? 4,刑事诉讼中的 司法认知、民事诉讼中
的司法认知和 行政诉讼中的 司法认知。
? 5,以法院采取司法 认知的原因 为标准，分为 依
职权 的司法认知和 依申请 的司法认知
? 6,以司法认知的外在形式为标准，分为 口头 司
法认知和与 书面 司法认知
? （四）司法认知的作用
? 1,是迅速结案的一条捷径，它有利于明确案件
争议要点，减少当事人的讼累，从而提高诉讼
效率。
? 2,有利于诉讼证明的规范化。
? 3,影响证明责任的分配。
? 二、司法认知的范围
? （一）美国的证据法中司法认知的范围包括,
? 1,事实问题的司法认知。
? 一是 显著的事实,即众所周知并且认为是真实
的事实。
? 二是 无可争议的事实,如关于过去的日期是一
周内的星期几，某时某地太阳的升降时间，法
院是国家机构之一等。
? 2,本国法律和外国法律的司法认知 。如, 加拿
大证据法, 第 17条规定：, 英国议会颁布的所
有法律，国务院总理颁布的所有条例，省长颁
布的条例，已经成为或将要成为加拿大的殖民
地总督颁布的条例，都应当予以司法认知。,
但是英美法系国家的法院普遍认为，从维护司
法主权立场出发，外国法律规定只能被认为是
事实问题，即是否存在规定以及规定的内容是
什么，而不能认为是法律问题,即是否具有
法律约束力。
? （二）我国台湾地区的司法认知范围
? 1,公知事实，即公众周知的事实。是否公知，应从具
体的社会生活是否依其通常知识经验所知悉而定。
? 2,裁判上显著的事实。事实于法院已显著，不包括在
公众周知的事实内，专指法官现时已经知悉的事实。
? 3,职务上已知的事实。包括
? （ 1）法令。
? 具体有：国内法；国际法和条约；外国法。
? （ 2）政治机构。
? （ 3）裁判程序。
? （ 4）政府事项。
? （ 5）司法事项
? （三）我国应确定的司法认知的范围
? 1,公众周知的事实；
? 2,裁判上显著的事实；
? 3,职务上已知的事实；
? 4,自然科学定律；
? 5,国家机关公报的事实；
? 6,生效裁判、公证文书和行政确认的事实；
? 7,其他明显的，当事人不能提出合理争议的事
实。
? 三、司法认知的规则
? （一）人民法院可以依职权或者应申请
采取司法认知；
? （二）采取司法认知前应进行必要的调
查；
? （三）采取司法认知时应当为当事人提
供反驳的机会。
? （四）司法认知应当采取裁定的方式。
证据法 (8)
第十八章 证据规则
第一节 证据规则概述
? 一、证据规则的概念和分类
? （一）证据规则的概念和特征
? 证据规则，是指规范证据的收集、审查
和评价等诉讼证明活动的准则。或者说，
是关于诉讼过程中取证、举证、质证、
认证活动的法律规范和准则。
? 证据规则的特征,
? 第一，证据规则的目的在于规范和约束诉讼过
程中的取证、举证、质证的认证活动，以保证
正确认定案件事实；
? 第二，证据规则的基本内容是有关诉讼过程中
如何取证、举证、质证和认证的规范和准则；
? 第三，证据规则并非某一个或几个法律规范，
而是由一系列具有内在逻辑联系的法律规范组
成的有机整体。
? （二）证据规则的分类
? 1、依据性质的不同，分为实体性规则和
程序性规则。
? 前者既包括实体法规定的规则。又包括
程序法规定的规则。
? 后者指由程序法规定的规则。
? 2、依据内容的不同，分为权利性规则和
义务性规则。
? 前者是人们可以做出或者要求他人做出
一定行为的规则
? 后者指法律直接要求人们做出或者不做
出某种行为的规则。
? 3、根据形式的不同，分为规范性规则和标准
性规则。
? 前者是行为和后果都有很明确的规定；
? 后者有一定的宽容度。
? 4、根据功能的不同，分为调整性规则和构成
性规则。
? 前者的功能是调控人们的行为，有没有该规
则,人们都可以做；
? 后者的功能是组织人们按照规则进行证据活动，
没有该规则，人们就不能做。
? 5、根据规则的严格程度，分为刚性规则
和柔性规则。
? 前者为没有任何灵活余地的规则,
? 后者指有一定的灵活余地的规则。
? 6、根据制定的依据和理由的不同，可以
分为公理性规则和政策性规则。前者指
根据司法证明规律制定的规则；
? 后者指根据一定的社会政策和价值取向
制定的规则。
第二节 外国的证据规则
? 一、关于取证的规则
? （一）强制取证规则
? 有两层含义：一是司法机关基于自身调
查工作的需要而采取一定的强制措施，
提取证据；
? 二是诉讼当事人通过法院的命令，要求
或强制对方当事人或第三人提供其掌握
的与案件有关的证据。
? 主要指第二种情况。
? （二）证人资格规则
? 其基本内容是什么人可以担任证人，什
么人不可以担任证人。
? 英美法系国家的证据法规定，任何人只
要具有明确表达自己意思并使法官和陪
审团理解的能力，就具备了证人的资格。
但是主持审判本案的法官或参加审判的
陪审员除外。
? 3、证言特免权规则
? 按照该 规则，某人虽然了解案件事实并具备
证人资格，但可以依据某种特免权拒绝提供证
言，或可阻止他人对同一事项提供证言。
? 4、自愿供述原则
? 此是专属于刑事诉讼的证据规则。按该 规则
的要求，提取被告人的供述必须遵循自愿性规
则。凡是违反被告人自由意志而获得的供述都
当排除。
? 二、关于举证的规则
? （一）关于证明责任的规则 即诉讼活
动中应当由哪一方当事人负责向法庭提
出证据并进行证明的规则
? （二）举证时限规则 是指负有证明责
任的当事人应当在法律规定或者法院指
定的期间内提出证明其事实主张的证据，
逾期不举证明则承担举证明失效法律后
果的证据规则
? （三）推定规则
? （四）自认规则 即当事人一方对他方
所主张的不利于己方的事实为真实或者
对他方的诉讼请求加以认何的意思表示。
? 三、关于质证的规则
? （一）强制出庭作证规则 即强制证人出
庭作证
? （二）宣誓作证规则 要求每一个人在
作证前均应郑重宣誓说他将如实作证。
? （三）交叉询问规则 即由对方律师对
证人进行盘诘式的询问。
? 四、关于认证的规则
? （一）可采性规则
? 证据的可采性指具备了法定的证据资格，
可以被采纳为证明案件事实的依据。
? （二）关联性规则
? 是指只有与诉讼中的待证事实有关联性
的证据才可以采纳,一切没有关联性的
证据均不予采纳。
? （三）鉴证规则
? 这是英美法系使用的一个概念。所谓鉴证，是
指当事人在举出证据时，必须证实其是真实的，
实质上是对证据的真实性进行审查，只有在形
式上属实的证据才能被子采纳。
? （四）非法证据排除规则
? 对于那些通过非法程序或者手段取得的证据，
包括以刑讯逼供的手段取得的口供和非法搜查
和扣押取得的实物证据，均应予以排除。
? （五）传闻规则
? 是英美法系国家的重要证据规则。按照该规则
规定，如果某人的证言属于传闻，那么就应该
排除，除非它属于法律规定的例外情形。
? （六）直接审查规则
? 是在陆法系国家的一种证据规则。按照该规则，
证人证言只有经过法庭上的直接审理之后才能
被采纳为证据未经法庭审查的证言都不具有证
据的资格。
? （七）意见证据规则
? 意见证据是指证人根据其感知的事实作出的推
断性证言，包括普通证人证言或称, 非专家证
言, 和专家证言。对于普通证人证言，意见证
据规则的原则是一般不能采纳，除非法律另有规定；对于专家证言，一般可以采纳。
? （八）量佳证据规则
? 是英美法最古老的证据规则。主要用于书证。
该规则要求，在证明书证内容的真实性时，必
须提供书面材料的原件，只有在原件被证明已灭失时才能提供副件。
? （九）司法认知规则
? 作为一项重要的证据规则，英美法系国
家的证据法多对此做出了详尽的规定。
? （十）品格证据规则
? 品格证据是指证明某些诉讼参与人的品
格或者品格特征的证据。
? （十一）预防规则
? 预防规则规定，在提出特定形式的证据时必须
以某种方式作为附加措施，否则就不能采纳该
证据；或者如果在提出某证据时存在可能影响
证据真实性的因素，则应采取一定的预防措施。
? （十二）行政案卷外证据排除规则
? 也称, 案卷排他性规则,,是指行政机关只能
依据行政案卷材料作出判决，而不能依据案卷
材料以外的任何证据作出裁决。
? （十三）自由心证规则
? （十四）书证优先规则 这是法国等大
陆法系国家使用的规则。主要是一项针
对证明力的规则。
? （十五）口供补强规则 此亦是大陆法系
国家的一项证据规则。即当口供是对被
告人不利的唯一的证据的时候，不得认
定被告人有罪。
第三节 中国的证据规则
? 一、我国证据规则的渊源
? （一）宪法
? （二）法律 如刑事诉讼法、民事诉讼法
? 行政诉讼法、仲裁法等程序法以及民法
通则、合同法、刑法等实体法。
? （三）司法解释、部门规章等
? （四）我国缔结的一些证据方面的国际
公约、国际条约等。
? 二、我国证据规则的现状
? （一）已确立的证据规则
? 1、非法证据排除规则
? 在刑事诉讼中，只确定了非法收集的言词证据
要排除的规则（刑诉法 61条，人民检察院刑事
诉讼规则第 265条）；
? 民事、行政诉讼中，确定了所有非法取得的证
据的排队规则。（, 关于民事诉讼证据若干问
题的规定, 第 68条,,关于行政诉讼证据若
干问题的规定, 第 58条）
? 2、测谎鉴定结论排除规则
? 此是最高人民检察院的司法解释中确立
的特殊证据规则。最高检在 1999年 9月
10日向四川省人民检察院作出的批复中
谈到, -----不能将 CPS多道心理测试
（测谎）结论作为证据使用, 。
? 3、最佳证据规则
? 是针对民事诉讼物证原物、书证原件的
一项证据规则。
? 4、行政案卷外证据排除规则
? 这是在, 关于行政诉讼证据若干问题的
规定, 中确立的。其第 59条、第 60条、
第 61条的规定。
? 5、补强证据规则
? 补强证据规则是指对某些特定证据由于
其证明力不够，必须补充其他证据方能
定案的规则。
? 6、复制品、复印件证明力规则
? 在我国，与原物、原件核实无误的复制
品、复制件享有等同于原物、原件的证
明力。
? 7、证据证明力的高低确认规则。
? 三、我国现有证据规则存在的问题
? （一）立法形式上缺乏统一性。
? 证据规则散见于三大诉讼法及其他有关
的法律法规和司法解释中，相互之间难
免存在着不一致和不协调之处。
? （二）在法律效力是缺乏权威性。现有
的证据规则多为两高在司法解释中规定
的，效力等级低，难以在司法实践中确
保统一的贯彻执行。
? （三）在规则内容上缺乏可操作性。因
为规则多数都是只从正面就证据能力和
证明力受限制的情形做出原则性的规定，
缺少具体的可采性和排除性的规定。
? （四）我国证据规则在体系上缺少协调
性和完整性。一般的程序性规则泛滥，
而该有的规则还没有。