由《物权法》的争论想到的若干宪法问题韩大元中国人民大学法学院教授关键词,宪法/违宪/私人财产权/平等保护
内容提要:,物权法》是有关财产的基本法律，需要以宪法为基本依据，并以具体化的形式实现宪法的基本原则。本文从宪法角度分析了《物权法》的根据、合宪与违宪界限、平等保护的宪法价值等问题，并提出“宪政关怀下的物权法修改”的基本思路。
一．《物权法》草案的讨论提出了哪些宪法问题？
最近以来，围绕《物权法》而出现的争论，涉及到很多宪法问题，引起了宪法学者的关注和思考。对中国社会转型时期出现的一些重大的法律问题，法学界进行共同探讨是必要的。我们需要强调以问题为主的研究方法，提倡多学科的共同研究。“法学研究要勇敢地跨出他的一亩三分地，去尝试、了解和关怀宪法的发展，正视社会上浮现的宪法议题”。 [1]
从一般意义上讲，宪法与法律是有严格界限的，由此形成了宪法问题与法律问题的不同构造和逻辑。宪法对普通法律的控制主要体现在制定依据和具体运行过程。也就是说，所有的法律、法规和规范性文件不得与宪法相抵触。但《物权法》草案的讨论一开始就面临着最核心的问题，即是否存在宪法依据，《物权法》基本原则与宪法规定之间是否一致。与这一问题相关的，还有公共财产与私人财产的平等保护的正当性、宪法保护与民法保护关系、宪法权利与民事权利的关系、物权的宪法限制与民法限制、国家财产的所有者者与代表者的关系、立法机关功能与民意的整合、宪法的具体化与法律的自我控制能力、宪法与物权法的不同社会功能等基本问题。在一部法律还没有正式通过以前，对法律的合宪性基础问题，提出如此尖锐的质疑是不多见的。目前，主张“合宪”和主张“违宪”的学者都拿宪法条文说话，一时间公众的话语中“宪法”成了引用频率最高的名词之一。在我国的公共生活中人们对宪法并不是很重视的，或者不习惯于用宪法说话，依照宪法办事。但现在出现了与宪法有关的重大社会问题时，学者们不得不把争论问题的视角转到宪法上，试图从宪法上找到能够论证其自己观点的依据。在这种意义上，对《物权法》草案提出“违宪”质疑是有学术价值的，迫使不善于宪法思维的一些学者们不得不认真地面对现实的宪法问题。
二．如何理解“违宪”和“合宪”判断标准？
主张对《物权法》修改后再通过的学者认为，这部草案的基本原则违背了宪法，背离了社会主义方向，需要通过原则性的修改后才能通过。这里提出了很重要的理论问题，如何理解宪法依据，什么是违宪，如何判断一部法律是否具有合宪性，违反宪法的法律是否具有效力等。
（一） 合宪与违宪的涵义
从严格意义上讲，对法律是否违宪的判断是在法律已颁布并产生实际法律效力、出现宪法问题时提出的。在实行违宪审查制度的国家，有关合宪和违宪的概念是非常严格的。违宪指违反宪法，包括违反宪法的规定、原则和精神。违宪与合宪中的“宪”是指宪法，判断违宪与合宪的基准是一个国家的具有最高效力的宪法。宪法学意义上的违宪是指直接违反宪法的情形 [2]。违宪审查机关依照程序对某一法律进行审查后发现违反宪法的事实时可作出“违反宪法的”决定。在这里，违宪是对法律存在方式的宪法价值的判断，对外产生具体的法律效力。违宪审查机关依照程序对法律或行为进行审查后没有发现违反宪法的事实时作出“没有违反宪法的”合宪决定。合宪判决也有几种不同的形式：一是违宪不宣言。它是指尽管违宪审查中多数法官认为违宪，但其人数没有达到作出违宪决定的法定充足数，不能作出违宪决定时，作出“违宪不宣言”决定。二是“现在是违宪的”的决定形式。在违宪审查过程中，法官对特定法律或条款进行审查时发现某一条款现在属于合宪范畴，但在未来可预测的阶段上有可能转变为违宪时，在判决主文中使用“现在是违宪”的表述，以区别于完全合宪的状态。这种判决形式虽属于合宪的范围之内，但包含着一定程度的违宪因素，实际上向立法机关传递了该法律需要修改的善意的信息。三是立法敦促决定。某一法律或条文在法理上不存在违宪问题，但其条文的设计或表述等方面缺乏合理的结构或存在不合理因素时要求立法机关进行修改的决定形式。
（二）关于违宪决定的效力问题
学术界主要有两种不同的主张：一是违宪决定是对违宪的确认；二是以违宪的判断为基础实际上起到废除相关法律的作用。各国的违宪审查机关采取不同的形式确认违宪决定效力。如在奥地利，宪法法院可以作出废除违宪法律的决定。在德国，从制定《宪法法院法》开始，学者们基本上采用违宪法律当然无效的理论，其理论基础主要有冲突模式与法效力模式。冲突模式是以法秩序统一性与宪法规范最高法规性为基础的，与宪法规范相抵触的法规范当然无效。法效力模式也以法秩序统一性与宪法规范的最高性为基础，但其理论的侧重点是强调宪法规范是法律成立的条件，与上位规范相抵触的下位规范一开始就是无效的。在美国，违宪判决的效力只对该事件当事人有效，不具有一般的效力。但围绕违宪法律是否当然无效的问题上学术界进行了长期的争论。在日本，最高法院的违宪判决形式主要有法令违宪、适用违宪与应用违宪等不同形式。
违宪审查机关作出违宪决定时，也有不同的形式，如部分违宪决定、法律全部违宪决定与附随的违宪决定等，不能笼统地说某一法律违宪。部分违宪决定是指审查法律或条文时如出现部分内容合宪，部分内容违宪时，对合宪部分作出合宪的决定，对违宪部分作出违宪决定。法律全部违宪是指违宪审查中认为因部分法律条款被宣布为违宪后全部法律不能得到有效实施时作出的决定，以维护法律体系的统一性。附随的违宪决定是指对某一法律条款作出违宪决定后，其他条款逻辑上存在矛盾或相互关系上无法保持其独立内容时作出的决定形式。为了解决因违宪与合宪之间的界限不确定而导致的问题，各国在违宪审查制度的发展中积极采用了变通的形式。在宪法判例中形成的变通判决形式有违宪确认决定、限定的合宪决定、宪法不一致决定、立法敦促（立法警告）决定、适用违宪和暂定的合宪决定等。
（三）是否违宪的判断需要考虑综合的因素，应从制定过程、通过程序和实施过程进行合理的评价。
作者认为，合宪性基础的判断虽表现为制定过程，但主要是在法律实施过程中进行的。也就是说，一部基本法律在制定过程、运行过程和具体实践中都受宪法原则的控制，始终接受合宪性的经验。法律正式颁布以前的“合宪性”检验是在具体立法程序（审议程序、投票程序和通过程序等）中实现的，立法过程本身包含着合宪性判断，但它并不是严格意义上的法律判断。当没有出现具体的事实关系，没有形成具体的利益冲突时，对法律条文与宪法规范是否一致的判断是不确定的，其认识程度和解决程序存在客观上的局限性。因为违宪问题往往与具体当事人的利益有关，当出现对宪法规范认识上的歧义时，要求有权机关对涉及利益问题的“规范”的内涵进行解释。“当事人在产生宪法争议的过程中，很容易提起违宪审查的请求”。 [3]因此，对制定过程中的法律草案的“合宪性”基础进行判断时，个人所依据的标准和主张“违宪”的理由往往具有主观的随意性，很难作出客观的判断（形式和实质判断相统一），容易凭借对几个条文与宪法不一致，或条文之间出现不协调为由，发现“违宪”或作出“违宪”的结论。
在宪法与《物权法》的关系上，合宪性的控制主要表现在：（1）《物权法》是基本法律。基本法律是由全国人大制定的，不是由常务委员会制定，为什么？因为两者所体现的宪政基础是不一样的，250多名常务委员会委员对法律的判断和将近3000多名人大代表对法律进行判断的宪政基础是不一样的。（2）《物权法》草案向公众公布和讨论，本身体现了宪法的民主精神。（3）根据宪法，全国人大常委会有权进行宪法解释和法律解释，而解释的过程同时也是不断地追问合宪性基础的过程；（4）根据宪法规定，全国人大和常委会是宪法监督机构，由它制定法律或进行解释活动本身就包含着合宪性判断；（5）法律案可由全国人大常委会向全国人民代表大会提出。向全国人民代表大会提出的法律案，在其闭会期间，由常务委员会按照有关规定的程序审议后，决定提请全国人民代表大会审议。《物权法》草案在全国人大常委会进行了四次审议，原定2005年12月召开的常委会第19次会议将第5次审议修改后的草案，视情决定提请2006年3月召开的十届全国人大四次会议审议表决。按照程序，进入全国人大审议程序后，“合宪性”基础是首先判断的问题。如果半数以上代表赞成，该法律案就成为法律，产生法律效力。这样，法律就获得了民主的基础，成为形式上具有合法基础的法律。根据《立法法》的规定，法律案在审议中有重大问题需要进一步研究的，经主席团提出，由大会全体会议决定，可以授权常委会根据代表的意见进一步审议，作出决定，并将决定情况向全国人民代表大会下次会议报告。
三．如何理解《物权法》的“宪法根据”？
（一） 我国法律对“宪法根据”的表述
在我国，所有的法律、法规必须以宪法为依据，不得同宪法相抵触，否则无效。但以宪法为基础时，规范的表现形式是不尽相同的。（1）有的法律第1条并没有明确表述本法的宪法依据，如《法院组织法》第1条、《检察院组织法》第1条、《拍卖法》、《商业银行法》第1条、《票据法》等；（2）有的法律在本法的第1条中明确“依据中华人民共和国宪法的有关规定-----制定本法-”，；（3）大部分法律的第1条中明确规定“根据宪法-----制定本法”。当然，在具体表述上，有的法律使用“根据中华人民共和国宪法”，有的法律使用“根据宪法”；（4）有的法律在序言中规定宪法依据，如《香港特别行政区基本法》和《澳门基本法》序言规定：根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法----；（5）有的法律在 第1条“立法目的”中规定：根据宪法，制定本法。
可见，对法律制定依据的表述是不同的，没有明文规定“根据宪法的”法律的合宪性判断是理论上值得探讨的问题。写不写“根据宪法”，实质上法律是立法机关根据宪法制定的，否则法律不会发生效力。那么，为什么出现有的法律写“根据”，有的法律不写“根据”的现象呢？可能的一种解释是，立法者也许不认为这是一个需要特别强调的问题。也就是说，“根据宪法”是无庸置疑的共识和前提，是一种事实状态，无须进行价值上的判断。一切法律、法规必须与宪法相一致是我国宪法的基本原则，无论法律中是否写明“根据宪法”，这部法律都应该是依据宪法制定的。
作者认为，在基本法律上写不写“根据宪法”并不只是形式问题，也难于通过推定原则来判断。从宪法与基本法律关系看，立法者必须确立一个原则，即哪些法律的制定必须明文规定“根据宪法”，哪些法律是可以不规定，或者哪些是属于立法者任意选择的立法政策或立法技术。从目前全国人大和常务委员会制定的法律看，似乎看不出有严格的立法规则或规律，至少在立法技术上是需要规范的。如“依据”和“根据”需要统一，“根据宪法”和“根据中华人民共和国宪法”等。尽管从文义上“依据”和“根据”是可以互释，立法机关分别使用这两个词，虽并非刻意的选择，但也可能给公众带来不必要的误解。“根据宪法”和“根据中华人民共和国宪法”的表述虽一般不会出现误解，但至少立法技术上是不严谨的。
（二）《物权法》的“宪法根据”问题
1986年制定的《民法通则》第1条立法目的中规定：“-----根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法”。《物权法》草案第1条规定：“为明确物的归属，保护权利人的物权，充分发挥物的效用，维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度，制定本法”。从第1条中我们看到，《物权法》并没有明确写“根据宪法制定本法”。根据上述的理论分析，在法律条文中写不写“根据宪法”，并不实质上必然影响法律本身的合宪性基础。但在宪法文本和解释学上，却存在着值得探讨的问题。不写“根据宪法”有可能有以下几种解释：一是作为基本法律的《物权法》当然要根据宪法，没有必要特别地宣明其立法依据；二是立法上的疏忽，没有特别仔细地思考立法依据的表述问题；三是基于宪法和民法上不同原理的特殊考虑，认为作为私法的《物权法》没有必要写“根据宪法”，以回避因“公法介入私法”而可能出现的争议。我国民法学界的有些学者认为，民法是对市场交易规则的确认，民法的制定实际上是国家“认可”业已形成习惯，而这种习惯与宪法本身的存在并没有必然的联系。也就是说，民法的制定是立法机关“认可”规则，而不是“创制”规则。创制规则时才有选择“根据”的问题，认可规则只须遵循业已存在的私法原理就可以。还有一种可能的解释是，宪法是国家的根本法，而民法是市民社会的“根本法”，是以个人自治为原则的，规定私法规则的法律，没有必要以公法的规则为基础。宪法规定的内容恰恰是公法规则，不写“根据宪法”可以满足民法保持其“私法”品格的需求。
作者认为，从《物权法》在我国社会主义法律体系中的地位、性质、功能与社会效果来看，在《物权法》第1条中明确写“根据宪法”是必要的，其理由在于：
（1）作为基本法律，在立法目的上明确写“根据宪法”是其法律性质的要求；（2）有利于全面地表述《物权法》的基本价值，有利于从整个法律体系的角度理解《物权法》的性质；（3）有利于从宪法秩序的角度评价《物权法》存在的社会价值与功能。 [4]《物权法》是私法，但它存在于宪法秩序之下，受宪法制度，特别是基本经济制度的制约。《物权法》第1条的“两个维护”目的实际上明确了《物权法》应承担的某种“公法”功能。（4）有利于揭示宪法变迁与民法发展之间的关系。从《物权法》草案制定的环境与基本条件看，没有宪法确认的市场经济制度、没有宪法对私有财产权地位的充分肯定，没有宪法对国家基本经济制度的确认，《物权法》的制定也会失去必要的社会基础。应当承认，2004年的宪法修改对《物权法》的制定提供了理念支持与良好的社会环境。当宪法规范不承认个人的私人财产权，不保护私人财产权的环境下，仅仅依靠《物权法》是不能承担保护私有财产权功能的。从法律位阶上，《物权法》再重要，也不能改变其作为宪法下位法的地位。只有在统一的宪法秩序之下才能发挥《物权法》的作用。另外，在我国市场交易规则是在宪法之下形成的，如果没有宪法确立市场经济以及相关的分配制度，不可能自发形成民事交易与分配的习惯规则。所以，《物权法》的制定，表面上看是对业已形成的市场规则的“认可”，但实际上是受宪法秩序的约束。在作者看来，强调宪法秩序对《物权法》的价值制约，并不影响民法体系的自治性质，强化其制度的现实功能，扩大其利益的调整基础。如所有权等物权上的权利，不能完全脱离宪法的原则，宪法的原则应渗透于所有权的结构之中。因此，客观上并不存在纯粹的“私法”领域。某种意义上，在宪政关怀下的《物权法》才能扮演传统《物权法》所没有的社会角色，起到整合社会力量，保障财产权的作用。
总之，《物权法》是在宪法秩序下，对宪法规定的基本原则、基本权利的具体化。但《物权法》草案的制定过程中，没有充分从宪法的角度去分析和解释一些问题，没有强调必要的宪法思考与思维，导致了设计内容和理解上的一些误解和混乱。《物权法》（草案）第1条没有规定“根据宪法”至少从立法内容和技术层面上是不妥的，需要在修改中增加规定。
（三）“根据宪法”的文本分析
法律必须以宪法为依据，在规范层面可表述以下含义：一是表明宪法具有最高的法律效力，是法律发挥效力的基础；二是表明本法与宪法之间的效力等级，上位的规范效力高于下位的规范，下位阶的规范不得违反上位法规范；三是表明本法是宪法规定的具体化，其价值和效力来源于宪法。当然，“根据宪法”只是规范价值的表述，并不是实然意义上的事实关系。这里可能存在多种情况：法律确实是“根据宪法”制定的，根据宪法设计法律内容，并约束法律的活动；虽规范上写了“根据宪法”，但实际上并没有按照宪法设计，法律内容本身存在着与宪法不一致的部分；“根据宪法”只表现在内容的设计，但在具体运作过程中，法律与宪法之间出现脱节。
判断是否一部法律是否“根据宪法”时，要考虑法律理念、基本原则和具体内容是否符合宪法规范、宪法原则和宪法精神。这里既有实质意义上的合宪性，同时也有形式意义上的合宪性。在具体判断时，也存在实质意义宪法与形式意义宪法的区别问题。如以形式意义的宪法为尺度的情况下，判断者既要考虑宪法典内的含义，同时也要考虑宪法典之外的价值问题。在以形式意义的宪法为尺度的情况下，判断者只能以宪法典所确定的规范作为判断标准，不能随意扩大判断尺度的外延。作者认为，宪法根据的判断必须坚持整体性原则。尽管存在宪法典之外的判断标准，但为了保证宪法尺度的客观性与现实性，判断其根据时仍以宪法规范所包含的涵义作为基础。特别在我国目前社会转型时期，形式意义上的严格解释是十分必要的。当然，这种形式意义的解释活动，必须与整体解释原则相一致，避免条文之间出现冲突的现象。
具体地说，判断一部法律是否与宪法相抵触，主要看三种因素：法律内容是否与宪法明文规定内容相一致；如没有明文规定，看其内容是否与宪法的基本原则相抵触；法律的内容是否与宪法精神相抵触。从宪法与《物权法》草案的关系上，尽管存在原理或条文的规定上不衔接的一些问题，但从它的基本规定和价值趋向看，体现了人权保障的基本原则和要求，是我国宪法保护的财产权的具体化，有利于使公民具体享受宪法所赋予的财产权。有些内容的不完善，如条文之间的矛盾，条文与宪法之间的合理衔接等问题可以在审议过程、表决程序和实施过程中得到合理解决。
四．对“社会主义公共财产神圣不可侵犯”原则的宪法文本分析
如何理解宪法第12条的规定是学者们普遍关注的焦点问题。宪法第12条规定了“社会主义公共财产神圣不可侵犯”原则，而《物权法》上没有规定这一原则。这里存在两个基本问题：一是《物权法》能否规定“社会主义公共财产神圣不可侵犯”原则？二是宪法文本上这一原则具有什么意义？《物权法》第五章标题是：国家、集体和私人所有权。《物权法》对公共财产与私人财产的平等保护是否与宪法原则相矛盾是需要讨论的重要理论问题。
（一） 我国宪法上“社会主义公共财产”地位的演变
1954年宪法没有写“社会主义公共财产不可侵犯”的原则，只规定“国家保证优先发展国营经济”。1975年宪法和1978年宪法第8条规定“社会主义的公共财产不可侵犯”。1982年宪法第一次规定“社会主义公共财产神圣不可侵犯”，也就是加了“神圣”两个字。1982年宪法颁布后，经过了四次修改，其间也有学者提出在宪法文本中取消“神圣”两个字，担心造成与私人财产权之间的不平等。同时，也有学者主张应规定“私人财产权神圣不可侵犯”，所谓“双神圣”，保证与公共财产的平等，但我国宪法有关规定的表述一直没有修改。
（二）“神圣”的宪法意义
按照《现代汉语词典》的解释，神圣是指“极其崇高而庄严的，不可亵渎的”。“社会主义公共财产神圣不可侵犯”表明了人民民主专政制度的国家中，社会主义公有制的主导地位和公共财产的重要性、基础性与权威性。国家通过宪法特殊保护公共财产是我国宪法社会主义性质的必然要求。但它是一条与政治制度相联系的宪法原则或政治原理，宪法文本上的“神圣”并不是严格的法律术语，是一种政治宣言和指导性的原则表述。它的基本含义是：社会主义公共财产是不可侵犯的，它对人民民主专政制度的发展具有重要的意义；国家既保护公共财产，同时也保护私人财产；在社会主义制度下，公共财产和私人财产并不存在根本的利益冲突，两者是互相促进、共同发展的。这里的“神圣”并不是指公共财产在法律上具有绝对性地位，也不意味着私有财产与公共财产平起平坐。这里的“平等”也是具有相对性的平等，是指法律地位上的平等，是国家为了发展公共财产而赋予的平等地位。,私有财产神圣不可侵犯”原则在历史上起到了一定的进步作用，但在现代的宪政制度下，私有财产并不是“神圣”的，实际上受公共利益的限制。宪法上是否写“神圣”并不是评价公共财产或私有财产保护程度的重要标准。比如，在现实生活中我们看到，宪法上虽写了“公共财产神圣不可侵犯”原则，但国有资产流失的现象是相当严重的，关键的问题是各种制度的相互配套和宪法原则的具体落实。
（三）公共财产与私人财产在什么意义上是平等的？
1982年宪法已修改四次，其重要的修宪理念之一是“保护私人财产，尊重公民个人的利益”，并在价值体系上消除“国家主义”观念，逐步确立“国家尊重和保障人权的”基本价值观。在宪法规范上，私有财产权的地位得到了肯定和发展。可以说，宪法对私人财产的保护范围的扩大与民法对财产权的保护程度是相适应的。宪法上的财产权主要是以对国家权力的防御意义上存在的，而民法上的财产权主要是针对平等民事主体之间的财产关系，本质上不能获得防御或对抗国家权力的效力。
首先，平等保护是宪法规范的基本要求。 1988年宪法修正案首次确认了私营经济的合法性，并规定“国家允许私营经济的合法的权利和利益”；1999年修正案中进一步规定“个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分，国家对个体经济和私营经济实行引导、监督和管理”。经过两次宪法修改，私有财产获得了一定程度上的合法性地位，但其宪法地位仍处于不确定状态，私有财产权的权利性质不明确。2004年宪法修改进一步明确了私有财产权保护的宪法基础，规定：国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。在非公有制经济性质上，宪法修正案第16条以宪法规范的形式明确了非公有制经济的性质，即“法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”，从规范的层面规定了非公有制经济在国家基本经济制度中的地位。作为社会主义市场经济重要组成部分的非公有制经济已不是处于“补充”地位的附属性经济形态，在法律上同公有制经济处于平等地位，平等地参与市场经济的发展。宪法对非公有制经济身份的“正名”反映了宪法作为国家行动纲领的功能，同时体现了宪法对经济制度价值判断标准的变化。
其次，平等保护是首先是一项宪法原则。法律面前人人平等是宪法的基本原则，也是法治的基本要求。在宪法秩序下，国家财产、集体财产与私人财产是平等的，体现财产主体的平等地位。没有平等保护就没有平等的价值标准，个人的权利和自由得不到有效实现。这里值得注意的问题是，《物权法》上的平等保护是宪法平等保护的体现，是宪法原则的具体化，并不是《物权法》创制的原则。区分两种不同意义上的“平等保护”有助于揭示“平等保护”的正当性基础，也有利于说明宪法与《物权法》的位阶关系。从宪法理念来讲，赋予私人财产平等地位的重要目的是防御公权力对个体财产权的侵害，有效地实现宪法规定的公民私人财产权。因此，这种平等保护是由宪法确定，并通过宪法实现的。民法保护只是宪法保护之下的第二层次的保护，其性质与功能是不同的。
再次，对财产权的平等保护是国家的义务。在非公有制经济宪法保护主体上，宪法修正案第21条中明确了对非公有制经济的保护义务的主体是国家。本条中的“国家”首先表现为负有保护非公有制经济义务的国家机关，即国家立法机关、行政机关、审判机关和检察机关在职权的行使过程中保护非公有制经济的合法的权利和利益。根据宪法规定，国家机关依法保护非公有制经济是一种法律义务，体现了维护国家基本经济制度的要求。如全国人大及其常委会行使立法权时，不得制定公有制经济与非公有制经济处于不平等地位的法律或规范；行政机关进行行政行为时不得侵犯非公有制经济合法的权利与利益；审判机关必须贯彻平等原则，平等保护公有制与非公有制经济，不得歧视非公有制经济等。2005年国务院出台的《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（简称“意见”）以国家政策的形式，把非公有制经济与公有制经济放在一个平等的发展平台上，进一步落实了促进非公有制经济发展的基本政策。“意见”列举了国务院支持和引导非公有制经济发展的36条措施，其核心的内容是：消除影响非公有制经济发展的体制性障碍，确立平等的市场主体地位，实现公平竞争；改进和加强政府监督管理和服务。为了实现宪法确立的公有制与非公有制法律上的平等地位，“意见”要求贯彻平等市场准入，实现公平待遇原则，明确要求“允许非公有资本进入法律法规未禁入的行业和领域”。 [5]
第四，平等保护也是实现私人财产权的必要条件。私人财产权首先是宪法上的基本权利，主要是针对公共权力而存在的，同时为私法上的财产权保障提供法律基础。“合法的私有财产不受侵犯”意味着国家有义务保护所有公民的财产权，并采取各种有效措施实现财产权价值。当然，值得注意的是，财产权在宪法框架里具有双重性，即主观的防御性与客观秩序的性质。作为防御性权利，财产权是公民设防公共权力侵犯的权利，确立了公权力活动的基本界限。但另一方面，财产权又具有制度保障的基本属性，是一种每一个公民自由地行使财产权的制度或客观的法律秩序。因此，宪法对财产权的规定实际上起着保障个体自由地利用各种经济条件的“自由保障的”功能。基于财产权的宪法性质，宪法修正案扩大了私有财产权的保护范围，并明确了公民私有财产中生产资料的保护范围，以财产权代替原宪法规定中的所有权，并确立了私有财产权不受侵犯的宪法原则。
（四） 私有财产权的宪法保护与民法保护的关系
私有财产权在现代法治社会中对于个人自由的伸张和实现其它基本权利方面发挥着重要的作用。财产权本质是实现自由的基本要求，是人作为有尊严的个体存在的社会物质基础。因此，从社会发展的角度看，个体拥有私有财产是社会协调发展与保护人的尊严的重要条件。与任何权利一样，财产权的行使并不是绝对的，公共财产、集体财产和私人财产都受宪法和法律的限制，不存在具有优先地位或特殊保护的财产权主体。各国宪法一方面规定财产权保护原则，另一方面对财产权也规定了必要的限制。宪法修正案规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。宪法的这一规定有利于在公权力与私权利、私有财产与公共财产之间确定合理的界限，使受侵害的财产得到合理补偿。宪法修正案为了在公共利益与个人利益之间寻求合理的平衡，规定了征收和征用的条件与程序，对公共利益和公共财产本身确定了严格的范围。
宪法对财产权的保护是通过财产权的宪法地位的确定、财产权实现的具体化等方式实现的，并在国家基本制度和价值体系层面建立相关标准和程序。对国家所有权、国家财产的范围等国家根本制度问题只能由宪法规定和确认，《物权法》没有必要在具体法律规范中重复规定宪法条文中已规定的内容。比如，《物权法》草案第51条、52条对国家所有和集体所有范围的规定是没有必要的。理由是：国家所有权的分类是宪法规范的任务；宪法上已经规定了财产的具体范围。草案第59条规定的集体所有的不动产和动产的具体范围的规定也不能违反宪法对集体财产的保护范围。草案第55条和第56条的规定是需要认真推敲，它涉及《物权法》与宪法的重大关系，如什么是国家所有权，国家机关能否成为国家所有权的主体？这是国家基本经济制度问题，《物权法》本身是无法调整的。第50条规定：国家维护公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度。这一条的规定是不完整的，宪法的表述是：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持------”，《物权法》第1条中已有“维护国家基本经济制度的”表述，没有必要重复规定。如果第50条是对“基本经济制度”的解释的话，则会发生宪法解释和法律解释之间的矛盾。按照宪法解释学的原理，宪法文本上规定的原则、基本制度或重要内容只能由宪法规定，下位法是不能“抄袭”的，否则会导致宪法与法律之间界限的混乱。第66条----68条对于私人财产权范围的规定是必要的，进一步明确财产范围，划定与公共财产的界限。但这一规定不能超越宪法对财产权规定的范围，特别是在具体化的过程中注意同宪法原则之间保持统一性。这种具体化既反映在立法活动上，同时反映在宪法解释、违宪审查制度的运用过程。
五．宪政关怀与《物权法》的制定
近日，全国人大常委会法工委负责人明确表示，2006年对《物权法》草案进行修改完善，适时提请全国人大常委会继续审议。对于未来的《物权法》草案的修改与审议活动作者提出如下四点建议：
一是立法机关需要进一步完善“基本法律”的制定程序，建立专门机关、学者与公众与共同参与立法程序，通过各种形式吸纳社会各界和学者的意见；
二是在制定重要法律时，应建立统一的专家论证制度，改变“立法上的专业‘垄断’主义”倾向，提倡多学科的学者共同探讨，保证专家意见的多样性。像《物权法》这样涉及宪法原则、社会各种利益关系的重要法律的制定，更需要听取不同专业的学者们的学术意见；
三是建立“立法的宪法论证制度”。在我国的立法活动中，宪法原则的指导作用并没有发挥充分的作用。有的法律中虽写“根据宪法”，但在法律理念的思考、具体内容的规定上并没有自觉地坚持“根据宪法”原则。从依宪治国的基本要求看，今后立法时，首先需要从宪法角度准确地把握法律的基本理念和基本价值趋向，然后再设计具体法律内容。这对保证法律的合宪性基础是十分重要的。国外一些国家在《民法典》的制定过程中也经历了重大的学术和政治性争论，其中争议的焦点集中在宪法原则与民法功能关系的协调。为什么《德国民法典》、《日本民法典》从起草到正式公布前后花了20年多时间？可能有不同的原因，但其中重要的原因是“民法帝国”的规则与现代宪法价值之间的冲突。比如，在日本19世纪发生过的“民法典制定要否延期的”论战中，不管是主张如期实施，还是主张延期实施，参与的学者基本上是围绕民法与宪法原理进行学术论战的 [6]。宪法学是专业化的知识体系，具有自身的学术逻辑和分析方法。重视宪法学者参与和进行充分的宪法学的论证是完善立法程序的重要环节。
四是强化法律解释和宪法解释功能，完善我国的违宪审查制度。围绕《物权法》草案而出现的所谓“违宪”与“合宪”之争，从一个侧面提出了如何完善违宪审查制度的社会功能问题。以《物权法》的讨论为契机，能否认真地对待违宪审查制度将成为影响未来中国法治发展的重要因素。
注释:
(本文是作者于2006年2月26日在中国人民大学法学院召开的“物权法制定与建设社会主义和谐社会”学术讨论会上的发言稿的基础上写成的)
[1] 苏永钦：《宪法与社会》序言。
[2] 详见胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2004年版，第144—145页。
[3] 莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004年版，第193页。
[4],越南民法典》在宪法与民法关系的处理方面给我们提供了有益的经验。《越南民法典》在前言中规定：-----本民法典继承和发展了以往的民事法规的优点，将1992年宪法的有关规定具体化，在国家的法律体系中占有重要的地位，为继续解放生产力、发扬民主、保障社会公平和公民的民事权利创造法律条件。这一表述明确了在法律体系中宪法与民法关系，将民法功能定位在“宪法有关规定的具体化”。见米良译：《越南民法典，云南大学出版社1998年版。
[6] 有关争论的背景和过程请参见韩大元：《东亚法治的理念与历史》，法律出版社2000年版，70—73页。
内容提要:,物权法》是有关财产的基本法律，需要以宪法为基本依据，并以具体化的形式实现宪法的基本原则。本文从宪法角度分析了《物权法》的根据、合宪与违宪界限、平等保护的宪法价值等问题，并提出“宪政关怀下的物权法修改”的基本思路。
一．《物权法》草案的讨论提出了哪些宪法问题？
最近以来，围绕《物权法》而出现的争论，涉及到很多宪法问题，引起了宪法学者的关注和思考。对中国社会转型时期出现的一些重大的法律问题，法学界进行共同探讨是必要的。我们需要强调以问题为主的研究方法，提倡多学科的共同研究。“法学研究要勇敢地跨出他的一亩三分地，去尝试、了解和关怀宪法的发展，正视社会上浮现的宪法议题”。 [1]
从一般意义上讲，宪法与法律是有严格界限的，由此形成了宪法问题与法律问题的不同构造和逻辑。宪法对普通法律的控制主要体现在制定依据和具体运行过程。也就是说，所有的法律、法规和规范性文件不得与宪法相抵触。但《物权法》草案的讨论一开始就面临着最核心的问题，即是否存在宪法依据，《物权法》基本原则与宪法规定之间是否一致。与这一问题相关的，还有公共财产与私人财产的平等保护的正当性、宪法保护与民法保护关系、宪法权利与民事权利的关系、物权的宪法限制与民法限制、国家财产的所有者者与代表者的关系、立法机关功能与民意的整合、宪法的具体化与法律的自我控制能力、宪法与物权法的不同社会功能等基本问题。在一部法律还没有正式通过以前，对法律的合宪性基础问题，提出如此尖锐的质疑是不多见的。目前，主张“合宪”和主张“违宪”的学者都拿宪法条文说话，一时间公众的话语中“宪法”成了引用频率最高的名词之一。在我国的公共生活中人们对宪法并不是很重视的，或者不习惯于用宪法说话，依照宪法办事。但现在出现了与宪法有关的重大社会问题时，学者们不得不把争论问题的视角转到宪法上，试图从宪法上找到能够论证其自己观点的依据。在这种意义上，对《物权法》草案提出“违宪”质疑是有学术价值的，迫使不善于宪法思维的一些学者们不得不认真地面对现实的宪法问题。
二．如何理解“违宪”和“合宪”判断标准？
主张对《物权法》修改后再通过的学者认为，这部草案的基本原则违背了宪法，背离了社会主义方向，需要通过原则性的修改后才能通过。这里提出了很重要的理论问题，如何理解宪法依据，什么是违宪，如何判断一部法律是否具有合宪性，违反宪法的法律是否具有效力等。
（一） 合宪与违宪的涵义
从严格意义上讲，对法律是否违宪的判断是在法律已颁布并产生实际法律效力、出现宪法问题时提出的。在实行违宪审查制度的国家，有关合宪和违宪的概念是非常严格的。违宪指违反宪法，包括违反宪法的规定、原则和精神。违宪与合宪中的“宪”是指宪法，判断违宪与合宪的基准是一个国家的具有最高效力的宪法。宪法学意义上的违宪是指直接违反宪法的情形 [2]。违宪审查机关依照程序对某一法律进行审查后发现违反宪法的事实时可作出“违反宪法的”决定。在这里，违宪是对法律存在方式的宪法价值的判断，对外产生具体的法律效力。违宪审查机关依照程序对法律或行为进行审查后没有发现违反宪法的事实时作出“没有违反宪法的”合宪决定。合宪判决也有几种不同的形式：一是违宪不宣言。它是指尽管违宪审查中多数法官认为违宪，但其人数没有达到作出违宪决定的法定充足数，不能作出违宪决定时，作出“违宪不宣言”决定。二是“现在是违宪的”的决定形式。在违宪审查过程中，法官对特定法律或条款进行审查时发现某一条款现在属于合宪范畴，但在未来可预测的阶段上有可能转变为违宪时，在判决主文中使用“现在是违宪”的表述，以区别于完全合宪的状态。这种判决形式虽属于合宪的范围之内，但包含着一定程度的违宪因素，实际上向立法机关传递了该法律需要修改的善意的信息。三是立法敦促决定。某一法律或条文在法理上不存在违宪问题，但其条文的设计或表述等方面缺乏合理的结构或存在不合理因素时要求立法机关进行修改的决定形式。
（二）关于违宪决定的效力问题
学术界主要有两种不同的主张：一是违宪决定是对违宪的确认；二是以违宪的判断为基础实际上起到废除相关法律的作用。各国的违宪审查机关采取不同的形式确认违宪决定效力。如在奥地利，宪法法院可以作出废除违宪法律的决定。在德国，从制定《宪法法院法》开始，学者们基本上采用违宪法律当然无效的理论，其理论基础主要有冲突模式与法效力模式。冲突模式是以法秩序统一性与宪法规范最高法规性为基础的，与宪法规范相抵触的法规范当然无效。法效力模式也以法秩序统一性与宪法规范的最高性为基础，但其理论的侧重点是强调宪法规范是法律成立的条件，与上位规范相抵触的下位规范一开始就是无效的。在美国，违宪判决的效力只对该事件当事人有效，不具有一般的效力。但围绕违宪法律是否当然无效的问题上学术界进行了长期的争论。在日本，最高法院的违宪判决形式主要有法令违宪、适用违宪与应用违宪等不同形式。
违宪审查机关作出违宪决定时，也有不同的形式，如部分违宪决定、法律全部违宪决定与附随的违宪决定等，不能笼统地说某一法律违宪。部分违宪决定是指审查法律或条文时如出现部分内容合宪，部分内容违宪时，对合宪部分作出合宪的决定，对违宪部分作出违宪决定。法律全部违宪是指违宪审查中认为因部分法律条款被宣布为违宪后全部法律不能得到有效实施时作出的决定，以维护法律体系的统一性。附随的违宪决定是指对某一法律条款作出违宪决定后，其他条款逻辑上存在矛盾或相互关系上无法保持其独立内容时作出的决定形式。为了解决因违宪与合宪之间的界限不确定而导致的问题，各国在违宪审查制度的发展中积极采用了变通的形式。在宪法判例中形成的变通判决形式有违宪确认决定、限定的合宪决定、宪法不一致决定、立法敦促（立法警告）决定、适用违宪和暂定的合宪决定等。
（三）是否违宪的判断需要考虑综合的因素，应从制定过程、通过程序和实施过程进行合理的评价。
作者认为，合宪性基础的判断虽表现为制定过程，但主要是在法律实施过程中进行的。也就是说，一部基本法律在制定过程、运行过程和具体实践中都受宪法原则的控制，始终接受合宪性的经验。法律正式颁布以前的“合宪性”检验是在具体立法程序（审议程序、投票程序和通过程序等）中实现的，立法过程本身包含着合宪性判断，但它并不是严格意义上的法律判断。当没有出现具体的事实关系，没有形成具体的利益冲突时，对法律条文与宪法规范是否一致的判断是不确定的，其认识程度和解决程序存在客观上的局限性。因为违宪问题往往与具体当事人的利益有关，当出现对宪法规范认识上的歧义时，要求有权机关对涉及利益问题的“规范”的内涵进行解释。“当事人在产生宪法争议的过程中，很容易提起违宪审查的请求”。 [3]因此，对制定过程中的法律草案的“合宪性”基础进行判断时，个人所依据的标准和主张“违宪”的理由往往具有主观的随意性，很难作出客观的判断（形式和实质判断相统一），容易凭借对几个条文与宪法不一致，或条文之间出现不协调为由，发现“违宪”或作出“违宪”的结论。
在宪法与《物权法》的关系上，合宪性的控制主要表现在：（1）《物权法》是基本法律。基本法律是由全国人大制定的，不是由常务委员会制定，为什么？因为两者所体现的宪政基础是不一样的，250多名常务委员会委员对法律的判断和将近3000多名人大代表对法律进行判断的宪政基础是不一样的。（2）《物权法》草案向公众公布和讨论，本身体现了宪法的民主精神。（3）根据宪法，全国人大常委会有权进行宪法解释和法律解释，而解释的过程同时也是不断地追问合宪性基础的过程；（4）根据宪法规定，全国人大和常委会是宪法监督机构，由它制定法律或进行解释活动本身就包含着合宪性判断；（5）法律案可由全国人大常委会向全国人民代表大会提出。向全国人民代表大会提出的法律案，在其闭会期间，由常务委员会按照有关规定的程序审议后，决定提请全国人民代表大会审议。《物权法》草案在全国人大常委会进行了四次审议，原定2005年12月召开的常委会第19次会议将第5次审议修改后的草案，视情决定提请2006年3月召开的十届全国人大四次会议审议表决。按照程序，进入全国人大审议程序后，“合宪性”基础是首先判断的问题。如果半数以上代表赞成，该法律案就成为法律，产生法律效力。这样，法律就获得了民主的基础，成为形式上具有合法基础的法律。根据《立法法》的规定，法律案在审议中有重大问题需要进一步研究的，经主席团提出，由大会全体会议决定，可以授权常委会根据代表的意见进一步审议，作出决定，并将决定情况向全国人民代表大会下次会议报告。
三．如何理解《物权法》的“宪法根据”？
（一） 我国法律对“宪法根据”的表述
在我国，所有的法律、法规必须以宪法为依据，不得同宪法相抵触，否则无效。但以宪法为基础时，规范的表现形式是不尽相同的。（1）有的法律第1条并没有明确表述本法的宪法依据，如《法院组织法》第1条、《检察院组织法》第1条、《拍卖法》、《商业银行法》第1条、《票据法》等；（2）有的法律在本法的第1条中明确“依据中华人民共和国宪法的有关规定-----制定本法-”，；（3）大部分法律的第1条中明确规定“根据宪法-----制定本法”。当然，在具体表述上，有的法律使用“根据中华人民共和国宪法”，有的法律使用“根据宪法”；（4）有的法律在序言中规定宪法依据，如《香港特别行政区基本法》和《澳门基本法》序言规定：根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法----；（5）有的法律在 第1条“立法目的”中规定：根据宪法，制定本法。
可见，对法律制定依据的表述是不同的，没有明文规定“根据宪法的”法律的合宪性判断是理论上值得探讨的问题。写不写“根据宪法”，实质上法律是立法机关根据宪法制定的，否则法律不会发生效力。那么，为什么出现有的法律写“根据”，有的法律不写“根据”的现象呢？可能的一种解释是，立法者也许不认为这是一个需要特别强调的问题。也就是说，“根据宪法”是无庸置疑的共识和前提，是一种事实状态，无须进行价值上的判断。一切法律、法规必须与宪法相一致是我国宪法的基本原则，无论法律中是否写明“根据宪法”，这部法律都应该是依据宪法制定的。
作者认为，在基本法律上写不写“根据宪法”并不只是形式问题，也难于通过推定原则来判断。从宪法与基本法律关系看，立法者必须确立一个原则，即哪些法律的制定必须明文规定“根据宪法”，哪些法律是可以不规定，或者哪些是属于立法者任意选择的立法政策或立法技术。从目前全国人大和常务委员会制定的法律看，似乎看不出有严格的立法规则或规律，至少在立法技术上是需要规范的。如“依据”和“根据”需要统一，“根据宪法”和“根据中华人民共和国宪法”等。尽管从文义上“依据”和“根据”是可以互释，立法机关分别使用这两个词，虽并非刻意的选择，但也可能给公众带来不必要的误解。“根据宪法”和“根据中华人民共和国宪法”的表述虽一般不会出现误解，但至少立法技术上是不严谨的。
（二）《物权法》的“宪法根据”问题
1986年制定的《民法通则》第1条立法目的中规定：“-----根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法”。《物权法》草案第1条规定：“为明确物的归属，保护权利人的物权，充分发挥物的效用，维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度，制定本法”。从第1条中我们看到，《物权法》并没有明确写“根据宪法制定本法”。根据上述的理论分析，在法律条文中写不写“根据宪法”，并不实质上必然影响法律本身的合宪性基础。但在宪法文本和解释学上，却存在着值得探讨的问题。不写“根据宪法”有可能有以下几种解释：一是作为基本法律的《物权法》当然要根据宪法，没有必要特别地宣明其立法依据；二是立法上的疏忽，没有特别仔细地思考立法依据的表述问题；三是基于宪法和民法上不同原理的特殊考虑，认为作为私法的《物权法》没有必要写“根据宪法”，以回避因“公法介入私法”而可能出现的争议。我国民法学界的有些学者认为，民法是对市场交易规则的确认，民法的制定实际上是国家“认可”业已形成习惯，而这种习惯与宪法本身的存在并没有必然的联系。也就是说，民法的制定是立法机关“认可”规则，而不是“创制”规则。创制规则时才有选择“根据”的问题，认可规则只须遵循业已存在的私法原理就可以。还有一种可能的解释是，宪法是国家的根本法，而民法是市民社会的“根本法”，是以个人自治为原则的，规定私法规则的法律，没有必要以公法的规则为基础。宪法规定的内容恰恰是公法规则，不写“根据宪法”可以满足民法保持其“私法”品格的需求。
作者认为，从《物权法》在我国社会主义法律体系中的地位、性质、功能与社会效果来看，在《物权法》第1条中明确写“根据宪法”是必要的，其理由在于：
（1）作为基本法律，在立法目的上明确写“根据宪法”是其法律性质的要求；（2）有利于全面地表述《物权法》的基本价值，有利于从整个法律体系的角度理解《物权法》的性质；（3）有利于从宪法秩序的角度评价《物权法》存在的社会价值与功能。 [4]《物权法》是私法，但它存在于宪法秩序之下，受宪法制度，特别是基本经济制度的制约。《物权法》第1条的“两个维护”目的实际上明确了《物权法》应承担的某种“公法”功能。（4）有利于揭示宪法变迁与民法发展之间的关系。从《物权法》草案制定的环境与基本条件看，没有宪法确认的市场经济制度、没有宪法对私有财产权地位的充分肯定，没有宪法对国家基本经济制度的确认，《物权法》的制定也会失去必要的社会基础。应当承认，2004年的宪法修改对《物权法》的制定提供了理念支持与良好的社会环境。当宪法规范不承认个人的私人财产权，不保护私人财产权的环境下，仅仅依靠《物权法》是不能承担保护私有财产权功能的。从法律位阶上，《物权法》再重要，也不能改变其作为宪法下位法的地位。只有在统一的宪法秩序之下才能发挥《物权法》的作用。另外，在我国市场交易规则是在宪法之下形成的，如果没有宪法确立市场经济以及相关的分配制度，不可能自发形成民事交易与分配的习惯规则。所以，《物权法》的制定，表面上看是对业已形成的市场规则的“认可”，但实际上是受宪法秩序的约束。在作者看来，强调宪法秩序对《物权法》的价值制约，并不影响民法体系的自治性质，强化其制度的现实功能，扩大其利益的调整基础。如所有权等物权上的权利，不能完全脱离宪法的原则，宪法的原则应渗透于所有权的结构之中。因此，客观上并不存在纯粹的“私法”领域。某种意义上，在宪政关怀下的《物权法》才能扮演传统《物权法》所没有的社会角色，起到整合社会力量，保障财产权的作用。
总之，《物权法》是在宪法秩序下，对宪法规定的基本原则、基本权利的具体化。但《物权法》草案的制定过程中，没有充分从宪法的角度去分析和解释一些问题，没有强调必要的宪法思考与思维，导致了设计内容和理解上的一些误解和混乱。《物权法》（草案）第1条没有规定“根据宪法”至少从立法内容和技术层面上是不妥的，需要在修改中增加规定。
（三）“根据宪法”的文本分析
法律必须以宪法为依据，在规范层面可表述以下含义：一是表明宪法具有最高的法律效力，是法律发挥效力的基础；二是表明本法与宪法之间的效力等级，上位的规范效力高于下位的规范，下位阶的规范不得违反上位法规范；三是表明本法是宪法规定的具体化，其价值和效力来源于宪法。当然，“根据宪法”只是规范价值的表述，并不是实然意义上的事实关系。这里可能存在多种情况：法律确实是“根据宪法”制定的，根据宪法设计法律内容，并约束法律的活动；虽规范上写了“根据宪法”，但实际上并没有按照宪法设计，法律内容本身存在着与宪法不一致的部分；“根据宪法”只表现在内容的设计，但在具体运作过程中，法律与宪法之间出现脱节。
判断是否一部法律是否“根据宪法”时，要考虑法律理念、基本原则和具体内容是否符合宪法规范、宪法原则和宪法精神。这里既有实质意义上的合宪性，同时也有形式意义上的合宪性。在具体判断时，也存在实质意义宪法与形式意义宪法的区别问题。如以形式意义的宪法为尺度的情况下，判断者既要考虑宪法典内的含义，同时也要考虑宪法典之外的价值问题。在以形式意义的宪法为尺度的情况下，判断者只能以宪法典所确定的规范作为判断标准，不能随意扩大判断尺度的外延。作者认为，宪法根据的判断必须坚持整体性原则。尽管存在宪法典之外的判断标准，但为了保证宪法尺度的客观性与现实性，判断其根据时仍以宪法规范所包含的涵义作为基础。特别在我国目前社会转型时期，形式意义上的严格解释是十分必要的。当然，这种形式意义的解释活动，必须与整体解释原则相一致，避免条文之间出现冲突的现象。
具体地说，判断一部法律是否与宪法相抵触，主要看三种因素：法律内容是否与宪法明文规定内容相一致；如没有明文规定，看其内容是否与宪法的基本原则相抵触；法律的内容是否与宪法精神相抵触。从宪法与《物权法》草案的关系上，尽管存在原理或条文的规定上不衔接的一些问题，但从它的基本规定和价值趋向看，体现了人权保障的基本原则和要求，是我国宪法保护的财产权的具体化，有利于使公民具体享受宪法所赋予的财产权。有些内容的不完善，如条文之间的矛盾，条文与宪法之间的合理衔接等问题可以在审议过程、表决程序和实施过程中得到合理解决。
四．对“社会主义公共财产神圣不可侵犯”原则的宪法文本分析
如何理解宪法第12条的规定是学者们普遍关注的焦点问题。宪法第12条规定了“社会主义公共财产神圣不可侵犯”原则，而《物权法》上没有规定这一原则。这里存在两个基本问题：一是《物权法》能否规定“社会主义公共财产神圣不可侵犯”原则？二是宪法文本上这一原则具有什么意义？《物权法》第五章标题是：国家、集体和私人所有权。《物权法》对公共财产与私人财产的平等保护是否与宪法原则相矛盾是需要讨论的重要理论问题。
（一） 我国宪法上“社会主义公共财产”地位的演变
1954年宪法没有写“社会主义公共财产不可侵犯”的原则，只规定“国家保证优先发展国营经济”。1975年宪法和1978年宪法第8条规定“社会主义的公共财产不可侵犯”。1982年宪法第一次规定“社会主义公共财产神圣不可侵犯”，也就是加了“神圣”两个字。1982年宪法颁布后，经过了四次修改，其间也有学者提出在宪法文本中取消“神圣”两个字，担心造成与私人财产权之间的不平等。同时，也有学者主张应规定“私人财产权神圣不可侵犯”，所谓“双神圣”，保证与公共财产的平等，但我国宪法有关规定的表述一直没有修改。
（二）“神圣”的宪法意义
按照《现代汉语词典》的解释，神圣是指“极其崇高而庄严的，不可亵渎的”。“社会主义公共财产神圣不可侵犯”表明了人民民主专政制度的国家中，社会主义公有制的主导地位和公共财产的重要性、基础性与权威性。国家通过宪法特殊保护公共财产是我国宪法社会主义性质的必然要求。但它是一条与政治制度相联系的宪法原则或政治原理，宪法文本上的“神圣”并不是严格的法律术语，是一种政治宣言和指导性的原则表述。它的基本含义是：社会主义公共财产是不可侵犯的，它对人民民主专政制度的发展具有重要的意义；国家既保护公共财产，同时也保护私人财产；在社会主义制度下，公共财产和私人财产并不存在根本的利益冲突，两者是互相促进、共同发展的。这里的“神圣”并不是指公共财产在法律上具有绝对性地位，也不意味着私有财产与公共财产平起平坐。这里的“平等”也是具有相对性的平等，是指法律地位上的平等，是国家为了发展公共财产而赋予的平等地位。,私有财产神圣不可侵犯”原则在历史上起到了一定的进步作用，但在现代的宪政制度下，私有财产并不是“神圣”的，实际上受公共利益的限制。宪法上是否写“神圣”并不是评价公共财产或私有财产保护程度的重要标准。比如，在现实生活中我们看到，宪法上虽写了“公共财产神圣不可侵犯”原则，但国有资产流失的现象是相当严重的，关键的问题是各种制度的相互配套和宪法原则的具体落实。
（三）公共财产与私人财产在什么意义上是平等的？
1982年宪法已修改四次，其重要的修宪理念之一是“保护私人财产，尊重公民个人的利益”，并在价值体系上消除“国家主义”观念，逐步确立“国家尊重和保障人权的”基本价值观。在宪法规范上，私有财产权的地位得到了肯定和发展。可以说，宪法对私人财产的保护范围的扩大与民法对财产权的保护程度是相适应的。宪法上的财产权主要是以对国家权力的防御意义上存在的，而民法上的财产权主要是针对平等民事主体之间的财产关系，本质上不能获得防御或对抗国家权力的效力。
首先，平等保护是宪法规范的基本要求。 1988年宪法修正案首次确认了私营经济的合法性，并规定“国家允许私营经济的合法的权利和利益”；1999年修正案中进一步规定“个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分，国家对个体经济和私营经济实行引导、监督和管理”。经过两次宪法修改，私有财产获得了一定程度上的合法性地位，但其宪法地位仍处于不确定状态，私有财产权的权利性质不明确。2004年宪法修改进一步明确了私有财产权保护的宪法基础，规定：国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。在非公有制经济性质上，宪法修正案第16条以宪法规范的形式明确了非公有制经济的性质，即“法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”，从规范的层面规定了非公有制经济在国家基本经济制度中的地位。作为社会主义市场经济重要组成部分的非公有制经济已不是处于“补充”地位的附属性经济形态，在法律上同公有制经济处于平等地位，平等地参与市场经济的发展。宪法对非公有制经济身份的“正名”反映了宪法作为国家行动纲领的功能，同时体现了宪法对经济制度价值判断标准的变化。
其次，平等保护是首先是一项宪法原则。法律面前人人平等是宪法的基本原则，也是法治的基本要求。在宪法秩序下，国家财产、集体财产与私人财产是平等的，体现财产主体的平等地位。没有平等保护就没有平等的价值标准，个人的权利和自由得不到有效实现。这里值得注意的问题是，《物权法》上的平等保护是宪法平等保护的体现，是宪法原则的具体化，并不是《物权法》创制的原则。区分两种不同意义上的“平等保护”有助于揭示“平等保护”的正当性基础，也有利于说明宪法与《物权法》的位阶关系。从宪法理念来讲，赋予私人财产平等地位的重要目的是防御公权力对个体财产权的侵害，有效地实现宪法规定的公民私人财产权。因此，这种平等保护是由宪法确定，并通过宪法实现的。民法保护只是宪法保护之下的第二层次的保护，其性质与功能是不同的。
再次，对财产权的平等保护是国家的义务。在非公有制经济宪法保护主体上，宪法修正案第21条中明确了对非公有制经济的保护义务的主体是国家。本条中的“国家”首先表现为负有保护非公有制经济义务的国家机关，即国家立法机关、行政机关、审判机关和检察机关在职权的行使过程中保护非公有制经济的合法的权利和利益。根据宪法规定，国家机关依法保护非公有制经济是一种法律义务，体现了维护国家基本经济制度的要求。如全国人大及其常委会行使立法权时，不得制定公有制经济与非公有制经济处于不平等地位的法律或规范；行政机关进行行政行为时不得侵犯非公有制经济合法的权利与利益；审判机关必须贯彻平等原则，平等保护公有制与非公有制经济，不得歧视非公有制经济等。2005年国务院出台的《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（简称“意见”）以国家政策的形式，把非公有制经济与公有制经济放在一个平等的发展平台上，进一步落实了促进非公有制经济发展的基本政策。“意见”列举了国务院支持和引导非公有制经济发展的36条措施，其核心的内容是：消除影响非公有制经济发展的体制性障碍，确立平等的市场主体地位，实现公平竞争；改进和加强政府监督管理和服务。为了实现宪法确立的公有制与非公有制法律上的平等地位，“意见”要求贯彻平等市场准入，实现公平待遇原则，明确要求“允许非公有资本进入法律法规未禁入的行业和领域”。 [5]
第四，平等保护也是实现私人财产权的必要条件。私人财产权首先是宪法上的基本权利，主要是针对公共权力而存在的，同时为私法上的财产权保障提供法律基础。“合法的私有财产不受侵犯”意味着国家有义务保护所有公民的财产权，并采取各种有效措施实现财产权价值。当然，值得注意的是，财产权在宪法框架里具有双重性，即主观的防御性与客观秩序的性质。作为防御性权利，财产权是公民设防公共权力侵犯的权利，确立了公权力活动的基本界限。但另一方面，财产权又具有制度保障的基本属性，是一种每一个公民自由地行使财产权的制度或客观的法律秩序。因此，宪法对财产权的规定实际上起着保障个体自由地利用各种经济条件的“自由保障的”功能。基于财产权的宪法性质，宪法修正案扩大了私有财产权的保护范围，并明确了公民私有财产中生产资料的保护范围，以财产权代替原宪法规定中的所有权，并确立了私有财产权不受侵犯的宪法原则。
（四） 私有财产权的宪法保护与民法保护的关系
私有财产权在现代法治社会中对于个人自由的伸张和实现其它基本权利方面发挥着重要的作用。财产权本质是实现自由的基本要求，是人作为有尊严的个体存在的社会物质基础。因此，从社会发展的角度看，个体拥有私有财产是社会协调发展与保护人的尊严的重要条件。与任何权利一样，财产权的行使并不是绝对的，公共财产、集体财产和私人财产都受宪法和法律的限制，不存在具有优先地位或特殊保护的财产权主体。各国宪法一方面规定财产权保护原则，另一方面对财产权也规定了必要的限制。宪法修正案规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。宪法的这一规定有利于在公权力与私权利、私有财产与公共财产之间确定合理的界限，使受侵害的财产得到合理补偿。宪法修正案为了在公共利益与个人利益之间寻求合理的平衡，规定了征收和征用的条件与程序，对公共利益和公共财产本身确定了严格的范围。
宪法对财产权的保护是通过财产权的宪法地位的确定、财产权实现的具体化等方式实现的，并在国家基本制度和价值体系层面建立相关标准和程序。对国家所有权、国家财产的范围等国家根本制度问题只能由宪法规定和确认，《物权法》没有必要在具体法律规范中重复规定宪法条文中已规定的内容。比如，《物权法》草案第51条、52条对国家所有和集体所有范围的规定是没有必要的。理由是：国家所有权的分类是宪法规范的任务；宪法上已经规定了财产的具体范围。草案第59条规定的集体所有的不动产和动产的具体范围的规定也不能违反宪法对集体财产的保护范围。草案第55条和第56条的规定是需要认真推敲，它涉及《物权法》与宪法的重大关系，如什么是国家所有权，国家机关能否成为国家所有权的主体？这是国家基本经济制度问题，《物权法》本身是无法调整的。第50条规定：国家维护公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度。这一条的规定是不完整的，宪法的表述是：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持------”，《物权法》第1条中已有“维护国家基本经济制度的”表述，没有必要重复规定。如果第50条是对“基本经济制度”的解释的话，则会发生宪法解释和法律解释之间的矛盾。按照宪法解释学的原理，宪法文本上规定的原则、基本制度或重要内容只能由宪法规定，下位法是不能“抄袭”的，否则会导致宪法与法律之间界限的混乱。第66条----68条对于私人财产权范围的规定是必要的，进一步明确财产范围，划定与公共财产的界限。但这一规定不能超越宪法对财产权规定的范围，特别是在具体化的过程中注意同宪法原则之间保持统一性。这种具体化既反映在立法活动上，同时反映在宪法解释、违宪审查制度的运用过程。
五．宪政关怀与《物权法》的制定
近日，全国人大常委会法工委负责人明确表示，2006年对《物权法》草案进行修改完善，适时提请全国人大常委会继续审议。对于未来的《物权法》草案的修改与审议活动作者提出如下四点建议：
一是立法机关需要进一步完善“基本法律”的制定程序，建立专门机关、学者与公众与共同参与立法程序，通过各种形式吸纳社会各界和学者的意见；
二是在制定重要法律时，应建立统一的专家论证制度，改变“立法上的专业‘垄断’主义”倾向，提倡多学科的学者共同探讨，保证专家意见的多样性。像《物权法》这样涉及宪法原则、社会各种利益关系的重要法律的制定，更需要听取不同专业的学者们的学术意见；
三是建立“立法的宪法论证制度”。在我国的立法活动中，宪法原则的指导作用并没有发挥充分的作用。有的法律中虽写“根据宪法”，但在法律理念的思考、具体内容的规定上并没有自觉地坚持“根据宪法”原则。从依宪治国的基本要求看，今后立法时，首先需要从宪法角度准确地把握法律的基本理念和基本价值趋向，然后再设计具体法律内容。这对保证法律的合宪性基础是十分重要的。国外一些国家在《民法典》的制定过程中也经历了重大的学术和政治性争论，其中争议的焦点集中在宪法原则与民法功能关系的协调。为什么《德国民法典》、《日本民法典》从起草到正式公布前后花了20年多时间？可能有不同的原因，但其中重要的原因是“民法帝国”的规则与现代宪法价值之间的冲突。比如，在日本19世纪发生过的“民法典制定要否延期的”论战中，不管是主张如期实施，还是主张延期实施，参与的学者基本上是围绕民法与宪法原理进行学术论战的 [6]。宪法学是专业化的知识体系，具有自身的学术逻辑和分析方法。重视宪法学者参与和进行充分的宪法学的论证是完善立法程序的重要环节。
四是强化法律解释和宪法解释功能，完善我国的违宪审查制度。围绕《物权法》草案而出现的所谓“违宪”与“合宪”之争，从一个侧面提出了如何完善违宪审查制度的社会功能问题。以《物权法》的讨论为契机，能否认真地对待违宪审查制度将成为影响未来中国法治发展的重要因素。
注释:
(本文是作者于2006年2月26日在中国人民大学法学院召开的“物权法制定与建设社会主义和谐社会”学术讨论会上的发言稿的基础上写成的)
[1] 苏永钦：《宪法与社会》序言。
[2] 详见胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2004年版，第144—145页。
[3] 莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004年版，第193页。
[4],越南民法典》在宪法与民法关系的处理方面给我们提供了有益的经验。《越南民法典》在前言中规定：-----本民法典继承和发展了以往的民事法规的优点，将1992年宪法的有关规定具体化，在国家的法律体系中占有重要的地位，为继续解放生产力、发扬民主、保障社会公平和公民的民事权利创造法律条件。这一表述明确了在法律体系中宪法与民法关系，将民法功能定位在“宪法有关规定的具体化”。见米良译：《越南民法典，云南大学出版社1998年版。
[6] 有关争论的背景和过程请参见韩大元：《东亚法治的理念与历史》，法律出版社2000年版，70—73页。
