司法判例与中国民事法律
作者：复旦大学法学院教授 刘士国?
发布时间：2007-03-01
民事法律的法典化在我国如火如荼，但广泛存在的司法判例应用也是不争的事实。物权法、侵权责任法、涉外民事关系法制定后，不管是否编撰民法典，我国的民法典在事实上都会形成。之后，面对相对稳定的民法体系，为适应社会的进步与发展，判例法的作用就将突显出来。我国应加快判例试点工作，为最终形成判例制度创造条件。
判例一词，严格意义上说是指英美法所使用的“judicial?precedent”，即“判决上的先例”。广义而言，判例有以下几种含义:一是指法院的某个判决，如某案例;二是指判决中的某种判断，如案例中的某种判断用以解释或补充成文法的规定;三是从法官判决中推导的法律思想，如从判例中推导的情事变更原则。一般所说的判例，是指可作为其他判决的先例，其中最有意义的是判例中判决理由所示的法律性判断。而判例法就是由判例所形成的法律规范的总称。
一、判例法产生的背景与基础
（一）概念法学日益受到挑战
大陆法系本来受概念法学的统治。概念法学是19世纪后期和20世纪初兴起的法学思想，即以概念解释法律的思想。该学说认为法解释学的任务就是“根据概念计算”，即法官解决法律问题就像数学家用数字和符号计算一样，只要使用法概念进行推理，什么问题都可解决。随着德国民法典的公布实施，概念法学达到顶峰。
但是，体现概念法学的法典化并非不要判例。大陆法系各国，民法典之外均有判例，民法的许多规范只有通过判例才能明确适用于不同情况，弥补成文法典的不足，通过判例的法解释使法典成为有生命的法律，不断进化的法律。判例法对成文法的补充、解释作用，在日本法中表现得最为充分。在日本，以著名民法学家星野英一为首的法学者编集的《判例六法》，在成文法条文后凡有判例者分类依次排列出判例的法律性判断并注明判例出处，无判例则仅列出条文，学习、适用一目了然，甚为方便。
（二）成文法的固有缺陷
概念法学日益受到挑战，判例法日益发展，源于经济发展和社会变革要求法官在审判实践中不断解释和补充法律，还源于成文法的固有缺陷,
1．法律使用的语言、含义并非像数字那样精确，特别是民法有些专门术语，必须经解释才能确定其含义。
2．法律具有相对的稳定性，而社会处于经常的变动之中，制定法律时针对的社会情况往往会发生变化，如何适用原来的法律，就需要法官创造判例。
3．法律难免有漏洞，这就需法官确定一种解决纠纷的规则并对这一规则在判决理由中作出解释，以创造法律的补充性判例。
（三）诉讼类型的变化
20世纪中后期，诉讼的类型发生了重大变化，出现了以创立、改革现行国家政策为目的的政策志向型诉讼（如宪法诉讼、公害诉讼、追究国家赔偿责任的诉讼等，其核心是创立、改变现行国家政策的目的），与此相对应的是以往纯粹以解决当事人纠纷为目的的纷争志向型诉讼。日本从20世纪50年代，我国从20世纪80年代开始出现了政策志向型诉讼。两种诉讼的主要区别是：(1)纷争志向型诉讼，判决限于当事人之间的权利义务，与当事人之外的人无关;政策志向型诉讼，判决涉及的权利义务，不限于当事人，而应考虑原、被告所代表的某类人的集团利益，即判决不仅影响当事人利益，对潜在的原、被告的利益也将发生影响。(2)纷争志向型诉讼，只需法官根据当事人各自的主张、举证和已有的规则作出事实和法律后果的判断;而政策志向型诉讼，则需法官考虑并决定是否改变现行的规则或创造一种新规则以解决纠纷，此时，法官是政策的决定者和法制度的设计者。
二、判例(案例)的功能
(一)判决预测
判决预测，是指对某种判决结果的事前预测。对具有法律效力的判例，下级法院会依此对相同类型案件作同类判决，人们可以依此预测法院的判决结果。
(二)促进理论发展
判例的形成和发展，离不开理论的支持。同时，判例为理论研究提供具体的事例，检验理论的正确性，促进理论研究与实践的结合，从而推进法学理论的发展。
(三)促进法律完善
1．消除法律的模糊性。如民法通则第一百二十六条规定的“建筑物及其他设施”致人损害，其中，“建筑物”好认定，“其他设施”就很模糊，树枝折断伤人，算不算“其他设施”，判例从法律意义上加以认定，这就使法条在实施中增加了新的含义，是扩大解释，增强了法律的生命力。因此，审判的运动就是法的运动。
2．弥补法律漏洞。这主要是指那些具有漏洞补充意义的判例，这些判例确定的判旨，就是未来法律条文的雏形。比如民法典草案就树枝折断责任的条文，就是来自于护路树的判例。
(四)法学教育的辅助手段
法学教学，不只是让学生掌握法学知识，还应培养学生对法院判决的预见能力，后者必须通过判例教学来完成。
三、我国民事司法案例与判例法试点
(一)最高人民法院的司法解释
1．下级人民法院在解决案件中遇到疑难问题，向最高人民法院提出请示，最高人民法院就具体案件如何适用法律的问题作出批复，下级法院依此批复作出判决，但并不直接引用此批复。
2．最高人民法院发布关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见或实施细则。
(二)最高人民法院公布案例
最高人民法院于1985年创办了《最高人民法院公报》，及时发布批复、解释，并公布经审判委员会通过的案例。
中国的案例与国外的判例，有以下不同：
1．判例具有法源性，案例不具有法源性。判例在英美法系国家，是第一法源，成文法是其补充，为第二法源;而在大陆法系国家，则为第二法源。案例不一定是对法律漏洞的补充，不一定是对具体规范的创造法规则的解释，只具有参考指导价值，不具有法律的强制性，因此不是法源。但判例的约束力分为法律上的和事实上的，最高人民法院公布的典型案例由于其正确性及指导作用，具有事实上的约束力。
2．判例是经专门的组织机构认可的，案例无须经专门组织机构认可。
3．判例可变更、撤销，案例无须变更、撤销。
(三)个别地方法院进行判例制度试点
近年来，有的地方法院进行了判例试点，进一步推动了中国判例制度的形成。河南省郑州市中原区人民法院的经验是，先例判决仅起参考作用，由各业务庭报研究室，经初审后交审判委员会审定公布。该院的判例仅限于法律没有明确规定的情况。天津市高级人民法院的经验是，就民商审判规定了判例的指导作用，判例由市高级法院审判委员会决定，规定判旨，作出评析，判例限于无法律规定的情况，不能援引，同类案件可作不同判决，但必须将结果、理由在一个月内报市高级人民法院，如果原判例与新法律、司法解释冲突则无效。
上述事实，表明中国的判例制度正在孕育之中。
四、创立我国的判例制度
我国必须实施判例制度，这一点在理论界认识基本一致，但实施何种判例制度，存在不同意见。一个意见是将判例作为第二法源，实行法、德、日等国的判例制度，另一种意见是否认判例的法源性，认为判例不应有法律的拘束力，实际就是主张实行现在的案例制度。
否认判例的法源性，主要有三点理由：
1．认为判例法与我国的政治制度不适合。认为我国是人民代表大会制度，宪法明确规定法是我国当代唯一的法源。
2．认为先例拘束力原则在适用中容易造成法律的僵化，判例的拘束性规范狭窄，缺乏伸缩性。
3．认为判例法有许多固有的缺点：(1)判例法是由法官创造的，是不民主的，而制定法可能是比较民主的。(2)判例法是在适用时创立的，溯及既往，而制定法是适用未来的法律。(3)判例法以个案为基础，具有片面性，制定法一般是以总的社会条件为基础的，针对的是一般情况。(4)判例法不像制定法那样以精确的语言来表达。(5)判例法是由一个或几个法官作出的，而制定法是经集体调研、审慎考虑制定的。(6)判例法相当复杂，诉讼既费时又费钱。
这些意见虽不无道理，但总的看是片面的。
1．人民法院创制案例属司法解释，我国宪法不仅没有否认法院的司法解释权，而且从广义上说人民法院的审判权就包括司法解释，人民法院当然无权制定基本的法律，但对最高立法机关制定的法律作出实施细则的规定，就疑难问题作出解释、批复历来是最高人民法院的重要工作职责，包括后来通过和公布案例。立法权与司法权的划分，只是相对而言的，许多实行三权分立的国家，法院都创制判例，中国的人民法院，也应有创制判例的权力。
2．判例法在国外曾经有过僵化的现象，那是机械法学所致，后来的动态法解释理论提倡纠正过时的判例，创制新判例，僵化的现象就随之消失了，况且在我国，主张实行判例法是作为成文法的补充，是使成文法更具体、详细，也不会存在适用狭窄、缺乏伸缩性的问题。
3．至于判例法的一些缺点，由于处于第二法源的地位，有些就自然被成文法化解了。(1)判例法虽由法官创造，也是经民主程序产生的，诉讼中当事人及律师的辩论、法庭依少数服从多数原则作出判决、判例需报经最高法院专门机构讨论通过，就是民主程序。(2)判例的法发现问题不是溯及以往，而是以往的纠纷本该按此法解决，法官只是发现或找到了这一法规则，如同立法记载法规则一样，许多规则在之前早已适用于社会实际中。(3)判例法以个案为基础，并不一定具有片面性，反而具有较强的针对性。(4)判例的法发现也可以用精确的语言表达出来，这取决于法官的水平。(5)一个判例的创造必须是经过慎重考虑的，法官应预想到对社会的影响，应承担起创制判例的责任。(6)我国施行作为成文法补充的判例，不会像英美法那样存在大量的判例，我国实行判例制度，实行严格的认定、更改、撤销程序，不会造成当事人诉讼的不便，反而会更加有利于当事人及时诉讼，节省诉讼费用。总之，实行判例制度，是由社会需求决定的，势在必行。
作者：复旦大学法学院教授 刘士国?
发布时间：2007-03-01
民事法律的法典化在我国如火如荼，但广泛存在的司法判例应用也是不争的事实。物权法、侵权责任法、涉外民事关系法制定后，不管是否编撰民法典，我国的民法典在事实上都会形成。之后，面对相对稳定的民法体系，为适应社会的进步与发展，判例法的作用就将突显出来。我国应加快判例试点工作，为最终形成判例制度创造条件。
判例一词，严格意义上说是指英美法所使用的“judicial?precedent”，即“判决上的先例”。广义而言，判例有以下几种含义:一是指法院的某个判决，如某案例;二是指判决中的某种判断，如案例中的某种判断用以解释或补充成文法的规定;三是从法官判决中推导的法律思想，如从判例中推导的情事变更原则。一般所说的判例，是指可作为其他判决的先例，其中最有意义的是判例中判决理由所示的法律性判断。而判例法就是由判例所形成的法律规范的总称。
一、判例法产生的背景与基础
（一）概念法学日益受到挑战
大陆法系本来受概念法学的统治。概念法学是19世纪后期和20世纪初兴起的法学思想，即以概念解释法律的思想。该学说认为法解释学的任务就是“根据概念计算”，即法官解决法律问题就像数学家用数字和符号计算一样，只要使用法概念进行推理，什么问题都可解决。随着德国民法典的公布实施，概念法学达到顶峰。
但是，体现概念法学的法典化并非不要判例。大陆法系各国，民法典之外均有判例，民法的许多规范只有通过判例才能明确适用于不同情况，弥补成文法典的不足，通过判例的法解释使法典成为有生命的法律，不断进化的法律。判例法对成文法的补充、解释作用，在日本法中表现得最为充分。在日本，以著名民法学家星野英一为首的法学者编集的《判例六法》，在成文法条文后凡有判例者分类依次排列出判例的法律性判断并注明判例出处，无判例则仅列出条文，学习、适用一目了然，甚为方便。
（二）成文法的固有缺陷
概念法学日益受到挑战，判例法日益发展，源于经济发展和社会变革要求法官在审判实践中不断解释和补充法律，还源于成文法的固有缺陷,
1．法律使用的语言、含义并非像数字那样精确，特别是民法有些专门术语，必须经解释才能确定其含义。
2．法律具有相对的稳定性，而社会处于经常的变动之中，制定法律时针对的社会情况往往会发生变化，如何适用原来的法律，就需要法官创造判例。
3．法律难免有漏洞，这就需法官确定一种解决纠纷的规则并对这一规则在判决理由中作出解释，以创造法律的补充性判例。
（三）诉讼类型的变化
20世纪中后期，诉讼的类型发生了重大变化，出现了以创立、改革现行国家政策为目的的政策志向型诉讼（如宪法诉讼、公害诉讼、追究国家赔偿责任的诉讼等，其核心是创立、改变现行国家政策的目的），与此相对应的是以往纯粹以解决当事人纠纷为目的的纷争志向型诉讼。日本从20世纪50年代，我国从20世纪80年代开始出现了政策志向型诉讼。两种诉讼的主要区别是：(1)纷争志向型诉讼，判决限于当事人之间的权利义务，与当事人之外的人无关;政策志向型诉讼，判决涉及的权利义务，不限于当事人，而应考虑原、被告所代表的某类人的集团利益，即判决不仅影响当事人利益，对潜在的原、被告的利益也将发生影响。(2)纷争志向型诉讼，只需法官根据当事人各自的主张、举证和已有的规则作出事实和法律后果的判断;而政策志向型诉讼，则需法官考虑并决定是否改变现行的规则或创造一种新规则以解决纠纷，此时，法官是政策的决定者和法制度的设计者。
二、判例(案例)的功能
(一)判决预测
判决预测，是指对某种判决结果的事前预测。对具有法律效力的判例，下级法院会依此对相同类型案件作同类判决，人们可以依此预测法院的判决结果。
(二)促进理论发展
判例的形成和发展，离不开理论的支持。同时，判例为理论研究提供具体的事例，检验理论的正确性，促进理论研究与实践的结合，从而推进法学理论的发展。
(三)促进法律完善
1．消除法律的模糊性。如民法通则第一百二十六条规定的“建筑物及其他设施”致人损害，其中，“建筑物”好认定，“其他设施”就很模糊，树枝折断伤人，算不算“其他设施”，判例从法律意义上加以认定，这就使法条在实施中增加了新的含义，是扩大解释，增强了法律的生命力。因此，审判的运动就是法的运动。
2．弥补法律漏洞。这主要是指那些具有漏洞补充意义的判例，这些判例确定的判旨，就是未来法律条文的雏形。比如民法典草案就树枝折断责任的条文，就是来自于护路树的判例。
(四)法学教育的辅助手段
法学教学，不只是让学生掌握法学知识，还应培养学生对法院判决的预见能力，后者必须通过判例教学来完成。
三、我国民事司法案例与判例法试点
(一)最高人民法院的司法解释
1．下级人民法院在解决案件中遇到疑难问题，向最高人民法院提出请示，最高人民法院就具体案件如何适用法律的问题作出批复，下级法院依此批复作出判决，但并不直接引用此批复。
2．最高人民法院发布关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见或实施细则。
(二)最高人民法院公布案例
最高人民法院于1985年创办了《最高人民法院公报》，及时发布批复、解释，并公布经审判委员会通过的案例。
中国的案例与国外的判例，有以下不同：
1．判例具有法源性，案例不具有法源性。判例在英美法系国家，是第一法源，成文法是其补充，为第二法源;而在大陆法系国家，则为第二法源。案例不一定是对法律漏洞的补充，不一定是对具体规范的创造法规则的解释，只具有参考指导价值，不具有法律的强制性，因此不是法源。但判例的约束力分为法律上的和事实上的，最高人民法院公布的典型案例由于其正确性及指导作用，具有事实上的约束力。
2．判例是经专门的组织机构认可的，案例无须经专门组织机构认可。
3．判例可变更、撤销，案例无须变更、撤销。
(三)个别地方法院进行判例制度试点
近年来，有的地方法院进行了判例试点，进一步推动了中国判例制度的形成。河南省郑州市中原区人民法院的经验是，先例判决仅起参考作用，由各业务庭报研究室，经初审后交审判委员会审定公布。该院的判例仅限于法律没有明确规定的情况。天津市高级人民法院的经验是，就民商审判规定了判例的指导作用，判例由市高级法院审判委员会决定，规定判旨，作出评析，判例限于无法律规定的情况，不能援引，同类案件可作不同判决，但必须将结果、理由在一个月内报市高级人民法院，如果原判例与新法律、司法解释冲突则无效。
上述事实，表明中国的判例制度正在孕育之中。
四、创立我国的判例制度
我国必须实施判例制度，这一点在理论界认识基本一致，但实施何种判例制度，存在不同意见。一个意见是将判例作为第二法源，实行法、德、日等国的判例制度，另一种意见是否认判例的法源性，认为判例不应有法律的拘束力，实际就是主张实行现在的案例制度。
否认判例的法源性，主要有三点理由：
1．认为判例法与我国的政治制度不适合。认为我国是人民代表大会制度，宪法明确规定法是我国当代唯一的法源。
2．认为先例拘束力原则在适用中容易造成法律的僵化，判例的拘束性规范狭窄，缺乏伸缩性。
3．认为判例法有许多固有的缺点：(1)判例法是由法官创造的，是不民主的，而制定法可能是比较民主的。(2)判例法是在适用时创立的，溯及既往，而制定法是适用未来的法律。(3)判例法以个案为基础，具有片面性，制定法一般是以总的社会条件为基础的，针对的是一般情况。(4)判例法不像制定法那样以精确的语言来表达。(5)判例法是由一个或几个法官作出的，而制定法是经集体调研、审慎考虑制定的。(6)判例法相当复杂，诉讼既费时又费钱。
这些意见虽不无道理，但总的看是片面的。
1．人民法院创制案例属司法解释，我国宪法不仅没有否认法院的司法解释权，而且从广义上说人民法院的审判权就包括司法解释，人民法院当然无权制定基本的法律，但对最高立法机关制定的法律作出实施细则的规定，就疑难问题作出解释、批复历来是最高人民法院的重要工作职责，包括后来通过和公布案例。立法权与司法权的划分，只是相对而言的，许多实行三权分立的国家，法院都创制判例，中国的人民法院，也应有创制判例的权力。
2．判例法在国外曾经有过僵化的现象，那是机械法学所致，后来的动态法解释理论提倡纠正过时的判例，创制新判例，僵化的现象就随之消失了，况且在我国，主张实行判例法是作为成文法的补充，是使成文法更具体、详细，也不会存在适用狭窄、缺乏伸缩性的问题。
3．至于判例法的一些缺点，由于处于第二法源的地位，有些就自然被成文法化解了。(1)判例法虽由法官创造，也是经民主程序产生的，诉讼中当事人及律师的辩论、法庭依少数服从多数原则作出判决、判例需报经最高法院专门机构讨论通过，就是民主程序。(2)判例的法发现问题不是溯及以往，而是以往的纠纷本该按此法解决，法官只是发现或找到了这一法规则，如同立法记载法规则一样，许多规则在之前早已适用于社会实际中。(3)判例法以个案为基础，并不一定具有片面性，反而具有较强的针对性。(4)判例的法发现也可以用精确的语言表达出来，这取决于法官的水平。(5)一个判例的创造必须是经过慎重考虑的，法官应预想到对社会的影响，应承担起创制判例的责任。(6)我国施行作为成文法补充的判例，不会像英美法那样存在大量的判例，我国实行判例制度，实行严格的认定、更改、撤销程序，不会造成当事人诉讼的不便，反而会更加有利于当事人及时诉讼，节省诉讼费用。总之，实行判例制度，是由社会需求决定的，势在必行。
