2006年司考试卷四第六题——
法律渊源的扩充和限缩戴顺娟发布时间：2006-12-19
法律渊源是重要的法学理论问题。瑞士民法典规定“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理”，这个规定扩充了法律渊源，不仅仅法律是法律渊源，把习惯、法理都纳入到法律渊源的范畴，是对法律一元论的否定。而刑法“法无明文规定不为罪”确立了罪刑法定原则，将刑事法律渊源严格地限定于成文法，集中体现了法律一元论的观点。
为什么民法和刑法在法律渊源理论上会有如此深刻的反差？这是由于两者的法律性质不同所决定的，民法是私法，是市民社会的法，解决的是平等主体的纠纷，民法是用来在最大范围内保障公民权益，促进交易的，所谓“法无禁止即自由”，所以，公平原则、诚实信用原则成为民法的重要法理，也正是这些法理，使民法成为相对开放的体系。而刑法是公法，是政治国家的法律，刑法是用来约束公民的行为，这种约束必须是有限度有界线的，罪刑法定原则意味着在国家的刑罚权和公民个人的自由之间划出了一条明确的界线，使得刑法成为相对封闭的体系。
平等是民法的根基所在，民法的功能在于调整平等主体间民事行为，所以，在民事审判中，法官具有超然的地位，那么，有法律规定，他可以依规定，如果没有规定，他可以引用公平、诚实信用、公序良俗等原则妥善处理案件。而刑法却不同，它所调整的是犯罪，这是国家与公民个人之间的纠纷，刑法涉及到公民的生杀予夺，轻者剥夺自由，重者剥夺生命，在刑事审判中，法官是代表着国家和社会的利益，处于强势地位，而犯罪嫌疑人作为个人，是弱势的，为了有效地防止司法权的滥用，就需要对司法权予以限制，简而言之，司法机关只能在法律的范围内行使司法权，公民只有在触犯了刑法时才受到刑事追究。
拿破仑民法典中规定，法官不得以法律没有规定为由拒绝受理民事案件，否则法官自己就构成犯罪。就是说，老百姓来提起民事诉讼，不管是法律上有没有规定的，法院都应当受理。那么，受理后法官怎么处理呢？对于有明文规定的案件，当然可以按法律处理。但是对没有明文规定的，怎么解决呢？就有一种类推的方法，在类推的过程中，习惯和法理成为类推的依据。所以，在民事审判活动中，法官具有较大的自由裁量权。而刑法罪刑法定原则明确了区分罪与非罪应当以法律有明文规定为标准，彻底否定了类推适用的方法，也就是说司法工作人员必须在法律的明确规定下适用法律，而不得任意地进行自由裁量，从而防止少数不法司法工作人员的知法犯法。罪刑法定原则，有助于强化执法意识，杜绝有意无意地曲解法律、轻视法律乃至无视法律的错误意识，强化依法定罪判刑的法律意识。
从解读民法和刑法法律渊源的不同，我们可以听到，真正的法治脚步的到来，在刑法领域，我国已确立了罪刑法定原则，但是在民法领域，有必要将法律渊源进行有效扩充，这应当是每个法律工作者所期待的。
（江苏省吴江市人民法院）
法律渊源的扩充和限缩戴顺娟发布时间：2006-12-19
法律渊源是重要的法学理论问题。瑞士民法典规定“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理”，这个规定扩充了法律渊源，不仅仅法律是法律渊源，把习惯、法理都纳入到法律渊源的范畴，是对法律一元论的否定。而刑法“法无明文规定不为罪”确立了罪刑法定原则，将刑事法律渊源严格地限定于成文法，集中体现了法律一元论的观点。
为什么民法和刑法在法律渊源理论上会有如此深刻的反差？这是由于两者的法律性质不同所决定的，民法是私法，是市民社会的法，解决的是平等主体的纠纷，民法是用来在最大范围内保障公民权益，促进交易的，所谓“法无禁止即自由”，所以，公平原则、诚实信用原则成为民法的重要法理，也正是这些法理，使民法成为相对开放的体系。而刑法是公法，是政治国家的法律，刑法是用来约束公民的行为，这种约束必须是有限度有界线的，罪刑法定原则意味着在国家的刑罚权和公民个人的自由之间划出了一条明确的界线，使得刑法成为相对封闭的体系。
平等是民法的根基所在，民法的功能在于调整平等主体间民事行为，所以，在民事审判中，法官具有超然的地位，那么，有法律规定，他可以依规定，如果没有规定，他可以引用公平、诚实信用、公序良俗等原则妥善处理案件。而刑法却不同，它所调整的是犯罪，这是国家与公民个人之间的纠纷，刑法涉及到公民的生杀予夺，轻者剥夺自由，重者剥夺生命，在刑事审判中，法官是代表着国家和社会的利益，处于强势地位，而犯罪嫌疑人作为个人，是弱势的，为了有效地防止司法权的滥用，就需要对司法权予以限制，简而言之，司法机关只能在法律的范围内行使司法权，公民只有在触犯了刑法时才受到刑事追究。
拿破仑民法典中规定，法官不得以法律没有规定为由拒绝受理民事案件，否则法官自己就构成犯罪。就是说，老百姓来提起民事诉讼，不管是法律上有没有规定的，法院都应当受理。那么，受理后法官怎么处理呢？对于有明文规定的案件，当然可以按法律处理。但是对没有明文规定的，怎么解决呢？就有一种类推的方法，在类推的过程中，习惯和法理成为类推的依据。所以，在民事审判活动中，法官具有较大的自由裁量权。而刑法罪刑法定原则明确了区分罪与非罪应当以法律有明文规定为标准，彻底否定了类推适用的方法，也就是说司法工作人员必须在法律的明确规定下适用法律，而不得任意地进行自由裁量，从而防止少数不法司法工作人员的知法犯法。罪刑法定原则，有助于强化执法意识，杜绝有意无意地曲解法律、轻视法律乃至无视法律的错误意识，强化依法定罪判刑的法律意识。
从解读民法和刑法法律渊源的不同，我们可以听到，真正的法治脚步的到来，在刑法领域，我国已确立了罪刑法定原则，但是在民法领域，有必要将法律渊源进行有效扩充，这应当是每个法律工作者所期待的。
（江苏省吴江市人民法院）
