2006年司考试卷四第六题——
由本题看民法法源的涵义及效力李克才
发布时间：2006-11-21
2006年国家司法考试试卷四第六题的内容为：某民法典第1条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”命题的内容之一是要求考生从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据。
此为我国台湾地区“民法典”第1条的规定，与瑞士民法典第1条规定内容基本相同，是关于民事法律法源及其适用次序的规定，蕴涵着若干值得探讨的规范意义。根据台湾地区“民法典”立法理由书：“凡关于民事，应依民律所规定，民律未规定者，依习惯法，无习惯法者，则依条理断之。条理者，乃推定社交上必应之处置，例如事君以忠，事亲以孝，及一切当然应遵奉者皆是。法律中必规定其先后关系者，以凡属民事，审判官不得借口于律无明文，将法律关系之争议，拒绝不为判断，故设本条，以为补充民律之助。”其理由源于法国民法典第4条之规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”以保护宪法赋予人民行使诉权的基本权利。民法作为调整私法领域社会关系，与在公法领域的“罪刑法定”、“依法行政”不同的是，其内容和类型包罗万象、不可穷尽。成文法是以抽象化、类型化的方式对民事生活予以调整，民事生活的复杂性使很多社会关系难以类型化而上升为法律，抽象的法律规范也难免挂一漏万。且成文法为人定法，人的理性认识能力也难以周延和穷尽复杂的社会生活，再加上社会变迁，新的类型不断出现，这必然注定成文法存在漏洞。
所谓法律漏洞，是指关于某一法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定而未设规定。因此，在法律之外，自当有习惯、法理（学说、判例），通过法律解释、类推适用等司法技术补充成文法之不足，满足民事生活秩序化的需求。
在大陆法系，法官裁判案件，第一步的工作是要“找法”，即从法律渊源中寻找可资适用的法律作为裁判依据，此法律渊源主要是法律、习惯和法理。
一、法律
法律，主要是制定法，即一切民事法律规范的总和。在台湾地区，依苏永钦先生的见解：法律应该指就审判该案在现行法中可找到的所有“规范”。包括制定法、条约、法规命令、解释、判例、契约、团体协约等。笔者根据所学教科书阐述，民法渊源包括：宪法中的民法规范，民事法律，国务院制定发布的民事法规，地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范，特别行政区的民事规范，国家机关对民事规范的解释（立法解释、司法解释和行政解释），国际条约中的民事规范。
二、习惯
习惯是人们在社会实践中自发形成的具有约束力的规则，如商业习惯、民俗习惯等。习惯能否上升为习惯法，以与法律具有同一效力，颇值研究。日本学者石田穰先生将习惯分为三种情形：一是既不违反法律强行性规定，也不违反任意规定的习惯，有与法律同一效力；二是不违反法律强行性规定，而违反任意规定的习惯，以当事人认可为条件，有与法律同一效力；三是违反法律强行规定的习惯，无与法律同一的效力。因此，习惯若上升为习惯法须以不违反法律强行性规定及任意性规定为条件。
我国民事法律大体上效仿大陆法系，但把习惯作为民事法律法源却相当的谨慎。1986年制定的具有民法总则地位的民法通则中未设关于习惯的规定。而到了1993年，在消费者权益保护法中提到了“商业惯例”一词，算是向前进了一小步。真正把习惯作为法源地位的是1999年颁布的合同法，该法中有9处提到了“交易习惯”。若该?“商业惯例”、“交易习惯”得到法院判决的确认，则可以成为法源。
在实务上，最高人民法院曾用司法解释的形式，确认民间习惯具有法的效力。如最高法院于1984年8月30日发布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条第2款规定：“典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖。”
三、法理
对法理的阐述，各国法律上的规定有所不同。日本民法称“条理”，奥地利民法称“自然的法原理”，意大利民法称为“法的一般原理”，德国民法典第1条草案称为“由法律精神所得之原则”。瑞士民法典称为“遵循公认的学理”。笔者认为，法理应是指法律的平等、公平、正义、秩序之原理。
法理主要通过学说的形式表现出来。学说是指法学家对成文法的阐释，对习惯法的认知及对法理的探求所表示的意见。学说主要存在于法学著作中，对于一个规则，由于法学家的见解不同，则可能产生分歧，即“各说各话”，也是常有的事。法官在援引学说时，应考察该学说是否“稳妥”，一般认为应指客观上足以反映通说者，而不是听由各法官主观认同。
综上所述，台湾地区“民法典”第1条规范的意义，在制定法之外，确立了习惯、法理（学说）的法源地位及效力，从而使得民法体系成为一个既开放又能维持安定秩序的动态规范体系，以涵盖纷繁复杂、不断变化的社会生活，达到满足社会生活中对秩序的基本需要。
（江苏省响水县人民法院 ?）?
由本题看民法法源的涵义及效力李克才
发布时间：2006-11-21
2006年国家司法考试试卷四第六题的内容为：某民法典第1条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”命题的内容之一是要求考生从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据。
此为我国台湾地区“民法典”第1条的规定，与瑞士民法典第1条规定内容基本相同，是关于民事法律法源及其适用次序的规定，蕴涵着若干值得探讨的规范意义。根据台湾地区“民法典”立法理由书：“凡关于民事，应依民律所规定，民律未规定者，依习惯法，无习惯法者，则依条理断之。条理者，乃推定社交上必应之处置，例如事君以忠，事亲以孝，及一切当然应遵奉者皆是。法律中必规定其先后关系者，以凡属民事，审判官不得借口于律无明文，将法律关系之争议，拒绝不为判断，故设本条，以为补充民律之助。”其理由源于法国民法典第4条之规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”以保护宪法赋予人民行使诉权的基本权利。民法作为调整私法领域社会关系，与在公法领域的“罪刑法定”、“依法行政”不同的是，其内容和类型包罗万象、不可穷尽。成文法是以抽象化、类型化的方式对民事生活予以调整，民事生活的复杂性使很多社会关系难以类型化而上升为法律，抽象的法律规范也难免挂一漏万。且成文法为人定法，人的理性认识能力也难以周延和穷尽复杂的社会生活，再加上社会变迁，新的类型不断出现，这必然注定成文法存在漏洞。
所谓法律漏洞，是指关于某一法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定而未设规定。因此，在法律之外，自当有习惯、法理（学说、判例），通过法律解释、类推适用等司法技术补充成文法之不足，满足民事生活秩序化的需求。
在大陆法系，法官裁判案件，第一步的工作是要“找法”，即从法律渊源中寻找可资适用的法律作为裁判依据，此法律渊源主要是法律、习惯和法理。
一、法律
法律，主要是制定法，即一切民事法律规范的总和。在台湾地区，依苏永钦先生的见解：法律应该指就审判该案在现行法中可找到的所有“规范”。包括制定法、条约、法规命令、解释、判例、契约、团体协约等。笔者根据所学教科书阐述，民法渊源包括：宪法中的民法规范，民事法律，国务院制定发布的民事法规，地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范，特别行政区的民事规范，国家机关对民事规范的解释（立法解释、司法解释和行政解释），国际条约中的民事规范。
二、习惯
习惯是人们在社会实践中自发形成的具有约束力的规则，如商业习惯、民俗习惯等。习惯能否上升为习惯法，以与法律具有同一效力，颇值研究。日本学者石田穰先生将习惯分为三种情形：一是既不违反法律强行性规定，也不违反任意规定的习惯，有与法律同一效力；二是不违反法律强行性规定，而违反任意规定的习惯，以当事人认可为条件，有与法律同一效力；三是违反法律强行规定的习惯，无与法律同一的效力。因此，习惯若上升为习惯法须以不违反法律强行性规定及任意性规定为条件。
我国民事法律大体上效仿大陆法系，但把习惯作为民事法律法源却相当的谨慎。1986年制定的具有民法总则地位的民法通则中未设关于习惯的规定。而到了1993年，在消费者权益保护法中提到了“商业惯例”一词，算是向前进了一小步。真正把习惯作为法源地位的是1999年颁布的合同法，该法中有9处提到了“交易习惯”。若该?“商业惯例”、“交易习惯”得到法院判决的确认，则可以成为法源。
在实务上，最高人民法院曾用司法解释的形式，确认民间习惯具有法的效力。如最高法院于1984年8月30日发布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条第2款规定：“典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖。”
三、法理
对法理的阐述，各国法律上的规定有所不同。日本民法称“条理”，奥地利民法称“自然的法原理”，意大利民法称为“法的一般原理”，德国民法典第1条草案称为“由法律精神所得之原则”。瑞士民法典称为“遵循公认的学理”。笔者认为，法理应是指法律的平等、公平、正义、秩序之原理。
法理主要通过学说的形式表现出来。学说是指法学家对成文法的阐释，对习惯法的认知及对法理的探求所表示的意见。学说主要存在于法学著作中，对于一个规则，由于法学家的见解不同，则可能产生分歧，即“各说各话”，也是常有的事。法官在援引学说时，应考察该学说是否“稳妥”，一般认为应指客观上足以反映通说者，而不是听由各法官主观认同。
综上所述，台湾地区“民法典”第1条规范的意义，在制定法之外，确立了习惯、法理（学说）的法源地位及效力，从而使得民法体系成为一个既开放又能维持安定秩序的动态规范体系，以涵盖纷繁复杂、不断变化的社会生活，达到满足社会生活中对秩序的基本需要。
（江苏省响水县人民法院 ?）?
