第一章 法学基础理论 第一节 法律概述 【案例】　一个由四人组成的探险小组正在一个山洞里考察，洞口突然崩塌．探险小组用手机与外面联系救援队、地质学家和生物学家马上赶来，经过测量和研究，地质学家告诉被困人员，打开洞口需要10天的时间，探险队员问生物学家，说他们没有带任何食物，能够活多少天？生物学家说最多7天。被困人员又问，如果杀死其中的一个，其他三个人吃死者的肉，能是活到洞口打开？生物学家不情愿地说是。这以后，洞里的人就再没有与外面联系。第10天，洞口被打开，有3个人活着，原来4个人抓阄，3个幸运的人将抽到死签的那个人杀死并吃了他。这3个人身体恢复过后，被送到到了法庭上。几个不同学派的法官展开了激烈的争论 。信奉实证法学的法官认为：法律应该严格遵循条文，不应有特例，只要是故意杀人，就应该问罪；信奉自然法学的法官认为：探险队员被困于山洞，与外界隔绝，不应再适应人类社会的法律，而应根据自然界物竞天则、适应者生存的法则，吃掉同伴与吃掉其他动物一样，不应问罪。而信奉社会法学的法官认为：这个案子应听听社会民众的意见，不妨搞一个民意调查，看看大多数人的意见。 　 一、法律的起源与发展 （一）法律的起源 　　法学上对法律的定义及起源是基于国家起源学说来加以定义的，一般将法律定义为由社会经济基础决定，由国家强制力保障实施，规定人们在社会中权利和义务关系的社会规范。这一定义强调了法律的强制性和规范性，突出了法律同国家权力之间不可分割的联系。因此，认为在国家产生之前，法律的概念是不存在的。探索法律的起源，也就转为对国家起源问题的探讨。 ?? ?法律不是从来就有的，而是随着人类社会发展到一定历史阶段的产物，法律的产生有一个发展过渡的过程。法的产生是将原始的习惯转化为法律，即从原始习惯——习惯法——成文法的过程，这是人类文明发展的一般规律。原始社会的习惯为法的产生准备了形式和条件。随着社会分工的出现，生产力的进一步发展，氏族制度开始出现解体，家庭私有制出现，相互对立的阶层，阶级出现，这种相互对立阶级之间的利益冲突不可避免。原有的氏族结构和原始习惯对新产生的这种对立和冲突无力化解和调整，而作为占有生产资料和在经济上强大的统治者，他们为维护自己的利益和统治，不可避免的要以新的社会组织和社会规范来维系自己的利益，镇压对立阶级的反抗，从而产生由一系列暴力机构和专门管理机关组成的社会组织——国家。并通过国家将自己的意志创制出一套新的行规为规范和准则，并强制社会成员共同遵守，以维护统治阶级的统治秩序，法由此产生。 （二）法律的发展 　　法律自产生到发展，与社会形态的演变是同步的，社会形态的更替，经历原始社会，奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会。除原始社会不存在国家和法律外，依次出现奴隶制法律、封建制法律、资本主义社会和社会主义法律四种类型的法律。 　 二、法律的本质与特征 （一）法的本质 　　马克思主义对法的基本论述为依据，法的本质定义为：法是统治阶级意志的体现，是上升为国家意志的统治阶级的意志，它是由一定物质生活条件决定的。在这一关于法的本质的论述中着重强调了法的国家意志性和它的强制性，是以阶级斗争理论为基础，反映着法作为统治阶级维护国家和社会秩序的专政工具的特性。 　　而随着社会的进步和不断的发展，法的作用功能更多的体现为法的社会性职能，这种职能就必然表现为法是为了人们一定的需要而创设的，因而，在法的创设过程中，就必然体现人的意志，这种对人的意志的体现，应表达多数人的意志，并且是在公平、正义的基础上来实现的。它体现了人们对通过法所要达到的社会目标有一种清晰、明确的追求。 （二）法的特征 　　1、法是国家和社会认同的行为规范体系 　　法作为规范性的体系，是通过国家创制法律的活动，来实现为社会民众提供基本的行为规则，确认社会成员的行为界限，维护其统治秩序。所谓的规范指规定社会成员应该做或不应该做，允许或不允许做的事情，这种规范是通过国家强制实施的规范和命令。它通过对社会成员遵守有关规范的行为，进行鼓励和肯定性评价，对违反有关规范的社会成员的行为进行禁止和否定性评价，来实现其对社会成员行为的约束。 　　2、法是以权利和义务为内容规范体系 　　法作为规范性的体系，它对社会成员的行为调整是通过确认其权利和义务的内容来实现的。它通过规定社会成员可以怎样行为，应当怎样行为的方式，为其社会成员提供基本的行为模式。会成员通过明确了解自己所拥有的权利，即可明确在法律的范围内自己可以怎样行为。同时，根据法律规定的义务切实的履行自己的责任，从而明确自己应当怎样行为。 （三）法是国家强制力保证实施的行为规范体系 　　法的这种强制性规范是法区别于其他社会规范的重要特征。如前所述，这种强制性规范会对社会成员的行为做出肯定或否定性的评价，当出现否定性的评价时，就会为其带来法律上的不利益。国家的这种强制力是任何个人和组织都无法抗拒的。 　 三、法律的作用 （一）法律的规范作用 　　1、指引作用 　　指引作用是法作用中最重要的作用，它通过对人们的行为提供一种既定的模式，引导人们在行为时在法律所允可的范围内从事社会活动。通过法律指引使人们明白法律对人们行为的肯定或否定，从而对自己的行为进行选择。法律规范的指引作用，其一，在于鼓励，肯定人们从事某种行为，其二，在于否定，防止人们从事某种行为。 　　2、评价作用的 　　评价作用指法律具有判断、衡量他人行为是否合法或有效的评价作用。法律评价的客体是对法律上的人（包括自然人，法人及国家）所进行的行为进行评价。这种评价具有一定的客观的标准。这个标准是依据法律来进行判断，分为合法与违法行为。 　　3、教育作用 　　法律的教育作用指通过法律的规定和实施，通过对人们今后行为所发生的积极影响，引导人们积极依法行为。这种教育作用主要通过影响人们的思想得以实现。 　　4、预测作用 　　法律的预测作用指人们根据法律的规定，人们可以预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为，从而决定自己的行为。人们可以根据法律的规定对自己已经作出的或即将作出的行为以及将必然导致的法律后果作出预先的判断，通过这种预先的判断，人们可以自觉的调整自己的行为。另一方面，人们通过预测他人的行为，作出判断来调整自己的行为。 　　5、强制作用 　　法律的强制作用指法律对违法犯罪的行为实施制裁和惩罚的功能。其作用对象是违法者的行为。其实施主体是国家。 （二）法律的社会作用 　　法律的社会作用是指法律作为社会规范，在调节社会关系的作用。法律的社会作用主要表现为： 　　1、经济作用：法律的经济作用主要表现为建立和维护一定的社会经济关系和经济秩序。 　　2、政治作用：法律在政治作用主要表现为对政治事务和活动产生影响，最主要的作用现为调整阶级关系，实行阶级统治。 　　3、法律在执行公共事务作用：指法基于社会性，对公共事务进行管理的能力。随着社会的进步和科技的发展，以及全球化进程的不断加快，使法律对社会公共事务的管理能力的作用日益的加强。 　 四、法律关系 （一）法律关系概念 　　法律关系是法律在调整人的行为的过程中形成的一种特殊社会关系，即人们的权利和义务关系。 （二）法律关系的要素 　　法律关系要素包括主体、客体和内容构成 ??? 1、法律关系的主体 　　法律关系主体指参与法律关系并依法享有权利和承担义务的人。参与法律关系的主体包括：（1）自然人（2）法人 （3）国家 ?? 2、法律关系的客体 　　法律关系的客体指法律关系主体的权利和义务所指向的对家。通常指：（1）物 （2）行为 （3）智力成果 （三）法律关系的形成与演变 　　每一种法律关系的形成和存在都是以法律的规定为前提，它是基于法律规定的权利义务关系而产生和存在的。因此法律关系的演变，即法律关系的产生、变更和消灭，也是基于法律本身。但在多数情况下，法律规定本身并规定某一具体法律关系的产生、变更和消灭，只是为这种关系变更提供前提。因此，大多数的法律关系的产生、变更和消灭，除法律规定外，还需要一定的条件。这个条件即法律事实。它是导致具体法律关系的产生、变更和消灭的另一原因。分为事件和行为。 　 五、法律责任 （一）法律责任的概念 　　法律责任指行为人违反法律规定因损害法律上保护的权利义务关系而导致相关主体所应承担不利的法律后果。 （二） 法律责任的构成 　　法律责任是一种不利的法律后果，而构成这种不利后果的情况或原因有三类即：违法行为，违约行为，法律规定。 　　违法行为指当事人不履行法定的义务，从而破坏法定权利义务关系的行为。 　　违约行为指当事人不履行约定的义务，从而破坏约定权利义务关系的行为。 　　法律规定指从表面上看当事人并没有从事任何违法行为或违约行为，仅出现由于法律所规定的法律事实，而需要承担某种赔偿 责任。如产品致人损害。 （三）法律责任的类型 　　根据引起责任的行为性质不同，将法律责任划分为：民事责任，刑事责任，行政责任，违宪责任。 　　1、民事责任 　　民事责任指违反民事法律规定，违约或由于民法规定所应承担的一种法律责任。民事责任的特点：民事责任民事责任主要是一种经济责任。它主要通过救济当事人的权利，赔偿或补偿当事人的损失来实现，在法律许可的条件下，民事责任可由当事人自行协商解决。 　　2、刑事责任 　　刑事责任指行为人因犯罪行为所必须承受的由国家司法机关依法所确定的否定性法律后果。 　　3、行政责任 　　行政责任指同违反行政法或因行政法规定而应承担的法律责任 　　4、建宪责任 　　违宪责任指有关国家机关制定的某种法律和法规、规章与宪法相抵触，或有关国家机关、社会组织或公民从事与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。对违宪责任的追究一般通过违宪审查制度来查处。在我国实施违宪监督的权力属于全国人民代表大会及其常务委员会。 （四）法律责任的承担和减免 　　1、法律责任的承担 　　法律责任的承担指责任主体所应承担的不利的法律后果。法律责任的承担方式分为两种。 　　第一种，主动承担的方式指责任主体自觉地承担法律责任，主动支付赔偿，补偿和恢复受损害的利益和权利。 　　第二种，被动承担方式指责任主体根据司法机关和行政机关的确认承担相应的法律责任。 　　2、法律责任的减免 　　法律责任的减免指法律责任由于法律规定的条件的出现责任人的法律责任被部分或全部免除。 　　法律责任的减免形式有：（1）时效免责。（2）当事人不起诉的免责。（3）自首或立功者免责。（4）法定无责任能力人的免责。（5）因履行不能而免责。 第二节 我国法律的适用 　 一、我国法律的适用与解释 （一）我国法律的适用 　　1、法律运用的概念 　　法律适用指国家机关等工作人员依照法定职权运用法律处理案件和具体事项的活动，这是从广义上来讲的法律运用，从狭义上讲法律适用指司法机关依照法定职权和程序应用法律处理案件的专门活动。 　　2、我国法律运用基本原则 　　（1）从以事实为依据，以法律为准绳的原则。 　　以事实为依据要求司法机关工作人员处理案件时，必须依据客观事实。而这里的事实应是指法律上的事实，即被合法证明的证据事实和依法推定的事实。不能以主观臆断为依据。 　　（2）司法机关独行职权的原则 　　司法相关独立行使职权的原则，要求司法权只能由国家司法机关行使，任何组织或个人都无权干涉和行使司法权。这是司法独立的表现，司法权作为一种裁判权，只有居于独立的地位，才能实现司法的客观公正。如果司法权处于被其他权力控制，被舆论干预，被人情功利左右干扰的状况，难以想象，如何实现客观公正的司法裁决。 　　（3）公民在法律面前一律平等的原则 　　这是我国法律适用的一项基本原则，也是社会主义法制的一期项基本原则。这项基本原则要求：我国一切公民都平等的享受法律赋予的权利，平等的履行法律赋予的义务。 　　（二）我国法律的解释 　　在我国法律解释是按我国法律解释体制划分，中国建立了以全国人大常委会为主体的各机关分工配合的解释体制。 　　（1）全国人大常委员的解释 　　全国人大进行的解释也称为立法解释，是我国法律解释制度的核心，它主要针对宪法和法律进行解释。采用通过决定、决议进行有针对性的解释方式。 　　（2）国家最高司法机关的解释 　　国家最高司法机关所进行的解释又称为司法解释，是我国最高司示机关在法律适用过程中对法律的具体运用问题所作的解释，这种解释分为审判解释和检察解释。审判解释由最高人民法院对人民法院审判过程中具体运用法律问题所作的解释。我国的审判解释权只能由最高人民法院统一行使。检察解释是由最高人民检察院对人民检察机关在检察工作中具体运用法律问题所进行的解释。如审判解释检察解释有原则性分歧，应报请全国人民代表大会常委会解释或决定。 　　（3）国家最高行政机关的解释 　　国家最高行政机关的解释也称为行政解释，是由国务院及其主管部门对有关法律和法规的解释。 　　（4）地方各级政权机关的解释 　　地方各极政权机关所进行的解释包括对属于地方性法规条文本身需进一步界定或补充规定的，由制定该法规的地方国家权力机关常议机关解释。对地方性法规的具体应用问题，由地方国家行政机关进行解释。 　 二、我国法律的遵守 　　（一）守法的概念 　　守法指各国家机关、社会组织和公民依照法律的规定行使权利和履行义务的活动。 　　（二）违法指违反法律规定，危害社会的行为。 　　违法行为的构成包括违法的主体要件、客体要件，主观要件，客观要件四个方面。 　　违法的种类包括违宪行为、民事违法行为、行政违法行为和犯罪行为。 　　（三）违法责任和法律制裁 　　违法责任指违法者对自己实施的违法行为所应承担的责任，按其性质和危害程度，将法律责任分为：民事责任，行政责任，刑事责任和违宪责任。 　　法律制裁指特定国家机关对违法者依法律责任而实施的强制性征罚措施。包括：民事制裁、行政制裁和刑事制裁。