少数民族习惯法
一, 对少数民族习惯法应给予足
够的关注
（ 一 ） 应重视习惯法的作用
习惯法在古代以及近现代的中国社会的存
在以及发挥作用, 有着深厚的社会基础, 这一时
期中国基本上是一个乡民社会, 国家政权没有触
及县级以下, 所以乡民社会主要是靠自治来维持
秩序的, 在国家公权力较少干预的领域里, 宗族,
民间力量起主要的作用 。 民国时期虽然力图学习
西方实现现代化, 但基本上没有破坏乡民社会的
秩序, 习惯法仍然有广阔的空间, 同时这一期间,
国家对习惯法也是空前绝后的重视 。
少数民族习惯法
随着中华人民共和国的成立，这一秩序
发生了实质性变化，国家在社会生活中发挥
了至高无上的作用。政治思想的统一一直影
响到社会最底层，农村的思想意识形态被改
造，乡民社会在一定程度上变成了政治社会，
从而在一定程度上讲习惯法失去了存在的基
础。国家设置了乡一级国家机关，各村也建
立了党组织和村民委员会，这实质上是国家
权力的进一步延伸。
少数民族习惯法
这样，国家基本上取代了传统的宗族、
行会、宗教团体对乡村社会的控制，习惯法
失去了权威的支持。这种现象在少数民族地
区又有所不同，由于国家实行特殊的民族政
策，少数民族地区的习惯法仍然保持了原状，
这从国内一些对少数民族习惯法研究的成果
可以看出来。
少数民族习惯法
习惯法失去传统的支持力量, 并不意味着就走
向消亡, 相反得到更多国家力量的支持 。 在我国,
基层法院受理的案件经常通过调解解决, 并且很大
程度上是依据习惯法进行调解的 （ 当然, 对法院调
解也要正确看待 *） 。 习惯法在当代中国社会的司
法实践中实际上起着重要的作用, 在特定的情况下,
甚至可能置换国家法 。 习惯法影响司法的途径是案
件当事人以及法官对相关利益的追求, 在这一过程
中, 会交错利用制定法与习惯法 。 但是, 这种习惯
法是法外之法, 我国法律并没有承认习惯法的法源
地位 。
少数民族习惯法
在我国，习惯法的法源地位只有在国
际法领域才有所体现，我国, 民法通则,
第 142条第三款规定，承认国际惯例作为国
际私法渊源之一：“中华人民共和国法律
和中华人民共和国缔结或参加的国际条约
没有规定的，可以适用国际惯例。”
少数民族习惯法
这里所谓的, 国际惯例,, 当然包
括国际习惯法 。 另外, 1988年对我国生
效的, 联合国国际货物销售合同公约,
第 9条不仅规定了当事人可以选择适用惯
例, 还进一步确定, 若双方当事人无另
外约定, 已为同类合同当事人所广泛知
道的惯例, 无论双方当事人是否知晓,
对其仍然有约束力 。
少数民族习惯法
（ 二 ） 正确认识习惯法与国家法的关系
我国社会的历史与现实特点为习惯法
传承与发展提供了广阔的空间 。 但由于
习惯法和国家法具有本质的区别, 它们
之间的冲突难以避免 。 如何正确处理习
惯法与国家法的矛盾关系, 是当前我们
面对的重要课题 。
少数民族习惯法
1,了解习惯法在法律中的体现
中国古代法律的基本特点是, 重刑轻民,,
法律主要是行政法和刑法, 因此, 民事领域的
纠纷主要靠调解解决, 调解的依据就社会所认
同的习惯规则, 这种规则就是习惯法, 所以中
国古代有丰富的习惯法资源, 古代社会法的体
系就是由国家法和习惯法构成 。 以宗族习惯法
为主的习惯法在广大的农村地区有着极大的影
响, 在维系社会秩序, 分配社会资源, 促进社
会发展方面有不可低估的作用 。 但这种习惯法
的地位始终没有在国家正式法中体现出来 。
少数民族习惯法
2,关注习惯法与国家法的冲突
习惯法与国家法是一对矛盾体, 但
又存在一种互动的关系 。 但是, 它们之
间的差异将占主导地位, 并一直伴随着
国家法与习惯法的发展过程 。 其原因根
植于两者性质的根本不同 。
少数民族习惯法
国家法是属于国家的上层建筑, 不同
的社会力量主导国家政权, 会制定不同的
法律, 特别是新生的政权更可能对以往的
法律全盘否定, 从而使国家法的发展呈现
断裂的局面 。 况且, 在法治不成熟的国度,
法律的发展不可能稳定运行, 受不同的政
治, 经济, 思想文化的影响, 不同的立法
者, 不同时期的立法会截然不同 。
少数民族习惯法
而习惯法，它孕育和植根于一国的
法律文化传统之中，与该国的法律文化
遗产、传统法资源有着很强的依附力、
亲和力，是传统法律制度和文化氛围中
积淀起来的法观念，具有一定的稳定性
和连续性。
少数民族习惯法
我国近现代立法都注重学习西方国家
的经验, 法律中外国法的色彩比较明显,
在此条件下力图实现全国法制的统一,
国家制定法在 — 定程度上脱离了社会生
活, 而习惯法内容则随地域变化而大有
不同 。 所以, 国家法与习惯法不可避免
地呈现出二元对立的结构 。
少数民族习惯法
习惯法与国家法的冲突在少数民族
地区就更为突出。这种冲突表现在少数
民族习惯法与现行的国家制定法的规定
不一致甚至对立上。它既有民事方面的
冲突和矛盾，也有刑事方面的差异，诉
讼程序的规定也是各有不同的。
少数民族习惯法
例如：有些少数民族习惯法规定的
早婚, 一夫多妻制, 一妻多夫制, 抢婚
制, 可能触犯国家制定法规定的强奸幼
女罪, 重婚罪等 。 父母包办婚姻等这些
习惯法的规定则可能被国家制定法认定
为以暴力干涉他人婚姻自由罪, 非法拘
禁罪 。
少数民族习惯法
（ 三 ） 研究习惯法也要考虑我国的多
法域特点
随着香港, 澳门的回归, 以及祖国
统一的大势所趋, 中国出现了多个法域
共存的局面, 因此有必要对这三个法域
中习惯法的状况进行考察 。
少数民族习惯法
1.香港特别行政区
, 中华人民共和国香港特别行政区基本法 )
第 8条规定：, 香港原有法律, 即普通法, 衡
平法, 条例, 附属立法和习惯法, 除同本法相
抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改
者外, 予以保留 。, 基本法是香港宪法性法律,
具有最高法律地位, 它肯定了习惯法的法源地
位, 符合香港的法律实际状况 。
少数民族习惯法
作为自古以来就是中国领土的香港, 居
民深受中国固有文化和传统的影响, 习惯法
一直在发挥作用 。 英国占领香港后, 较为重
视中国的习惯法, 部分习惯法经过立法机关
的确认, 成为制定法, 如有关伤害他人身体
的习惯法转化为, 伤害他人罪行法例,, 有
关盗窃的习惯法转变为, 盗窃条例,, 有关
动产与不动产的习惯法规范确认为, 票据交
换法例, 和, 物业转让法例, 。
少数民族习惯法
同时, 在一些制定法中明确规定华
人习惯的法律效力 。 例如, 1971年的
,修订婚姻制度条例, 规定, 按华人习
惯结成的婚姻为有效婚姻；, 新界条例,
承认了有关中国土地所有权的惯例 。
在香港, 习惯作为法的渊源, 必须
具备如下前提条件,
少数民族习惯法
(1)这种习惯是由来已久即, 源远流长, 的,
从法律记忆时起, 已经连续存在的 。 香港法院
采用的习惯记忆除非有确实证据证明其不是外,
一般推定为有 。 1969年关于冯巧荷等人的无遗
嘱死亡继承案和 1904年默塞尔诉丹尼的土地使
用纠纷案即采用这一原则 。
(2)这种习惯是实在的, 其内容被普遍承
认和接受, 并被一定范围的人所遵守 。
(3)这种习惯应当不是暴力形成而且合乎情
理的, 也不违背现行法律的基本原则 。
少数民族习惯法
随着社会的发展，香港也形成了一
些新的习惯法，如商业习惯法等，例如
地产商在首次卖出新落成楼宇时，通常
要置业者缴付全部的律师费，即置业者
负担自己的半份买卖合约的律师费的同
时也负担地产商应付的半份买卖合约的
律师费。在现代香港，由于制定法的完
善，习惯法的影响局限在较小的地区和
居民范围内，但其仍然发挥着作用。
少数民族习惯法
2,澳门特别行政区
澳门现行法制是以葡萄牙的法制为模式而建
立的, 具有葡萄牙法律的基本特点 。 葡萄牙的法
典也在澳门生效 。 其商法典中没有对习惯法的地
位作出规定, 只是在民法第二条规定：, 不违背
善意原则之习惯, 仅在法律有规定时, 方于考
虑, 。 但是, 澳门是一个很小的社会, 如同政治
与经济很难不受外界影响而独立存在一样, 其法
律也不可能独立地存在 。 澳门的社会生活与经济
交往, 不可避免地要和相邻的香港地区和大陆发
生联系 。
少数民族习惯法
因此澳门受到香港与大陆法律的影响。
英国式的香港商法更是深深渗透到澳门法
律之中。加之澳门许多立法与民众发生严
重隔阂，国家法对社会生活的作用非常有
限，因此，澳门法其实是一种多元文化，
它将葡萄牙法律、澳门地方政府的法律、
中华人民共和国法律、华南地区尤其是澳
门的习惯以及香港的某些法律 (如经济法、
会计法和商法 )结合为一。
少数民族习惯法
在澳门社会中, 以传统习惯作为行
为规范非常普遍, 如在婚姻, 继承等关
系方面 。 总之, 外来法和习惯法在澳门
的社会生活中发挥了重要作用 。
少数民族习惯法
, 澳门特别行政区基本法, 生效后,
澳门的法律基本保持不变, 基本法也没
有规定习惯法的地位, 因此, 习惯法仍
然只能在国家法之外发挥作用 。
少数民族习惯法
3,台湾地区
台湾现行民法可以追溯到民国十七年 (1928
年 )编纂, 十八年颁行的, 中华民国民法,,
鉴于当时受到大陆法系的影响, 对习惯法非常
重视, 民法典第 1条对习惯法地位作了原则性
的规定：, 民法所未规定者, 依习惯；无习惯
或虽有习惯而法官认为不良者, 依法理 。, 这
一条还规定：, 凡任何条文所规定之事项, 如
当事人另有契约, 或能证明另有习惯者, 得不
依条文而依契约或习惯, 但法官认为不良之习
惯不适用之 。,
少数民族习惯法
可见，习惯在当时被认为是仅次于民
法的法律渊源，但是对习惯的适用有所
限制。 1982年公布修正后的民法典，仍
在第一条规定：“民事，法律所未规定
者，依习惯；无习惯者，依法理。”并
且在第二条规定了习惯的条件：“民事
所适用之习惯，以不背于公共秩序或善
良风俗者为限。”并且在民法分则条文
对某些场合授权适用习惯法。
少数民族习惯法
该民法典还在专门用以说明确立民法原则
的理由中, 强调了习惯的重要性：各国民法
,要皆各按己国风俗习尚之情形, 而异其编
制 。, 并说明对习惯略加限制的理由：, 谨按
我国幅员辽阔, 礼尚殊借, 南朔东西, 自为风
气, 虽各地习惯之不同, 而其适用习惯之范围,
要以不背公共秩序或善良风俗者为限, 庶几存
诚去伪, 阜物通财, 流弊悉除, 功效斯著 。 此
本条所由设也 。, 除民法典之外, 民国年间的
司法解释, 最高法院判例, 都有不少涉及民事
习惯的内容 。,
少数民族习惯法
由此可见，习惯法在台湾民法中的地位仅
次于制定法，在司法实践中广泛引用习惯规则
进行判决。值得一提的是，习惯法不但在民法
中存在，而且在行政法的理论与实践上都予以
承认。如台湾水利法第一条就规定“水利行政
之处理及水利事业之兴办，依本法之规定。但
地方习惯与本法不相抵触者，得从其习惯。”
而大陆学术界通说则不承认行政习惯法，实践
上就更没有体现。
少数民族习惯法
造成两岸如此悬殊的差异, 主要有三方面
原因,首先, 大陆法制是在当时特定历史条件
下要彻底否定旧法统, 废除六法的情况下建立
的, 若承认习惯的法源地位, 则与, 破旧立新,
的社会大变革方向不协调；其次, 受前苏联高
度集权的管理体制的影响 。 其趋势也只能是尽
量限制习惯的法源地位；第三, 旧中国的传统
习惯, 相当部分与小商品经济有关, 而大陆解
放后长期实行计划经济, 这些传统习惯逐步失
去生命力 。
少数民族习惯法
（ 四 ） 研究习惯法应特别关注我国的多民族特色 （ *
田文章 * 吴习惯法 *网 ）
我国少数民族习惯法是一个被忽视的法律现象 。
不同的社会组织, 每个共同体都有一定的社会
规范和典章制度 (或为风俗, 习惯, 惯例, 祖训族
规 )来调整成员间的关系, 以便维持一定的社会秩
序 。 在各民族中, 即便是最原始的, 人数不多的少
数民族也有特定的规范维护着本民族的共同利益,
确定本民族成员间的权利义务以及本民族与外族的
关系, 这种特定规范就是少数民族习惯法 。
少数民族习惯法
少数民族习惯法的发展, 大致可以
分为这样几个阶段：在生产资料私有制
出现以前的原始社会时期的氏族习惯法,
这是少数民族习惯法的始源；私有制出
现与阶级, 国家形成之前时期, 是少数
民族习惯法的全盛时期；少数民族社会
出现阶级, 国家之后, 少数民族习惯法
逐渐有了变化, 而具有某种阶级与不平
等的色彩 。
少数民族习惯法
我国是一个多民族的国家，少数民族习惯
法种类繁多、内容丰富。几乎每个民族都有自
己的习惯法，内容涉及以下一些方面,
(1)社会组织与首领习惯法，规定民族社
会组织的组成、职责、首领的产生、权利义务
等方面的内容。
少数民族习惯法
(2)婚姻习惯法，规定婚姻的成立、缔结
程序、夫妻关系和离婚等内容。
(3)家庭及继承习惯法，规定家庭、家庭
与父母、子女关系和财产继承的内容。
少数民族习惯法
(4)丧葬, 宗教信仰, 宗教活动和社会交往
方面的习惯法 。
(5)生产及分配习惯法, 规定农业生产, 狩
猎组织与生产, 猎获物分配, 渔业组织, 生产
与产品分配和采集等内容 。
(6)所有权习惯法, 规定一般财产, 山林土
地, 牧场, 渔场的占有及所有的关系 。
少数民族习惯法
(7)债权习惯法, 规定土地买卖, 典当, 租佃
的关系, 以及雇佣, 借贷, 商品交换等关系 。 除了
上述一些民事方面的习惯法之外, 还有一些涉及刑
事以及案件审理的习惯法, 对侵犯财产权和人身权
的纠纷用调解, 神判和械斗等方式解决 。
少数民族习惯法
少数民族习惯法在实践中大量存在，
我国的政策与法律也反映了这一实际情
况，我国宪法第 4条规定实行民族区域自
治的民族政策，各民族都有保持和改革
自己风俗习惯的自由。, 民法通则, 第
151条规定：民族自治地方的人民代表大
会可以根据本法规定的原则，结合当地
民族的特点，制定变通的或补充的单行
条例或规定。
少数民族习惯法
,婚姻法,,, 继承法, 也有类似的规定 。
因此, 少数民族地区习惯法的国家法化
已经成为可能 。 同时, 也可以看到民族
自治地方的一些地方立法吸收了民族习
惯法的内容 。
二、重视习惯法与国家法在调整社
会关系中的良性互动
（一）一般社会关系协调的互动
1、处理国家制定法与少数民族习惯法两
者关系时，必须坚持的原则
（ 1） 国家法制统一，坚持国家制定法的权威与
尊严。
（ 2） 对一些目前尚无条件以国家制定法替代的
少数民族习惯法，从尊重民族文化角度出发暂
时予以照顾，同时积极进行自治变通立法。
（ 3） 在司法、执法实践中，适当参照少数民族
习惯法的有关内容。
? 2、我国司法、执法实践中参照少数民族
习惯法的具体做法。
（二）在西部大开发中的互动
(* * *)
一, 对少数民族习惯法应给予足
够的关注
（ 一 ） 应重视习惯法的作用
习惯法在古代以及近现代的中国社会的存
在以及发挥作用, 有着深厚的社会基础, 这一时
期中国基本上是一个乡民社会, 国家政权没有触
及县级以下, 所以乡民社会主要是靠自治来维持
秩序的, 在国家公权力较少干预的领域里, 宗族,
民间力量起主要的作用 。 民国时期虽然力图学习
西方实现现代化, 但基本上没有破坏乡民社会的
秩序, 习惯法仍然有广阔的空间, 同时这一期间,
国家对习惯法也是空前绝后的重视 。
少数民族习惯法
随着中华人民共和国的成立，这一秩序
发生了实质性变化，国家在社会生活中发挥
了至高无上的作用。政治思想的统一一直影
响到社会最底层，农村的思想意识形态被改
造，乡民社会在一定程度上变成了政治社会，
从而在一定程度上讲习惯法失去了存在的基
础。国家设置了乡一级国家机关，各村也建
立了党组织和村民委员会，这实质上是国家
权力的进一步延伸。
少数民族习惯法
这样，国家基本上取代了传统的宗族、
行会、宗教团体对乡村社会的控制，习惯法
失去了权威的支持。这种现象在少数民族地
区又有所不同，由于国家实行特殊的民族政
策，少数民族地区的习惯法仍然保持了原状，
这从国内一些对少数民族习惯法研究的成果
可以看出来。
少数民族习惯法
习惯法失去传统的支持力量, 并不意味着就走
向消亡, 相反得到更多国家力量的支持 。 在我国,
基层法院受理的案件经常通过调解解决, 并且很大
程度上是依据习惯法进行调解的 （ 当然, 对法院调
解也要正确看待 *） 。 习惯法在当代中国社会的司
法实践中实际上起着重要的作用, 在特定的情况下,
甚至可能置换国家法 。 习惯法影响司法的途径是案
件当事人以及法官对相关利益的追求, 在这一过程
中, 会交错利用制定法与习惯法 。 但是, 这种习惯
法是法外之法, 我国法律并没有承认习惯法的法源
地位 。
少数民族习惯法
在我国，习惯法的法源地位只有在国
际法领域才有所体现，我国, 民法通则,
第 142条第三款规定，承认国际惯例作为国
际私法渊源之一：“中华人民共和国法律
和中华人民共和国缔结或参加的国际条约
没有规定的，可以适用国际惯例。”
少数民族习惯法
这里所谓的, 国际惯例,, 当然包
括国际习惯法 。 另外, 1988年对我国生
效的, 联合国国际货物销售合同公约,
第 9条不仅规定了当事人可以选择适用惯
例, 还进一步确定, 若双方当事人无另
外约定, 已为同类合同当事人所广泛知
道的惯例, 无论双方当事人是否知晓,
对其仍然有约束力 。
少数民族习惯法
（ 二 ） 正确认识习惯法与国家法的关系
我国社会的历史与现实特点为习惯法
传承与发展提供了广阔的空间 。 但由于
习惯法和国家法具有本质的区别, 它们
之间的冲突难以避免 。 如何正确处理习
惯法与国家法的矛盾关系, 是当前我们
面对的重要课题 。
少数民族习惯法
1,了解习惯法在法律中的体现
中国古代法律的基本特点是, 重刑轻民,,
法律主要是行政法和刑法, 因此, 民事领域的
纠纷主要靠调解解决, 调解的依据就社会所认
同的习惯规则, 这种规则就是习惯法, 所以中
国古代有丰富的习惯法资源, 古代社会法的体
系就是由国家法和习惯法构成 。 以宗族习惯法
为主的习惯法在广大的农村地区有着极大的影
响, 在维系社会秩序, 分配社会资源, 促进社
会发展方面有不可低估的作用 。 但这种习惯法
的地位始终没有在国家正式法中体现出来 。
少数民族习惯法
2,关注习惯法与国家法的冲突
习惯法与国家法是一对矛盾体, 但
又存在一种互动的关系 。 但是, 它们之
间的差异将占主导地位, 并一直伴随着
国家法与习惯法的发展过程 。 其原因根
植于两者性质的根本不同 。
少数民族习惯法
国家法是属于国家的上层建筑, 不同
的社会力量主导国家政权, 会制定不同的
法律, 特别是新生的政权更可能对以往的
法律全盘否定, 从而使国家法的发展呈现
断裂的局面 。 况且, 在法治不成熟的国度,
法律的发展不可能稳定运行, 受不同的政
治, 经济, 思想文化的影响, 不同的立法
者, 不同时期的立法会截然不同 。
少数民族习惯法
而习惯法，它孕育和植根于一国的
法律文化传统之中，与该国的法律文化
遗产、传统法资源有着很强的依附力、
亲和力，是传统法律制度和文化氛围中
积淀起来的法观念，具有一定的稳定性
和连续性。
少数民族习惯法
我国近现代立法都注重学习西方国家
的经验, 法律中外国法的色彩比较明显,
在此条件下力图实现全国法制的统一,
国家制定法在 — 定程度上脱离了社会生
活, 而习惯法内容则随地域变化而大有
不同 。 所以, 国家法与习惯法不可避免
地呈现出二元对立的结构 。
少数民族习惯法
习惯法与国家法的冲突在少数民族
地区就更为突出。这种冲突表现在少数
民族习惯法与现行的国家制定法的规定
不一致甚至对立上。它既有民事方面的
冲突和矛盾，也有刑事方面的差异，诉
讼程序的规定也是各有不同的。
少数民族习惯法
例如：有些少数民族习惯法规定的
早婚, 一夫多妻制, 一妻多夫制, 抢婚
制, 可能触犯国家制定法规定的强奸幼
女罪, 重婚罪等 。 父母包办婚姻等这些
习惯法的规定则可能被国家制定法认定
为以暴力干涉他人婚姻自由罪, 非法拘
禁罪 。
少数民族习惯法
（ 三 ） 研究习惯法也要考虑我国的多
法域特点
随着香港, 澳门的回归, 以及祖国
统一的大势所趋, 中国出现了多个法域
共存的局面, 因此有必要对这三个法域
中习惯法的状况进行考察 。
少数民族习惯法
1.香港特别行政区
, 中华人民共和国香港特别行政区基本法 )
第 8条规定：, 香港原有法律, 即普通法, 衡
平法, 条例, 附属立法和习惯法, 除同本法相
抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改
者外, 予以保留 。, 基本法是香港宪法性法律,
具有最高法律地位, 它肯定了习惯法的法源地
位, 符合香港的法律实际状况 。
少数民族习惯法
作为自古以来就是中国领土的香港, 居
民深受中国固有文化和传统的影响, 习惯法
一直在发挥作用 。 英国占领香港后, 较为重
视中国的习惯法, 部分习惯法经过立法机关
的确认, 成为制定法, 如有关伤害他人身体
的习惯法转化为, 伤害他人罪行法例,, 有
关盗窃的习惯法转变为, 盗窃条例,, 有关
动产与不动产的习惯法规范确认为, 票据交
换法例, 和, 物业转让法例, 。
少数民族习惯法
同时, 在一些制定法中明确规定华
人习惯的法律效力 。 例如, 1971年的
,修订婚姻制度条例, 规定, 按华人习
惯结成的婚姻为有效婚姻；, 新界条例,
承认了有关中国土地所有权的惯例 。
在香港, 习惯作为法的渊源, 必须
具备如下前提条件,
少数民族习惯法
(1)这种习惯是由来已久即, 源远流长, 的,
从法律记忆时起, 已经连续存在的 。 香港法院
采用的习惯记忆除非有确实证据证明其不是外,
一般推定为有 。 1969年关于冯巧荷等人的无遗
嘱死亡继承案和 1904年默塞尔诉丹尼的土地使
用纠纷案即采用这一原则 。
(2)这种习惯是实在的, 其内容被普遍承
认和接受, 并被一定范围的人所遵守 。
(3)这种习惯应当不是暴力形成而且合乎情
理的, 也不违背现行法律的基本原则 。
少数民族习惯法
随着社会的发展，香港也形成了一
些新的习惯法，如商业习惯法等，例如
地产商在首次卖出新落成楼宇时，通常
要置业者缴付全部的律师费，即置业者
负担自己的半份买卖合约的律师费的同
时也负担地产商应付的半份买卖合约的
律师费。在现代香港，由于制定法的完
善，习惯法的影响局限在较小的地区和
居民范围内，但其仍然发挥着作用。
少数民族习惯法
2,澳门特别行政区
澳门现行法制是以葡萄牙的法制为模式而建
立的, 具有葡萄牙法律的基本特点 。 葡萄牙的法
典也在澳门生效 。 其商法典中没有对习惯法的地
位作出规定, 只是在民法第二条规定：, 不违背
善意原则之习惯, 仅在法律有规定时, 方于考
虑, 。 但是, 澳门是一个很小的社会, 如同政治
与经济很难不受外界影响而独立存在一样, 其法
律也不可能独立地存在 。 澳门的社会生活与经济
交往, 不可避免地要和相邻的香港地区和大陆发
生联系 。
少数民族习惯法
因此澳门受到香港与大陆法律的影响。
英国式的香港商法更是深深渗透到澳门法
律之中。加之澳门许多立法与民众发生严
重隔阂，国家法对社会生活的作用非常有
限，因此，澳门法其实是一种多元文化，
它将葡萄牙法律、澳门地方政府的法律、
中华人民共和国法律、华南地区尤其是澳
门的习惯以及香港的某些法律 (如经济法、
会计法和商法 )结合为一。
少数民族习惯法
在澳门社会中, 以传统习惯作为行
为规范非常普遍, 如在婚姻, 继承等关
系方面 。 总之, 外来法和习惯法在澳门
的社会生活中发挥了重要作用 。
少数民族习惯法
, 澳门特别行政区基本法, 生效后,
澳门的法律基本保持不变, 基本法也没
有规定习惯法的地位, 因此, 习惯法仍
然只能在国家法之外发挥作用 。
少数民族习惯法
3,台湾地区
台湾现行民法可以追溯到民国十七年 (1928
年 )编纂, 十八年颁行的, 中华民国民法,,
鉴于当时受到大陆法系的影响, 对习惯法非常
重视, 民法典第 1条对习惯法地位作了原则性
的规定：, 民法所未规定者, 依习惯；无习惯
或虽有习惯而法官认为不良者, 依法理 。, 这
一条还规定：, 凡任何条文所规定之事项, 如
当事人另有契约, 或能证明另有习惯者, 得不
依条文而依契约或习惯, 但法官认为不良之习
惯不适用之 。,
少数民族习惯法
可见，习惯在当时被认为是仅次于民
法的法律渊源，但是对习惯的适用有所
限制。 1982年公布修正后的民法典，仍
在第一条规定：“民事，法律所未规定
者，依习惯；无习惯者，依法理。”并
且在第二条规定了习惯的条件：“民事
所适用之习惯，以不背于公共秩序或善
良风俗者为限。”并且在民法分则条文
对某些场合授权适用习惯法。
少数民族习惯法
该民法典还在专门用以说明确立民法原则
的理由中, 强调了习惯的重要性：各国民法
,要皆各按己国风俗习尚之情形, 而异其编
制 。, 并说明对习惯略加限制的理由：, 谨按
我国幅员辽阔, 礼尚殊借, 南朔东西, 自为风
气, 虽各地习惯之不同, 而其适用习惯之范围,
要以不背公共秩序或善良风俗者为限, 庶几存
诚去伪, 阜物通财, 流弊悉除, 功效斯著 。 此
本条所由设也 。, 除民法典之外, 民国年间的
司法解释, 最高法院判例, 都有不少涉及民事
习惯的内容 。,
少数民族习惯法
由此可见，习惯法在台湾民法中的地位仅
次于制定法，在司法实践中广泛引用习惯规则
进行判决。值得一提的是，习惯法不但在民法
中存在，而且在行政法的理论与实践上都予以
承认。如台湾水利法第一条就规定“水利行政
之处理及水利事业之兴办，依本法之规定。但
地方习惯与本法不相抵触者，得从其习惯。”
而大陆学术界通说则不承认行政习惯法，实践
上就更没有体现。
少数民族习惯法
造成两岸如此悬殊的差异, 主要有三方面
原因,首先, 大陆法制是在当时特定历史条件
下要彻底否定旧法统, 废除六法的情况下建立
的, 若承认习惯的法源地位, 则与, 破旧立新,
的社会大变革方向不协调；其次, 受前苏联高
度集权的管理体制的影响 。 其趋势也只能是尽
量限制习惯的法源地位；第三, 旧中国的传统
习惯, 相当部分与小商品经济有关, 而大陆解
放后长期实行计划经济, 这些传统习惯逐步失
去生命力 。
少数民族习惯法
（ 四 ） 研究习惯法应特别关注我国的多民族特色 （ *
田文章 * 吴习惯法 *网 ）
我国少数民族习惯法是一个被忽视的法律现象 。
不同的社会组织, 每个共同体都有一定的社会
规范和典章制度 (或为风俗, 习惯, 惯例, 祖训族
规 )来调整成员间的关系, 以便维持一定的社会秩
序 。 在各民族中, 即便是最原始的, 人数不多的少
数民族也有特定的规范维护着本民族的共同利益,
确定本民族成员间的权利义务以及本民族与外族的
关系, 这种特定规范就是少数民族习惯法 。
少数民族习惯法
少数民族习惯法的发展, 大致可以
分为这样几个阶段：在生产资料私有制
出现以前的原始社会时期的氏族习惯法,
这是少数民族习惯法的始源；私有制出
现与阶级, 国家形成之前时期, 是少数
民族习惯法的全盛时期；少数民族社会
出现阶级, 国家之后, 少数民族习惯法
逐渐有了变化, 而具有某种阶级与不平
等的色彩 。
少数民族习惯法
我国是一个多民族的国家，少数民族习惯
法种类繁多、内容丰富。几乎每个民族都有自
己的习惯法，内容涉及以下一些方面,
(1)社会组织与首领习惯法，规定民族社
会组织的组成、职责、首领的产生、权利义务
等方面的内容。
少数民族习惯法
(2)婚姻习惯法，规定婚姻的成立、缔结
程序、夫妻关系和离婚等内容。
(3)家庭及继承习惯法，规定家庭、家庭
与父母、子女关系和财产继承的内容。
少数民族习惯法
(4)丧葬, 宗教信仰, 宗教活动和社会交往
方面的习惯法 。
(5)生产及分配习惯法, 规定农业生产, 狩
猎组织与生产, 猎获物分配, 渔业组织, 生产
与产品分配和采集等内容 。
(6)所有权习惯法, 规定一般财产, 山林土
地, 牧场, 渔场的占有及所有的关系 。
少数民族习惯法
(7)债权习惯法, 规定土地买卖, 典当, 租佃
的关系, 以及雇佣, 借贷, 商品交换等关系 。 除了
上述一些民事方面的习惯法之外, 还有一些涉及刑
事以及案件审理的习惯法, 对侵犯财产权和人身权
的纠纷用调解, 神判和械斗等方式解决 。
少数民族习惯法
少数民族习惯法在实践中大量存在，
我国的政策与法律也反映了这一实际情
况，我国宪法第 4条规定实行民族区域自
治的民族政策，各民族都有保持和改革
自己风俗习惯的自由。, 民法通则, 第
151条规定：民族自治地方的人民代表大
会可以根据本法规定的原则，结合当地
民族的特点，制定变通的或补充的单行
条例或规定。
少数民族习惯法
,婚姻法,,, 继承法, 也有类似的规定 。
因此, 少数民族地区习惯法的国家法化
已经成为可能 。 同时, 也可以看到民族
自治地方的一些地方立法吸收了民族习
惯法的内容 。
二、重视习惯法与国家法在调整社
会关系中的良性互动
（一）一般社会关系协调的互动
1、处理国家制定法与少数民族习惯法两
者关系时，必须坚持的原则
（ 1） 国家法制统一，坚持国家制定法的权威与
尊严。
（ 2） 对一些目前尚无条件以国家制定法替代的
少数民族习惯法，从尊重民族文化角度出发暂
时予以照顾，同时积极进行自治变通立法。
（ 3） 在司法、执法实践中，适当参照少数民族
习惯法的有关内容。
? 2、我国司法、执法实践中参照少数民族
习惯法的具体做法。
（二）在西部大开发中的互动
(* * *)
