第六章
少数民族习惯法律制度
教学目的
通过对我国民族风俗习惯基本情况、中外对
习惯法的认识及我国少数民族习惯法的特点和作
用的分析与讲解，使学生了解尊重少数民族风俗
习惯的重要意义及实现社会主义法制现代化离不
开对少数民族习惯法的研究与借鉴。
教学重点
我国少数民族风俗习惯法律制度的内容；少数
民族习惯法的概念与特点；少数民族习惯法的意义
和现实表现；少数民族习惯法与我国制定法的互动
。课时数
4学时
本章内容
?一,少数民族风俗习惯
?二,少数民族习惯法
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一、少数民族风俗习惯
（一）民族风俗习惯的概念
（二）民族风俗习惯的产生和发展
1、民族风俗习惯的形成与各民族居住地区的自然
有着密切联系
2、民族风俗习惯形成最终受各民族生产方式的制
约
3、民族风俗习惯的形成与各民族的社会
历史发展有关
4、有的民族风俗习惯的形成，还与宗教
有关，有的甚至直接来源于宗教
5、有的风俗习惯与迷信有关
6、有的风俗习惯表现民族的文化艺术
（三）民族风俗习惯的特点
1、民族性
2、地域性
3、约束性
4、承继性
5、敏感性
6、变异性。
（四）我国有关民族风俗习惯的政策和法律规定
1、我国关于少数民族风俗习惯的基本政策
国家关于少数民族风俗习惯的基本政策
是,尊重少数民族的风俗习惯，各民族都有保
持或改革自己风俗习惯的自由。
?尊重少数民族风俗习惯。就是要从民族平等、
民族团结的原则出发，尊重各民族的生活方
式，不能因某个民族的风俗习惯不同就歧视
或侮辱他们；一个民族某种风俗习惯的保持
或改革，应由该民族的干部群众去决定，别
的民族或个人不能强制或干涉；任何民族不
能以本民族风俗习惯为标准，去衡量或要求
别的民族，也不能以个人好恶去对待民族风
俗习惯，去处理与风俗习惯有关的事情。
2、我国有关少数民族风俗习惯的法律规定
宪法、法律、行政法规、
地方性法规、规章当中
有大量保护民族风俗习
惯的法律规定。
侵犯少数民族风俗习惯罪：
?, 刑法, 第 251条规定：, 国家机关工作人员非法
剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯 少数民族风俗习
惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘
投。,
? 概念及其构成
侵犯少数民族风俗习惯罪，是指国家机关工作人
员以强制手段破坏少数民族风俗习惯，情节严重的
行为。
客观要件
?
本罪客观上表现为以强制手段非法干涉、
破坏少数民族风俗习惯的行为。干涉、破坏
的形式表现为使用暴力、胁迫、利用权势、
运用行政措施等。从内容上看，主要表现为
强迫少数民族公民改变自己的风俗习惯，干
涉或破坏少数民族根据自己的风俗习惯所进
行的正当行动。例如，强制回族群众食用猪
肉，禁止少数民族过自己的节日等等。这里
要注意三个方面的问题：
客体
本罪侵犯的客体是少数民族的信仰自由，犯罪对象
是少数民族风俗习惯。所谓少数民族风俗习惯，是
指少数民族在长期的历史发展中形成的，在服饰、
饮食、婚嫁、丧葬、礼仪等方面的习惯做法。少数
民族的风俗习惯是在长期的历史发展过程中形成的，
宪法规定各民族, 都有保持或者改革自己的风俗习
惯的自由, 。破坏少数民族风俗习惯的行为，则侵
犯了少数民族公民所享有的上述权利，伤害了少数
民族的民族感情与民族自尊心，破坏了民族团结、
民族平等的原则，理当予以禁止 。
第一，侵犯少数民族风俗习惯的客观行为，必须
具有强制性。如果以宣传教育的方法，促使少数民
族自愿放弃、改革自己的落后风俗习惯，则不构成
本罪。
第二，侵犯少数民族风俗习惯的行为，必须具有
非法性，即对少数民族的风俗习惯的干涉是没有合
法根据的。
第三，所侵犯的必须是少数民族的风俗习惯，即
汉族以外的民族的风俗习惯；这种风俗习惯必须是
在长期的生产、生活过程中形成的、具有群众基础
的风俗习惯，因此，侵犯汉族风俗习惯的行为、以
及干涉少数民族的个别人并非基于风俗习惯所进行
的活动，就不构成本罪。
? 根据本条规定，国家机关工作人员侵犯少数民
族风俗习惯，情节严重的，才构成本罪。情节严重
主要是指手段恶劣、后果严重、政治影响坏等等。
如因侵犯少数民族风俗习惯引起了民族纠纷、发生
械斗的，应视为情节严重，以犯罪论处。国家机关
工作人员由于政治水平不高、或者对少数民族的风
俗习惯缺乏了解，导致对具体问题处理失当，引起
少数民族地区的公民不满的，一般不能以本罪论处，
可以酌情给予行政处分或者进行批评教育。
主体
本罪主体为特殊主体，为国家机关工作人
员。只有作为国家方针政策执行者的国家机
关工作人员实施的上述行为，才具有犯罪的
社会危害性。非国家机关工作人员侵犯少数
民族风俗习惯触犯刑法的，应根据行为的性
质、情节与危害程度，以其他犯罪论处。
主观要件
本罪主观上必须是故意。行为人明知自己
的行为会发生侵犯少数民族保持与改革本民
族风俗习惯的危害结果，并且希望或者放任
这种结果的发生。犯罪的动机如何，不影响
本罪的成立 。
消法第八条规定,
,在交易活动中，消费者和经营者应互相尊重
人格不受侵犯,同时尊重各民族的风俗习惯，充
分尊重民族感情、民族意识、民族尊严。,
兵役法规定,
少数民族公民不能因其风俗习惯特殊而不服兵
役。根据中华人民共和国兵役法第三条，中华人民
共和国公民，不分民族、种族、职业、家庭出身、
宗教信仰和教育程度，都有义务依照本法的规定服
兵役。
,城市民族工作条例, 的规定
１９９３年１１月１２日国务院发布的对民
族风俗习惯 自由权的保护作了下列具体规定：
第十七条 城市人民政府应当教育各民族
干部、群众相互尊重民族风俗习惯 。宣传、
报道、文艺创作、电影电视摄制，应当尊
重少数民族风俗习惯、宗教信仰 和民族感
情。
第十八条 清真饮食服务企业和食品生产、
加工企业必须配备一定比例的食用 清真食品
的少数民族职工和管理干部。清真食品的运
输车辆、计量器具、储藏容器 和加工、出售
场地应当保证专用。 清真饮食服务企业和食
品生产、加工企业实行承包、租赁时，一般
应当由有关 少数民族人员承包或者租赁。清
真饮食服务企业和食品生产、加工企业兼并
或者被 兼并时，不得随意改变其服务方向，
确实需要改变服务方向的，必须征得当地城
市 人民政府民族事务工作部门同意。
第十九条 少数民族人口较多的城市的人民政府，
应当根据需要和条件，设立 具有民族特点的文化
馆（站）、图书馆。
第二十条 城市人民政府应当保障少数民族使用
本民族语言文字的权利，并根 据需要和条件，按
照国家有关规定加强少数民族文字的翻译、出版和
教学研究。,
第二十三条 城市人民政府在少数民族聚居的街道，
应当按照城市规划，保护 和建设具有民族风格的
建筑物。
第二十三条 城市人民政府在少数民族聚居的街
道，应当按照城市规划，保护 和建设具有民族风
格的建筑物。
第二十四条 城市人民政府应当保障少数民族保
持或者改革民族风俗习惯的自 由。
第二十五条 城市人民政府应当按照国家有关规
定，对具有特殊丧葬习俗的少 数民族妥善安排墓
地，并采取措施加强少数民族的殡葬服务。 城市
人民政府对少数民族人员自愿实行丧葬改革的，应
当给予支持。
第二十六条 少数民族职工参加本民族重大节日
活动，可以按照国家有关规定 放假，并照发工
资。,
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二、少数民族习惯法
? 作为人类最早出现，历史最为悠久的法，
习惯法一直是法学家们关注的对象。
? 西方许多学者都对习惯法作过明确的阐述。
如亚里士多德、萨维尼、梅因、凯尔森、马
克思 ·韦伯、马克思等。
? 现代、当代的法社会学者和法人类学者认
为，习惯法属于“非国家的法”、“活的
法”、“身边的法”，应予以高度重视。
（一） 民族习惯法的概念
民族内部或民族之间为了维护社会秩
序，调整社会成员之间的关系，由社会成
员共同确认的，适用于特定区域的行为规
范。
民族习惯法独立于国家法之外，依据
特定社会权威和社会组织的力量来保障实
施，具有一定强制性的行为规范的总和。
1、从国家与习惯法的关系视角定义习惯法
从该视角给习惯法下定义的学者普遍强调两点：
? 其一，习惯法是经国家认可的具有法律效力的习
惯，是属于国家法的一部分。
? 其二，习惯法是不成文法。
2、从习惯与习惯法关系视角定义习惯法
学术界对习惯法与习惯的关系的认识可以简单概
括为两种观点
? 第一种认为习惯法就是传统习惯。
? 第二种认为习惯法来源于习惯，但不等同于习惯，
习惯可分为上升为习惯法的习惯和非习惯法的习惯。
3、从习惯法的形成、功能、作用范围及强制力的性
质和来源等多角度来定义习惯法。
第一，习惯法与国家制定法不同，它出自各种社会权威
并以此为基础。
第二，习惯法规范是一种地方性规范，分配一定社会组
织或一定社会区域内成员之间的权利和义务，并在特定的组
织（如，侗族的款组织）内部或一定社会区域内（如，某村
某寨）有约束力。
第三，习惯法的强制力来源于传统的社会权威，它通常
表现为一定传统社会组织的权威 。
4、从习惯法与民间法关系的视角定义习惯法
? 第一种观点认为习惯法等同于民间法。
? 第二种观点认为习惯法只是民间法当中的一部分。
（二）少数民族习惯法具有以下特征：
? 1、少数民族习惯法具有民族性。
? 2、习惯性是少数民族习惯法的重要特征。
? 3、少数民族习惯法独立于国家制定法之外，
是非成文法（这里的, 文, 是指规范性的法律条
文，而非文字）。
? 4、少数民族习惯法具有类似法的权威性、规
范性和强制性特点。
? 5、具体性是少数民族习惯法的显著特征。
? 6、在国家认可的情况下，少数民族习惯法具
有双重性质。
?
各少数民族的习惯法的表现形式各不相同
A 与宗教义相结合（如回族）
B 口头流传的法规（如独龙族）
C 较成体系的法典（如傣族）
D 深入民间生活的乡规民约（如苗族、
侗族）
（三）少数民族习惯法的现实表现形式：
大瑶山团结公约、乡规民约
活跃的家支
赔命价的现实表现
流传至今的阿肖婚、安达婚、伙婚
护林组的“警标”
民族习惯法的司法权威
A 集体组织，如村民大会、家支
B 特殊人物，如长老、族长、头人、巫师、
活佛、喇嘛等
C 神明力量
在有神明象征的事物前盟誓,赌咒、试验
（四） 民族习惯法的内容
A 刑事犯罪,
侵犯人身罪的处理,
故意杀人 ——以命偿命，血亲复仇或由国家 司法
机关处理
过失杀人 ——赔命价（以罚代刑）
侵犯财产罪
对偷盗的处理 ——加倍赔偿
对偷盗生产、生活资料、宗教物品、家族
首饰的行为尤其要加重处理
案例,
一九九六年四川马尔康县某乡, 两人盗牛
四头, 被公安机关侦破, 法院审理后, 分别判
处有期徒刑五年, 五年半, 附带民事诉讼, 判
处两人赔偿给失主十二头牛 。 此案有量刑过重
之嫌, 是国家法与习惯法的双重适用, 然而被
告人没有上诉, 检察机关也未提起抗诉 。 群众
认为, 不管怎么判决, 偷盗可耻, 偷一罚三的
老规矩不能坏 。
B 婚姻家庭法
性自由
,性自由, 包括结婚自由和离婚自由，
及婚前、婚后性生活的自由。
如嘉绒藏区婚姻习惯法精神虽与国家婚
姻法的原则没有大出入，但是婚姻的缔结与
解除的程序却可能和国家法发生冲突。
性禁忌
嘉绒藏族习惯法中的性自由并不是绝对
的自由, 它是特定对象间的自由, 它受制
于性禁忌 。 嘉绒藏族的性禁忌主要指禁止
近亲 （ 四代以内 ） 结婚, 禁止乱伦；此外
还禁忌亲属之间开有关性的玩笑, 说有关
性的话题 。
养亲继承制度：
嘉绒藏区习惯法中的财产继承制度既不同
于国家继承法律制度中的法定继承, 也不同
于过去汉族地区单纯的嫡长子继承制度 。 嘉
绒藏区家庭中的子女, 不论长次, 男女, 是
否婚生, 地位基本上是平等的 。
谁养亲, 谁继承
C 司法制度
调处
神明裁判
包括盟誓、神托、神罚
（五）民族习惯法的法理特征
（ 1） 价值取向 ——追求和谐
追求和谐是中国法律文化传统价值取向
的重要表现之一。这种最根本的法律价值
取向和西方契约法的价值取向 ——个人本
位主义是完全不同的 。
基于同样的相对封闭农耕生产方式、人
与人之间的协作关系、家庭与社会区的一体
化，使我国多数民族的行为规范，不论表现
为“礼”还是习惯法，都旨在维护集体利益，
维护既定社会秩序的和谐。
和谐的法律价值取向在民族习惯法中主
要表现在对 无讼 的支持。
,无讼倡导的是有义务而无权利，有家而
无个人，有干涉而无自由，有差别而无平
等，重让而非争” 。
（卓泽渊,,法的价值论, ）
“无讼, 是一种法文化的价值取向，但无
讼并不等于无矛盾。中国传统的消除矛盾经
验是：将矛盾通过一种中庸的、平和的方式
来化解。, 化解化解，化了才能解, 。因此
民间有了发达的调解制度。
“调处的目的，不仅仅是为了解决争端，
更重要的是为维护亲友乡邻之间的感情纽带，
维护和睦无争、上下有序，礼仪井然的宗法
社会秩序。调处息讼的原则、地位、秩序，
习惯法都没有明确规定，但它无疑是合法的、
行之有效的一项司法制度”。
(王学辉,,从禁忌习惯到法起源运动, )
（ 2） 道德权威至上
道德规范细致而深刻地渗入到习惯法之中, 有时甚
至难以分辨二者的准确界限 。
与现代国家法不同的是, 现代国家法可能体现道
德的精神, 也可能有与之泾渭分明 。 因此有时我们说,
,法律是无情的, 。
少数民族习惯法中, 却很难找到, 合理不合法,
的例子 。 道德及其派生的, 情理, 已成为习惯法的灵
魂 。
道德入法, 力图从, 身,,, 心, 两方面
作用于违法者, 唤起他们的羞耻感, 罪恶感,
使之在社会的反感, 惩罚或摒弃下受到良知
的自责, 以激起人们对规则的尊重 。
（ 3） 程序工具主义
习惯法的司法程序规范相对
于实体规范显得薄弱和简陋 。 这
也是传统法与现代法, 民间法与
制定法的重大差别之一 。
习惯法重视法律实施后所收到的实际社会
效果, 而并不在意实施法律的过程和手段是
否符合科学而完备的程序 。
英国功利主义法学家 边沁 认为,对于法的
实体部分来说, 唯一值得捍卫的对象或者目
的乃是最大限度地把实体法付诸实施
在程序工具主义下，评价一种法律程序
规则的好坏就是看它实现良好结果的有效性，
因而有时习惯法的教育功能远远大于裁判功
能。 习惯法处理的结果对整个社会秩序的维
护确实是有效的。
但是民族习惯法在程序上却并不具有绝
对的真实与正义, 比如在神明裁判中, 客观
举证制度和科学调查的欠缺, 以及诉讼参与
人身份和地位的模糊性, 使民族习惯法仍然
不能摆脱原始文化的局限性 。
这种局限性是不可迁就的, 否则法制的
进步就成了一句空话 。
（六） 少数民族民族习惯法与国家制定法
1）中国历史上的少数民族习惯
法与国家制定法
2）少数民族习惯法与国家制定
法的一致与冲突
民族习惯法与国家法的冲突表现在少数民
族习惯法与现行的国家制定法的规定不一致
甚至对立上。它既有民事方面的冲突和矛盾，
也有刑事方面的差异，诉讼程序的规定也是
各有不同的。
例如：有些少数民族习惯法规定的早婚,
一夫多妻制, 一妻多夫制, 抢婚制, 可能触
犯国家制定法规定的强奸幼女罪, 重婚罪等 。
父母包办婚姻等这些习惯法的规定则可能被
国家制定法认定为以暴力干涉他人婚姻自由
罪, 非法拘禁罪 。
正视冲突，解决冲突，发掘少数民族习
惯法的法理因素，将其作为我国现代法治的
本土资源，去其糟粕，最终实现民族习惯法
与国家制定法的良性互动。
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思考：
什么叫, 法,？
习惯和习惯法有何不同？
我国法律渊源有哪几种？是否承认民
族习惯法为我国正式法律渊源？
如何衡量法律的 效益性？
讨论题
如何实现少数民族习惯法与国家制
定法的良性互动？
少数民族习惯法律制度
教学目的
通过对我国民族风俗习惯基本情况、中外对
习惯法的认识及我国少数民族习惯法的特点和作
用的分析与讲解，使学生了解尊重少数民族风俗
习惯的重要意义及实现社会主义法制现代化离不
开对少数民族习惯法的研究与借鉴。
教学重点
我国少数民族风俗习惯法律制度的内容；少数
民族习惯法的概念与特点；少数民族习惯法的意义
和现实表现；少数民族习惯法与我国制定法的互动
。课时数
4学时
本章内容
?一,少数民族风俗习惯
?二,少数民族习惯法
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一、少数民族风俗习惯
（一）民族风俗习惯的概念
（二）民族风俗习惯的产生和发展
1、民族风俗习惯的形成与各民族居住地区的自然
有着密切联系
2、民族风俗习惯形成最终受各民族生产方式的制
约
3、民族风俗习惯的形成与各民族的社会
历史发展有关
4、有的民族风俗习惯的形成，还与宗教
有关，有的甚至直接来源于宗教
5、有的风俗习惯与迷信有关
6、有的风俗习惯表现民族的文化艺术
（三）民族风俗习惯的特点
1、民族性
2、地域性
3、约束性
4、承继性
5、敏感性
6、变异性。
（四）我国有关民族风俗习惯的政策和法律规定
1、我国关于少数民族风俗习惯的基本政策
国家关于少数民族风俗习惯的基本政策
是,尊重少数民族的风俗习惯，各民族都有保
持或改革自己风俗习惯的自由。
?尊重少数民族风俗习惯。就是要从民族平等、
民族团结的原则出发，尊重各民族的生活方
式，不能因某个民族的风俗习惯不同就歧视
或侮辱他们；一个民族某种风俗习惯的保持
或改革，应由该民族的干部群众去决定，别
的民族或个人不能强制或干涉；任何民族不
能以本民族风俗习惯为标准，去衡量或要求
别的民族，也不能以个人好恶去对待民族风
俗习惯，去处理与风俗习惯有关的事情。
2、我国有关少数民族风俗习惯的法律规定
宪法、法律、行政法规、
地方性法规、规章当中
有大量保护民族风俗习
惯的法律规定。
侵犯少数民族风俗习惯罪：
?, 刑法, 第 251条规定：, 国家机关工作人员非法
剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯 少数民族风俗习
惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘
投。,
? 概念及其构成
侵犯少数民族风俗习惯罪，是指国家机关工作人
员以强制手段破坏少数民族风俗习惯，情节严重的
行为。
客观要件
?
本罪客观上表现为以强制手段非法干涉、
破坏少数民族风俗习惯的行为。干涉、破坏
的形式表现为使用暴力、胁迫、利用权势、
运用行政措施等。从内容上看，主要表现为
强迫少数民族公民改变自己的风俗习惯，干
涉或破坏少数民族根据自己的风俗习惯所进
行的正当行动。例如，强制回族群众食用猪
肉，禁止少数民族过自己的节日等等。这里
要注意三个方面的问题：
客体
本罪侵犯的客体是少数民族的信仰自由，犯罪对象
是少数民族风俗习惯。所谓少数民族风俗习惯，是
指少数民族在长期的历史发展中形成的，在服饰、
饮食、婚嫁、丧葬、礼仪等方面的习惯做法。少数
民族的风俗习惯是在长期的历史发展过程中形成的，
宪法规定各民族, 都有保持或者改革自己的风俗习
惯的自由, 。破坏少数民族风俗习惯的行为，则侵
犯了少数民族公民所享有的上述权利，伤害了少数
民族的民族感情与民族自尊心，破坏了民族团结、
民族平等的原则，理当予以禁止 。
第一，侵犯少数民族风俗习惯的客观行为，必须
具有强制性。如果以宣传教育的方法，促使少数民
族自愿放弃、改革自己的落后风俗习惯，则不构成
本罪。
第二，侵犯少数民族风俗习惯的行为，必须具有
非法性，即对少数民族的风俗习惯的干涉是没有合
法根据的。
第三，所侵犯的必须是少数民族的风俗习惯，即
汉族以外的民族的风俗习惯；这种风俗习惯必须是
在长期的生产、生活过程中形成的、具有群众基础
的风俗习惯，因此，侵犯汉族风俗习惯的行为、以
及干涉少数民族的个别人并非基于风俗习惯所进行
的活动，就不构成本罪。
? 根据本条规定，国家机关工作人员侵犯少数民
族风俗习惯，情节严重的，才构成本罪。情节严重
主要是指手段恶劣、后果严重、政治影响坏等等。
如因侵犯少数民族风俗习惯引起了民族纠纷、发生
械斗的，应视为情节严重，以犯罪论处。国家机关
工作人员由于政治水平不高、或者对少数民族的风
俗习惯缺乏了解，导致对具体问题处理失当，引起
少数民族地区的公民不满的，一般不能以本罪论处，
可以酌情给予行政处分或者进行批评教育。
主体
本罪主体为特殊主体，为国家机关工作人
员。只有作为国家方针政策执行者的国家机
关工作人员实施的上述行为，才具有犯罪的
社会危害性。非国家机关工作人员侵犯少数
民族风俗习惯触犯刑法的，应根据行为的性
质、情节与危害程度，以其他犯罪论处。
主观要件
本罪主观上必须是故意。行为人明知自己
的行为会发生侵犯少数民族保持与改革本民
族风俗习惯的危害结果，并且希望或者放任
这种结果的发生。犯罪的动机如何，不影响
本罪的成立 。
消法第八条规定,
,在交易活动中，消费者和经营者应互相尊重
人格不受侵犯,同时尊重各民族的风俗习惯，充
分尊重民族感情、民族意识、民族尊严。,
兵役法规定,
少数民族公民不能因其风俗习惯特殊而不服兵
役。根据中华人民共和国兵役法第三条，中华人民
共和国公民，不分民族、种族、职业、家庭出身、
宗教信仰和教育程度，都有义务依照本法的规定服
兵役。
,城市民族工作条例, 的规定
１９９３年１１月１２日国务院发布的对民
族风俗习惯 自由权的保护作了下列具体规定：
第十七条 城市人民政府应当教育各民族
干部、群众相互尊重民族风俗习惯 。宣传、
报道、文艺创作、电影电视摄制，应当尊
重少数民族风俗习惯、宗教信仰 和民族感
情。
第十八条 清真饮食服务企业和食品生产、
加工企业必须配备一定比例的食用 清真食品
的少数民族职工和管理干部。清真食品的运
输车辆、计量器具、储藏容器 和加工、出售
场地应当保证专用。 清真饮食服务企业和食
品生产、加工企业实行承包、租赁时，一般
应当由有关 少数民族人员承包或者租赁。清
真饮食服务企业和食品生产、加工企业兼并
或者被 兼并时，不得随意改变其服务方向，
确实需要改变服务方向的，必须征得当地城
市 人民政府民族事务工作部门同意。
第十九条 少数民族人口较多的城市的人民政府，
应当根据需要和条件，设立 具有民族特点的文化
馆（站）、图书馆。
第二十条 城市人民政府应当保障少数民族使用
本民族语言文字的权利，并根 据需要和条件，按
照国家有关规定加强少数民族文字的翻译、出版和
教学研究。,
第二十三条 城市人民政府在少数民族聚居的街道，
应当按照城市规划，保护 和建设具有民族风格的
建筑物。
第二十三条 城市人民政府在少数民族聚居的街
道，应当按照城市规划，保护 和建设具有民族风
格的建筑物。
第二十四条 城市人民政府应当保障少数民族保
持或者改革民族风俗习惯的自 由。
第二十五条 城市人民政府应当按照国家有关规
定，对具有特殊丧葬习俗的少 数民族妥善安排墓
地，并采取措施加强少数民族的殡葬服务。 城市
人民政府对少数民族人员自愿实行丧葬改革的，应
当给予支持。
第二十六条 少数民族职工参加本民族重大节日
活动，可以按照国家有关规定 放假，并照发工
资。,
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二、少数民族习惯法
? 作为人类最早出现，历史最为悠久的法，
习惯法一直是法学家们关注的对象。
? 西方许多学者都对习惯法作过明确的阐述。
如亚里士多德、萨维尼、梅因、凯尔森、马
克思 ·韦伯、马克思等。
? 现代、当代的法社会学者和法人类学者认
为，习惯法属于“非国家的法”、“活的
法”、“身边的法”，应予以高度重视。
（一） 民族习惯法的概念
民族内部或民族之间为了维护社会秩
序，调整社会成员之间的关系，由社会成
员共同确认的，适用于特定区域的行为规
范。
民族习惯法独立于国家法之外，依据
特定社会权威和社会组织的力量来保障实
施，具有一定强制性的行为规范的总和。
1、从国家与习惯法的关系视角定义习惯法
从该视角给习惯法下定义的学者普遍强调两点：
? 其一，习惯法是经国家认可的具有法律效力的习
惯，是属于国家法的一部分。
? 其二，习惯法是不成文法。
2、从习惯与习惯法关系视角定义习惯法
学术界对习惯法与习惯的关系的认识可以简单概
括为两种观点
? 第一种认为习惯法就是传统习惯。
? 第二种认为习惯法来源于习惯，但不等同于习惯，
习惯可分为上升为习惯法的习惯和非习惯法的习惯。
3、从习惯法的形成、功能、作用范围及强制力的性
质和来源等多角度来定义习惯法。
第一，习惯法与国家制定法不同，它出自各种社会权威
并以此为基础。
第二，习惯法规范是一种地方性规范，分配一定社会组
织或一定社会区域内成员之间的权利和义务，并在特定的组
织（如，侗族的款组织）内部或一定社会区域内（如，某村
某寨）有约束力。
第三，习惯法的强制力来源于传统的社会权威，它通常
表现为一定传统社会组织的权威 。
4、从习惯法与民间法关系的视角定义习惯法
? 第一种观点认为习惯法等同于民间法。
? 第二种观点认为习惯法只是民间法当中的一部分。
（二）少数民族习惯法具有以下特征：
? 1、少数民族习惯法具有民族性。
? 2、习惯性是少数民族习惯法的重要特征。
? 3、少数民族习惯法独立于国家制定法之外，
是非成文法（这里的, 文, 是指规范性的法律条
文，而非文字）。
? 4、少数民族习惯法具有类似法的权威性、规
范性和强制性特点。
? 5、具体性是少数民族习惯法的显著特征。
? 6、在国家认可的情况下，少数民族习惯法具
有双重性质。
?
各少数民族的习惯法的表现形式各不相同
A 与宗教义相结合（如回族）
B 口头流传的法规（如独龙族）
C 较成体系的法典（如傣族）
D 深入民间生活的乡规民约（如苗族、
侗族）
（三）少数民族习惯法的现实表现形式：
大瑶山团结公约、乡规民约
活跃的家支
赔命价的现实表现
流传至今的阿肖婚、安达婚、伙婚
护林组的“警标”
民族习惯法的司法权威
A 集体组织，如村民大会、家支
B 特殊人物，如长老、族长、头人、巫师、
活佛、喇嘛等
C 神明力量
在有神明象征的事物前盟誓,赌咒、试验
（四） 民族习惯法的内容
A 刑事犯罪,
侵犯人身罪的处理,
故意杀人 ——以命偿命，血亲复仇或由国家 司法
机关处理
过失杀人 ——赔命价（以罚代刑）
侵犯财产罪
对偷盗的处理 ——加倍赔偿
对偷盗生产、生活资料、宗教物品、家族
首饰的行为尤其要加重处理
案例,
一九九六年四川马尔康县某乡, 两人盗牛
四头, 被公安机关侦破, 法院审理后, 分别判
处有期徒刑五年, 五年半, 附带民事诉讼, 判
处两人赔偿给失主十二头牛 。 此案有量刑过重
之嫌, 是国家法与习惯法的双重适用, 然而被
告人没有上诉, 检察机关也未提起抗诉 。 群众
认为, 不管怎么判决, 偷盗可耻, 偷一罚三的
老规矩不能坏 。
B 婚姻家庭法
性自由
,性自由, 包括结婚自由和离婚自由，
及婚前、婚后性生活的自由。
如嘉绒藏区婚姻习惯法精神虽与国家婚
姻法的原则没有大出入，但是婚姻的缔结与
解除的程序却可能和国家法发生冲突。
性禁忌
嘉绒藏族习惯法中的性自由并不是绝对
的自由, 它是特定对象间的自由, 它受制
于性禁忌 。 嘉绒藏族的性禁忌主要指禁止
近亲 （ 四代以内 ） 结婚, 禁止乱伦；此外
还禁忌亲属之间开有关性的玩笑, 说有关
性的话题 。
养亲继承制度：
嘉绒藏区习惯法中的财产继承制度既不同
于国家继承法律制度中的法定继承, 也不同
于过去汉族地区单纯的嫡长子继承制度 。 嘉
绒藏区家庭中的子女, 不论长次, 男女, 是
否婚生, 地位基本上是平等的 。
谁养亲, 谁继承
C 司法制度
调处
神明裁判
包括盟誓、神托、神罚
（五）民族习惯法的法理特征
（ 1） 价值取向 ——追求和谐
追求和谐是中国法律文化传统价值取向
的重要表现之一。这种最根本的法律价值
取向和西方契约法的价值取向 ——个人本
位主义是完全不同的 。
基于同样的相对封闭农耕生产方式、人
与人之间的协作关系、家庭与社会区的一体
化，使我国多数民族的行为规范，不论表现
为“礼”还是习惯法，都旨在维护集体利益，
维护既定社会秩序的和谐。
和谐的法律价值取向在民族习惯法中主
要表现在对 无讼 的支持。
,无讼倡导的是有义务而无权利，有家而
无个人，有干涉而无自由，有差别而无平
等，重让而非争” 。
（卓泽渊,,法的价值论, ）
“无讼, 是一种法文化的价值取向，但无
讼并不等于无矛盾。中国传统的消除矛盾经
验是：将矛盾通过一种中庸的、平和的方式
来化解。, 化解化解，化了才能解, 。因此
民间有了发达的调解制度。
“调处的目的，不仅仅是为了解决争端，
更重要的是为维护亲友乡邻之间的感情纽带，
维护和睦无争、上下有序，礼仪井然的宗法
社会秩序。调处息讼的原则、地位、秩序，
习惯法都没有明确规定，但它无疑是合法的、
行之有效的一项司法制度”。
(王学辉,,从禁忌习惯到法起源运动, )
（ 2） 道德权威至上
道德规范细致而深刻地渗入到习惯法之中, 有时甚
至难以分辨二者的准确界限 。
与现代国家法不同的是, 现代国家法可能体现道
德的精神, 也可能有与之泾渭分明 。 因此有时我们说,
,法律是无情的, 。
少数民族习惯法中, 却很难找到, 合理不合法,
的例子 。 道德及其派生的, 情理, 已成为习惯法的灵
魂 。
道德入法, 力图从, 身,,, 心, 两方面
作用于违法者, 唤起他们的羞耻感, 罪恶感,
使之在社会的反感, 惩罚或摒弃下受到良知
的自责, 以激起人们对规则的尊重 。
（ 3） 程序工具主义
习惯法的司法程序规范相对
于实体规范显得薄弱和简陋 。 这
也是传统法与现代法, 民间法与
制定法的重大差别之一 。
习惯法重视法律实施后所收到的实际社会
效果, 而并不在意实施法律的过程和手段是
否符合科学而完备的程序 。
英国功利主义法学家 边沁 认为,对于法的
实体部分来说, 唯一值得捍卫的对象或者目
的乃是最大限度地把实体法付诸实施
在程序工具主义下，评价一种法律程序
规则的好坏就是看它实现良好结果的有效性，
因而有时习惯法的教育功能远远大于裁判功
能。 习惯法处理的结果对整个社会秩序的维
护确实是有效的。
但是民族习惯法在程序上却并不具有绝
对的真实与正义, 比如在神明裁判中, 客观
举证制度和科学调查的欠缺, 以及诉讼参与
人身份和地位的模糊性, 使民族习惯法仍然
不能摆脱原始文化的局限性 。
这种局限性是不可迁就的, 否则法制的
进步就成了一句空话 。
（六） 少数民族民族习惯法与国家制定法
1）中国历史上的少数民族习惯
法与国家制定法
2）少数民族习惯法与国家制定
法的一致与冲突
民族习惯法与国家法的冲突表现在少数民
族习惯法与现行的国家制定法的规定不一致
甚至对立上。它既有民事方面的冲突和矛盾，
也有刑事方面的差异，诉讼程序的规定也是
各有不同的。
例如：有些少数民族习惯法规定的早婚,
一夫多妻制, 一妻多夫制, 抢婚制, 可能触
犯国家制定法规定的强奸幼女罪, 重婚罪等 。
父母包办婚姻等这些习惯法的规定则可能被
国家制定法认定为以暴力干涉他人婚姻自由
罪, 非法拘禁罪 。
正视冲突，解决冲突，发掘少数民族习
惯法的法理因素，将其作为我国现代法治的
本土资源，去其糟粕，最终实现民族习惯法
与国家制定法的良性互动。
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思考：
什么叫, 法,？
习惯和习惯法有何不同？
我国法律渊源有哪几种？是否承认民
族习惯法为我国正式法律渊源？
如何衡量法律的 效益性？
讨论题
如何实现少数民族习惯法与国家制
定法的良性互动？
