第四章 民族自治地方立法及其完善
教学目的
通过对我国民族自治地方立法自治权的
地位、特点及内容的分析与讲解,使学
生了解立法自治权是民族自治权的前提
和主要内容。
教学重点
立法自治权的特点和内容;立法自治权
的完善措施。
课时数
4学时
主要内容
一,民族自治地方立法的地位与作用
二, 我国民族自治地方的立法权的特点
三, 我国民族自治地方的法定立法权
四, 民族自治立法的完善
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一、民族自治地方立法的地位与作用
民族自治地方立法制度是民族区域自治制度的
有机组成部分, 民族自治地方立法制度的完善推动
着民族区域自治制度的发展 。
历史证明, 加强民族立法, 完善民族法制, 是
坚持和完善民族区域自治制度的根本保障 。
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二、我国民族自治地方的立法权的特点
首先,民族自治地方的立法自治权作为自
治权的重要组成部分,是首要的基本的自
治权,对其他自治权的有效行使具有重要
意义。
自治权是民族自治地方的自治机关所行使
的公权力,本质上是代表实行区域自治的民
族行使管理本民族内部事务和地方性事务的
民主权利。
自治权是实行民族区域自治的关键,它的
范围大小、能否真正行使,关系到民族区域
自治的品位、层次和成败。
我国宪法和民族区域自治法赋予了民族自
治地方政治、经济、文化、社会等各方面广
泛的自治权。
无论是宪法,还是民族区域自治法在规定
自治权时,均首先对民族自治地方的立法自
治权作出了规定。
宪法 在继第 115条规定了民族自治地方的自治
机关在行使地方国家机关的职权的同时可以依照法
律规定的权限行使自治权之后,紧跟着第 116条就
规定了民族自治地方的立法自治权。
民族区域自治法 在第三章第 19条 —自治机关
的自治权中规定:, 民族自治地方的人民代表大会
有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制
定自治条例和单行条例。,
其次,在制定自治条例、单行条例时,
有较为宽松的立法前提。
我国宪法规定了一般地方制定地方性法规
时应遵循的原则是, 不同宪法, 法律, 行政
法规相抵触,, 而享有地方性法规制定权的
民族自治地方在制定地方性法规时也理应以
这条原则作为立法前提 。
具体来说,, 不相抵触, 原则有两层
意思:
一是 地方性法规不得同宪法, 法律,
行政法规的立法精神, 基本原则以及具体
条文的内容相抵触;
二是 不能超越宪法, 法律授予地方国
家权力机关的权力 。
宪法及民族区域自治 法将民族自治地方制定自
治条例和单行条例的主要依据确定为:
,依照当地民族的政治, 经济和文化特点, 。
反映了宪法在法制统一的原则下, 给予了民族
自治地方更为宽松的立法前提, 在此基础上, 民族
自治地方制定自治条例和单行条例时, 大胆地根据
当地民族的特点对法律, 行政法规, 地方性法规进
行变通也就有了总原则和总依据 。
?, 立法法, 第六十六条
? 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民
族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单
行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人
民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治
县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市
的人民代表大会常务委员会批准后生效。
?
自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,
对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违
背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民
族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规
专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。
第三, 享有立法自治权的民族
自治地方的层次较一般地方多, 不
仅包括省一级的自治区, 还包括自
治州和自治县 。
民族自治地方的立法权呈现出地方立法权
的三个层次, 即:自治区, 自治州, 自治县
立法权 。
与民族自治地方相比, 一般地方享有立法
权的层次则相对较少 。 宪法及其他法律只赋
予省, 直辖市 ( 相当于省级 ), 较大市的立
法权, 与自治县同处一个行政级别的一般的
县并不享有立法权, 只能够, 依照法律规定
的权限, 通过和发布决议, 审查和决定地方
的经济建设, 文化建设和公共事业建设的计
划 。, 这些决议, 计划均不属于广义的, 法,
的范畴 。
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三、我国民族自治地方的法定立法权
1,民族自治地方 ( 仅指自治区 ) 享有宪法和法
律赋予的地方性法规, 地方政府规章的制定权
我国的民族区域自治是民族自治与区域自治的结
合, 民族自治地方首先是一级地方行政区域, 理应
享有与一般地方相同的立法权 。
宪法第 115条 规定民族自治地方的自治
机关行使宪法第三章第五条规定的地方国家
机关的职权, 而地方国家机关的一项重要职
权就是在不同宪法, 法律, 行政法规相抵触
的前提下, 制定地方性法规 。
由此可得出, 民族自治地方也享有与一
般地方相同的地方性法规的制定权 。
,立法法, 第 63条 也对此作出了规定:
“省, 自治区, 直辖市 的人民代表大会及其常务委员会根
据本行政区域的具体情况和实际需要, 在不同宪法, 法律,
行政法规相抵触的前提下, 可以 制定地方性法规 。
较大的市 的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具
体情况和实际需要, 在不同宪法, 法律, 行政法规和本省,
自治区的地方性法规相抵触的前提下, 可以制定地方性法规,
报省, 自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行 。,
,立法法, 第 73条 还规定:“省、自治区、直辖
市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法
规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规
章。”“地方政府规章可以就下列事项作出规定:
(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定
需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具
体行政管理事项。”
也就是说,不仅民族自治地方
(指自治区)的人民代表大会及其
常委会可以制定地方性法规,而且
其人民政府也可以根据需要制定地
方政府规章。
自治区制定的地方性法规与地方政府规章
的区别
一是制定机关不同 。 地方性法规是由自治区的
人民代表大会及其常委会所制定, 而地方政府规章
则由自治区的人民政府所制定 。
二是效力不同 。 立法法第 80条规定;, 地方性法
规的效力高于本级和下级地方政府规章 。,
三是规范的内容不同 。 地方性法规除了为执行法
律, 行政法规外, 主要是规范属于地方性的事务,
而地方政府规章除了对具体执行法律, 行政法规,
地方性法规作出规定外, 主要是对本行政区域的具
体行政管理事项进行规范 。
2, 民族自治地方自治条例、单行条例的
制定权,是少数民族实行民族区域自治在立法
权上的主要体现
自治条例 是指“民族自治地方人大行使
自治权制定的,有关本地区实行民族区域自
治的基本制度的综合性的规范性法文件。”
单行条例 则是自治地方人大制定的调整
“某一事项”的规范性法文件
由于民族自治地方具有不同于一般地方
的特殊性,为便于其更好地管理本地方民族
事务,使自治落到实处,宪法第 115条规定
民族自治地方, 根据本地方实际情况贯彻执
行国家的法律、政策。, 这是民族自治地方
制定自治条例和单行条例的 原则依据 。
宪法第 116条, 民族区域自
治法第 19条, 立法法第 66条 均
规定:“民族自治地方的人民
代表大会有权依照当地民族的
政治、经济和文化特点,制定
自治条例和单行条例。”
立法法第 66条 还规定:“自治条例和单
行条例可以依照当地民族的特点,对法律和
行政法规的规定作出变通规定。”
第 81条,“自治条例和单行条例依法对
法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,
在本自治地方适用自治条例和单行条例的规
定。”
赋予三级民族自治地方自治条例和
单行条例的制定权, 意味着三级民族自
治地方的立法机关都可根据实际需要和
可能, 对全国法律在立法中进行变通,
并且享有平等的权利, 不因民族区域大
小, 民族多少的不同, 而在法律变通上
有区别 。 这种立法变通权的平等是我国
宪法民族平等原则的体现 。
民族自治地方制定的自治条例和单行条例
是否等同于地方性法规呢?
一是制定的机关不同。
自治条例和单行条例的制定机关仅限于民
族自治地方的人大;
地方性法规的制定机关除自治区人大及其
常委会外,还有省、直辖市人大及其常委会
以及省、自治区人民政府所在地的市和国务
院批准的较大的市的人大及其常委会。
二是制定的依据不同
自治条例和单行条例制定的依据是“当
地民族的政治、经济和文化的特点”,所以
它们依照法定的程序可以对法律和行政法规
不适合“当地民族的政治、经济和文化的特
点”的部分作出变通;
地方性法规制定的前提是“不相抵触”
原则,因此不能变通法律和行政法规。
三是制定的程序不同
自治州、自治县的自治条例和单行条例
报省、自治区、直辖市人大常委会批准方能
生效,自治区的自治条例和单行条例则须报
全国人大常委会批准方能生效;
省、自治区、直辖市的地方性法规一经
其人大或其常委会通过即可生效,只须报全
国人大常委会和国务院备案。
3、民族自治地方还享有变通规定、补充规
定的制定权
变通或补充规定, 是民族自治地方的人
民代表大会或其常委会根据宪法, 民族区域
自治法和其他法律, 依照当地民族的政治,
经济, 文化的特点制定的报法定的机关批准
和备案的, 变通或补充特定的法律法规和其
他规范性文件的单项自治法规 。
民族自治地方制定变通规定或补充规
定的权力来源于具体部门法的特别授权,
并且 只是部分的部门法 才有这种特别的授
权。
与民族自治地方法定的单行条例制定权
不同的是,变通规定或补充规定的制定权是
一种特别权或特定权,它只适用于法律有特
别规定的界域范围,是部分法律根据自己的
特殊性,在自己特定的调节领域内,对宪法
和民族区域自治法规定的民族自治地方自治
立法权作一定的扩展。
到目前为止,我国共有 12部法律明
确授予民族自治地方变通或补充规定制
定权:
,中华人民共和国刑法,
,中华人民共和国婚姻法,
,中华人民共和国民事诉讼法(试行),
,中华人民共和国森林法,
,中华人民共和国继承法,
,中华人民共和国民法通则,
,中华人民共和国全民所有制工业企业法,
,中华人民共和国传染病防治法,
,中华人民共和国国旗法,
,中华人民共和国收养法,
,中华人民共和国妇女权益保障法,
,中华人民共和国老年人权益保障法,
这些法律对民族自治地方制定变通或补充规定的
立法主体、立法程序、立法原则等均作出了规定。
刑法第 90条 规定,“民族自治地方不
能全部适用本法规定的,可以由自治区或
者省的人民代表大会根据当地民族的政治、
经济、文化的特点和本法规定的基本原则,
制定变通或者补充的规定,报请全国人民
代表大会常务委员会批准施行。”
婚姻法第 50条,“民族自治地方的人
民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的
具体情况,制定变通规定。自治州、自治
县制定的变通规定,报省、自治区、直辖
市人民代表大会常务委员会批准后生效。
自治区制定的变通规定,报全国人民代表
大会常务委员会批准后生效。
全民所有制工业企业法第 68条:
“自治区人民代表大会常务委员会
可以根据本法和, 中华人民共和国
民族区域自治法, 的原则,结合当
地的特点,制定实施办法,报全国
人民代表大会常务委员会备案。”
?, 立法法, 第六十六条 第二款
? 自治条例和单行条例可以依照当地民族的
特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,
但不得违背法律或者行政法规的基本原则,
不得对宪法和民族区域自治法的规定 以及其
他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所
作的规定作出变通规定。
变通规定的内容
? 截止 2003年底,民族自治地方共制定了 133
件自治条例,384件单行条例,68件变通补
充规定。
? A、婚姻法变通规定的特点和内容
? 特点:形式简短、内容集中。
? 内容:
? 一是 重申了婚姻法的基本原则和重要规定
? 二是 变通婚姻法关于最低结婚年龄的规定
? 三是 对婚姻法禁止三代以内旁系血亲禁止结
婚的规定作了变通。
? 四是 对婚姻法的原则规定加以具体化
? B 对继承法变通规定的内容
? a关于继承顺序问题
? b关于丧偶儿媳和上门女婿以及非婚生子女的
继承权问题是。
? c 关于遗产的范围问题。
? C关于选举法变通规定的内容
? a关于差额选举问题
? b关于代表名额问题
民族自治地方法定立法权
1,民族自治地方(仅指自治区)享有宪法和
法律赋予的地方性法规、地方政府规章的制
定权
2, 民族自治地方自治条例、单行条例的制定
权,是少数民族实行民族区域自治在立法权
上的主要体现
3、民族自治地方还享有变通规定、补充规定
的制定权
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四 民族自治立法的完善
(一 ) 民族自治地方立法存在的问题
1,在思想观念上, 对民族自治地方行
使立法权的重要性, 必要性认识不够深入
? 有的上级国家机关的一些职能部门将民族
自治地方视为一般的地方行政区域, 对其立法权
乃至自治权没有给予应有的重视和尊重 ;
? 有的民族自治地方自身对享有的立法权也
缺乏深刻的认识
? 全国至今尚有 5个自治区,5个自治州,23
个自治县没有出台自治条例,
2 民族自治地方的立法质量有待提高
一是 法规形式上, 不恰当地追求, 大而全, 或者
,小而全, 。
不管是否需要, 总想分章分节, 设总则和附则,
面面俱到, 追求形式上的完善 。 而为了求全, 法规
条文过多地照抄照搬法律, 行政法规, 规章以及政
策性有关条文和规定 。
同时, 由于在法规形式上的求全和照抄过多,
结果使从实际情况出发解决实际问题的条文淹没在
一般性条文中, 导致针对性不强, 失掉了自己应有
的特点 。
二是在法规内容上,涉及的领域有待拓展。
? 单行条例除数量少外,涉及的领域主要是婚
姻家庭、语言文字、资源管理、卫生防疫、基础
设施保护几个方面,鲜有涉及如何求得自身发展
的单行条例。
? 规范经济, 财政, 税收的领域的自治法规较
少 。 在当前西部大开发战略进一步实施和我国已
加入 WTO的时代背景下, 民族自治地方应拓展立
法领域, 提高立法质量, 以促进经济的发展
3、民族自治地方的立法技术比较粗糙
一是从立法的运筹技术来讲,民族自治地
方的立法往往缺乏统筹规划
民族自治地方在行使立法权时,应当通过
对本民族自治地方的整个立法工作的通盘考
虑,结合时代背景及实际需要,先作出总体
设计,编制立法规划,再根据立法规划对立
法工作作出具体安排和部署。
二 是民族自治地方的法的结构营造技术不
完善。
主要表现在:
( 1)法规的名称不规范。
有些民族自治地方制定的单行条例仅从名称上难以
辨别。如:, 甘南藏族自治州草原管理办法,,, 湘
西土家族苗族自治州环境保护若干规定,
( 2)缺乏处罚性规范的构造
综观民族自治地方制定的自治法规,均局限于, 组
织法, 考虑,造成, 法律责任, 的排斥,既没有在体
例结构上安排违法与制裁,也没有在具体内容上体现
这种精神
(二)如何完善我国民族自治地方立法
? 1,转变观念, 增强对民族自治地方行使
立法权的认识
? 首先,上级国家机关特别是上级职能部
门应提高对民族自治地方行使立法权的重要
性、必要性的认识,真正做到为民族自治地
方行使立法权创造条件,帮助民族自治地方
立法自治权的落实。
其次,民族自治地方自身也应提高对行
使立法权的重要性、必要性的认识
民族自治地方应发挥主观能动性,根据
本地方本民族的实际情况,结合西部大开发
中发展各方面事业的需要,制定出能促进经
济、社会快速发展的法规。
2、提高民族自治地方的立法质量
? 首先,认真研究民族自治地方广泛存在的
习惯法,力求习惯法与制定法的互动。
? 民族习惯法作为法律多元或社会控制多元
事实存在的一种表现形式,它在事实上是一
种文化传统的积淀,是有别于国家法的另一
种知识,是一种法治资源。
其次, 拓展立法领域,抓住立法重点用足、
用活、用好立法权。
? 用足,就是完全利用已有的权力;
? 用活,就是发挥主动性和积极性,创造性地进行
立法,以形成具有地方特色的立法体系;
? 用好,就是兼顾中央和地方对立法权限的规制和
使用,既不越权,也不压权,从而协调好中央和地
方的关系。
一是加快民族自治地方经济立法步伐。
二是注重可持续发展方面的立法。
三是提高民族自治地方的立法质量还需要提高民
族自治地方的立法者的素质 。
3、重视立法技术,增强民族自治地方立法
的科学性
? ( 1) 民族自治地方在行使立法权的宏观运
筹过程中,应既要注重立法规划,使立法有
计划地进行;又要适时对法规进行清理,让
立法紧跟时代步伐。
? 制定严密、可行的立法规划,是保证立
法工作有计划、有步骤、有目的地开展,从
而促使立法科学化、系统化的有利措施。
? 就我国的民族立法工作而言,缺乏一个
完备周详并得到严格执行的立法规划是一个
很大的缺陷
? 民族自治地方享有立法权的机关在职权范围内,
对存在的法规进行审查,确定它们是否继续使用或
是否需要加以修改、补充或废止。
? 适时地对现行有效的法规进行清理,可以保持
法规协调一致,达到结构完整,体系一致的目的,
便于法的有效使用和实施,并进而实现民族自治地
方立法与国家法制的统一。
( 2)民族自治地方在行使立法权的微观运
筹过程中,应注重提高法规的结构营造技术 。
在强调从宏观上把握立法的运筹技术的同
时,民族自治地方也要重视在具体制定每一
个法规的过程中,提高其结构营造技术,主
要是法案起草技术,即在法案起草中如何谋
篇布局、准确使用语言文字等技术。
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思考题:
我国宪法规定的制定地方性法规时
应遵循的原则是:“不同宪法、法律、
行政法规相抵触”。请问:
1、这一原则的含义?
2、民族自治地方立法应如何贯彻这
一原则?
民族自治地方国家扶贫工作
重点县一览表 (*)