西南政法大学：商法学：案例

《商法学》教学案例选 :::.. 一、分析案例 案例一 张某某诉永新建材公司及该公司副董事长简某借款纠纷案锁 ——析商事法律关系与民事法律关系 [案情简介]：原告张某某系某私营独资企业业主，被告永新建材公司为一外商独资企业，被告简某系永新建材公司常务副董事长。张某因其企业与永新建材公司有业务关系，而常与该公司总经理韦某有往来。1999年11月，韦某向张表示公司流动资金困难，希望暂缓支付张某某的货款，张表示同意，但要求该公司按月息2%计付利息。韦某与简某商量后同意了张的要求。其后，张继续给永新建材公司供货。2000年3月16日，简某以私人名义向张某某借款人民币四万元，借据载明：“兹借到张某某人民币肆万元正，半年后归还。”简某并在借据上签了名。 2000年5月30日，张某某见永新建材公司拖欠货款越来越多，遂要求公司结清货款并支付利息，同时停止向该公司继续供货。其时，永新建材公司总经理和董事长均在境外，公司工作由简某主持。简某向张表示公司尚无力清偿货款，待公司资金状况好转后，一次向张偿付，并向张某某出具借条一份，载明：“本公司因资金困难，陆续向张某某借款人民币伍拾万元正，6个月后一次还清，月息按2%计。”借条落款日期为2000年5月31日，并加盖了永新建材公司的公章。 2001年1月，张某某多次向简某及永新建材公司催收借款未果，遂将简某及永新建材公司一并告上法庭，要求简某偿还欠款四万元，并从2000年9月16日起按同期银行借款利率支付利息，要求永新建材公司偿还欠款五十万元及利息七万元。 人民法院受理张某某的起诉后，将张某某诉简某的案件分由该院民一庭审理，而将张某某诉永新建材公司的案件分由该院经济庭审理。 审理中，简某辩称：我借张某某四万元属实，但已于2000年9月15日前偿还，只是因为双方都很信任，未收回借据，还款时有本公司会计梅某在场。况且，我向张某某借钱时并未约定要付息，故不同意还款付息。而永新建材公司则辩称：我公司从未向张某某借钱，且张也无法提出向我公司付款的依据，故拒绝承担还款付息的责任。 法院民一庭审理查明：1999年3月16日简某向张某某出具四万元借据一张属实，简声称已还给张某某四万元借款，却未能举出相应的证据。简某是永新建材公司的常务副董事长，主管公司财务，梅某是该公司会计，与简某有着工作上的厉害关系，因此，仅凭梅某的证言不足以证明简某已向张某某偿还了借款。简某向张某某借款时，双方未约定要支付利息，张某某要求简某返还利息的主张缺乏依据。遂判决：1、简某在本判决书生效后十日内偿还张某某借款人民币四万元正；2、张某某的其他诉讼请求不予主张。 法院经济庭在审理中查明：永新建材公司于1999年5月31日向张某某出具借款50万元的借据属实，但张某某无法向法庭提供其向永新建材公司支付款项的依据。张向法庭提交的证据只证明永新建材公司拖欠了张某某私营企业的货款50万元，但并非如张某某所诉称属于借款。永新建材公司给张某某出具的凭据名为借据，实为拖欠货款50万元的欠条。原被告之间只存在供货关系，而不存在借款关系，张某某要求永新建材公司偿还借款及利息的主张不能成立，但永新建材公司拖欠张某某私营企业的货款理当支付，由于双方约定偿付货款的利息违反法律规定，法院遂判决如下：1、驳回张某某要求永新建材公司偿还50万元借款及利息的诉讼请求；2、永新建材公司于本判决书生效后十五日内向张某某支付货款50万元，并自1999年6月1日起按日万分之四支付滞纳金。 ［评析］：同为借据所引起的法律纠纷，人民法院却将案件分别由民庭和经济庭审理， 这反映了民事法律关系与商事法律关系的不同。 民事法律关系是指平等主体基于民法规范而形成的具有民事权利义务内容的社会关系，它以权利为本位，其本质特征是主体平等，意思自治。 商事法律关系是商事主体基于商事行为而产生的权利义务关系，是民事法律关系的一种特殊表现形式， 其特点是：1、商事法律关系是平等的商事主体间的社会经济关系；2、商事法律关系是商事主体基于营利动机而建立的关系；3、商事法律关系产生于商事主体的持续营业中。 意思自治至上决定了在民事法律关系中，当事人的约定只要不违反法律规定，就应产生法律上的效力。一般情况下，处理当事人之间的纠纷应遵从其约定，当事人一方不得提出事前无约定的请求，即便提出，法律亦不予支持。故在张某某诉简某一案中，张某某虽要求简某支付利息，但由于张、简之间事前并无利息约定，所以，尽管简某迟延还款，法院亦仅判决简某偿还借款本金，既不主张利息，也不主张滞纳金。我们认为，法院的这一处理是恰当的。 商事法律关系作为民事法律关系的一种特殊形式，其自然具有民事法律关系的属性和基本特征，但作为特殊的民事法律关系，其必然与普通的民事法律关系有重大区别，商事法律关系“实质乃是商法以强力保证实现的和可强制履行的权利义务关系”。 因此，在商事法律关系中，当事人虽然可以自由约定，但当事人的约定得符合商事法律规范，商法规范带有较多的强制性，当事人的约定违反商事法的强制性规范时，法律将不予支持，同时，若法律有强制性规定而当事人未作约定时，法律亦将对某一方当事人苛以适当义务，以使商事活动符合法律要求。在张某某诉永新建材公司一案中，张某某似乎已与永新公司达成按２％支付借款利息的约定，但是：其一，法律禁止企业之间的借贷行为；其二，事实上，张的私营独资企业与永新公司之间是供需关系，其所形成的债务乃是永新公司不履行供货合同所生的债务，并非借贷所生之债。故法院对张某某与永新公司约定的２％的利息不予主张，而对他们之间未作约定的滞纳金却判决由被告承担。法院的这一判决不仅符合商事法的规定，也充分反映了商事法律关系的特殊性。 案例二 常林诉李某、白某、蔡某及汇渝有限责任公司侵权纠纷案 ——析商事合伙 [案情简介]：原告常林，男，上海某大学机械系教授，庆林机械厂隐名合伙人。被告李某，男，庆林机械厂合伙人。被告白某，男，庆林机械厂合伙人。被告蔡某，女，庆林机械厂合伙人。被告汇渝有限责任公司，法定代表人：秦勇。 1997年3月，被告李某、白某、蔡某合伙成立了庆林机械厂，聘常林为该厂技术顾问。1998年，常林经多年精心研究，发明了一套可防止船舶螺旋桨传动轴磨损过快的技术装置。李、白、蔡三人得知后，欲利用该技术生产产品，遂与常林协商购买该专有技术。常林觉得以该技术生产的产品市场潜力巨大，且该技术的诀窍在于原材料的配方，一旦让他人知道配方，将因不易保密的原因而极易成为公知技术，故不同意转让该技术。李、白、蔡三人便决定邀请常林入伙共同生产经营。1998年4月30日，李某、白某、蔡某与常林达成入伙协议，协议约定：1、常林以其自有的专有技术的使用权作价40万元加入庆林机械厂，占庆林机械厂份额的25%；2、李某负责工厂全面事务，白某负责生产，蔡某负责销售，常林只提供技术，并做技术指导，不参加企业的生产经营管理；3、常林每年从庆林机械厂获得该企业年纯利润的25%，并自己缴纳个人所得税；4、常林仍拥有其专有技术的所有权。庆林机械厂未经常林同意，不得将该技术转让、许可他人使用或公开；常林未经李、白、蔡三人同意也不得转让、许可他人使用或公开该技术；5、庆林机械厂在生产经营过程中应妥善管理该技术秘密，如有泄密，将由李某、白某和蔡某直接向常林承担赔偿责任。此外，四人还共同约定了企业资产积累的归属及企业解散的财产分配等办法。 1998年5月1日起，常林正式入伙庆林机械厂，至2000年20月31日，常林共从庆林机械厂分得利润4310006元。同时，庆林机械厂的资产规模也由当初200万元发展到500余万元。2001年2月，李某、白某和蔡某在不通知常林的情况下，决定将庆林机械厂连同生产船舶螺旋桨传动轴的专有技术作价750万元转让给汇渝公司，待李某等人通知常林来领取转让费100万元时常才得知真情，此时，汇渝公司已获得该专有技术的原材料配方。 常林认为，自己是庆林机械厂的合伙人，庆林机械厂整体转让给汇渝公司，应征得他的同意，况且，生产船舶螺旋桨传动轴的专有技术属于他个人所有，李某等人无权处分，只分给他100万元转让费也不公平。遂诉至法院，要求：1、确认庆林机械厂与汇渝公司的转让合同无效；2、禁止汇渝公司使用生产船舶螺旋桨传动轴的专有技术；3、要求李某、白某和蔡某赔偿经济损失50万元。 审理中，被告李某、白某和蔡某认为：1、常林以其专有技术作为出资入伙庆林机械厂，不参与该厂的经营管理，只是该厂的隐名合伙人，其对庆林机械厂的整体资产处分无权过问；2、既然常林已将其专有技术作为出资投入庆林机械厂，该专有技术就已成为该厂的财产，故李、白、蔡三人有权处分该专有技术；3、庆林机械厂的全部资产中，有相当一部分是在常林加入以前由李、白、蔡三人共同创造的，而与常林无关，故分给常林100万元转让费是公平合理的。被告汇渝公司则认为：李某、白某和蔡某是庆林机械厂的出名合伙人，故该三人完全有权代表庆林机械厂对外签定合同，汇渝公司不知道，也不可能知道庆林机械厂还有隐名合伙人，更不知道生产船舶螺旋桨传动轴的专有技术属于常林所有，故该公司从李、白、蔡三人手中获得庆林机械厂的整体资产及专有技术属善意有偿取得，应当受到法律的保护。 某市中级人民法院经审理后认为：合伙企业的成立以各方当事人订立合伙协议并各自出资到位为条件，常林以其专有技术出资入伙庆林机械厂，且与李某、白某和蔡某签定合伙协议，应是庆林机械厂的合伙人，其对庆林机械厂的财产处理有表决权；常林入伙时表明以专有技术的使用权出资，故该专有技术的所有权仍属于常林所有，合伙企业无权处分该技术所有权；但由于李、白、蔡三人是庆林机械厂得出名合伙人，其有权处理庆林机械厂的事务，常琳与李、白、蔡三人的约定不得对抗善意的第三人汇渝公司。故判决：1、庆林机械厂与汇渝公司的转让合同有效；2、常林分得庆林机械厂转让价款190万元，该款由李某、白某、蔡某付连带给付责任；3、李、白、蔡三人赔偿常林经济损失50万元；4、驳回常林的其他诉讼请求。 [评析]：商事合伙又称“商业合伙”或“合伙企业”，是指数个合伙人为实现营利性经营目的而共同出资、共同经营、共享利润、共担风险所形成的集合体。与民事合伙比较，商事合伙更强调其集合性，即把合伙企业视为合伙人之间基于合伙合同而成立的享有某种特定责任和承担相应义务的组织体。有鉴于此，相当部分国家的商事法认为：商合伙本质上应属于营利性合伙组织。 且在立法上对商事合伙作了与民事合伙不同的法律规制。 我国合伙企业法从大多数国家之立法惯例，对合伙企业之合伙人苛以了不同于民事合伙人的义务。如《合伙企业法》第38条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”这意味着，合伙人之间的合伙协议仅对合伙人内部有效，而不及于不知情的第三人。但合伙人之间的权利义务仍遵从合伙协议约定。 本案涉及三个法律问题：其一，隐名合伙人在合伙企业中的权利义务；其二，合伙事务执行人违反合伙协议执行合伙事务的法律后果；其三，出名合伙人损害隐名合伙人的利益应承担的法律责任。 关于隐名合伙的问题，我国合伙企业法未作明确规定，但在现实生活中，隐名合伙却大量存在。这反映了我国商事立法的滞后。常林以其专有技术出资，且与李、白、蔡三人订立合伙协议，并担任合伙企业的技术指导，其实质已符合合伙人的身份。故法院根据当事人的合伙协议确认常林为庆林机械厂的合伙人，并享有合伙企业合伙人的权利义务，应当说符合本案事实，也符合立法精神。 关于合伙事务执行人对外执行事务违反合伙协议和法律规定，在本案中是一个较有争议的问题。本来，对合伙企业整体资产的处理应经全体合伙人一致同意（《合伙企业法》第31条），但由于汇渝公司是不知情的善意第三人，切实有偿取得庆林机械厂财产，为维护交易安全，法院引用《合伙企业法》第38条确认交易有效，而驳回了原告常林的主张，应当说，既不违反法律规定，也符合维护交易安全的商事法基本原则。 很显然，确认庆林机械厂与汇渝公司的合同效力，则常林的技术所有权就势必受到侵害，但这一侵害行为是李、白、蔡三人违反合伙协议的结果，而与汇渝公司无关，，故法院判决交易有效以维护善意第三人汇渝公司的利益，而让李、白、蔡三人承担损害常林利益的后果，这一判决对三方来说都是公平的。 当然，从所有权保护的角度看，法院的判决仍存在一定问题，按照所有权至上的原则，未经权利人同意而处分其所有权是不符合权利至上精神的，但在权利发生冲突的情况下，维护交易安全显然比保护个人权利更加重要。 案例三 南建企业集团诉某市机电设备公司汽车买卖纠纷案 ——析商事代理和分公司行为后果 [案情简介] 原告南建企业集团有限公司。被告某市机电设备总公司。被告德国巴伐利亚机动车厂股份公司（大岩MW股份公司）。 1996年1月15日，被告某市机电设备总公司（有汽车销售和代售资格）配套供应分公司（简称机电分公司，该分公司为不具法人的分支机构）员工胡某持被告某市机电设备总公司介绍信，与原告在四川省泸州市签订《委托购车合同》，明确：机电分公司代原告购原装西德宝马轿车一辆；车型为大岩MW740iL（中国版）；单价92万元人民币；机电分公司提供所有供应单位应具备的手续，如合格证、发票等；质量验收按生产厂有关规定验收；违约金为车价的10%。同年1月15日、2月1日，原告按机电分公司提供的账号共付给广东省某进出口公司车款92万元。同年2月1日，机电分公司将型号740iL，发动机号码4337684，底盘号码G大岩431SLD大岩867886，汽车生产厂为德国宝马的轿车及代办的有关手续交付给原告，购车发票显示售车单位为广东省某进出口公司（经查，该公司并不存在），购车单位为南建企业集团。原告接车后，先后支付与购车有关的各种手续费用共计241413元给机电分公司，该车上户后牌号为川E-66666。1997年8月至19999年10月，原告因该车出现故障多次在四川省成都市中达进口汽车服务有限公司维修，支付维修费51117元，产生差旅费3001.100元。原告于2000年1月17日以产品质量侵权损害赔偿为案由，以生产者德国巴伐利亚机动车厂股份公司（大岩MW股份公司）和某市机电设备总公司为被告向法院提起诉讼。 诉讼中，经鉴定：川E－６６６６６号轿车并非德国巴伐利亚机动车厂股份公司（大岩MW股份公司）生产，故被告德国巴伐利亚机动车厂股份公司辨称其不是讼争轿车大岩MW740iL的生产者，不应承担赔偿责任。被告机电公司则辩称合同是其下属分公司与原告签订的，总公司对下属分公司并无授权，故主张该合同无效，即使合同有效，该公司与原告也不是买卖汽车关系，而是委托代理关系，该公司并不是汽车的销售者，不应承担损害赔偿责任。原告于庭审辩论时提出撤回对德国巴伐利亚机动车厂股份公司（大岩MW股份公司）的起诉申请获法院准许。法院将该案案由确定为大岩M2740iL轿车购销合同纠纷。 法院经审理认为： 1、原告与被告虽签订了《委托购车合同》，但从合同内容看：与购车有关的所有手续均由被告提供，即被告不仅应按约向原告供应原装大岩MW740iL轿车，还应代办与购车有关的合法手续。原告诉称与被告系买卖轿车关系，而非委托关系，有《介绍信》、《委托购车合同》条款、《汇票存根》、《电汇回单》等证据支持，理由成立，应予采纳。被告辩称与原告是委托购车，并非买卖轿车关系，虽有《购车发票》、《电汇回单》等证据材料为证，但与交易习惯相悖，与双方实际履约事实相悖，理由不能成立，本院不予采纳。 2、销售者不能指明假冒伪劣产品、缺陷产品的生产者的，应当承担赔偿责任。被告某市机电设备总公司销售非原装的大岩MW740iL轿车给原告，且因该车质量缺陷损害原告的财产，在原告索赔时，不能指明该车的生产者，应当向原告承担损害赔偿责任。被告某市机电设备总公司所持其不是该车的销售者，不应承担该车系非原装大岩MW740iL轿车的违约责任及该车质量损害赔偿责任的理由，于事实相悖，无法律根据，本院不予支持。原告南建企业集团有限公司要求被告某市机电设备总公司承担本案大岩MW740iL轿车非原装车的违约责任和质量损害赔偿责任的主张，有事实和法律根据，依法应予支持。 3、合同双方当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，应当按照约定全面履行自己的义务。违反诚实信用原则和不按约定全面履行义务的行为，应当承担民事责任。销售者销售伪造产地、伪造或者冒用他人名称的商品的行为，属期诈行为，应承担民事欺诈行为的法律责任。被告某市机电设备总公司本应按照《委托购车合同》向原告南建企业集团有限公司提供德国巴伐利亚机动车厂股份公司（大岩MW股份公司）生产制造的大岩MW740iL（中国版）轿车，却向原告提供不是德国巴伐利亚机动车厂股份公司（大岩MW股份公司）生产制造的原装车，属违约和违反诚实信用原则的行为，应当承担违约责任和民事欺诈的法律责任。原告南建企业集团有限公司要求被告某市机电设备总公司承担违约责任的主张，有事实和法律依据，应予支持。原告为购车和维修该车辆的实际损失，被告应予赔偿。原告请求被告双倍赔偿购车款的主张，因原告购车是用于生产经营，不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定，故本院不予支持。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第一条，《中华人民共和国经济合同法》第三十三条，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、一百一十三条第一款，《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款的规定，判决如下： 一、原告南建企业集团有限公司将车牌照为川E-66666的大岩MW740iL轿车退给被告某市机电设备总公司；被告某市机电设备总公司退还原告南建企业集团有限公司购车款及有关手续费共计1021.413万元； 二、被告某市机电设备总公司赔偿原告南建企业集团有限公司直接损失54118.6元； 三、被告某市机电设备总公司承担川E-66666大岩MW740iL轿车在成都市中达进口汽车服务有限公司的停车费用。 四、上述三项内容在判决生效后10日内完成。 五、驳回原告南建企业集团有限公司的其他诉讼请求。 被告机电总公司不服，认为一审法院认定事实错误，遂向上一级人民法院提出了上诉。 [评析] 本案涉及两个法律问题：其一，分公司的行为所产生的法律后果应由谁承担？其二，专业销售商兼代理商以委托代购的形式与消费者签订合同，究竟是自己销售还是代理？其后果应如何确定？ 关于分公司行为所产生的法律后果的承担，公司法第13条有明文规定，分公司之民事责任由公司（总公司或本公司）承担，其法律原理在于：独立人格是承担民事责任的前提条件，分公司无独立的法人资格，无法独立承担民事责任，故由设立该分公司的公司（总公司或本公司）承担民事责任。 从法院的判决看，本案的处理应该说是公平的。但法院的判决理由却值得商榷，这也正是被告不服判决的原因所在。原被告之间签订的合同是委托购车合同，发票显示汽车的销售者是广东省某进出口公司，而非被告机电总公司，且原告的购车款是直接付给广东省某进出口公司，被告仅获得代理购买该车的手续费（亦即代理费）。因此，原被告之间的委托代理关系应该说是清楚的，有事实和证据应证。相反，法院认为原被告之间是汽车买卖关系，并将本案案由变更为汽车购销合同纠纷，则缺乏事实和证据的支持。 法院之所以这样认定，是基于这样的逻辑：广东省某进出口公司实际上并不存在，如果将原被告之间确定为委托关系，按照民法上关于委托代理的原理，代理人在授权范围内以委托人名义所为之法律行为，其法律后果由委托人承担。从本案的实际情况看，若按此推理，则原告的利益将得不到保护。为了维持公平，保护交易安全，法院这样认定虽嫌牵强，但亦有利于公正。 其实，如果法院从商事代理的角度来说理判决此案，本案的判决将更能使人信服。所谓商事代理是指代理人以营利为目的，受本人委托以自己或本人的名义与第三人进行交易，并由本人向其支付手续费（代理费）的行为。商事代理有着与民事代理完全不同的特殊规则： 1、非显名主义。在商事代理中，只要代理人获得代理权，则其实施代理行为时，无须说明是为本人（即委托人、被代理人）进行，其行为对本人和本人的对方当事人仍生效力。 此规则为国外许多国家商法所确认。此外，一些国家的商法还确认这样的原则：当本人的对方当事人不知道代理人是本人所为行为时，还可以请求代理人履行。显然，这与民法上之代理行为有别。 2、代理权存续期限。本人的死亡，不影响代理权的存续。 3、代理权限之范围。许多国家的商法都确认这样的原则：商事行为的代理人，在不违背被代理人授权本义的范围内，可以实施未被直接授权的行为。这与民事代理的规则有别。民事代理人只能在授权的权限范围内为代理行为，超越代理权限的，须本人追认才对本人产生效力。 4、代理人得就交易的后果对本人和第三人负责。这是商事代理与民事代理的主要区别。在民事代理中，代理人只要在本人授权的范围内为法律行为，其所产生的后果由本人承担，本人和第三人都不得要求代理人承担交易的法律责任。而在商事代理中，代理人不仅要保证交易完成，而且要保证交易的安全，如果交易一方当事人的目的不能达到，则该当事人既可追索交易对方，也可以要求代理人承担责任，换句话说，代理人不仅要保证交易完成，而且要确保交易双方的交易目的实现。因此，在商事代理中，对第三人来说代理人如同本人，对本人来说代理人如同第三人。 我国的立法体例属于民商合一，没有专门的商法典对商事代理作专门规定，但合同法中的行纪合同却是商事代理合同的典范。所谓行纪，是指行纪人接受他人的委托，以自己或委托人的名义为委托人为一定法律行为并获得报酬。其特点是： 第一，行纪人以自己或委托人的名义为委托人利益为法律行为。 第二，行纪人为委托人与第三人实施的民事法律行为是在行纪人和第三人之间设立、变更和终止民事法律关系。 第三，行纪人与第三人签订合同的效力不取决于委托人与行纪人之间的合同是否有效以及行纪人是否超越代理权限，因为行纪人是与第三人订立合同的独立当事人。 第四，《合同法》第421条规定：“第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害塞赔偿责任。”因此行纪人对第三人的违约风险，首先是由自己承担，而不是直接由委托人承担。 第五，《合同法》第419条规定：“行纪人卖出或买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示外，行纪人自己可以作为买受人或出卖人。”即使这样，行纪人亦同样得收取报酬。 结合本案，机电总公司具备汽车销售和代售资格，在法律地位上具备行纪人的特征，其与原告签订的《汽车代购合同》实为行纪合同（商事代理合同），因为：1、原告委托被告购车并未要求必须是被告的车，也不问被告向谁进购汽车，只明确购得原装宝马轿车即向被告支付手续费（代理费）；2、原告并不参与被告与广东省某进出口公司（第三人）的合同关系，即被告与广东省某进出口公司的合同关系是独立于原告的；3、原告虽直接向广东省某进出口公司付款，但是按照被告的指定支付的，应视为向被告支付，或者说，被告应对此付款负责。4、原告南建企业集团与被告签订的合同并不排除被告直接向原告售车的可能，因此，被告若直接向原告供车亦符合原告签约的目的，即便如此，原告亦得向被告支付代理费，这使得原被告之间的关系与合同法第149条的规定恰好相符。 可见，如果以商事代理之法理判决本案显然更具说服力，而且也有充分的证据和法律支持。 案例四 武汉市煤气公司诉重庆监测仪表厂合同纠纷案 ——析情事变更原则 [案情简介] 1987年9月9日及28日，武汉市煤气公司（下称煤气公司），与重庆检测仪表厂（下称仪表厂）在武汉签订了一份《关于J2.5煤气表散件供应合同》及补充协议。主要内容是：仪表厂向煤气公司供给国产J2.5煤气表散件70000套。其中1988年供30000套（100%正向表散件，从1988年4月25日起每月平均供货；40%反向表散件，从1988年9月25日起每月平均供货）；1989年供40000套（40为反向表），按月平均供货。每套散件单价（含包装费）57.30元总价款4011000元，货到经煤气公司验收后10日内由银行托收承付。合同还对产品质量、运输方式、产品包装及违约责任等作了规定。此后，仪表厂于1988年5月6日、6月23日、8月19日三次向煤气公司托收货款及运费578820元；煤气公司对此共承付货款及运费525364.35元，余53447.65元以数量不足、质量不合格为由拒付。 在合同履行过程中，因物价大幅度上涨，生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨4400元，上调到每吨110000元，铝外壳的售价由每套23.085元上调到41元。为此，仪表厂多次与煤气公司协商，请求变更合同中的价格条款，但双方协商未果。仪表厂遂于1988年9月份起停止向煤气公司供应煤气表散件。 同年11月23日，煤气公司向仪表厂发函指出，贵厂提出散件调件问题，此与合同定价及当前价格政策相违背，难以接受，要求仪表厂全面履行合同。仪表厂于同年20月20日复函煤气公司说明：若继续按原合同价格及数量履行，本厂将要承担因原材料、外协件涨价所造成的高达100多万元的经济损失，这绝非是工厂内部所能消化得了的。 1989年3月25日，仪表厂向煤气公司再次发函提出：在散件的成本上涨到每套79.22元物价部门核定的价格为每套83元的情况下，愿意不计利润并尽可能承担一定量的经济损失，以J2.5煤气表散件每套75.50元作为要求变更或解除双方签订的煤气表散件供应合同的最后报价。 同年4月20日，煤气公司向武汉市煤气厂工程建设办公室（双方于1987年订有由前者向后者供应成品煤气表7000只的供应合同，其中1988年供应2000只，1989年供3000只，1989年供2000只）发出《关于嗟商J2.5煤气表供应问题的联系函》，内容为：“根据重庆方面报价和我方装配成本情况，提出每只成品价格为92元作为要求变更或解除双方于1987年签订的供应合同的最后报价。”天津市煤气厂工程建设办公室于同年4月25日复函煤气公司，同意解除双方签订的供应合同的要求，但要求煤气公司退还多余的预付款并支付违约金。煤气公司接受上述意见，退还了多余的预付款，双方解除了合同。但煤气公司仍要求仪表厂按原合同履行，而仪表厂则停止向煤气公司供应煤气表散件，双方为此发生纠纷。 煤气公司于1989年5月19日向天津市中级人民法院提起诉讼称：双方签订的散件供应合同是合法、有效的，仪表厂以散件提价为由要求就更合同，在双方未协商一致的情况下，拒不履行合同义务，属严重违约，应支付不能交货的违约金1031400元，支付逾期交货的违约金257850元。 仪表厂辩称：本厂之所以未能完全履行煤气表散件供应合同，是由于发生了无法预料和无法防止的客观情势变化，使本厂丧失了继续履行合同的能力。这一情势变化，本厂主观上无过错，故不承担违约责任。同时，仪表厂反诉煤气公司在履行合同中逾期付款，应承担违约责任。 法院审理认为，煤气公司与仪表厂签订的《煤气散件供应合同》及其补充协议，是建立在平等互利、等价有偿、协商一致的基础上，其合同内容并无违反国家的法律、政策及社会公共利益，因而是合法有效的。但由于在履行合同的过程中出现了当事人双方（特别是被告）不能预见、无法防止的客观情况（原材料价格大幅上涨），致使合同成立时的基础或环境变更，如果仍按原合同的规定履行，被告将受到重大经济损失，其结果必然显失公平，因而应当允许处于不利地位的被告变更或解除合同以维持交易的公平。但被告在合同成立生效后，未征得原告同意即擅自停止履行合同，其行为已构成违约，应承担违约的民事责任。故判决： 1、原被告签订的《煤气散件供应合同》及其补充协议自本判决生效之日起即行解除； 2、被告检测仪表厂赔偿原告煤气公司违约金257850元。 [评析]本案是一起典型的情事变更原则实例。所谓情事变更原则是指合同成立后至履行完毕前，若发生当事人所不能预料且不可归责于当事人的情事变迁，则一方当事人可请求对方或由法院判令对方对该契约做适当的变更，以维持交易的公平。情事变更原则的实质与功能在于，贯彻公平与诚实信用原则，消除因情事发生变更所导致的不公平后果，协调合同当事人的利益冲突，维护社会公平及经济流转秩序。情事变更原则在有的国家也称为“情事变迁”，被认为是免除合同责任的当然条件，类似于我国合同法上的不可抗力。但在我国过去的《经济合同法》和现行的《合同法》中均没有情事变更的规定， 而对不可抗力的解释也仅限于自然因素，而不包括人为因素。这反映出我国商事立法与大多数国家的差异，跟国际惯例尚有距离。 一般认为，适用情事变更原则的条件是：第一，在客观上必须有情事变更的客观事实发生。所谓情事（也有的人称为“情势”）是指双方当事人订立合同时作为合同基础或环境的客观情况；“变更”是指双方当事人订约时作为合同基础或环境的客观情况发生了异常变化，这种变化一般由人为因素造成，且这种异常变化足以使合同赖以存在的基础丧失或当事人一方的订约目的不能实现；第二，情事变更发生的时间限于合同有效成立以后至履行完毕以前这一段期间内，合同生效前或履行完毕后发生情事变化均不适用该原则，因为合同生效前发生情事变化，处于不利地位一方当事人可以阻止合同生效，而作为矫正公平的一项原则，它不适用于合同履行完毕后；第三在主观上，当事人双方对情势变更的发生无法预见并不可避免，换句话说，就是情事变更不可归责于合同双方当事人特别是处于不利地位的一方当事人，且无法防止的事由发生，即处于不利地位的一方当事人在主观上无过错；第四，在结果上，情事变更的发生，致使继续履行合同将显失公平，处于不利地位的一方当事人将受到重大经济损失。第五，处于不利地位一方当事人应于合同履行完毕前提出变更或解除合同的请求。 从上述案情看，本案纠纷完全符合情事变更原则的适用条件：第一，原被告双方签订的虽然合法有效，但合同签订以后至履行完毕以前的期间内，发生了情事的变化，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，已由签订合同时的国家定价每吨4400元至41000元，上调到每吨110000元，铝外壳的售价也相应地出现了大幅度上涨。第二，价格的上涨幅度已远远超出了一般商业风险的范畴，而对此情事的变化，检测仪表厂既不能预见，以其自身力量也无法避免。第三，在上述情形下，如果仍要求仪表厂按原合同约定的价格供给煤气表散件将显失公平。如铝外壳的售价由每套23 .5元上涨至41元，仍按原合同约定的23.85元价格供给煤气公司未供的6万套散件，则仪表厂不仅不能保住生产成本，反而将要承担100余万元的经济损失，这对一个小厂来说几乎是无法承受。在此情况下若要求仪表厂继续履行合同，仪表厂将遭受重大经济损失甚至破产；第四，仪表厂在合同履行的过程中向原告提出了变更或解除合同的请求。 须要注意的是，情事变更原则适用的效力在于变更或解除合同，以使因情事变更而失去公平的有效合同得以矫正，维持双方当事人的地位实质平等。由于情事变更原则的适用是以合同的合法有效为前提的，因此，在原合同变更或解除前，原合同对当事人仍有拘束力，任何一方当事人都不得停止或撕毁合同，否则视为违约。故基于情事变更而使合同解除的，处于不利地位一方当事人虽无需向对方赔偿不履行合同所致的损失，但若在合同解除或变更前即擅自停止履行合同的，则因原合同仍有拘束力的原因，停止履行合同的一方得向对方承担违约责任。至于因解除合同而造成的损失，通常由合同当事人双方合理分担，或者由一方当事人给予另一方当事人一定的补偿（但不是损害赔偿），以体现公平的原则。 案例五 安托公司诉蜀都大厦合营纠纷案 ——析合作经营企业合同 [案情简介] 1988年9月3日，蜀都大厦与安托公司签订88-1号《合作经营四川蜀都旋转餐厅的合同》约定：双方在蜀都大厦东楼合作经营四川蜀都旋转餐厅，该餐厅为有限责任公司，双方以各自的出资额对旋转餐厅承担责任。中方出资445万元，外方出资492.8万元，共计出资937.8万元人民币。合营期8年，从合同正式批准生效之日起计算，董事会由7人组成，中方派4人并任董事长，外方派3人并任副董事长，任期四年，可以连任。餐厅设经理1人，由外方推荐，副经理2人，双方各推荐1人，任期4年，允许连聘连任。本合同及附件，均须经有关部门批准生效，对本合同及附件的修改，须经双方签署书面协议，报原审批机关批准方能生效。执行合同发生争议，提交北京中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会（下称贸促会）仲裁，该合同还规定了认缴出资额的期限、利润分成比例以及合同及附件不能履行或不能完全履行时由过失方承担违约责任。同时，双方还签订了《四川蜀都旋转餐厅（中外合作经营）章程》对合作经营中的有关问题进行了约定。同年11月20日，该合同和章程经四川省对外经济贸易委员会（下称外经委）批准，并办理了《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》。198年3月27日，蜀都大厦向安托公司出具担保书，载明：中方愿担保在7年合作期限的收益不低于外方所引进的1千万港元本息，如外方收益低于所投入的本息，则调整双方分成比例以确保外方本息。1989年20月8日，双方签订编号为89-2号补充合同，约定：双方实际出资额由验资报告确认，餐厅合营期10年，从领取营业执照之日起计算。同时还对利润分成比例、亏损额的承担，发生纠纷提交仲裁等进行了约定。该合同经外经委批准，并办理了《中外合作经营企业批准证书》。1989年20月23日，双方签订编号为89-3号《关于扩大合作经营四川蜀都旋转餐厅范围的合同》约定：蜀都大厦南五楼全部为中餐厅，双方出资额为人民币1130.5万元，中方出资730万元，外方出资350万元港元（暂折人民币220.5万元）和人民币150万元，双方出资额由验资报告确认，如少于本合同规定数额应以现金补足，如超出作为出资增加，但不调整分成比例，盈亏各按50%的比例分担，合作期10年。从营业执照更改手续办理完毕之日起计算。此合同经外经委批准。1990年6月26日，四川蜀都餐饮有限公司（下称餐饮公司）经中华人民共和国国家工商行政管理局注册登记，核发了《企业法人营业执照》。1991年10月，南五楼中餐厅和旋转餐厅相继开业。在经营中，中方担任董事长。开业至1992年底，餐饮公司总经理由外方推荐、董事会聘任。1992年6月6日，双方又签订编号为92-4号《关于合作经营餐饮公司的补充合同》，改变了原合作经营范围，并约定：餐饮公司经营旋转餐厅、川粤大酒家、花园西餐厅，合营期11年投资总额即注册资金为人民币1444.46万元。其中，中方提供蜀都大厦南五楼第五层、南楼地下室仓库。东楼第三十层和第二十七楼50%的土建设施、旋转餐厅钢骨架以及其配套的系统设施到楼面出口（系统设施的使用权）等折人民币888.4万元及流动资金45万元，共计投入933.4万元。外方出资550万港元（暂折人民币316.06万元）及人民币195万元，共投入511.06万元。双方出资额以验资报告为准。合营期内，餐饮公司在提取各项基金后的可供分配利润，在外方收回固定资产投资（即所分年折旧费和利润之和）前，按中方30%、外方70%的比例分配，外方收回投资后，按各50%的比例分配，企业亏损按利润分配比例承担。餐饮公司提取的折旧基金，在外方收回投资前，30%分配给企业，70%分配给外方。在外方收回投资后，30%留给企业，70%分配给中方。如发生亏损，提取的折旧基金，可用于弥补亏损，如补亏后有剩余，按上述原则分配。餐饮公司设总经理1人，由外方推荐，副总经理2人，双方各推荐1人，正副总经理由董事会聘任，任期4年，可连聘连任。同日，双方根据所签订的88-1号、89-2号、89-3号、92-4号合同，对章程进行了相应修改。同年6月22日，92-4号合同和章程修改条款经外经委批准。1993年4月19日，经成都会计师事务所验资报告验证；餐饮公司注册资本1444.46万元人民币，其中：中方注册资本933.4万元人民币，已投入资本10,038,493.05万元人民币，超投资本704,439.05元；外方注册资本511.06万元人民币，已投入资本5,800,203.51元人民币，超投资本369,1003.51元，（1994年董事会会纪要明确：外方超投资1,689,999.99元，中方超投入50万元），双方超投资部分，按合同规定处理。1993年5月23日，双方又签订《执行92-4补充合同的协议》，约定：目前餐饮公司总经理是由外方推荐，为落实经营责任，现确定不论外方收回固定资产投资的时间是提前或推后，均以1996年5月31日为外方分成比例改变日，即日起双方利润分成各占50%；折旧费的70%分配给中方，30%留给企业。1993年1月11日起至1996年5月31日止，不论餐饮公司效益如何，均分给中方利润118.8万元。因执行本协议发生争议，可向餐饮公司属地地方人民法院提起诉讼。此协议未向外经委批报。在此期间，餐饮公司亏损约158万余元。1996年7月1日，因双方对餐饮公司总经理人选及合作中的有关问题未能达成一致意见，中方即推荐董事长何蜀朗兼任总经理，外方即以中方侵犯其合法权益为由，向本院提起诉讼。 在诉讼中，1997年10月17日双方达成终止合作协议书，约定：双方同意提前终止合同，合作经营时间从1990年6月26日至成立清算小组之日止；合作经营期间双方的权利义务按88-1、89-2、89-3、92-4号合同约定；本协议双方签字生效后，依法组成清算小组对公司的财产、债权债务进行清算，对固定资产进行评估，清算终了如有剩余财产，按各方出资比例分析；清处结果作为本协议的内容。此后，双方选定由四川省资产评估事务所、四川正本会计师事务所进行评估和审计。同年11月17日，本院依法委托上述二单位对餐饮公司的资产进行评估，对公司的财产及债权债务进行终止审计。与此同时，双方对评估审计的有关问题达成如下协议：审计从餐饮公司领取营业执照起至1997年11月15日止，领取营业执照前，双方的投入计入投入资金，期间所发生的费用纳入合营公司的费用；1997年11月15日后，公司继续经营一个月左右的时间，用以处理遗留问题，其盈亏按双方协议承担：双方投入资金以验资报告为准，此前投入用验资报告来规范，其余部分作为公司往来帐目处理；合作期间双方的权利义务（包括盈亏分担等）以88-1、89-2、89-3、92-4号4个合同为准，主要以92-4号合同为依据；审计只负责对公司资产的审计，不负责企业财产的分割；评估范围为双方投入全部资产的价值、公司成立后新购置的财产、公司现有的固定资产、流动资金、库存物资及低值易耗品的价值，评估项目以双方签字认可的资产明细申报表为准，评估基准日为1997年11月15日，评估目的是为企业终止提供价值参考依据，对权属不发表任何意见。同时蜀都大厦向评估、审计部门书面说明：餐饮公司提前终止合同后，中方对南五楼不考虑做餐饮。同年20月22日，四川正本会计师事务所书面审计报告为：截止1997年11月15止，餐饮公司拥有资产总额9,776,202.31元，负债总额2,622,980.22元，净资产7,153,174.09元。其中，注册资本14,444,1000元，已归还安托公司投资2,218,570元（其中，安托公司已向蜀大厦支付执行92-4号合同的补充协议约定的利润203.20万元），累计亏损5,072,855.91元。根据92-4号合同第十二条规定“餐饮公司如发生亏损，提取的折旧基金，可用于弥补亏损”，建议将已归还安托公司投资2,218,570元按原资金渠道冲回再行清算，此款冲回净资产为9,371,744.09元。四川省资产评估事务所局面评估报告为：合计帐面原值10,920,405元，帐面净值7,076,050元，评估价值724.7529万元。其中，房屋建筑物3639.29M2，帐面原值9,095,469元，帐面净值6,631,477元，评估价值6,519,499元，机器设备272.00台（套），帐面原值166.4365万元，帐面净值29.200万元，评估价值51.3213万元；存货帐面原值152,571元，帐面净值152,571元，评估价值21.8067万元。外方对审计、评估报告提出书面异议称：房屋评估未考虑土地使用价值和商业价值，评低500多万元；外方借支既算利息又算罚息，而餐饮公司占用外方多投入未记利息；已归还安托公司投资款2,218,570元按原资金渠道冲回不符合92-4号合同；中方花27万余元装修餐厅属独自花钱，应由中方承担等。评估、审计部门对此意见复查后函复；评估申报明细表中房屋价值明确不含土地使用权价值；占用资金有协议按协议，无协议按银行同期利率计息，审计部门无权硬性计算；公司经营亏损，一方收回投资对其他债权人及投资者不利，故建议将已归还安托公司投资款2,218,570元按原资金渠道冲回，公司装修经营场地是自己的事，审计部门无权发表意见。外方对此不服，又书面请求进行司法审计，鉴于本院已委托进行了审计，即组织四川省审计厅、华西审计事务所等有关单位专家进行座谈，专家们一致认为：审计评估方法正确、评估价格合理，餐饮公司对蜀都大厦所投入的房屋未取得所有权，仅有使用权，不应计算土地使用价值和商业价值，外方所提异议无有效证据支持，不应考虑。 [评析] 案例六 綦江商业公司诉恒昌公司企业转让纠纷案 ——析营业转让 [案情简介] 原告綦江商业公司，被告恒昌公司，第三人綦江县国有资产管理局。 1993年6月24日，綦江商业公司以綦商总发（1993）字第25号文件，向綦江县人民政府发出《关于有偿转让四川省綦江县石油公司的报告》，该报告载明，根据国家对国有小型企业的有关政策的精神，推进国有商业企业经营机制的转换，充分发挥綦江石油公司良好经营设施的效能，确保国有资产的保值、增值，商业公司已与恒盛公司多次商议，并且将商议情况多次向县委、县政府、县人大、政协有关领导汇报，在县财政局共同参与下，拟将四川省綦江石油公司全部固定资产和土地使用权一次性有偿转让给恒盛公司。1993年6月28日，县政府经第五次常务办公会议研究，同意了綦江商业局的报告，并责令商业公司负责清收、清偿綦江石油公司的全部固定资产和债权债务，办理接交等具体事宜。1993年7月1日，綦江商业公司与恒盛公司签订了《有偿转让四川省綦江县石油公司协议书》。该协议约定，綦江商业公司可将其所属的綦江石油公司全部固定资产及土地使用权一次性有偿转让给恒盛公司；总价款2820万元，其中含税费70万元。由綦江商业公司负责按国家法规及国有资产管理规定办理一切手续并完清所有税费；原綦江石油公司有关固定资产的债权债务全部由綦江商业公司负责清收、清偿。其债务关系由綦江商业公司与债权单位另行签订清偿协议。成立清算小组，负责原石油公司固定资产和债权债务清偿工作。流动资产中的商品资产，待清盘核定后按双方确认的价值一次性移交恒盛公司，同时办理信贷转移关系。其它流动资产待清算后另行协商；原綦江石油公司全部在册职工204人一并转入新公司；协议经双方签字后，依法在綦江县国有资产管理部门主持下，双方派员参加对原綦江石公司全部固定资产和流动资产进行清理，待有关批文办理完毕，双方即分项进行移交；双方对原綦江石油公司所有固定资产及有关证书、文件移交、接收完毕后，七日内恒盛公司按定价总额的50%支付綦江商业公司1410万元。余款分三次支付，每年支付一次，每次支付470万元；任何一方违约应支付转让价总额30%的违约金等。同日，该协议经綦江县公证处公证。1993年7月19日，綦江商业公司、恒盛公司、恒昌公司三方经协商达成《关于变更〈有偿转让四川省綦江县石油公司协议书〉当事人的协议》，在该协议中三方约定，綦江商业公司同意恒盛公司将原有偿转让綦江石油公司协议中约定的恒盛公司的权利、义务转移给恒昌公司。1993年7月至次年1月止，恒昌公司共计支付綦江商业公司1880万元，尚欠940万元未付。1993年7月4日，在县财政部门的监督下，綦江商业公司向恒盛公司进行了固定资产移交工作，此后，恒盛公司以及恒昌公司开始经营该石油公司。恒昌公司在其经营綦江石油公司的过程中多次要求办理完善过户手续，但出让方以须付清余款后方才办理，而受让方要求办理完毕后才付款而使办证工作被搁置。一年后，因恒昌公司涉诉，綦江商业公司遂向四川省重庆市中级人民法院起诉，后此案被四川省高级人民法院依法提审。因恒昌公司法定代表人和主要工作人员下落不明，法院依法公告送达了相关法律文书后缺席审理了本案。 法院审理认为，依据国务院体改经（1989）39号《关于企业兼并的暂行办法》的规定，“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审核批准。尚未建立国有资产管理部门的地方，由财政部门会同企业主管部门报同级政府作为决定。为使兼并工作顺利进行，应征求被兼并方企业职工的意见”“对被兼并方企业现有资产进行评估、清理债权、债务，确定资产或产权转让底价，”“被兼全民所有制企业成交价，要经产权所属的所有者代表确定。”“办理产权转让的清单及法律手续。”“被兼方企业资产包括有形资产和无形资产，一定要进行评估作价，并对全部债务予以核实”。在本案纠纷中出让方綦江商业公司作为被兼并方企业未对现有资产进行评估、清理债权、债务，确定资产或产权转让底价，更未办理产权转让的清算及法律手续，所以，双方当事人的约定尚未具备法律要求的生效条件，其权利、义务关系不受法律保护。对此双方均有过错，根据《中华人民共和国民法通则》第六十二条之规定，判决如下： 一、恒昌公司向国有资产所有者代表綦江县国有资产管理局返还綦江石油公司； 二、綦江商业公司返还恒昌公司的转让款1880万元； 三、当事人双方的其他经济损失各自承担。 [评析] 企业改制中的收购兼并到底属于营业转让还是属于企业合并要视具体情况分析。有人认为，收购兼并就是企业的合并，这一观点并不完全正确。本案即是一起典型的营业转让实例。 商事法上营业的含义是多重的，其一是指商事主体的营业活动，称为活动的营业；其二是指商事主体为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体，称为组织的营业。营业的转让是指移转作为组织统一体的营业财产。营业转让与企业合并在所采取的法律形式和所产生的经济效果上是相同的，即都采用合同形式，并会导致企业的集中，但两者亦有根本的不同之处： 第一，营业转让是买卖法上的问题，而企业合并是企业组织法上的问题，营业转让合同无效，适用民法的一般原则；而企业合并合同的无效适用公司法或其他企业法。企业合并须登记才发生法律效力，股东或法律规定的特定人员可以在一定的时间内提起主张合并无效的诉讼。 第二，营业转让可以选择个别权利、义务的转移，并必须办理相关的手续；而企业合并的情况下，被合并的企业消灭，其权利义务则法定由合并后存续的企业承继。 第三，营业的转让并不必然附随员工劳动合同的转移，买方是否接受卖方的员工由双方的合同约定；而企业合并的情况下，原企业的劳动合同当然延续至合并后的企业。 第四，营业转让不产生企业成员如股东等的接受问题；而企业合并时，被合并的企业的股东当然成为合并后企业的股东。 第五，企业合并时，由于被合并企业的财产、成员、员工及债权债务一并转移至合并方，因此合并方无须向被合并方支付对价；而在营业转让的场合，兼并方须向卖方支付对价。这是企业合并与营业转让最本质的区别。 本案原告綦江商业公司将其下属的石油公司资产及经营权作价出让给恒昌公司，并约定了企业职工一并由恒昌公司接收，但石油公司的原有债权债务由商业公司自行解决。很显然，这是一个企业营业组织整体转让合同，而非企业合并协议。因为：第一，卖方綦江商业公司向恒昌公司收取了对价；第二，企业职工和债权债务的处置由双方合同约定，而非依法律规定由兼并方当然接收；第三，綦江商业公司并未成为恒昌公司的股东，其与恒昌公司的关系是债权债务关系。 本案的判决结果在事实上是公平合理的，但法院判决的说理和判决项上有值得探讨的地方。原被告双方在自愿平等的基础上签订有偿转让协议，且经过国有资产管理部门的批准和公证机关的公证，该合同已具备成立生效的条件。至于在合同履行的过程中，被告未足额付款，原告未办理产权移交手续，则是合同履行的问题。我们不能因为合同履行出现障碍而否认合同本身的效力，这将有违合同意思自治的原则。况且，合同是否有效和交易是否有效本身就应区别看待，合同的效力在于保护当事人的意思自治和拘束双方当事人，而交易效力的意义在于对抗第三人。而法院以“出让方綦江商业公司作为被兼并方企业未对现有资产进行评估、清理债权、债务，确定资产或产权转让底价，更未办理产权转让的清算及法律手续”为由认定双方签订的有偿转让协议无效，显无法律根据，也与《经济合同法》和《民法通则》的有关规定不符。 我们认为本案若确认合同的合法有效，再以被告至诉讼时仍不能到庭为由，认定该合同事实上已无法履行，在判决项上增加解除双方合同的内容，该判决将更具说服力。由于双方在履行合同中均有过错，因此，解除合同的损失由双方各自承担也具备充分的理由。 案例七 凉山矿冶公司诉葫芦岛锌厂技术转让合同纠纷案 ——析分公司法律行为后果和联营企业成立的条件 [案情简介] 原告凉山矿冶公司，被告葫芦岛锌厂。 1993年6月8日，凉山矿冶公司与葫芦岛筑炉公司（被告葫芦岛锌厂的下属公司）签订了燃煤式竖罐蒸馏炼锌工艺流程的《技术转让协议》，双方约定，筑炉公司以技术转让的形式与凉山矿冶公司共同组建一炼锌企业——西昌锌厂，筑炉公司负责工艺流程设计，指导基建施工，培训技术人员及工人，设备选择安装、调试、直至全部机器运转正常，产出合格产品；工厂的其他基本经营条件由凉山矿冶负责。双方并约定锌厂实行董事会领导下的厂长负责制，由双方派员出任董事。从1993年起至1996年止三年内双方分三次逐步扩大和完善粗锌的生产。第一期形成年产1000吨的生产能力，力争1993年8月30日投产。第二期形成年产2000吨的生产能力，力争1993年底建成投产，预计投资115万元。第三期逐步形成5000—10000吨的生产能力，1994年至1995年建成投产。工厂投产后，所产生利润的30%作为给筑炉公司的技术转让费，每季度预付一次，年终结算。如没有利润，则不支付转让费。不久，西昌锌厂成立，但合同双方均未实际将技术和资金注入该厂。1993年11月19日，一期工程建成试产，经三次试产，虽一次比一次好，但未能达到合同约定标准，并终因炉体罐壁倒塌而停产。 1994年10月17日，双方达成谅解补充协议，约定对一期工程进行大修改造，凉山矿冶继续投入资金100—200万元，要求改造后，工程达到年产2000吨粗锌的生产能力，如不达要求，则继续改造的费用由筑炉公司承担，直至成功。若凉山矿冶和西昌锌厂不愿继续合作，则由司法机关裁决，由筑炉公司赔偿损失。1995年9月6日，工程完成大修改造，经试产证明，仍未达到约定标准。后因双方均无力再投入资金进行改造，遂对西昌锌厂进行盘点清帐，经清查：凉山矿冶在该工程中先后投入资金11100万元，筑炉公司在大修、改造期间投入材料价值100万元，西昌锌厂固定资产及存货价值640万元，实际亏损580万元。双方未能就亏损承担问题达成协议。1996年8月，凉山矿冶将葫芦岛锌厂告上法庭，要求葫芦岛锌厂赔偿损失。葫芦岛锌厂辨称该厂从未与原告签订任何联营或技术转让合同，原告与筑炉公司签订的合同实为联营合同，并非技术转让合同，因此，损失应由双方共同承担。并反诉：燃煤式竖罐蒸馏炼锌工艺流程为我厂的专有技术，原告明知筑炉公司无法人资格，仍与其签订联营合同，未经我厂同意使用我厂的专有技术，其行为侵犯了我厂的专有技术权，应向我厂赔偿损失。 法院受理该案后，将案件定性为技术转让合同纠纷。经审理查明，燃煤式竖罐蒸馏炼锌工艺流程为葫芦岛锌厂的专有技术，该技术未经过鉴定和试用，其成熟性未得证实。筑炉公司是葫芦岛锌厂下属的非独立核算企业，在筑炉公司与凉山矿冶合作的过程中，葫芦岛锌厂的有关技术人员在无该厂授权的情况下，多次参与研究工程的建造和改造、大修事宜。 根据以上事实，法院认为：筑炉公司与原告签订的合同明确为技术转让合同，合同中虽有共同建厂的提法，但由于双方均未向西昌锌厂注资，双方所投入的资金实为燃煤式竖罐蒸馏炼锌这一项目的投入，合同关于双方分享利润的提法实际是技术转让合同中分期支付对价的一种方式，故筑炉公司与原告签订的合同实为技术转让合同。由于筑炉公司是葫芦岛锌厂的非独立核算分支机构，因其无独立法人资格，又无葫芦岛锌厂的授权，故其不具备独立的缔约能力，其与原告签订的合同应归于无效， 由此所产生的后果应由葫芦岛锌厂负责。筑炉公司明知自己无缔约能力而与原告签订合同，且将成熟性尚未验证的技术转让给原告，给原告造成巨大经济损失，应对本案承担过错责任。故判决： 一、筑炉公司与凉山矿冶签订的技术转让合同归于无效； 二、葫芦岛锌厂赔偿凉山矿冶经济损失11100万元，西昌锌厂的固定资产及存货归葫芦岛锌厂所有； 三、驳回葫芦岛锌厂对凉山矿冶的反诉；葫芦岛锌厂的损失自行承担。 [评析] 无独立法人资格的企业分支机构对外签订合同的效力，按照原《经济合同法》的规定应归于无效。其后果和处理方式与分公司对外实施法律行为一致，此法律原理本书案例三已有剖析。 本案涉及的第二个法律问题是，技术转让合同与联营合同的区别以及联营企业成立的条件。 所谓联营是指企业之间，企业与事业单位之间，为了实现一定的经济目的，按照平等，自愿，互利互惠的原则，依法定程序设立的经济组织体。我国《民法通则》规定了3种联营形式，即法人型联营、合伙型联营和合同型联营。 1、法人型联营。法人型联营又称紧密型联营，根据《民法通则》第51条之规定：“企业之间或者企业，事业单位联营，组成新的经济实体，独立承担民法责任，具备法人条件的,经主管机关核准登记，取得法人资格。”法人型联营实际上是一种新的法人的成立方式，应使用有关法人的法律规定，即联营体拥有独立的财产，联营体以其拥有的所有财产独立承担民事责任。 2、合伙型联营。合伙型联营又称半紧密行联营，我国《民法通则》第52条规定：“企业之间或者企业事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的责任或者协议的约定负连带责任。”由此可见，合伙型联营类似与有关个人合伙的规定。与个人合伙相同的是，合伙型联营中的各方当事人对联营的债务应承担责任，而且还要以自己所有的或经营管理的所有对联营的债务承担民事责任。与个人合伙不同的是参加联营的各方当时既可以约定承担连带责任，也可以约定承担按份责任；而个人合伙中的合伙人必须承担连带责任，对这种责任各合伙人之间不能以协议约定加以改变。 3、合同型联营。亦称松散型联营。我国《民法通则》第53条：“规定企业之间或者企业，事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利义务由合同约定各自承担民事责任。”根据以上规定可知所谓合同型联营实际上是当事人之间的一种比较稳定的合同关系，按照合同的规定享受权利和承担义务，相互之间各自独立承担民事责任。 如果要认定本案的合同为联营合同，则从形式上看，其应属于法人型联营（因有设立西昌锌厂的事实）。按照《企业法人登记条例》的有关规定，开办企业的各方应如实向企业投资，但本案中，原被告双方均没有向企业（西昌锌厂）投资的事实，合同约定筑炉公司以技术出资，但因其技术成熟性未得证实，且未经评估，等于没有出资。原告的出资也仅是对项目本身的投入，故西昌锌厂实际上是一个空壳，并无自己独立的财产。同时，双方的合同中并无经营亏损如何承担的约定。因此，本案从形式和实质上双方均不具备联营的特征。故法院认定“被告关于本案是联营合同的辩解无事实和法律依据”是正确的。相反，认定本案合同为技术转让合同则有充分的事实依据：其一，合同本身明确为技术转让合同，一方出让技术，另一方购买技术并支付对价的意思表示十分清楚；其二，筑炉公司在合同中只有提供技术及与技术有关的附随义务，包括后期的技术改造资金的提供，其实也是技术转让合同中常见的附随义务条款；其三，筑炉公司获取对价的方式在合同表述为利润分成，但实际上是技术转让合同中常见的“按提成费支付”对价方式中的“利润分成法” ，而不是联营合同中的按出资分红和承担相应风险。因此，我们认为法院将本案认定为技术转让合同是客观公正的。 本案的判决还涉及另一个法律问题，即缔约过失责任的认定。所谓约过失责任，又称为先契约责任，是指当事人在订立合同过程中，因违反依诚实信用原则所产生的先契约义务，导致合同不成立或者无效、被撤消，而致另一方遭受损失时，应承担的损害赔偿责任。 当事人为缔约合同而接触磋商之际，已由一般普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，依诚实信用原则，互负协力，同志，照顾，保护，忠实等先契约义务，论其性质及强度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与合同关系较为相近，适用合同法的原则，较为符合当事人的利益状态，因一方当事人的过失未尽先契约义务，致他方当事人遭受损害时，应负损害赔偿责任。因此此种基于诚实信用原则及先契约义务而建立缔约上的过失责任，其法律性质属于一种法定合同责任，是一种独立请求权类型。 缔约过失责任的构成，依据我国《合同法》的规定，应当具备以下要件： 1、缔约一方违反先契约义务。在缔约过程中，当事人依诚信用原则应当承担的协力义务，同志义务，照顾义务，保护义务及忠实义务等，称为先契约义务。先契约义务是法定义务，而非当事人依合同约定，也不得由当事人事先以约定予以排除。该项义务事先并不确定，因具体个案而不同，并随着缔约关系的发展而发展。当事人是否有此项义务，应视具体缔约磋商接触情形，依诚实信用原则而决定，至于行为人是否违反此项义务，应视行为人是否已尽交易上必要的注意而定之。在此方面，必须特别斟酌缔约当事人彼此间的信赖关系及各个当事人在交易上通常所应承担的危险。 2、造成损失。在缔约过程中，一方因为自己的过失违反先合同义务造成对方损失时，始得承担责任。通常认为缔约过失所造成的损为信赖利益损失，即当事人因信赖合同成立和有效，但合同未成立或无效而遭受的损失。信赖利益的损失，既非现有利益的损失，也不是合同利益的损失。我们认为，缔约过失之损失也应当包括现有利益的损失，如泄露技术或者商业秘密的，所造成的损失，应当认为是一种现有利益的损失。 3、缔约过失之存在，依《合同法》第42条第1款规定为恶意行为，第3款则对此未作明确规定，仅以其他违反诚实信用的行为概括之，一般认为只要违反了诚实信用原则，则应当认为有缔约过失，不管是故意还是过失。故应当认为缔约过失包括故意和过失。 本案中，筑炉公司明知自己无独立法人资格，没有独立对外签订合同的能力，且其转让的所谓专有技术亦并不属于其自己所有，该技术尚未经验证的事实，该公司也应当知道，而仍然与原告签订技术转让合同，其故意欺诈原告的用意十分明显，应承担缔约过失责任。因本案审理是现行《合同法》尚未实施，故法院判决本案时，未引用缔约过失责任的规定，但从判决结果看，原告在西昌锌厂的损失全部由被告赔偿，其所依据的亦应当是缔约过失责任的理论。 案例八 至诚公司诉大岩公司、王某、江某返还营业所得案 ——析竞业禁止义务 [案情简介] 原告至诚公司。被告大岩公司；被告王某；被告江某。 1996年4月，周某，王某，江某和蒋某分别出资40万元，100万元，100万元和40万元成立至诚公司。由于投资人数少，公司章程设定不设立董事会及监事会，公司设执行董事（兼总经理）一名，监事一名，执行董事主持公司日常生产经营管理工作，并经全体股东讨论决定，由周某担任执行董事兼总经理（法定代表人），王某任监事，同时王某和江某担任公司业务员，负责公司的业务经营，包括寻找货源，项目开发和市场销售等，蒋某负责财务会计工作。公司经营范围为化工原料及化工产品的销售。 1997年8月，王某和江某分别出资100万元和40万元，成立了大岩公司，从事和至诚公司同类的化工原料和化工产品的销售，该公司法定代表人，执行董事和公司经理均为王某，江某任监事，并担任着公司的业务员。 1999年4月，至诚公司与江淮公司订立购货合同，自1999年7月至20月，从国外某公司进口一批化工原料销售给江淮公司，在合同部分履行后，由于外国公司原因，无法继续履行。1999年10月，王某和江某通过大岩公司从其他渠道购进该种原料，然后再销售给至诚公司，并由至诚公司销售给江淮公司完成合同。大岩公司从中获利11万元。 1999年10月以后，王某和江某多次以大岩公司的名义从至诚公司购进化工原料，然后加价或平价销售给他人，从中获利14万元。 2001年2月，至诚公司执行董事周某发现大岩公司系王某和江某开办，遂召集股东大会，会议对王某和江某的行为进行了谴责，要求王某和江某将经营所得交回至诚公司，同时决定至诚公司暂停营业。王某和江某同意至诚公司暂停营业，但拒绝交回大岩公司的经营所得。至诚公司（后称原告公司）遂将大岩公司（后称被告公司） 、王某和江某（后称两被告）诉上法庭。 原告诉称：被告身为至诚公司股东和公司高级管理人员，却暗中开办与至诚公司经营内容相同的大岩公司，且在未经至诚公司股东会同意而与至诚公司交易，其行为违反了公司法规定的竞业禁止义务，请求判令被告将经营所得25万元返还给至诚公司。被告王某和江某辩称：我们并非至诚公司的董事、经理，因此并不负有法律上规定的竞业禁止义务，不同意将25万元交还至诚公司。 法院审理认为，被告王某和江某虽然不是至诚公司的董事、经理，但作为至诚公司的业务人员，王某和江某都是至诚公司的业务代理人，其在业务活动中既代表大岩公司，又代表至诚公司，且未经至诚公司股东会同意而代理至诚公司与自己开办的大岩公司交易，其行为有违诚实信用原则，客观上损害了至诚公司的利益。故判决三被告将与至诚公司交易的所得利润25万元返还给至诚公司。 [评析]本案涉及两个法律问题，即商法上的竞业禁止和民事代理中基于诚实信用和忠实义务而产生的竞业禁止。 一、关于商法上的竞业禁止 所谓竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止，即权利人有权要求与其具有特定法律关系的特定人不得为针对自己的竞争行为。竞业禁止规范既存在于商事法律关系中，在其他法律关系中也有规定，如我国劳动法第三条即有类似规定。但在不同法律关系中，违反竞业禁止义务所产生的法律后果是不同的。我国公司法第61条第1款规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业活动的，所得收入应当归公司所有。由此可见，我国公司法对违反竞业禁止义务的规定是明确的，其法律后果是：违反竞业禁止义务者得将其营业所得收归公司所有。但我国公司法的此条规定却存在一定的局限，即按此规定，竞业禁止的主体只有两个：董事和经理，而不包括股东和监事。在本案中，两被告并非是原告公司的董事，亦非是经理，因此，直接适用公司法第61条的规定存在主体上的不适，从这一角度看，两被告的抗辩理由似可成立，法官显然不能直接援引该规定来处理本案。 二 、商法上的诚信原则、忠实义务与竞业禁止 本案虽不能直接适用公司法关于竞业禁止的特殊规定，但诚信和忠实毕竟是民商法的帝王条款，站在这一角度，可以从两个方面来认定被告的行为具有违法性。其一，王某和江某两被告作为至诚公司的股东，虽非公司的董事和经理，但作为了解至诚公司内部信息的特殊股东，其对至诚公司显然负有诚信义务，特别是王某还是至诚公司的监事，他们理应遵守诚实信用的一般原则，维护公司的利益，而不是通过损害公司的利益来使自己获利。其二，王某和江某两被告又都是至诚公司的业务员，其对至诚公司更应具有忠实的义务，不能利用其知晓的公司业务信息来为其他公司（大岩公司）牟取不当的利益（其实质是两被告自己的利益），并由此损害至诚公司的利益。 所谓诚信义务指公司股东、高级管理人员对公司负有的尽职为公司谋取利益和不得损害公司利益的义务。公司股东、高级管理人员由于其特殊身份，对公司内部信息十分了解，且一般情况下掌控着公司的经营管理权，若其不尽忠职守，则不仅不能为公司谋取利益，还极易利用特殊身份为己牟利。故法律赋予其信用义务，违反该义务即要承担相应法律责任。竞业禁止即是信用义务在公司法上的体现。 所谓忠实义务是指雇员的忠实义务，是雇员基于与雇主间的雇用关系而负有的善意行事、忠实于雇主，为雇主的事业尽心尽职的义务。雇员的忠实义务的产生，是因为雇主为其提供了劳动就业机会、场所，支付了劳动报酬，并为其积累了知识、技能，对于一些特殊岗位的雇员来说，其知晓了雇主的某些甚至全部的秘密，特别是商业秘密，因此忠实义务是雇员竞业禁止的一项道德基础。我国宪法第42条、劳动法第3条对竞业禁止作了一般性的规定，违反这些法律规定者应承担相应责任。 三、民事代理与竞业禁止 民法上的代理是指代理人以本人（委托人）的名义与第三人为法律行为，其后果由本人承担。根据代理的一般性原则，代理人不得进行自我代理和双方代理，而且代理人不得和第三人恶意串通，进行损害被代理人的利益的行为，代理人未经本人同意亦不得以本人名义与代理人自己作交易。代理理论中禁止双方代理和未经本人同意代理人不得与本人交易的规则，客观上设置了代理人的竞业禁止义务。即代理人无论是替自己还是替他人都不得作与本人（委托人）相同的经营。 由于两被告是原告公司的业务员，其职责便是代表公司对外开展业务活动，是公司的代理人，其权利的来源是公司的委任，虽然这种委任并不一定有书面的委任状。其次，即使两被告不是原告公司的业务员，但由于其拥有订合同的原告公司印章，可以订立合同，因此，相对于第三方来说，其在每次订立合同的行为中，也可以视为是至诚公司的代理人。与此同时，两被告对于大岩公司来说也具有上述的两种地位，因此两被告与被告公司也构成代理关系。 本案两被告虽未自己与至诚公司交易，但由于两被告既是原告公司的代理人，又是被告公司的代理人，且在同一合同中为合同双方代理人，其行为构成双方代理。根据代理理论，双方代理属于可以撤消的法律行为，且本人可以要求代理人赔偿损失。具体到本案，王某与江某同时代理至诚公司和大岩公司作交易，使大岩公司从中获利25万元，其实质是让至诚公司的进货成本增加了25万元，客观上给至诚公司造成25万元的经济损失。 本案判决结果虽不失公正，但其判决理由却并非无懈可击。该判决似以侵权理论为依据，确定被告的赔偿责任，而结果又是以返还利益的方式补偿原告。从诉讼实务的角度看，这样的判决显然存在逻辑缺陷。若法官能从双方代理的角度说理，论证原告公司和被告公司的交易是显失公平的交易，将其认定为可撤销的行为，再依据民法通则第59条、第61条的规定作判，则不仅可以弥补原告公司的损失，亦可使本案判决更令人信服。 从理论上讲，“代理成本”理论是法定竞业禁止制度的经济学依据，作为公司的代理人也有竞业禁止的要求。在一些国家，为避免公司股东和高级管理人员对企业利益的潜在损害，法律规定了其竞业禁止的义务。因为对于这些人来说，由于其具有公司管理者和公司的非完全所有者双重身份，一方面，当他们对公司尽忠职守时，他们可能承当全部的成本而仅获取一小部分利润；另一方面，当他们从事竞业等活动获得额外收益时，则可得到全部利益而只承担一小部分成本。这种公司价值小于个人价值的差异即为“代理成本”。在本案中，王某和江某即具有了高级管理人员所具有的两种身份，一方面是公司的非完全所有者，另一方面管理着公司的业务。但由于我国公司法的局限，本案不能直接适用公司法第61条的规定。由此可以看出，我国的公司立法尚需进一步完善。 案例九、东邻摩托车配件有限公司诉被告动林摩托车零部件有限公司侵犯商业名称权纠纷和被告毛某竞业禁止纠纷案 ——析商业名称权和竞业禁止义务 [案情简介] 原告东邻摩托车配件有限公司。被告动林摩托车零部件有限公司；被告毛某。 被告毛某于1996年1月受聘担任东邻摩托车配件有限公司副总经理，分管该公司生产技术。1996年11月，被告毛某与其妻、子共同投资50万元设立东邻摩托车零件有限公司(与原告名称相比仅将“配件”两字改为“零件”)。其中，毛某出资30万元，占总资本的100％，许妻、子各出资10万元，分别占总资本的20％。公司经营范围与原告相同。毛某担任该公司执行董事，其子担任经理，其妻担任监事。 1997年8月，原告董事会决定撤销毛某副总经理职务，并解聘毛某。1998年2月，东邻摩托车零件有限公司召开股东会，决定将毛某的股份全部转让，其中转让给许妻10万元，许的儿子20万元，毛某不再担任执行董事，而由其子接任。股东会同时决定将公司名称变更为“动林摩托车零部件有限公司”。并于1998年4月办理了股东变更、法定代表人变更及企业名称变更的工商登记手续。 1998年20月，原告以侵犯企业名称权为由向法院起诉动林摩托车零部件有限公司，要求被告停止侵害，赔偿损失34万元；同时，原告又以被告毛某违反公司法竞业禁止规定向法院提起诉讼，请求判令被告毛某停止违法经营活动，返还违法经营所得16万元，并承担本案诉讼费。 原告诉称，被告动林摩托车零部件有限公司明知原告已于1995年4月登记成立，并已在摩托车行业享有一定声誉，却故意于1996年11月在同一城市注册成立与原告名称几乎相同、经营范围一致的东邻摩托车零件有限公司，其意在于利用原告的商业信誉进行经营活动，其行为侵犯了原告的商业名称权；被告毛某身为原告公司的副总经理，却利用原告的业务渠道和技术资料从事与原告同类的营业活动，其行为违反了公司法关于竞业禁止的规定，其违法所得依法应当归原告所有。二被告的行为造成原告的营业收入每况愈下，使原告蒙受经济损失达50万元，严重侵犯了原告的合法权益，而被告动林摩托车零部件有限公司却从中获利16万元。 被告动林摩托车零部件有限公司辩称，本公司原名称尽管与原告名称相似，但其是依法办理了公司名称权预先登记，并经工商管理机关核准后依法登记注册设立的，并且已经变更为“动林摩托车零部件有限公司”，被告的行为不构成对原告企业名称权的侵犯。 被告毛某辩称，被告虽然担任过原告公司的副总经理，但早在1997年8月即被原告撤销了该职务，1998年4月又出让了其在动林摩托车零部件有限公司的全部股份，被告不是公司竞业禁止的主体，原告称被告利用原告的业务渠道和技术资料从事与原告同类的营业活动，造成原告重大经济损失，但未提供任何证据，故原告的诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回。且被告将动林摩托车有限公司同时诉上法庭，属于一事两诉，其请求不应主张。 审理中，法院委托会计师事务所对动林摩托车零部件有限公司 (原东邻摩托车零件有限公司)的经营状况进行司法审计。审计报告认定动林摩托车零部件有限公司自1996年11月5日成立起至1997年8月14日，其可分配利润为亏损2.4万元；至1998年4月18日该公司变更登记止，可分配利润为8万元；至法院委托审计时止，其可分配利润为18万元。 法院审理认为：根据公司法规定，公司董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利；董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。被告毛某在担任原告副总经理期间，又与妻子和儿子三人投资兴办另一公司并担任法定代表人，经营与原告公司完全相同的业务，违反了法律规定的忠诚义务和竞业禁止义务，依法应承担相应的法律责任。被告动林摩托车零部件有限公司成立时的名称虽经工商登记机关预先核准，但东邻摩托车零件有限公司与原告所用商业名称东邻摩托车配件有限公司仅一字之差，且两公司身在同一城市，经营范围相同，极易给第三人造成认知上的混乱，影响原告公司的正常经营活动，故被告公司在1998年4月18日变更名称前构成了对原告企业名称权的侵犯，依法应承担相应法律责任。虽然原告同时向人民法院起诉二被告，但原告两个诉讼所依据的事实、诉讼主体和法律根据各不相同，故原告的两个诉讼请求均可成立。被告毛某和被告动林摩托车零部件有限公司应各自对自己的行为承担相应的民事责任。但对于原告因被侵权而遭受损失的计算和毛某违反竞业禁止经营所得的计算应当实事求是，根据本案具体情况，原告因被侵权而遭受的损失应计算至1998年4月18日被告公司变更登记时止，被告毛某违反竞业禁止义务的经营所得应计算至1997年8月14日毛某被原告公司解聘时止。根据审计结果，截至1998年4月18日被告公司变更登记时止，被告动林摩托车零部件有限公司经营获利8万元；截至1997年8月14日毛某被原告公司解聘时止，被告动林摩托车零部件有限公司有可分配利润2.4万元，按各股东的占股比例，被告毛某应分配利润1.44 万元。法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第200条和《中华人民共和国公司法》第59条、第61条的规定，判决：1．被告动林摩托车零部件有限公司赔偿原告经济损失8万元，此宽限于本判决生效之日起10日内支付给原告。2．被告毛某应于本判决生效之日起10日内将其违法经营所得1.44 万元返还给原告。判决后，双方当事人均未上诉。 [评析]本案涉及两个法律问题，一是关于商业名称权，二是关于公司董事、经理的竞业禁止义务。 一、关于商业名称权 商业名称俗称商号，是商事主体在营业活动中表彰自己的名称。 可见商业名称：（1）是商事主体使用的名称；（2）是为商业活动而使用的名称；（3）是商事主体为表现自己或者说是为使自己区分于其他商事主体而设立的。 商业名称在实践中的意义在于： 其一，是商事主体人格化、特定化的标志，具有识别价值。 其二，能够维系和表彰商事主体的商业信誉，具有经济价值。从这一意义上看，它是商事主体的一项无形资产。 商业名称权是指商业名称所有人对该名称所拥有的专有权，属于绝对权。其具有以下属性：（1）排他性。在登记主管机关的辖区内，不得与已登记注册的同行业企业名称相同或类似。（2）公开性。商业名称须依法登记，公诸社会，公开使用。（3）非独立性。商业名称不得与企业分立，必须由商事主体专用。若商事主体让他人使用自己的商号，则应对所发生的债务负连带责任。 对于商业名称权的性质，学界一向有不同的见解。其一，商业名称权因登记前后的不同而有差异，登记前具有人格权的性质，登记后则具有财产权的性质；其二，商业名称权不因登记前后而有差别，仅具有财产权的性质；其三，商业名称权不因登记前后而有差异，它兼具人格权和财产权的性质。第三种见解较有道理，因为： 第一，商业名称是商事主体表示自己名称所生之权，与自然人的姓名权有同等的性质，即具有人格性。 第二，商业名称同时也是商事主体使用有关的物，从事营业的表现，它可以成为转让的对象，并且必须与物——营业同时转让，故具有财产权的性质。且商誉能给企业带来经济效益这已是不争的事实，而商业名称与商誉显然不可分离，故保护工业产权的《巴黎公约》将商业名称视为工业产权，其财产权性质十分明显。 由于商业名称具有人身权和财产权的双重性质，故大多数国家都在商事立法中对其予以明确保护。由于我国实行民商分立，故我国对商业名称无专门的立法保护，《民法通则》第200条关于法人名称权的保护性规定同样适用于对商业名称权的保护。原告以侵犯企业名称权为由起诉被告动林摩托车零部件有限公司请求赔偿损失，应当说其诉讼理由是成立的。被告动林摩托车零部件有限公司以其商业名称经工商登记机关核准登记为由抗辩，其抗辩理由极其牵强，因为工商登记为行政行为，而侵权是一种民事违法事实，工商登记不严谨或失误并不能改变民事侵权的客观事实。 然而，在商业名称侵权案件中，如何计算原告的损失倒是一个值得商讨的问题。本案原告计算损失的依据为被告启用“东邻摩托车零件有限公司”这一名称至原告起诉之日原告所受的实际损失，而法院却以被告启用“东邻摩托车零件有限公司”这一名称至被告更名之日被告的经营所得为依据。我们认为，法院这样计算有其可取的一面，但也并不十分科学。因为：第一，被告的侵权期间应为被告启用“东邻摩托车零件有限公司”这一名称至被告更名之日，被告更名之后，侵权行为即停止；第二，被告的侵权行为并不是造成原告经济效益下降的唯一原因，原告经济效益下降还可能因为原告自身管理不善以及市场变化等多种因素，故不能把原告的所有经济损失都归咎于被告。这是该判决可取的地方。不过，以被告的所得利润来确定原告的损失仍然存在问题，因为，各企业由于管理成本的不同，在相同的销售收入的情况下，会产生不同的利润，这还不考虑其他因素。若被告为规避法律或税收而故意增大成本，就会出现空有销售收入而无利润或利润为负数的情况。如果仅以被告所得利润来确定原告的损失，就可能陷入“被告无收益，原告就无损失”的错误逻辑。 在商业名称侵权案件中，被告之所以不惜冒侵权的危险使用原告的商业名称，其实质是试图借用原告的商誉抢占市场份额。因此，在此类案件中计算原告的损失，应首先考虑被告在侵权期间内究竟以原告之名义获得了多少市场份额，该份额即可认为是原告丧失的市场份额。计算市场份额可依两个指标进行，一是被告的销售收入，二是被告的产品销售数量。若被告的产品销售价格高于市场平均价格，则取前者，计算方法为：赔偿额=被告销售收入×该产品的市场平均利润率（或原告该产品的平均利润率）；若被告的产品销售价格低于市场平均价格，则取后者，计算方法为：赔偿额=被告销售该产品的数量×该产品的市场平均价格×该产品的市场平均利润率（或原告该产品的平均利润率）。这两种计算方法都能较客观地弥补原告的实际损失。 二、关于公司法上的竞业禁止 竞业禁止有广义和狭义之分。广义的竞业禁止，是指对于与特定的营业行为具有竞争性的特定行为予以禁止的制度。其特点是：禁止的客体是特定的行为，被禁止的主体不以特定人为限。如商标权人有权禁止他人使用其商标。狭义的竞业禁止，是指对于特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度。其特点是：禁止的客体为特定的行为，被禁止的主体限于特定的人，而且该特定人须与该特定营业具有特定的法律关系，如委托关系、雇佣关系等。公司法上的竞业禁止属于狭义的竞业禁止。我国公司法第六十一条明确规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”该条主要涉及三个方面的问题： 1．关于竞业禁止的适用主体 根据公司法规定，竞业禁止适用的主体限于公司的董事和经理。由于董事、经理对公司具有广泛的经营管理权和对外代表权，为了防止董事、经理在其自身利益与公司利益发生冲突时损害公司利益，要求董事、经理对公司必须履行忠实义务(在英美法系被称为信任义务或信托义务)。我国公司法明确了董事的忠实义务。该法第五十九条第一款采取概括方式规定了此种义务的内涵： “董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”从本质上说，董事、经理的忠实义务源于董事、经理与公司之间的委任关系。但董事、经理与普通的民事受任人不同，董事、经理在公司中的特殊地位决定了董事、经理的每项经营举措直接关系着公司和股东的切身利益，因此董事、经理与公司之间的委任关系比普通的民事委任关系具有更加紧密的信任性。基于这一理由，本属于道德义务范畴的忠实义务从普通的民事委任关系中分离出来，并通过立法程序上升而为董事、经理的法律义务。从一定意义上说，董事、经理的忠实义务也是民法中诚实信用原则在公司法领域中的具体体现。这一切决定了董事、经理的忠实义务既有浓郁的道德性，又有严格的法律性，是道德义务与法律义务的有机结合体。本案被告毛某受原告的委派担任原告的副总经理，负责原告的生产技术，应当恪尽职守，忠实履行法定的义务，为原告谋取最大利益，不得从事损害原告公司利益的竞业行为，故属于公司法竞业禁止的适用主体范围。 2．关于竞业禁止的客体 竞业禁止的客体，是指所禁止的特定人的特定行为。竞业禁止性质上属于不作为义务的一种，公司法上的这种义务属于法定的强制性义务。根据公司法的规定，这种义务主要有两个内容： (1)董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。这种同业竞争的禁止，对于董事、经理来说，是一种强制性规定，并且没有例外，即使股东会许可或章程允许都不得违反。董事、经理作为公司的受任人，应摒弃一切与公司利益相冲突的个人私利。如果董事、经理利用其掌握的公司的营业秘密或顾客名单，为自己或为他人从事与公司营业种类相同的经营活动，势必会损害公司利益。所谓“同类的营业”，可以是完全相同的商品或服务，也可以是同种或者类似的商品或服务。竞业的时间既可以发生于公司营业阶段，也可以发生于公司准备营业阶段或试营业阶段，还可以发生于公司暂时中止营业阶段，同样也可能发生在董事、经理在被解任或辞任之后。当然，只要董事、经理在卸任后从事的竞争营业没有利用公司的财产、信息或机会，就不构成对该义务的违反。而竞业的方式既可以表现为生产和经营活动，也可以表现为担任与公司有竞争关系的公司董事长、董事和经理等。 (2)董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者交易。实质上这属于自己代理的禁止，即董事、经理既然是公司的代理人，就不得代理公司与自己订立合同。 本案被告毛某在担任原告副总经理期间，又与其妻及儿子投资成立与原告公司名称相似的公司，经营与原告公司完全相同的业务，被告自然不能全心全意地投入原告公司的经营管理，并且作为原告公司的竞争对手，也不可能彻底维护原告公司利益，甚至要牺牲原告公司的利益，违反了法定的竞业禁止义务。 3．关于违反竞业禁止义务的法律后果 竞业禁止作为一项法定义务，董事、经理违反其义务而为竞业行为时，公司作为受损害一方，有权要求其承担相应的法律责任。 (1)不作为请求权。董事、经理违反其义务而为竞业行为时，公司有权请求其停止竞业行为。 (2)归入权。根据上述法律规定，董事、经理违反竞业禁止规定，从事自营或为他人经营与公司利益相冲突的营业活动，公司将其营业活动视为本公司的营业活动，所得收入应当归公司所有。这种对公司权益的保护称为归入权，属于形成权的一种。至于所得收入，应当包括董事、经理从事营利性活动所得的金钱、物品、报酬或者其他收入。但对于归入权数额的计算应仅限于行为人即违反竞业禁止义务者的所得，而不包括其任职公司的全部所得，除非行为人是其任职的企业的唯一股东。本案被告毛某违反了竞业禁止的规定，应当将其与亲属投资兴办公司的所得收入收归原告所有，故法院通过审计，根据被告的投资比例确定被告的可分配利润，并判决归原告所有。这一判决应当说是公平的。 案例十、李闯诉秦文雄偿还设立公司垫付股东出资款而形成的债务案 ——析公示原则和公司出资制度 [案情简介]原告李闯；被告秦文雄。 1996年2月10日，原告李闯与被告秦文雄签订投资协议一份，约定二人共同出资设立重庆矿山制品有限责任公司(下称矿山制品公司)，协议约定：李闯以现金人民币出资，秦文雄以自有专利技术——“矿车自动接脱钩”出资。同年3月18日，原被告共同拟定了公司章程，规定：公司注册资本为人民币100万元；公司股东为李闯、秦文雄两人，其中李闯认缴资金额80万元、占公司注册资本80％，秦文雄认缴资金额20万元、占公司注册资本20％；出资方式为人民币现金；足额缴纳出资的期限为1996年3月31日之前；“章程”还对股东的权利义务、公司的机构、公司的解散和清算方法等作了约定。同年3月29日，原告通过重庆长环公司开出一张号码为BP809872、收款人为审计事务所、金额为100万元、用途为验资款的支票。同年3月31日，经重庆江北审计事务所验资证明：矿山制品公司股东李闯以货币出资方式足额缴纳应交出资额80万元，股东秦文雄以货币出资方式足额缴纳应交出资额20万元。同年4月8日，经重庆市江北区工商行政管理局批准矿山制品公司成立，其注册资本为人民币100万元、企业类型为有限责任公司。1999年9月8日，秦文雄向李闯出具“说明”一份，言明“原股东李闯、秦文雄合营初期总投资壹佰万元整，当时考虑到不必要花费无形资产评估费，暂由李闯出资壹佰万元整，在章程中改写为李闯出资80万元、秦文雄出资20万元整。”1999年11月15日，原告以“被告拒不偿还其根据事前口头借款协议为被告垫付的出资款”为由诉至法院，要求被告向原告清偿债务20万元。 被告辩称，借款必须有借条，其没有向原告借过20万元；原告与其注册成立矿山制品公司，是因为其有专利技术；矿山制品公司的股份，其是以无形资产“矿车自动接脱钩”专利技术出资的，股东名份是虚拟的“干股”。 经审理查明，1995年6月20日，中华人民共和国专利局颁发实用新型专利证书一份，实用新型名称为“矿车自动接脱钩”，设计人为秦文雄，专利号为ZL 94 32116798．5，专利申请日为1994年5月14日，专利权人为秦文雄。至庭审终结时“矿车自动接脱钩”的专利权人仍为被告，未作变更登记。 法院认为，矿山制品公司经有关工商行政管理部门批准注册成立，其公司章程具有法律约束力，章程规定原、被告作为公司的股东均以人民币现金出资认缴股份，在实际履行中原告一方足额认缴公司全部注册资本且无抽逃资金的行为，工商行政部门的注册登记材料也确认了原告和被告的股东地位，被告的出资额实际由原告予以垫付，由此，就原告垫付金额实际上在双方之间形成一种债权债务关系，现原告向被告催讨垫付款，并无不当，应予以支持。对被告所提“原告与其合作是因其拥有专利技术”一事，因被告拥有的专利技术未按照法律规定进行评估作价、办理财产权变更手续，且公司章程对股东出资方式、认缴金额及股份所占比例亦作了明确规定，故被告辩称中“其是以无形资产投入或股东名份是虚拟”的意见不能对抗工商行政管理部门对公司股东身份及所占股份的法律确认，不宜采信。被告辩称“借款必须有借条的意见”于法无据，亦不予采纳。遂判决：被告秦文雄偿付原告李闯债务20万元，于本判决生效之日起10日内履行。 本案中原告以“债务纠纷”起诉，被告答辩主张案件属“出资纠纷”，结案时法院采取了原告的主张。平心而论，被告的主张有一定的事实依据：矿山制品公司营业执照的经营范围，以及矿山制品公司使用被告所有的专利技术生产产品的行为，乃至20％的股份比例和原告或被告与案外人的一些协议等均表明原告可能是看中被告的专利技术才与其合作的，而且无论是通过“被告以无形资产作价入股”，还是“矿山制品公司向被告给付专利使用费或专利转让费”或以其他合法形式，被告都应该获得与自己的专利被利用相应的对价。但是在另一方面，原告以“公司章程载明原告与被告双方各应以现金80万元和20万元出资”、“验资机构证明原告以现金80万元出资、被告以现金20万元出资”，以及“未向原告或矿山制品公司交付现金用于出资”的被告自认等一系列证据，更有力地证明了“在公司登记设立之前原告为被告垫付出资20万元”这一案件事实。一般而言，“借据”是存在债权债务法律关系的证明力较强的证据，但是在法律逻辑上“借据”并非债权(务)的充要条件。按厢公司章程，原告只应对矿山制品公司缴纳股金80万元，而原告实际交付现金达100万元；被告作为矿山制品公司股东本应以现金出资20万元但却分文未付，再佐以19四年9月8日被告向原告出具的“说明”，足以认定在原告与被告之间因垫付股东出资款而事实上形成了债权债务关系。本案的两级审判组织在“证据优势”理念的指导下，根据现行法律和司法解释的相关规定采信了更为可信的“证据事实”，这一点是值得肯定的。 同时，根据公司法第二十四条第一款的规定，对作为出资的工业产权或非专利技术，必须进行评估作价；根据公司法第二十五条第一款的规定，以工业产权或非专利技术出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。本案被告所主张的用于折抵自己作为股东应缴出资20万元的“矿车自动接脱钩”和“助力提升仰开窗”两项专利，直到庭审终结时仍未进行评估作价，也未予以变更登记；而且，若采信被告“以无形资产折价出资人股”的主张，则矿山制品公司的注册资本必然在原告已经交付现金100万元的基础上增加无形资产折价金额，从而导致矿山制品公司在设立时“实际应有的验资额”和“实际应当注册的资本额”超过100万元，这又会导致与“验资证明表”、“工商登记材料”以及“公司章程”等社会公示信息不符。本案的两级法院为了维持公司注册资本的稳定、维护公示信息的社会公信力而作出了上述裁判，也是应当肯定的。 案例十一 合作银行新鸿支行诉某证券公司都江堰市营业部、中兴公司债券包销合同纠纷案 ——析债券包销合同 [案情简介] 原告合作银行新鸿支行，被告某证券公司都江堰市营业部（下称都江堰营业部），第三人中兴公司。 中兴公司于1994年5月28日，向中国人民银行都江堰支行及其主管部门都江堰市中兴镇计划经济委员会申请发行企业短期融资券，额度为200万元，用途为流动资金周转，期限一年。都江堰市中兴镇计划经济委员会及人行都江堰市支行分别于1994年5月27日、6月7日签字盖章，予以批准发行。1994年6月15日，中兴公司与都江堰营业部签订了一份代理发行企业债券协议，约定：都江堰营业部代理中兴公司发行债券金额为200万元；期限20个月；年利率20.5%等。次日，新鸿支行又与都江堰营业部签订了两份企业债券承购包销协议，金额分别为150万元和50万元，该两份协议均约定：债券发行期限为一年，年利率为20.5%，新鸿支行应于同月20日将承购该债券的全部价款一次性划入都江堰营业部指定的帐户，都江堰营业部即将全部债券交于新鸿支行等。同月19日，双方又签订两份代理发行企业债券咨询服务费协议，约定：都江堰营业部在发行该债券结束前三日一次性向新鸿支行支付咨询服务费16,000元。新鸿支行于1994年6月20日通过工商银行给都江堰营业部转款50万元。受中兴公司委托支付150万元到汇通银行帐户。其后，新鸿支行按约代都江堰营业部发行了面额为1000元，共计200万元的企业债券。该债券于1995年6月到期后，都江堰营业部未划款给新鸿支行，新鸿支行只得垫款200万元兑付了到期的债券。之后，都江堰营业部付给新鸿支行50万元债券款。1995年11月29日，都江堰营业部、新鸿支行签订了一份债务转让协议书，约定：对都江堰营业部欠新鸿支行的150万元债券本金，由新鸿支行直接对中兴公司收取，都江堰营业部协助清收。1996年9月4日，新鸿支行与都江堰营业部又签订了一份协议，重申了150万元欠款由新鸿支行向中兴公司直接收取。后因新鸿支行向都江堰营业部和中兴公司收款未果而诉至法院。 原告诉称：由于第三人中兴公司发行的债券为企业短期债券，其申报和审批手续不符合有关规定，故由此产生的一系列代销、包销协议及原被告之间的债务转让协议均无效，150万元欠款及利息应由被告直接向原告偿付。被告辨称：第三人发行的是企业短期融资债券，且经有关部门批准，是合法有效的，被告为承销商，不应承担承兑到期债券的义务，承兑义务应由债券发行人中兴公司承担。第三人中兴公司未答辩。 一审法院支持原告主张，判令被告向原告承担偿付责任，并判令第三人向被告承担给付责任。被告不服提出上诉。 二审法院除查明上述事实外，另查明：1992年5月16日，中共四川省委办公厅、四川省人民政府办公厅以川委办（1992）32号文件，转发中国人民银行四川省分行《关于搞好“一条线”金融工作的若干政策措施》，“赋予县（市）人民银行一定的短期融资券审批权。县（市）人民银行在500万元的年末控制余额内，自主审批，年度中滚动使用，用于流动资金需要。”中国人民银行都江堰市支行在文件之列。 经审理查明：1995年7月19日，郭毅在四川省证券交易中心（下称省证券中心）开立了上海股票帐户，股东代码为：至诚158943782，并同时在成都信托高新区证券部开立了资金帐户，资金帐户号为611。同年5月，郭毅在成都信托高新区证券部买入自贡东碳股票2000股、洛阳玻璃39500股、宁波中百1000股、哈岁宝11000股（其中1000股是配股）。总价值人民币969249.21元，1996年4月17日，“喻建军”持本人身份证、上海股票帐户卡（身份证号码为310030274082001、股东编码为至诚158943782）到阿坝信托成都交易厅开立资金帐户。该交易厅在核对“喻建军”提交的上述证件后，为其开立了资金帐户，资金帐户号为1034，并为其办理了小键盘委托。同年4月17日至22日，“喻建军”在阿坝信托成都交易厅分别将郭毅的股票全部卖出。除去交易费用及税收，上述股票共卖528.800元。“喻建军”在卖出股票后的同时将上述资金计518,800元分三次取出并转入同在阿坝信托成都交易厅开有资金帐户，帐户号为1037，户名为邹斌的帐户上。“喻建军”本人在该交易厅将剩余的10,000元现金提走后即不知去向。1996年4月30日，郭毅在四川省证券交易中心查询自己股票情况时，发现本人持有的上述股票已通过阿坝信托成都交易厅卖出，遂以其并没有向阿坝信托成都交易厅委托的情况下，该交易厅没有严格履行核实手续将其股票卖出，而造成巨大损失为由，向四川省成都市中级人民法院提起诉讼。 另查明，阿坝信托成都交易厅是经中国人民银行阿坝州分析申请，并经中国人民银行四川分行批准从事代理上海、深圳证券交易所上市股票买卖业务，属阿坝信托证券交易营业部下属非独立核算的营业网点。阿坝信托证券交易营业部在上交所席位号为34119。 郭毅并未在阿坝信托成都交易厅开立资金帐户，并与该交易厅之间没有委托买卖关系。1996年4月8日“喻建军”持其身份证在四川省证券中心开立上海交易所股票睡户，股东代码为至诚17208400。同月18日，“喻建军”持要珍身份证及邹斌身份证（身份证号：36220172014002）及邹斌的上海交易所股票帐户（股东代码为：至诚163675522）代邹斌在阿坝信托成都交易厅开立了资金帐户，资金帐户号为1037。经核实该“喻建军”在阿坝信托成都交易厅开立资金帐户所持股东代码为至诚158943782的股票帐户卡确属伪造。 又查明，针对客户股票被盗卖的问题，1994年6月14日中国证监会专门发出《关于健全查验制度防范股票盗卖的通知》，其中第1条要求证券机构“加强内部管理，认真操作，并对资金帐户管理方面的不足进行改进”；第5条规定“证券经营机构遇到投资者新开设资金帐户并委托卖出其他证券经营机构购入的股票时，应在查验身份证和股东帐户后，将其复印件留底，并尽量与购入股票的证券机构联系核实后方可办理。” 案例十二 红光公司违规违法案 [案情介绍] 红光公司即成都红光实业股份有限公司，前身是国营红光电子管厂，1993年5月改组为定向募集股份有限公司。经批准，该公司于1997年5月向社会公开发行股票，实际募集资金41020万元。经中国证监会查实，红光公司在股票发行期间及上市之后，存在以下违规、违法行为： 1．编造虚假利润，骗取上市资格。红光公司在股票发行上市申报材料中，采取虚构产品销售、虚增产品库存和违规账务处理等手段，将1996年度实际亏损10300万元，虚报为盈利5400万元，骗取上市资格。 2．少报亏损，欺骗投资者。红光公司上市后，继续编造虚假利润，将1997年上半年亏损6500万元，披露为盈利1674万元；虚构利润8174万元；1998年4月该公司在公布1997年年度报告时，将实际亏损22952万元（相当于募集资金的55。9%）披露为亏损19800万元，少报亏损3152万元。 3．隐瞒重大事项。自1996年下半年起，红光公司关键生产设备彩玻池炉就已经出现废品率上升、不能维持正常生产等严重问题，对此，红光公司在申请股票发行上市时故意隐瞒，不予披露。 4．未履行重大事件的披露义务。经查实，红光公司仅将41020万元募集资金的6770万元（占募集资金的16。5%）投入招股说明书中所承诺的项目，其余大部分资金被改变投向，用于偿还境内外代款和填补公司的亏损。改变募集资金用途属于重大事件，但红光公司却未按规定进行披露。 5．挪用募集资金买卖股票。1997年6月，红光公司将募集资金的14086万元（占募集资金的34。3%）投入股市买卖股票，其中红光公司通过开立217个个人股票账户自行买卖股票，动用9086万元；以委托投资名义，将其余5000万元交由其财务顾问中兴发企业托管有限公司，利用11个个人股票账户买卖股票。红光公司在上述股票交易中共获利450万元。 6．涉嫌犯罪。红光公司在股票发行与上市过程中按协议应支付发行费用1496万元，占募集资金的3。53%，比公开披露需支付的发行上市费用1330万元多出166万元，其中白条入账等非正常开支达13万元，从账外支付100万元，有涉嫌犯罪问题。 红光公司的上述行为，违反了《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》、《证券市场禁入暂行规定》和国家其他有关规定。为此，中国证监会依法决定对红光公司、有关中介机构及主要负责人作出以下处理： 1．没收红光公司非法所得450万元并罚款100万元；认定红光公司原董事长何某、原总经理焉某和原财务部副部长陈某为证券市场禁入者，永久不得担任任何上市公司和从事证券业务机构的高级管理人员职务；对负有直接责任的王某等20名红光公司董事分别处以警告。 2．对红光公司股票发行主承销商中兴信托投资有限公司和红光公司财务顾问中兴发企业托管有限公司，分别没收非法所得800万元和100万元，并分别罚款200万元和50万元；认定两公司主要负责人于某、李某和直接责任人员吴某等人为证券市场禁入者，永久不得从事任何证券业务；撤销中兴信托投资有限公司股票承销和证券自营业务许可。 3．对为红光公司出具有严惩虚假内容的财务审计报告和含有严重误导性内容的盈利预测审核意见书的成都蜀都会计师事务所，没收非法所得30万元并处罚款100万元；暂停该所从事证券业务3年；认定该所在为红光公司出具的审计报告上签字的注册会计师汪某、张某为市场禁入者，永久不得从事任何证券业务。 4．对承担红光公司股票发行相关中间业务的成都资产评估事务所和四川省经济律师事务所，分别没收非法所得10万元和23万元，并分别罚款20万元和46万元；暂停上述机构从事证券业务3年；认定有关直接责任人寇某、刘某为市场禁入者，3年内不得从事任何证券业务和担任上市公司高级管理人员。对担任红学公司股票发行主承销商中兴信托投资有限公司法律顾问的北京市国方律师事务所，没收非法所得20万元并罚款40万元；暂停该所和有关直接责任人丛某、冯某从事证券业务1年。 5、对红光公司上市推荐人国泰证券有限公司和成都证券公司，分别处以罚款132万元和50万元，建议主管部门对有关责任人给以撤销行政职务的处分。 6、对红光公司、有关单位和个人除给以处罚外，其中涉嫌犯罪的，将移交司法机关依法查处。 [法律问题] 1．证券市场禁入制度设立的意义。 2．证券市场禁入者的认定。 3．证券市场禁入措施。 [法理分析] （一）证券市场禁入制度设立的意义 证券市场禁入制度是指法律规定的证券市场中的特定人员因进行证券欺诈活动或者有其他严重违反证券法律、法规、规章以及中国证监会发布的有关规定的行为，被中国证监会认定为市场禁入者，在一定时间内或永久性不得担任上市公司高级管理人员或者不得从事证券业务的制度。该制度的设立，是为了加强证券市场的规范和监管，保护投资者和社会公众的佥利益，促进证券市场健康稳定发发展。 （二）市场禁入者的认定 按照1997年3月3日中国证监会发布的，《证券市场禁入暂行规定》的规定，下列人员有可能成为市场禁入者：（1）上市公司的董事、监事、经理及其他高级管理人员；（2）证券经营机构（包括分支机构）高级管理人员及其内设部门业务负责人；（3）证券登记、托管、清算机构高级管理人员及其内设部门业务负责人；（4）从事证券业务的律师、注册会计师以及资产评估人员；（5）投资基金管理机构、投资基金托管机构的高级管理人员及其内设业务负责人；（6）证券投资咨询机构的高级管理人员及其投资咨询人员。 上述人员有下列行为之一的，可认定为市场禁入者：（1）上讪公司采用欺骗或者其他不正当手段获准发行证券或获准证券上市交易的；（2）上市公司不履行信息披露义务或在信息批露时有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏的行为；（3）上市公司的董事、监事、经理及其他高级管理人员利用职务之便进行内幕交易，利用公司资金买卖本公司证券，或利用资金信息等优势以及其他手段操纵证券市场价格等；（4）在证券发行活动中，组织或者参与策划、编制含有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏的文件或信息；（5）证券经营机构将自营业务与代理业务混合操作、挪用客房资金、擅自将客户证券出售、质押以及其他严重欺诈客户行为；（6）中介机构出具的文件有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏的；（7）挪用所管理或托管的基金资产，或者违反基金章程、信托契约等规定进行投资，造成重大经济损失；（8）证券投资咨询机构的高级管理人员及其投资咨询人员制造、传播虚假信息、市场传言或者以虚假信息、市场传言为依据向客户提供投资咨询，严重损害投资者利益的；（9）证券发行人采用欺骗或者其他不正当手段取得申请证券发行、上市资格所需要的各种批准文件；申报文件或批露的信息中含有虚假、重大误导性陈述或者重大遗漏，或未经国务院证券主管部门批准，擅自向社会公开发行或变相公开发行证券。前述欺诈行为主要包括：内幕交易、操纵市场、虚假陈述、欺诈客户、非法发行等证券欺诈行为。 （三）证券市场禁入措施 证券市场禁入的主要措施是：市场禁入者3至10年内不得担任任何上市公司和从事证券业务机构的高级管理人员，对情节严重者，终身不得从事任何证券业务。此处证券业务专指从事证券发行与交易的策划、管理、咨询、服务等活动，而非作为股东自行自由买卖股票业务。按照《证券法》的规定，市场禁入者包括：上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构（证券投资咨询机构、资信评估机构）、证券监督管理机构、中介服务机构（律师事务所、会计师事务所、审计机关等）的主要管理人员和业务人员，禁入范围是证券的发行和交易的每一环节。“被中国证监会认定为市场禁入者的人员，中国证监会将通过指定报刊和其他信息传播媒介仙社会公布。”（第15条）“被中国证监会宣布为市场禁入者的人员，除不得继续在原机构任职外，也不得在其他任何从事证券业务的机构中任职。”（第16条） 市场禁入制度可以促进上市公司和有关证券机构及人员的自律行为，增强市场交易的透明度，真正使“公开、公平、公正”原则贯彻落实，有得投资人合法权利的保护。但由于中国证监会是惟一有权认定和宣布市场禁入者的机构，其是否执法公正将直接影响到市场禁入制度能否有效实施。所以，加强证监会的自律和他律制度，“监督监督者”，也是值得研究的问题。 本案中，红光公司严重的证券欺诈行为主要是多方面的虚假陈述，其涉及的违法主体较多，尤其是不同的证券管理、服务机构，这种上市公司与证券机构、中介机构之间相互联合、串通的行为，反映了我国证券市场上的不规范做法和不成熟的证券心理，其误导性、欺骗性极大，对股民和社会公众的危害很大，证监会需要加强惩处的国度和深度。 案例十三 中国宝安收购上海延实业案 [案情介绍] “宝延风波”是我国证券市场第一起上市公司收购案。“宝”指中国宝安企业（集团）股份有限公司，其公众股在深圳证券交易所上市；“延”指上海延中股份有取公司，其公众股在上海证券交易所上市。1993年9月30日，宝安集团上海公司向中国证监察院会、上海证券交易所和延中公司报告并在上海证券交易所公告，声明已经持有延中公司普通股5%以上的股份。实际上，宝安上海公司9月29日已持有4.56%的延中股票，而其关联企业宝安华阳保健用品公司、深圳龙岗宝灵电子灯饰公司在此之前已分别持有4.52%、1.57%的延中股票，三家公司合计持有延中公司的股票为10.65%9月30日，宝安上海公司一边公告，一边下单扫盘，其关联企业通过上海证券交易所交易系统将其持有的114.77万股卖给宝安上海公司，24.6万股卖给其他股民。当天收市，三公司持有的延中股票已达到17.07%据此，宝安公司要求延中公司召开董事会，重新选举董事长。10月4日，宝安上海公司再次公布已持有延中公司16%的股份。10月6日，宝安上海公司又买入2.73%的延中股份。这样，宝安上海公司及其关联企业已持有19 80%的延中股份，成为延中公司第一大股东。 事件发生后，中国证监会，上海证券管理办公室、上海证券交易所对此事联合进行了调查并作出结论。10月22日，中国证监会在上海对此事作出裁决，宝安上海公司所获延中公司的股票有效，但由于其在股票买卖过程中存在违规行为，罚款人民币100万元，并对其关联公司以警告处分，将关联公司卖出延中股票24.6万股所获利润划归延中所有.此外,宝安上海公司与延中公司经会谈后达成如下协议:宝安持有19%的延中股票,其收益权全部归宝安所有,但其表决权的55%则由延中董事长行使,宝安公司享有45%的表决权;宝安派两名代表进入延中董事会,分别任副董事长和副总经理,但不干预延中日常经营管理;宝安增减延中股票须征得延中董事会同意. [法律问题] 1.上市公司收购的利弊。 2.上市公司收购的立法。 3．收购规则。 4．“宝延风波”处理的法律依据。 [法理分析] （一）上市公司收购的利弊 上市公司收购是指投资者依法购买股份有限公司已发行上市的股份，以达到其控股或经济联合目的的行为。通过公司收购，可以加强资金铁集聚，优化资源配置，促成规模经济，提高企业经济效益。当然，公司收购也会带来垄断、恶性排挤、股市急剧动荡、损害公众利益等弊端。 （二）上市公司收购的立法 为了保障证券市场的稳定有序动作，维护投资公众特别是目标公司（被收购公司）小股东的合法权益，各国纷纷采取措施对上市公司收购实行法律管制。此类法律管制可分为制定法和自律法两种。制定法涉及到公司法、证券法、合并（兼并）法、外国投资法、反垄断法等主要法律部门。自律法是指有关证券管理部门制定的自律性规则，如英国由购与合并委员会制定的《伦敦城收购与并守则》和《大量购买规则》。 我国规范上市公司收购的主要法律、法规有：《公司法》、《股票发行与交易管理暂行条例》（第四章“上市公司的收购”）、《公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）》、《证券法》。上市公司收购可以采取要约收购或者协议收购的方式，收购有善意收购和敌意收购之分。 （三）收购规则 上市公司收购涉及的说要规则有：目标公司股东公平待遇原则、信息披露规则、强制要约规则、收购后果、交易禁止和处罚规则。 1．目标公司股东公平待遇原则。指在上市公司收购中，目标公司的所有股票持有人均需获得公平待遇，同一类别的股东必须获得同等待遇。该原则是各国关于上市公司立法和制度的核心。《证券法》第85条规定：“收购要约中提出的各项收购条件，适用于被收购公司所有的股东。”具体表现为：（1）投资者在对上市公司进行收购时，依法应当对收购的有关内容进行披露，使广大投资者尤其是中小股东了解有关股票的变动情况，防止大股东进行内幕交易等违法行为。（2）确立强制收购制度，从程序上保证目标公司所有股东的合法权益能够实现。（3）在收购要约的有效期限内，收购人不得撤回其收购要约；收购人需要变更收购要约中事项的，必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告，经获准后，予以公告。 2．信息披露规则。信息披露指投资者直接或间接持有上市公司发行在外的股份达到一定比例以及此后增减一定持股比例时，依法将有关事宜向证券管理机关报告，并向公众公告相关事宜所遵循的规则。通过信息披露，可以阻止大股东利用信息和资金优势操纵市场，以较低代价获得公司的控股权，便于投资公众在充分掌握同等信息的基础上及时作出投资判断，同时为法人通过股票市场公开收购提供了合法且便利的渠道。按照《证券法》的规定，上市公司收购应当披露的信息有：（1）投资者持有一个上市公司已发行的股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告；在上述规定的期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。此后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%（《股票发行与交易管理暂行条例》中此比例为2%，《证券法》将其修改为5%），应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。（2）收购人必须事先向国务院证券监督管理机构报送上市公司收购报告书，并载明下列事项：收购人的名称、住所；收购人关于收购的决定；被收购的上市公司名称；收购目的；收购股份的详细名称和预定收购的股份数额；收购的期限、收购的价格；收购所需资金额及资金保证；报送上市公司收购报告书时所持有被收购公司股份数占该公司已发行的股份总数的比例。收购人还应当将前述规定的公司收购报告书同时提交证券交易所。（3）收购人在依法报送上市公司收购报告书之日起15日后，公告其收购要约。收购要约的期限不得少于30日，并不得超过100日。（4）以协议方式收购上市公司时，达成协议后，收购人必须在3日内将该收购协议向国务院证券监督管理机构及证券交易所作出书面报告，并予公告。此外，《股票发行与交易管理暂行条例》和《公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）》也规定了有关的披露事宜。 3．强制要约规则。投资者依法直接或间接持有一家上市公司发行在外的普通股达到一定比例时，依法必须向该公司所有股东以特定价格和公开方式发出收购要约。按照《证券法》的规定，强制要约主要表现为：（1）投资者持有一个上市公司已发行的股份的30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约。但经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。（2）收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司股数达到该公司已发行的股份总数的90%以上的，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。（3）采取要约收购方式的，收购人在收购要约期限内，不行采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买卖被收购公司的股票。此外《股票发行与交易管理暂行条例》第80条规定：“发起人以外的任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之三十时，应当自该事实发生之日起四十五个工作日内，向该公司所有股票持有人发出收购要约，按照下列价格中较高的一种价格，以货币付款方式购买月股票：（一）在收购要约发出前十二个月内收购要约人购买该种股票所支付的最高价格；（二）在收购要约发出前三十个工作日内该种股票的平均市场价格。” 4．收购后果。上市公司收购的后果有三：（1）收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的观众总数的75%以上的，该上市公司的股票应当在证券交易所终止上市交易。（2）收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的90%以上的，被收购公司不再具有公司法规定的条件的，应当依法变更其企业形式。（3）企业形式变更以后，依照《公司法》及公司章程的规定调整公司的组织机构，经营方针政策、内部管理制度等公司经营管理机制。 5．交易禁止规则。《证券法》规定：（1）知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，不得买入或者卖出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。（2）禁止任何人通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险。（3）禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造并传播虚假信息，严重影响证券交易。（4）禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其企业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。（5）禁止法人以个人名义开立帐户，买卖证券。（6）禁止任何人挪用公款买卖证券。（7）国有企业和国有资产控股的企业，不得炒作上市交易的股票。这些禁止规定，同样适用于上市公司收购的全过程。 6．处罚规则。《证券法》第195条规定：“违反上市公司收购的法定程序，利用上市公司收购谋取不正当收益的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”违反其他规定的，按照《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《证券市场禁入暂行规定》等有关证券法律、法规执行。 （四）“宝延风波”处理的法律依据 “宝延风波”发生之时，证券法尚处于酝酿研讨阶段。该案处理主要是依据《股票发行与交易管理暂行条例》（1993年4月22日国务院令第120号发布）进行的。宝安上海公司构成违规行为的主要原因有二： 一是没有及时披露信息。按照《股票发行与交易管理暂行条例》及《公开行股票公司信息披露实施细则（试行）》规定，任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到5%，以及持有该种股票的增减变化每达到该种股票发行在外总额的2%时，应当自该事实发生之日起3个工作日内，向该公司、证券交易场所和证监会作出书面报告并公告。法人在依法作出报告并公告之日起2个工作日内和作出报告前，不得再行直接或者间接买入或者卖出该种股票。宝安上海公司及其关联企业于9月29日已经持有延中股票10.65%，远远超过了法定5%的报告比例；9月30日，宝安公司继续下单扫盘，三公司实际持有延中股票达17.07%，没有遵守持股每增减2%予以公告的义务。 二是宝安公司的关联企业违规进行交易。《股票发行与交易管理暂行条例》第38条规定：“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司百分之五以上有表决权股份的法人股东，将其所持有的公司股票在买入后六个月内卖出或者在卖出后六个月内买入，同此获得的利润归公司所有。”据此，宝安上海公司的关联公司于1993年9月30日卖的24.6万股延中股票所获利润应当归延中公司所有。 中国证监会宣布宝安上海公司所获延中股权有效的原因主要是：在股票公开市场上，股票交易是由电脑自动撮合成交的，交易双方是市场上的非特定群体，一般无法型清楚谁是非法购入者的相对人；而且，上海证券交易所缺乏清算交割预警系统，致使此交易得以完成。因此，轻易判定一家公司购入的股票无效，不仅在技术上难以操作，而且在情理上也不公平。避免和防止类似情形的发生，重点在于加强证券市场的多方监管，加强上市公司的自律要求，逐步实行严格的信息披露制度，减少证券市场的任意性。 案例十五 郭某、梁某、吴某之间关于转受让某省财政厅法人股案 1．案情简介： 1993年10月，叶某居间介绍郭某、梁某购买吴某受让所得的某省财政厅职工集资、以法人史义购买的广东海运股份公司的股份。同月26日，叶某在自己的住处收下郭某、梁某各自交付的购股款8400元，同时让郭、梁二人分别在其事先准备好的股份转让协议王某方（受让人）位置上签名。该协议载明：周某方将拥有的广东海运公司省财政厅集资股（3000股）转让给王某方，王某方按双方协议转让价格付清款项后，周某方把集资股缴款收据交王某方；未过户前，周某方有义务协助王某方领取股息、红利；过户时，周某方无条件提供省财政厅给予的有关转让资料以及协助王某方办好过户手续。证明人（居间人）协助、监督本协议的执行。随后，叶某将郭、梁二人交付的购股款（叶某从中截留了部分）连同自己签署的股份转让协议书交给吴某。吴某即在该协议书周某方（出让人）位置签名，并将本人名下的由某省财政厅工会出具的10000元股金收据交给叶某协助办理过户手续。同年11月19日，某省财政厅工会（工会不具备法人资格）按吴某原所受让的股份金额各以3000元分别转记到郭某、梁某名下。当月，叶某将某省财政厅工会开出的股金收据和吴某签名 的股份转让协议书交给郭、梁二人。不久后，郭、梁二人从报刊荻悉有关部门强化企业内部股管理的规定，便要求退还股款。对此，叶某只是立字据证明：吴某原所持的广东海运股份公司内部法人股（原始股生前凤面值1元）以每股2.8元分别转让给郭某梁某名下3000股，并在郭、梁二人持有的协议书证明人一栏补签了自己的姓名。1992年10月，郭某、梁某分别以私自转让内部法人股不合法为由向某法院起诉，要求吴某、叶某及某省财政厅退还鉴别自所交股款及利息。法院对该二案予以合并这理。 法院判决： 法院经审理认为，郭某、梁某分别与吴某签定法人股转让协议，违反了《股份有限公司规范意见》中关于法人股“不得向公司以外的任何人发行和转让”的规定，某省财政厅明知郭某、梁某、吴某非本单位职工，仍为其私下转让法会股提共便利条件，依法应予以处罚（另行制作有民事制裁决定书：对郭某、梁某各罚款420元，对吴某、叶某各罚款840元，对某省财政厅罚款300元），并依法判决如下：（1）原告郭某、梁某与被告吴某之间的转让协议均无效；（2）被告叶某为上述股份买卖、转让居间活动及某省财政厅予以转名过户行为均无效；（3）被告吴某、叶某返还原告购股款各5400元；（4）被告某省财政厅返还两原告购股款各3000元。以上（3）、（4）项内容，三被告应于本判决生效日起10天内履行，逾期应按同期银行存款利率加倍支付迟延期间的利息。判决后，原、被告均未上诉。 2．法律评析： 本案的焦点为法人股的转让问题。 所谓法人股，是指企业法人以其依法可以支配的资产投入公司形成的股份，或者是具有法人资格的事业单位、社会团体或其他法人组织以其依法可自主支配或国家允许用于经营的资产向股份公司投资形成的股份。在我国，法人股包括公开发行的法人股和非公开发行的法人股两类，前者允许在证券交易所或交易柜台进行转让，而后者不能在证券交易所和交易柜台进行转让，其转让有特殊的限制。后者即非公开发行的法人股主要是指股份公司采取发起方式设立进，法人以发起人身份认购的公司股份，及股份公司采取定向募集方式设立时，法人以特定的应募者身份认购的公司股份。非公开发行的法人股通常以股权证代替股票。 本案中，某省财政厅职工集资以财政厅之法人的名义向股份公司投资形成法人股，虽然资金来源于单位职工的集资，但因系以法人名义购买，故其股份性质仍应属于法人股，在转让时，也须遵守有关法人股转让的规则。 根据《股份有限公司规范意见》的规定，法人股的转让应当按照国家有关规定和公司章程进行，只能在法人内部之间转让，而不得在非本单位职工或转让。从我国目前股票市场看，法人股从发行到上市的时间一般较长，且上市交易必须以法人的名义进行。因此，如果允许法人股在非单位职工中进行转让，势必会引发一系我问题，诸如股利的发放、股东会的召开、股东权益的保护等都将很难处理。 本案中，郭某、梁某、吴某均非某省财政厅职工，他们之间关于转受让某省财政厅法人股的行为因违法而归于无效。他们的这种行为之所以得以实施，与叶某的非法居间介绍、及某省财政厅管理上的疏漏是分不开的。根据我国《民法通则》第61条“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中原被告匀有过错，应当双方返还责任。 案例十六 周迪武等34人诉飞龙公司非法单方降低股息案 1．案情简介： 原告：周迪武等34人 被告：衡阳市飞龙股份公司（下简称飞龙公司） 1989年3月29日，飞龙公司向社会公开其“股票发行公告”，根据该公告飞龙公司拟向社会公开募股200万元（包括优先股和普通股）。其中，优先股计发利息，不分红、不增值，3年期（指结算期）千元股票保息保值，年终利率为27.164%，利息为814.92元；二年期千元股票提前付息25.938%，凡购股者交股金740.62元，当即发给股票一千元，另设有5年期、6年期股票，对普通股的分红比例也进行了约定。同年4月，周迪武等34 根据该公告认购了不同数额的普通股和优先股共计9万多元。同月，飞龙公司章程及财务管理细则规定，优先股不承担风险，成先股股息按高于银行年利息的40%，每年年终发放一次。1990年4月13日，飞龙公司根据国家银行取消保值利息的政策，经董事会讨论决定，第二次股东代表大会通过了“关于股票红息调整的决定”，决定取消优先股原保值利息，股息按高于银行利率40%一年结算一次。该决定未向社会公开。1991年元月，首期发行的普通股全部转为优先股。1992年4月，飞龙公司又称国家政策作了调整，原购3年、5年、6年期股票一律改为每年结算一次，股息按高于银行利息40%支付，并书面通过包括原告在内的股东领取股息。股东对此不服，提出异议。飞龙公司答复称：根据国家政策调整，银行取消了保值利息，因此优先股的保值利息也随之取消；调整股息是公司最高权利机构股东大会和最高决策机构董事会的决定。此后多数股东领取了降低利率后的股息。原告周迪武等34人拒绝领取股息，并以飞龙公司非法单方降低股息为由诉至法院。 法院判决： 审理法院在查清事实的基础上，认为飞龙公司降低股息不符合法律规定，应对本案纠纷负于部责任，原告诉讼请求事实清楚、证据充分，应予支持。故依法判决飞龙公司按其1989年3月“股票发行公告“约定的优先股股利向原告支付股息。 2．法律评析： 本案涉及的法律问题主要有二：一是普通股与优先股的区别；二是发行人可否单方面变更优先股股息率。 1、普通股与优先股的区别 普通股与优先股是公司发行股票时采用的两种基本形式，二者的主要区别表现为享有权利川类及承担风险大小的不同。普通股是股份公司普通股权的凭证，它是股票最普遍的形式，其持有人是公司的基本股东，享有公司盈利分配、剩余财产分配、公司经营管理、优先认购新股等权利。普通股的股利随公司盈利情况而变化，收入不稳定，故投资风险较大。 优先股 股份公司发行的享有某些优先权利的股份凭证，它是相对于普通股而言的。优先股股东通常具有优无于普通股股东领取股息及分配公司剩余财产的权利。优先股的股息通常是固定的，故投资风险较小，但在公司利润增长较多时，优先股得到的利益要比普通股小的多，但在公司利润增长较多时，优先股得到的利益要比普通股小的多，并且优先股股东在参加股东大会时通常无表决权。 2、发行人可否单方变更优先股股息率 飞龙公司1989年3月的“股票发行公告“是一种招股行为，该公告提出的优先股股利率是一种要约，原告方的的认购行为则是对该要约的承诺。在原告购入股票后，双方之间即产生一种合同关系。双方即应按照诚实信用等原则来严格履行自己的义务，而无权单方任意对合同约定的内容进行变更。根据当时国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》第23条第3款的规定：“公司对优先股的股利须按约定的股利率支付。优先股不享有公司公积金权益。当年可供分配股利的利润不足以按约定的股利率支付优先股股利的，由以后年度的可供分配股利的利润补足。公司优先股的其他权益作出具体规定。”根据该规定，飞龙公司章程中关于优先股不承担任何风险的规定也是完全合法的，但是飞龙公司又借口国家政策调整和银行保值利息的取消，对既定的股息予以变更，实际上等于是将相关风险转嫁到优先股股东头上。从实际情况来看，飞龙公司作为托词的国家政策的调整与银行保值利息的取消等并不会导致原来关于优先股股息率的约定违法这一结果的出现。该政策风险和银行利率风险对于飞龙公司而言属于正常的商业风险，而不属于情势变更或不可抗力，故其无权以此为由单方变更原来的约定。 飞公司1990年4月第二次股东代表大会关于取消优先股保值利息等的决定，及1992年4月降低优先股股利率的公告，因涉及到公司优先股股东的利益，依法必须有优先股股东表决通过才能生效，而该二决定均未取得优先股股东的同意，显然不能产生法律效力。飞龙公司以该二决定系公司权利机构与决策机构作出进行抗辩显然也是站不住脚的。 二、讨论案例 案例1： 1999年5月28日，被上诉人罗清银将其所有的渝C06955号神帆HCG3092FD倾卸大货车向上诉人中国人民保险公司铜梁县支公司投保，罗清银签署了渝NO.0084072机动车辆投保单。同日，上诉人与被上诉人又签订了渝9900005966号机动车辆保险单，保险标的与上述投保单一致。该车的核定载得量为4.5吨，车上座位3座。保险期限从1999年5月29日零时起至2000年5月28日24时止。所保险种包括车辆损失险、第三者责任险、车上座位险、无过失责任险，保险费共计4520元；其中第三者责任险赔偿限额为50000元，保险费小计1450元。该保险单后附有中国保险监督管理委员会制定的保监发（1999）27号文件，即《机动车辆保险条款》全文。该条款中第2条规定了第三者责任险，其内容是：“被保险人允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁，依法应当由被保险人支付的赔偿金额，保险人依照保险合同的规定给予赔偿。但因事故产生后的善后工作，由被保险人负责处理。”其6条2款规定：“被保险人或其驾驶员的故意行为导致的损失和费用，保险人不负责赔偿。”在被保险人义务中第22条规定：“被保险人及其驾驶员应当做好保险车辆的维护、保养工作，保险车辆装载必须符合规定，使其保持安全行驶技术状态。”第23规定：“在保险合同有效期内，保险车辆转卖、转让、赠送他人、变更用途或增加危险程度，被保险人应当事先书面通知保险人并申请办理批改。”第27条的内容是：“被保险人不履行本条款第21条至第26条规定的义务，保险人有权拒绝赔偿或自书面通知之日起解除保险合同；已赔偿的，保险人有权退回已付保险赔款。”上述《机动车辆保险条款》中还规定了责任免除、赔偿处理等内容。保险单签订当日，罗清银即向中国人民保险公司铜梁县支公司交付了保险费4520元。 1999年6月20日上午10时50分，罗清银雇佣的驾驶员江文驾驶渝C06955号大货车装载了水泥10吨，从万州区五号码头回三正镇，当车行至万州区沙龙路一向下斜坡路段时，江文克即发现距其车100米处道路右旁有5位行人，三人朝上与车逆向而行，二人朝下与车同向而行，此二人的位置是一前一后相错而行的；这时，道路左旁有一东风货车向上行驶，即将与江文克所驾驶的车辆会车，江文克采取了制动措施，但其车右前挡泥板将其车右侧的同向行人刘厚群挂倒，车右后轮将刘厚群右腿挤压致伤。经搭车的莫诗菊提醒，江文克才意识到发生了交通事故，遂将车停稳后将刘厚群送往医院救治，立即赶到事故现场进行了勘查，制作了现场勘查笔录，事故现场图、事故照片，并对莫诗菊、江文克、刘厚群、张献明（刘厚群之夫）进行了询问。同年6月21日，万州区公安局交警部门委托重庆市万州区龙宝道路交通事故科学技术鉴定委员会对渝C06955车辆进行了技术鉴定，作出了《道路交通事故车辆技术鉴定书》同年7月6日，万州区公安局交警大队向江文克送达了《道路交通事故责任认定书》，确认江文克负事故全部责任，刘厚群不负事故责任。2000年1月4日，刘厚群与江文克达成调解协议，万州区公安局交警队下达了第20000001号《道路交通事故损害赔偿调解书》，江文克依据调解书向刘厚群赔偿74317.32元。此后，罗清银向刘厚群支付了上述赔款后，向中国人民保险公司铜梁县支公司要求理赔，并提交了支付赔款的单据、《交通事故责任认定书》和《道路交通事故损害赔偿调解书》等相关资料。2000年2月22日，中国人民保险公司铜梁县支公司作出了铜拒字第004号《损案、拒赔、注销通知书》，载明：因罗清银所投保的车辆车况不良，将路边同向行走的行人刘厚群挤压致伤，根据《机动车辆保险条款》第22条和27条的规定，经研究决定不予赔付。罗清银在2000年3月份收到上述拒赔通知后不服，于2000年6月1日，向人民法院提起诉讼。 在本院二审审理中，上诉人还提交了证明其公司情况的营业执照和证明罗清银将其所有的渝C06955大货车向其公司投保时所填写的机动车辆投保单，被上诉人对以上证据表示无异议，本院予以当庭确认。被上诉人在庭审中提交了所投保的渝C06955大货车的机动车辆行驶证和向上诉人要求理赔时向上诉人提交的向刘厚群支付赔款74317.32元的单据，上诉人对以上证据无异议，本院也予以了当庭确认。 双方当事人有争议的事实是：1、导致交通事故发生的根本原因是什么？上诉人认为应当以万州交警部门出具的《道路交通事故责任认定书》确认发生交通事故的原因是由于被上诉人所投保的车辆车况不良、超载行驶所致，并对江文克的询问笔录不予认可；而被上诉人认为事故原因是由于江文克在会车时忽略了路旁行人动态所致。2、被上诉人所投保的车辆是否存在车况不良的情况。①上诉人认为对万州交警部门作出的《道路交通事故车辆技术鉴定书》中所载明的“刹车前灵后不灵”应予确认，而被上诉人认为以上“刹车前灵后不灵”仅是鉴定记录而非鉴定结论，不应予以采信。②上诉人认为被上诉人投保的车辆超载和制动效果不良违反了双方签定的保险单后所附的《机动车辆保险条款》第22条和23条应当由被保险人所履行的义务，且是导致交通事故发生的根本原因，故根据上述《机动车辆保险条款》第27条的约定，上诉人有权拒赔；被上诉人认为超载属实，但不存在车况不良的情况，且超载和车况不良均不是导致交通事故发生的原因，故上诉人应当予以理赔。 对以上双方当事人有争议的事实，本院在二审审理中进行了查明： 1、关于导致交通事故发生的根本原因问题。 一审法院在审理中调取了万州区公安局交警大队于2000年7月6日向江文克送达的《道路交通事故责任认定书》，其内容是：“1999年6月20日10时50分，江文克驾驶渝C06955号大货车由沙龙路向吴家湾方向行驶，行至事故地点时，将路边同向行走的行人刘厚群撞倒挤压致伤。江文克驾驶车辆超载，车况不良，违反了《中华人民共和国道路交通管理条例》第26条7项、8条之规定；刘厚群无违章行为。根据《道路交通事故处理办法》第17、18、19条之规定，对此事故责任认定如下：江文克负事故全部责任；刘厚群不负事故责任。”万州区交警部门对莫诗菊的询问笔录中莫诗菊称：发生事故时见到一男一女并排向吴家湾方向行走，男的靠路边，女的挨着他。突然车似乎有个急刹，车子闪了一下，莫诗菊就发现窗外有一人倒在地上，即喊道：“糟了，糟了”，而江文克当时不知发生了何事，继续向前开车，莫诗菊告诉江文克车子撞了人后，江文克才把车停稳去救人。莫诗菊还称江文克车上的货重有10吨。 本院认为，根据上述《道路交通事故责任认定书》的内容可以看出，万州区公安局交警大队认定江文克所驾驶车辆发生交通事故的原因是因车辆超载和车况不良。但根据以上莫诗菊的询问笔录可以确认在车辆的前挡泥板挂倒伤者刘厚群，车辆的右后轮将刘厚群右腿挤压致伤的过程中，驾驶员江文克并没有意识到发生交通事故致伤了行人，而是继续开车，直至经莫诗菊提醒后才将车停稳救人。根据发生交通事故的路面情况为一向下斜坡和当时将与东风会车的情况分析，江文克当时是因为路况和即将会车而采取制动措施，其主观上并无避让行人刘厚群而制动的意识，而是因为观察不周、判断失误、采取措施不当而发生的意外事故，故导致交通事故发生的原因是江文克在驾车与他车会车时忽略了其车右旁行人动态所致。故江文克因违反了《中华人民共和国道路交通管理条例》第49条1款第（1）、（3）项中有关会车时驾驶员应遵守的规定而应当负该事故的全责。 2、关于罗清银投保的渝C06955号大货车是否有车况不良的问题。 一审法院在审理中调取了万州区交警部门委托重庆市万州区龙宝道路交通事故科学技术鉴定委员会对渝C06955车辆进行了技术鉴定，并作出了《道路交通事故车辆技术鉴定书》，该鉴定书载明：“路试情况：刹车10速，前左右刹车力距2.5米，后左右为0；20速，前左右刹车距3.8米，后刹车左右为0.5米偏差。刹车前灵后不灵，实载水泥10吨，超5.5吨。直转、方向合格。前后灯光齐全。手刹车合格，其他安全设备齐全。”万州区交警部门制作的《道路交通事故现场图》表明：“①渝C06955后视镜现位置顺时针以水平方向转90°；②右叶子板、右门、右货厢前板、右脚踏板有减层减迹，减层中线离地高1.2米，减层总长2.5米；③气压4.5，停车档为倒档，右转向灯开启；④右后轮附肌内。”万州区交警部门制作的现场勘查笔录表明：江文克驾驶的渝C06955超载东风大货车由沙龙路向吴家湾方向行驶，行至事故地点将路边同向行走的行人刘厚群撞伤。道路为水泥路，全宽9米，视距良好，坡度I=4%；车辆位置右前轮距边3.2米，右后轮距边4.3米；制动痕迹：左前轮8米重压印，右前、右后轮7.2米重压印、23.9米，右后轮起点距边1.25米；路面痕迹是：挫擦印1.6米，起点距边2米，血迹中心距边1.5，距鞋0.3米，鞋距边1.5米，距挫印起点0.9米；车体痕迹、反光镜情况、气压、车档、灯光情况与上述现场图中所记载内容一致；现场位置：以沙河路285号左墙角为基准，右前轮、右后轮分别距此9.05米8.8米。 本院认为上述鉴定情况与双方当事人均表示无异议的《道路交通事故现场勘查笔录》中和《道路交通事故现场图》中所记载的刹车拖痕较长情况能够相互映证；当然，车辆超5.5吨，也会造成惯性较大而使刹车拖痕增长，但不能否认车辆后轮制动效果的鉴定结论。故对渝C06955车辆后轮制动效果不良的鉴定本院予以确认。 3、关于是否应采信在事故发生后万州区交警部门对江文克所作询问笔录时江文克陈述内容问题。 一审法院在审理中调取了万州区交警部门对江文克的询问笔录，第一次询问是在与对莫诗菊询问的同时进行的。江文克在第一次询问时陈述：车子转弯后距出事地点约100米处就看见路边有5个人在行走，其中3个朝坡上走，两个往下走，这两个人是并排走的，男的距路边有1.3米，女的距路边有1.5米。事故发生时，江文克所驾驶的车辆正与一东风货车会车，两车相距横向距离约1尺。江文克认为路边行人没有危险只感到到会车有危险，采取了紧急制动措施，并看着左边的来车，后经莫诗菊提醒才知道把人挂伤了，是林后视镜里发现伤者。江文克在第二次询问时陈述内容与第一次询问时基本一致。张献明在万州交警部门对其询问时称：事故发生时，其二人正朝吴家湾方向沿公路右边向下行走，张献明靠路边约一米，刘厚群在其后一步相差，两人位置错开，刘厚群稍靠路中一点。刘厚群在后面突然撞了张献明一下后倒在地上，车轮将刘厚群右腿向前挤了一段距离。刘厚群在万州交警部门对其询问时称：突然后面不知什么东西将其腰部抵了一下，刘厚群倒寺；其余内容与张献明所述一致。 本院认为，江文克所陈述的发生事故时的会车情况与路边行人的动态情况以及其当时主观反映情况与上述莫诗菊的陈述，伤者刘厚群及其丈夫张献明的陈述能够相互映证，本院予以确认。 根据上述查明的事实，本院认为，一、上诉人中国人民保险公司铜梁县支公司与被上诉人罗清银所签订的保险单因双方当事人主体适格，且是双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上的真实意思表示，该保险单合法有效，对双方当事人均具有法律上的约束力。二、上诉人罗清银所投保的车辆发生交通事故的原因是因为罗清银雇佣的驾驶员江文克在驾驶车辆与他车相会时，将其注意力集中到道路左边的来车上，而忽略了右旁同向行人动态所致。依照《中华人民共和国道路交通管理条例》第49条1款的规定，驾驶员江文克应负事故的全部责任。双方当事人所签订的保险单后附的《机动车辆保险条款》第2条规定了第三者责任险，其内容表明：双方当事人一致同意只要被保险人雇佣的合格驾驶员在驾驶被保险的机动车辆时给第三人造成损害属于意外事故，只要该损害依法应当由被保险人予以赔偿，保险人应当依照保险合同的规定给予赔偿。本案中所发生的交通事故是一意外事故。江文克在事故发生前既要注意右边的行人，又要注意左边的东风货车，而会车进他并没有意识到右边行人的危险而是将其注意力全部集中到了左边的来车上，在主观上放弃了对右边行人动态的注意，以致于将刘厚群挂倒致伤后经人提醒才发现。故江文克并非是为避让行人而采取制动措施，而是因为要会车，且路面为一下斜路段而刹车减速；非因刹不住车而将刘厚群致伤，是因观察不周、判断失误、采取措施不当而发生的意外事故。故应负事故的全部责任，并向厚群赔偿。我国《道路交通事故处理办法》第17条规定：“公安机关在查明交通事故原因后，应当根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，认定当事人的交通事故责任。当事人有违章行为，其违章行为与交通事故有因果关系的，应当负交通事故责任。当事人没有违章行为或者虽有违章行为，但违章行为与交通事故无因果关系的，不负交通事故责任。”本案中，江文克因违反了《中华人民共和国道路交通管理条例》第49条1款第（1）、（3）项中有关会车时驾驶员应遵守的规定而应当负该事故的全责。最高人民法院、公安部《关于处理道路交通事故案件的有关问题的通知》第4条规定：“当事人对作出的行政处罚不服提起行政或就损害赔偿问题提志民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。”根据这一规定和本案已查明的事实，本院对万州区交警部门作出的《事故责任认定书》中认定的交通事故原因不予采信，认定江文克行驶中与了车会车时将其注意力集中到了左边的会车上而忽略了右旁行人动态而导致交通事故发生，并应承担事故的全部责任。三、罗清银所投保的车辆严重超载且车后轮制动效果不良属实，但不是导致交通事故发生的直接原因，中国人民保险公司铜梁县支公司应向罗清银赔付保险费40000元。超载和后顽固不化轮制动效果不良与刹车痕迹较长之间具有直接的因果关系，但并非本案交通事故发生的原因，交通事故 的发生是因江文克未注意右边行人动态所致，超载和后车轮制动效果不良与交通事故的发生无关。作为双方当事人签订的保险单后所附的《机动车辆保险条款》第22条和第23条载胆的被保险人的义务对投保人罗清银及其雇佣的驾驶员江文克具有约束力，应当遵照执行，否则客观上会增加保险车辆的危险程度。《中华人民共和国保险法》第36条款规定了：“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。”但该条第2款同时规定了：“被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。”这一规定表明，只有当保险标的的危险程度增加，被保险人未履行向保险人的通知义务，且这种危险程度的增加是导致保险事故的原因时，保险人才不承担赔偿责任。本案中，罗清银所投保的车辆严重超载和后车传输线制动效果不良属于增加了保险标的的危险程度，但超载和后车轮制动效果不良并非导致保险事故发生的客观原因，故不能免除上诉人中国人民保险公司铜梁县支公司的赔偿责任。从双方当事人所签订的保险单以及所附的《机动车辆保险条款》中的“责任免除”一项来来看，本案的保险事故不属于保险人应当免赔的范围。上述条款第17条规定了，发生第三者责任险时，驾驶员负全部责任的免赔20%，故根据罗清银投保的第三者责任险的赔偿限额50000元计算，中国人民保险公司铜梁县支公司应向罗清银赔偿保险费金额为40000元。 综上所述，原判认定事实清楚，程序合法，判决中国人民保险公司铜梁县支公司向罗清银赔偿保险费40000元所适用的法律条款正确，判决对罗清银的其他诉请金额110000元不予主张的理由正确。但本院认为判决后由上诉人支付保险费可以给予一定合理期限，且被上诉人在其诉讼支付保险费可以给予一定合理期限，且被上诉人在其诉讼请求中未要求计付利息，至于判决后上诉人到期不履行赔偿义务，可以由上诉人决定是否采取强制执行措施予以解决，故原判中判令上诉人逾期不支付保险费按每日万分之四计付罚息不恰当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款（2）项的规定，判决如下： 一、撤销重庆市铜梁县人民法院（2000）铜已经初第192号董事判决。 二、上诉人中国人民保险公司铜梁县支公司在本判决书送达之日起10日内向被上诉人罗清银偿付保险金40000元。 问：二审法院判决是否正确？为什么？ 案例2： 经审理查明，1994年20月13日，上诉人刘世英之母屈超连与被上诉人中国人民保险公司重庆市江北区支公司（下称人保公司）签订了一份机动车辆保险合同，该保险合同约定了双方的权利、义务，其保单正面载明屈超连就11842号车投保车辆损失险、第三者责任险、附加乘座责任险、玻璃破碎险及无过错责任险，保险金额40000元，保费3030元，保险期限从1995年1月1日零时起至同年20月31日24时止等；其保单背面载明，“被保险人义务”第17条规定，在保险合同有效期内，保险车辆转卖、转让、赠送他人或变更用途，被保险人应当事先通知本公司并申请办理批改，否则保险公司有权拒绝赔偿；第21条规定，“被保险人索赔时，应当向本公司提供保险单、事故证明、事故调解结案书、损失清单和各种有关费用单据”，该合同签订后，屈超连向人保公司支付了保费。 1995年9月23日，由李文海驾11842号车的运输途中发生交通事故，重庆市公安交通管理局十五大队认定李文海负全责。经该队调解，确认该车各项损失费及李文海医疗费共计110095元，乘车人伤害赔偿费3280元，均由车方自行解决，由李文海在调解书上签字。李文海将该车交通事故的有关材料交由人保公司核定赔偿金额。1996年1月5日，你公司开具发票一张，金额为13080.51F元，收款人为屈超连，用途为“赔款”，由李文海签字，并领取了该赔偿金。 另查明，本案由屈超连投保的11842号车原系彭定华所有，彭于1994年10月22日卖给屈超连，但未办理过户手续，购车后，屈超连即向人保公司办理了投保事宜。1995年3月，屈超连将11842号车转卖与李文海，但仍未办理过户手续，亦未告知人保公司。 对彭定华将车卖给屈超连的事实有1994年10月22日彭与屈的协议为据，对屈超连将车卖给李文海的事实有重庆市渝北区人民法院于1997年7月21日向上诉人刘世英所作的调查笔录为据（刘在笔录中称，该车是95年3月卖给李文海的，李文海是95年3月20日给的钱）及重庆市渝北区人民法院（1997）渝北法民一初字第2号民事判决为据，该判决的被告之一为李文海，其判决对李文海购买11842号车的事实予以了确认。该判决系已生效的判决。 1996年3月4日，屈超连外出后下落不明，刘世英遂于1998年3月9日向重庆市渝北区人民法院申请宣告屈超连失踪。1998年20月29日，重庆市渝北区人民法院判决宣告屈超连为失踪人，并指定刘世英为其财产代管人，刘世英以保险公司未向屈超连支付保险赔偿为由，诉至原审法院。 二审中，刘世英向合议庭提交了二份证据，该二份证据为2000年3月15日由重庆市渝北区人民法院审监庭所作的询问李文海的笔录。在该笔录中，李文海称，“车子不是卖给我的，以行车执照上可显示出来，我不是车主，我是开车的驾驶员，同时称，保险公司的钱领回后交给屈超连了”。对这一证据及李文海所说的事实，由于屈超连失踪，李文海无法查找，故不能核实，对此证据本院示予采信。 问：本案应如何处理？ 案例3： 经审理查明，上诉人中国太平洋保险公司重庆分公司江津支公司（下称保险公司）与被上诉人璧山县森林防火指挥部（下称防火指挥部）于1999年20月21日签了一份机动车辆保险合同。由防火指挥部将本单位的一辆五十铃越野车（车牌号为渝C18278）向上诉人保险公司投保，保险期限为1999年20月22日零时至2000年20月21日24时，其中车辆损失险19万元、车上座位责任险10万元（共五座每座2万元）。保险费为5203元，合同签订的当日，防火指挥部缴纳了保险费5203元。 2000年1月3日晚19时15分，驾驶员张光荣驾车行至铜梁县华兴镇园林村二社界牌处，因车速控制不发，致使该车翻于公路左侧坎下，造成同车的段××、周××死亡，任志成及驾驶员张光荣受伤，车辆严重受损的重大交通事故，全国各地者任志成、张光荣共用去医疗费15000.81元，该车修复费9.3万元。 2000年1月17日，铜梁县公安局交通警察大队作出了“道路交通事故责任认定书”，认定驾驶员张光荣驾驶车未确保安全，速度控制不好，违反《道路交通管理条例》第七条、第三十六条二项之规定，乘车人段明军、周洁厚、任志成无违章行为，不负事故责任。 2000年6月8日经铜梁县公安局交通警察大队调解，由防火指挥部赔偿死者周××安葬费、死亡补偿费等计55061.100元，赔偿死者段××安葬费、死亡补偿费计51087.30元；赔偿任志成医疗费等计30546.09元；赔偿张光荣医疗费计52017.38元，渝C18728车损84290元，事故处理后，由于保险公司作出拒赔通知，防火指挥部诉至原审法院。 保险公司认为其驾驶员属酒后开车，有张德胜、郝地君、大兴中心卫生院罗时友、包明成等人的证词，其中罗时友证词：“其中二伤者任志成……病保呕吐，有一定酒味”；包明成证词：“中午……共十名同桌就餐，大约饮了两斤酒，晚上大约六点钟吃晚饭，没有喝酒”，郝地君、张德胜证词：“说实施，他们都是喝了酒的，说的是些酒话，驾驶员旁边那个还在骂司机，叫你喝酒开慢点……”。 上述事实，有机动车辆保险单，道路交通事故责任认定书、损害调解书，，车辆估损单和拒赔通知书、证人证言在卷佐证。 问：本案应如何处理？ 案例4： 经审理查明，1998年5月18日之前，张友模作为投保人，以其大女儿徐德慧、二女儿徐辉为被保险人，向中国人寿保险公司重庆市万盛区营业部投保鸿寿养老金保险（97）及附加住院医疗日额给付保险。中国人寿保险公司重庆市万盛区营业部经审查后，于1998年5月18日签发了两份包括鸿寿养老金保险和附加住院医疗日额给付保险的保险单，被保险人分别是徐德慧和徐辉，鸿寿养老金保险的保险期间为终生，交费期为20年，保险费每年1380元。作为鸿寿养老金保险合同组成部分之一的格式条款“鸿寿养老金保险条款”，对保险责任及生效日、免责事由、保险费的缴纳、保险合同的变更和解除等内容作了约定，其中约定投保人解除合同时，保险公司应于接到通知后三十日内退还本保险单的现金价值。附加住院医疗日额给付保险的保险期间为一年，保险责任起止时间自1998年5月18日20时起至1999年5月18日20时止，每年保险费220元。作为附加住院医疗日额给付保险合同组成部分之一的格式条款“附加住院医疗日额给付保险特约”，对保险责任、免责事由、费率计算等内容作了约定，其中第三条约定“本特约的保险期间为一年，在主合同有效期内且被保险人七十周岁之前本特约保险期间届满，投保人按期续保并交付保险费，本特约继续有效”，第四条约定“本特约的保险费应于投保时交付，续保保险费于主合同每年的生效对应日起十日内交付，续保保险费按续保当时被保险人年龄所属年龄段的费率计算”，第十条约定保险公司“有权对本特约的保险费于续保时予以调整，如投保人不同意调整保险费时，本特约即行终止”，第十一条约定“本特约应附加于寿险主合同内始生效力，主合同所订的一般条款完全适用于本特约，合同失效，本特约随之失效”张友模在领取保险单时缴纳了主险第一年的保险费2610元及附加险当年的保险费440元。 1999年9月22日，张友模缴纳了主险第二年的保险费2610元。在办理附加住院医疗日额给付保险时，因被保险人徐德慧在重庆市外工作，中国人寿保险公司重庆市万盛区营业部拒绝为其承保，故张友模只为被保险人徐辉续保了附加住院医疗日保险期间为一年，保险费每年110元。 1999年6月，中国保险监督管理委员会发布了“关于调整寿险保单预定利率的紧急通知”。该通知将寿险保单的预定利率调整为不超过年复利2.5%，并要求各保险公司自1999年6月10日起不得再签发预定利率超过上述规定的寿险保单。之后，中国人寿保险公司停办了附加住院医疗日额给付保险，另开办附加住院医疗生活津贴保险，该附加险的格式条款中没有原附加险合同的第三、十一条的内容，增加了保险公司终止附加合同续保的权利，还增加了部分免责事由，调整了保险金和保险费。万盛区营业部于2000年6月19日书面通知张友模，将其为其子女投保的附加住院医疗日额给付保险，变更为附加住院医疗生活津贴保险。张友模对此提出异议认为，后一附加险比前一附加险的内容上作了重大变动，增加了免责事由，且保险人保留了终止附加合同续保的权利，因此未再缴纳主险的保险费，并向法院起诉，要求与中国人寿保险公司重庆市万盛区营业部解除主险合同，退还所缴纳的保险费5770元、赔偿资金利息损失。 本院认为，张友模于1998年5月18日与中国人寿保险公司重庆市万盛区营业部签订的鸿寿养老金保险及附加住院医疗日额给付保险合同是有效合同，双方对此也没有异议。本案争执的焦点在于，中国人寿保险公司重庆市万盛区营业部是否有权不接受投保人对附加住院医疗日额给付保险的续保。鸿寿养老金保险合同和附加住院医疗日额给付保险合同属于主合同和从合同的关系，两者有着有机联系。根据附加险合同第三要和第十一条的约定，在主合同有效期内、在被保险人七十周岁之前，只要投保人张友模续保并缴纳保险费，保险公司就应当承保，保险公司只能调整保险费。但是，当被保险人徐德慧的附加险一年期满后，保险公司以其在重庆市外工作为由，拒绝为其续保，这直接违反了双方合同的约定。当被保险人徐辉第二年的附加险期满后，保险公司以附加住院医疗生活津贴保险取代附加住院医疗日额给付保险，本来有国家政策变化的正当理由。但是，保险公司制作的附加住院医疗生活津贴保险的格式条款中，除调整了保险金和保险费外，还增加了其他内容，这也与双方原先合同的约定砂符。因此，也应当认定属于保险公司违约。综上，张友模要求解除双方合同、退还保险费并赔偿资金利息损失的请示正当，原判认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国保险法》第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销重庆市万盛区人民法院（2000）万民初字第1006号民事判决； 二、解除张友模与中国人寿保险公司重庆市万盛区营业部签订的鸿寿养老金保险合同及附加住院医疗日额给付保险合同； 三、中国人寿保险公司重庆市万盛区营业部在本判决生效后立即退还张友模保险费5770元，并按中国人民银行同期存款利率支付利息。 问：二审法院的判决是否正确？为什么？ 案例5： 申请人公司因经营管理不善，造成严重亏损，不能清偿到期债务，经其上级主管部门湖州总公司同意，于2000年7月6日向湖州市城郊人民法院申请宣告破产。该院报请本院，要求将本案交由其审理。本院认为申请人系在湖州市工商行政管理局核准登记之企业，依法应由本院管辖，便通知将此案移送本院审理。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。 经审理查明，申请人公司主要经营木材及其制品和人造板业务。现有在职职工40人，离、退休人员27人，精简遗属2人。该企业由于经营管理不善，内部管理松驰，加之决策失误，长期进行高负债经营，致连年亏损。经审计，截止2000年6月底，企业资产总额为人民币7304176.35元，负责总额人民币204709100.35元，资产负债率达170.74%，已严重资不抵债。 本院认为，申请人公司因经营管理不善而致严重亏损，已不能清偿到期债务。依照《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三条第一款之规定，裁定如下： 宣告申请人公司破产。 本裁定送达后立即生效。 审判长：熊健 审判员：傅忠来 代理审判员：孙健含 二OOO年十一月一日 书记员：沈国祥 （2000）湖终破字第4—2号 本院受理公司破产一案，已于2000年11月16日在《浙江法制报》发布了公告，并向已知债权人发出书面通知。在公告和通知规定的债权申报期限内，向本院申报债权的单位计20家。依照《中华人民共和国企业破产法（试行）》及有关法律规定，经审查，裁定如下： 确认以下申报人有债权人资格： 1、湖州市地方税务局城区分局； 2、交通银行湖州支行； 3、中国建设银行湖州市分行； 4、湖州商业银行； 5、湖州商业银行南园支行； 6、中国工商银行湖州市分行； 7、湖州市机床厂有限公司； 8、湖州市物资总公司； 9、湖州市房地产物业管理公司； 10、湖州市公司； 11、湖州市化工轻工建筑材料总公司； 20、中国农业银行湖州市分行； 本裁定送达后立即生效。 审判长：熊健 审判员：付忠来 代理审判员：孙健含 二OO一年二月十六日 书记员：沈国祥 湖州破产清算报告 公司由于严重资不抵债，不能偿还到期债务，经企业申请，市中级人民法院于2000年11月1日依法裁定宣告破产，指定成立木材公司破产清算组。 一、清算工作基本情况 清算组由市财税、土管、工商、劳动、人行和物资等部门组成。在市中级人民法院经济庭（以下简称法院）领导下，清算组制定了清算工作方案，接管了公司的所有财产、帐册、法律文书、资料和公章，封存了公司的银行帐户，开设了破产清算组帐户，指定有关人员留守协助清算工作，全面开展了破产清算工作。 2000年11月3日，在法院主持下召开第一次清算组会议，专题研究清算工作叔骤，宣布有关纪律等。法院在2000年11月16日的《浙江法制报》上刊登企业破产公告，通知未知的债权人申报债权。从2000年11月21日开始，向已知债权人发送申报债权通知书11份。截止2000年20月21日，申报债权工11家（其中债权人为银行的6家），债权总额13854559.87元；向债务人发出清偿债务通知书23份，截止2001年2月收到回函7份，其中提出异议的6家，对此，清算组和债务人进行了核对，但因破产企业财务管理混乱，对外应收款尽管在帐上有反映，但却无证据证实欠款的存在，无法交付法院裁定并申请执行；对于债权债务明确的，清算组已组织人员进行了催讨。 二、公司基本概况及破产原因 （一）企业基本概况 公司前身是嘉兴公司和批发部，始建于50年代，1984年撤地建市时组建为市总公司。该企业在计划经济时期曾发挥主渠道作用，木材市场放开后，受主客观因素影响，经营业务萎缩，效益大幅滑坡，企业连年亏损且入不敷出，直至严重资不抵债。 该企业破产前在职职工38人，离退休人员31人。企业小、人员多、负担重。 （二）企业破产原因分析 经湖州市恒生会计师事务所审计，截止2000年6月21日，木材公司资产总额730.42万元，其中流动资产411.49万元。固定资产原值408.30万元，其中土地139.02万元。固定资产净值267.93万元；长期投资51万元；负债总额2047.10万元，其中流动负债2047.47万元，长期负债-0.37万元；所有者权益-516.68万元，其中实收资本277.88万元，资本公积202.24万元，盈余公积135.41万元，未分配利润-1132.21万元。资产负债率170.74%。 企业严重亏损，主要有以下方面原因：一是由于长期受计划经济影响，思想观念滞后，经营模式陈旧，竞争意识和风险防范意识不强，经营方式粗放，市场开拓不力，内部管理和经营机制跟不上市场经济形势的发展和变化。二是经营指导思想上失误，长期高负债经营，企业每年经营收入150到1100万元，而每年支付的利息在150万元以上。陷入困境后又高息揽集职工资金200多万元，更使企业雪上加霜、积重难返。三是经营决策失误，致使企业陷入倾覆困境。如1994年与省公司联营进口的10000余方柳桉空洞木，到货后市场行情剧变，当时未随行就市及时采取措施，主观上还存在着等待行情好转的侥幸心理，不料行情一跌再跌，导致货物积压和腐烂，亏损400余万元；1992年联营投资于原镇西木器厂的32万余元至今无法收回；投入公司所属南浔供应站50万元，实际亏损40余万元；1998年初又由于对市场行情预测不准，三病例板经营亏损100多万元。四是企业历史长，离退休人员比例过大，人员负担过重，仅医药费一项支出最高的一年达40多万元。 三、木材公司对外债权 至法院宣告破产之日止，公司对外债权共有35户，金额2684902.32元。清算组调整增加1户，计32700元（商品已发了，票未开，收货单位为湖州新港家具厂），调整后为36户，金额27176902.32元。至2001年2月15日止，有关债权情况说明如下； 1、已清收1户，金额3000元：退回中保寿险，扣除手续费750元，实际退回2250元。 2、属于宣告破产前费用或亏损挂帐未作处理13户，金额1311511.40元，其中包括空洞木经营亏损挂帐54.77万元，胶合板经营亏损及税务稽查罚款19.86万元，投次供应站亏损40.27万元，公司已核销原应付帐款907.10元等。 3、债务人已破产、关闭、注销和帐上有反映，但无证据证实欠款，无法交付法院裁定并申请执行11户，金额870427.68元。无锡县江南线材厂68389.62元。湖州交通船厂2030.65元，吴江食品站建材经营部20974元（该债务人系个人行为，原21476元，清算组收回500元）原镇西木器厂324800元，湖州城区建筑公司16323.45元，沈旭明136344.88元，湖州市信艺装璜公司44741.16元，海盐装饰材料厂3979.63元，湖州新港家具厂32700元，平湖雅兰装饰材料厂220040.29元，湖州酒厂422元。 4、债务人仍存在，无偿还能力8户，金额432768.51元。湖州电力燃料公司210000元，湖州市广播物资采供站37793.55元（原帐面38700.65元，应减除核销原应付款907.10元），绍兴江桥第二建筑公司52663.20元，湖州市纺机厂8082.76元，湖州市能源材料供销公司41545.84元，长兴四方艾迪木业公司24000元，长湖陆木德19808.95元，蒋某海江42074.21元，申请法院执行。 5、债权债务明确的3户，金额99394.73元。湖州鸿发装饰材料厂73981.92元，何海文16101.22元，南浔川森红木家具公司9311.59元，正向法院申请强制执行。 四、公司对外债务 2001年11月3日宣告破产后，在法定有效期内申报债权的共有11家，申报债权金额13869661.66元，经核对为11家，债权金额13854559.87元（见《债权登记汇总表》）。 五、其他负债 欠发2000年7至11月5个月职工工资，计82381.85元。 六、破产财产及其处理 1、破产企业财产范围 ①经对公司财产清理，财产主要有位于新潮音桥南堍、青年路1-2号、火车站东南角国有划拨土地三宗16105.7M2及其办公楼、仓库等地面建筑物3381.52M2，因均系有效抵押资产，依法不属破产财产，经与抵押权人协商，该三宗地已由市地管局依法收回。 ②青年路临街简易房13间，和孚镇的仓库368.88M2及土地1861.34M2因属违章建筑，又在规划红线范围内，必须拆除，列入破产财产范围不妥。 2、破产财产范围： ①期初现金（含银行存款）31894.08元； ②追回应收款2750元； ③其他收入（房租、存款利息）13809.85元； ④丰田KM至诚LG-JR七座旧施行车一辆，拍卖所得172868元。 上述各项合计人民币221001.93元。 3、清算费用支出75629.94元，其中： ①聘请清算人员费用24200元； ②审计评估拍卖费22887元（审计费5000元，评估费1000元，拍卖费17287元）； ③公告费800元； ④差旅费1498.24元； ⑤办公费8000元； ⑥修理费6500元（车辆拍卖前修理费）； ⑦申请执行费10000元； ⑧其他4944.70元。 4、尚需支付欠发职工工资款82381.85元，应交法院破产案件诉讼费80000元，合计162381.85元。 根据上述情况，破产财产221001.93元，破产费用155629.94元，应付职工工资82381.85元。公司已无资产可供其他债权分配。特提请法院依法裁定终结破产程序并予以公告，在清算组办理注销手续后，解散清算组。 湖州市木材总公司破产清算组 组长：胡伟 2001年3月8日 （2000）湖经破字第4—3号 申请人公司破产清算组。 本院受理破产一案，已于2000元11月1日依法作出（2000）湖经破字第 号民事裁定，宣告其破产。破产清算组经对破产企业进行清算，以破产财产已分配完毕为由，提请本院终结公司的破产程序。 本院认为，公司的破产财产在优先拨付破产费用、支付破产企业所欠职工工资和职工安置费后，已无财产清偿税款和其他债权人债权。依照《中华人民共和国破产法（试行）》第三十八条之规定，裁定如下： 一、终结公司破产程序； 二、未得到清偿的债权不再清偿； 三、破产清算组在依法撤销前，继续履行法定职责。 本案案件受理费人民币70000元，从破产财产中优先拨付。本裁定送达后立即生效。 审判长：熊健 审判员：付忠来 代理审判员：孙健含 二OO一年五月十六日 书记员：沈国祥 第一次债权人会议议程（法院主持） 一、宣布债权人会议须知和纪律； 二、宣读本院（2000）湖经破字第1-1号裁定，宣告湖州市城区长城宾馆破产； 三、通报债务人的生产、经营、财产、债务等基本情况及案件审理的有关情况； 四、指定并宣布债权人会议主席。 二OOO年九月五日 第二次债权人会议议程（会议主席主持） 主持人：债权人会议主席 一、审查和确认债权数额及有无财产担保； 1、由清算组逐一宣布债权申报情况和审查结果； 2、会议讨论确认债权审查结果，并进行表决； 3、会议主席宣布表决结果，即宣读债权人会议决议。 二、会议主席宣布下次债权人会议时间、地点。 二OOO年九月五日 债权人会议纪律 （2000）湖经破字第1号 为保障破产程序和人民法院审判活动的正常进行，现宣布债权人会议纪律如下： 一、债权人会议是债权人依人民法院的通知或公告而组成的代表债权人共同意思、行使债权人合法权益的临时性机构。第十一次债权人会议由人民法院主持，以后的债权人会议由会议主席主持。但每次会议都必须服从人民法院的安排和指挥。 二、一个债权人员能委托一名代表出席会议，凭法定代表人身份证证明或委托代理手续领取出席证进行会场。随行人员在会场条件许可的情况下，在后排旁听。 三、出席会议的债权人代表及旁听者，须严格遵守会议纪律，自觉维护会场秩序，不得喧哗、鼓掌、哄闹、走动以及实施其他妨害会议秩序的行为；不得拍照、录音、录像；债权人代表应按会议确定的议题进行发言、讨论、表决，发言须经会议主持人许可，非债权人代表无发言权，不得发言、提问。 四、新闻记者旁听应遵守会议纪律，经法院许可方可拍照、录音、录像。 五、出席会议的代表非经审判长或会议主席许可退出会场的，视为自动放弃权利，取消其债权人资格。 六、对违反会议纪律的人，可以当场驱逐出会场，也可当场没收录音、录像及拍摄器材，对借有使权利为名哄闹、冲击会场等严重扰乱会议秩序的人，将依法予以罚款、拘留、直至追究刑事责任。 二OOO年九月五日 破产案件债权人会议须知 一、债权人会议职权： 根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第十五条之规定，债权人会议的职权是： 1、审查是有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额； 2、讨论通过和解协议草案； 3、讨论通过破产财产处理及分配方案。 二、注意事项： 1、根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》的规定，第一次债权人会议由本院主持召集，以后的会议由会议主席主持。会议何时召开，由人民法院或会议主席确定，也可以在清算组或者占无财产担保债权额的四分之一以上债权人要求时召开。 2、债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权，但应向法院或会议主席提交由委托人签名盖章的授权委托书。 3、债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额，须占无财产担保债权总额的半数以上。 4、清算组提出的破产财产分配方案，经债权人会议多次讨论未果的，人民法院将根据具体案情依法作出裁定。 5、债权人会议的决议，对全体债权人均有约束力。债权人认为债权人会议决议违反法律规定的，可在债权人会议作出决议后七日内书面提请人民法院裁定。 二OOO年九月五日 根据破产法原理，分析本案存在的问题。