商法学教案 :::..
商法总论
第一讲 商法的概念与特征
一、商的含义
按照《韦氏新国际辞典》的解释，商事系指商品交换行为或买卖行为；《布莱克法律辞典》认定，商是指“货物、生产品或任何种类的财物之交换”；《拉威尼当代商法》则认为：“商事一词是对各种物品的交易或交换之总括。”现代许多商法学者均曾注意到不同层次的观念形态中对于商事概念不同理解的问题，并且主张将一般社会观念中的“商”与经济学意义的“商”以及与法律学中“商”加以区别，认为它们应当具有不同的含义。
经济学意义的商实际上是对现代社会生产过程中某一部分经济活动(即商品流通活动)的理论概括。指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易，调剂供需，而从中获取利润之行为。
法律学上的商事概念。依通常理解，法律学上的“商”，除固有商外，还包括范围更广的“非固有商”。这里所说的"非固有商"，根据学者们的归纳，大致可以分为三类：一是“辅助商”，亦称“第二种商”，指间接以媒介货物交易为目的之营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的商事行为，如货物运送、仓储、居间、代理、行纪、包装等。第二类是虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的;但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供有商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影营业，学者又将其称之为“第三种商”。第三类是仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业、如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，此种商事营业与固有商的联系已极为间接，学者多称之为“第四种商”。由此可见，现代商法上所称的商事是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业之总称。这就是说，商事是对营利性主体从事的各种活动之概括；商事是对各种持续性营利行为之概括；商事是对各种营利性营业之概括。
二、商法的概念
商法，亦称商事法，是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法是指民商分立的国家所制定的并冠以“商法典”之名的法律而言。法国、德国、日本、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等国家都先后制定了商法典。据统计，迄今为止，世界上大约有40多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。实质意义上的商法，则指以商事为其规范对象所制定的各种法律规范，既包括以“商事”也包括不以“商事”命名的一切调整商事法律规范的总称。就形式而言，在民商分离的国家中，除商法典外，构成其商法的还有一系列商事单行商事法规，在民两合一的国家中表现形式则散见于民法、行政法和其他部门法中的有关商事以及有关的判例规则等。由此可知，形式意义上的商法只存在于民商分离的国家中，但实质意义上的商法不同，无论是民商合一还是民商分立的国家，也无论是大陆法系国家还是英美法系存在实质意义上的商法。按照学者们的归纳，实质意义上的商法又可以分为两种：广义的商事法和狭义的商事法。广义的商事法包括国际和国内商事法两种。国内商事法，即国内关于调整商事关系的法规的总和。任何一个国家的商事法，都是由其商事公法和商事私成。商事公法，系指公法上有关商事的规定，各国商事公法没有一个完整的体系，有关商事公法的规定，皆散见于各法中，如宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等公法中有关商事的规定。商事私法，商事私法是调整私人主体间商事活动的法律规范的总称。由于在民商分立和民商合一的国家中对于商事私法的规定并不完全一致，因此商事私法的具体表现形式也会因各国立法体制的不同而有所不同。至于狭义的商事法，则专指商法中的商事私法而言；一般言及商事法，也多指狭义的商事法。
三、商法的性质
关于商法的性质，学者间有不同看法。我们认为，商法在本质上与民法是相一致的，都是市民社会的法律表现，因此都属于私法范畴；同时商法又是主要规定商事主体权利内容的法律规范，在立法形式上主要表现为授权性规范，因此属于“权利法”或“权利保障法”。
（一）商法是私法。作为现代法制的重要贡献之一是将法律分为公法和私法。最早关于公法和私法的划分起源于古罗马法学家乌尔披亚努斯。乌氏的划分标准主要是基于法律所保护的利益，即公法规定政府的组织、官吏的选任、宗教仪式、公共财产的管理管理等；私法则调整家庭婚姻、物权、契约、侵权和继承等。其基本要求是公法的规范不得由个人之间的协议而变更，而私法规范则是任意性的，可以基于当事人的意志而更改。
商法和商法在各种学说中也始终被作为私法的重要组成部分。其原因在于，商事活动的主体主要为私人，作为调整平等私人之间的法律，客观上就要求排除政治国家作为第三者利用行政权力恣意干预和介入；商法本质上属于以权利为本位的法，且在形式上表现为一系列授权性规范。这些都是私法的精髓之所在。私法的基本要求是以私法自治作为基本指导思想，尽量排斥国家力量、国家行为对私人活动进行干预。因此，各国商法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由，强调当事人意思自治和效益公平，均是以避免国家对个人权利的侵犯。
（二）商法是权利法。商法不但是私法,而且还是一种以权利为本位的法，商法的灵魂是“权利”，与民法一样，商法实质上也是一种“权利法学”。关于什么是权利，古今法学家众说纷坛，至今仍无较为统一的见解。我们认为，根据恩格斯“法权起源于他们的经济生活条件”这一论断，可以认定权利就其本质而言应当是一种利益关系，是建立在一定经济基础之上的，受国家强制力保障的可实现利益。
从最本质层次来说，商法是以权利为本位的法，权利是整个商法体系的核心。商法体系的许多组成部分都由权利派生出来、并受权利的决定和彤响。权利在商法体系中起关键性和主导性作用，在对法律进行广泛解释时，权利又是赖以凭借的准绳。对此我们可以通过对商法条文的剖析予以证实。在各国商法典中，大多数的商法条文都是授权性的规范，这种规范完全有别于刑法规范、行政法规范的及其他一些法律部门的以限制性或禁止性为主的规范内容，其立足点仅在于确认和保护民事主体的自主意志，赋予其获益行为以法律上的依据，使民事主体能够按正常的经济关系实现自己的独立利益。并且分工和交换愈发达，主体的这种相对独立性就愈重要，对个人利益和个人意志加以法律调整的法律要求就愈强烈，权利在商法体系中的地位和作用就愈显著。
四、商法的特征
和其他法律部门和法律学科相比，商法具有以下几方面的特征：
（一)商法具有复合性。商法的复合性又称商法的和兼容性，其表现是作为私法的商法兼具有某些公法的性质。传统民商法理论的认识，商法与民法一样，同属于私法范畴，偏重于商事个体间的权利义务对应关系，强调商事主体大意思自治和商事行为的营利性，因而商法规范具有很强的任意性和选择性。为尊重各类商事主体的自由意志，培养其在商事活动中的积极性和创造性，鼓励自由竞争，国家对其活动通常不作干预，这些使得商法的私法性质十分显著。但是，随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，为遏制极端个人主义、利己主义思潮给社会带来的危害，为消除生产和竞争的无政府状态，为了通过分配的公平合理来调剂社会各阶层的利益关系，国家不仅加强了对经济关系的直接干预，也加强了对私权的干预，开始在商法领域实行公法干预政策，传统商法被输入了一些刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范。商法中的许多规范具有了国家强制性，当事人的自由意志受到了限制，使商法自身具有了公法性的特征。如公司法中对公司注册与公告的规定、票据法中对签发空头支票的刑事处罚条款、证券交易中对证券欺诈犯罪的规定等，均具有强烈的公法性。
其次，商法的兼容性还体现在它同时兼具有任意法与强制法的双重性质。商法既然以私法规定为其中心内容，其中必然包含有大量的任意性规范。这些任意性规范主要体现在商事行为法方面，例如，公司法中对经理人的聘任及其职权的限制，合伙组织和无限公司的内部关系与对外关系，海商法中关于共同海损的计算，保险法中关于保险特约条款的订立等，都可基于当事人的意思而自行订定。然而，商法也有大量强制性规定，典型的如公司章程和票据记载中关于必要记载事项之规定，企业主体的组织与财产状况，公司之机关、票据的种类及其行为的方式、企业破产的清偿次序以及保险中的某些法定保险部不能依当事人的意思而定。
(二)商法具有较强的技术性。从社会学角度观察，法律条款无非包括伦理性条款和技术性条款两大类。一般而言，民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则，这些一般行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点所决定，因此民法条款绝大多数属于伦理性条款，即凭社会主体的简单常识和伦理判断就可确定其行为性质，而并不需要当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断能力。而商法则是将市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就构成的法律规则。因此市场经济的一些基本要求和基本内容都和商法规范具有直接的联系，由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性，即商法规范中必然包含有大量的技术性规范，并且这些技术性规范并不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。
商法的技术性既体现在其组织法上，也体现在其行为法中。商法规范中通常不仅有定性规定，更多的是定量规定，例如公司法中公司形式的设计，权利、利益的配置，资本的运动，股票市场的操作，责任的追究等，就体现出现代企业设计与企业维持的高超水平，票据法中关于票据之文义性、要式性、无因性规定，关于发票行为、背书行为、承兑行为、票据抗辩、追索权之行使等规范条款，均具有强烈的技术性色彩，保险法中有关保险费用、保险金额、保险标的等规范广泛涉及数学、统计学原理，使社会性和客观性达到统一，海商法中关于船舶、拖带、船舶碰拉、共同海损、理算规则等，也涉及大量技术性规范。
(三)商法具有明显的营利性。营利乃是商的本质。商事主体从事商事活动，其直接的和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的一项基本原则。从这一意义上也可以说商法就是“营利法”，或者说，商法是保护正当营利性活动的法律。营利是商人据以从事经营活动的终极目的，是商人的根本价值追求，是商法调整的市场经济的价值基础，也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。在这个意义上，一切商法制度的设计都必须考虑商事行为的营利性这一要求，尽可能减少市场运作过程中的交易成本和制度成本。因此，商法整个制度的设计都是为了满足商事主体的营利性要求。无论是其商业登记制度、商业账簿制度、商业财产制度、商业名称制度，还是有关买卖、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不要考虑商事活动的营利性和经营性。更进一步说，商法上有关维护社会交易安全之宗旨，商法上诚实信用和公平交易原则之适用、商法上维护交易迅捷之规定，实质上均是商法营利性特征的反映；而商法规则中有关利率、结算、税收、公示原则、商外观主义均从不同角度反映了商法强调营利目的，强调经济效益的价值取向，正如台湾地区学者张国键先生所言：“商事法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利，民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。
（四)商法具有显著的国际性。从历史渊源方面来看，早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有一定的国际性。商法本属于国内法，它所调整的对象主要是国内商事法。但是随着科技的进步，国际交往的加强和国际贸易的发展，许多商事关系中都涉及到国外主体或其他涉外因素。而国内商法是不适宜调整涉外因素的商事关系的。不仅如此，商法所调整的市场经济本身就具有良好的成长性和显著的跨地域性，一国市场经济的发展离不开它国经济的发展。特别是在全球一体化日趋明显的今天，国与国之间的经济交往越来越密切，任何一国要想采取闭关锁国的政策不依赖其它国家而独立发展几乎已不可能。因此国内商法也就不能再局限于本国的领域内，而要顾及有关的国际公约和国际惯例。另一方面，与其他法律制度相比，商法的国际统一性要求有着较好的客观基础。商法的内容，如关于商号、公司、票据、保险的等方面的规定，都源于中世纪的商人自治法，这些自治法主要来源于在商事活动中所形成的各种商事惯例，而这些惯例在各国制定成文商事法都曾广泛地加以借鉴，即各国商法就其主要内容而言具有同源性。因此，商法的每一个部门法在具体操作上都具有易于统一性。
第二讲 商法的基本原则
商事法的基本原则，是指反映一国商事法律的基本宗旨，对于商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的某些基本法律规则。这些基本原则不但是商事立法的灵魂，而且对商事审判同样具有重要指导作用，并且也是进行司法解释的基本依据。无论是在民商分立模式下的商法中，还是在民商合一制国家的实质商法中，都存在着贯穿商法规范始终的一些基本的原则。这些基本原则主要包括规制商人因素的基本原则和规制商行为因素的基本原则两大类，其功能是为了保障各类商事法律关系基本要素的稳定性和统一性，以及保护商事交易公平、迅捷完成和实现效率与安全的要求。商法的基本原则主要表现为以下几个：
一、强化商事组织原则
商事组织，亦即商事企业，是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素之一。商法对于商事组织的法律控制往往关系到社会经济秩序的稳定，关系到社会交易的安全。因此，各国商法通常以大量的强行法规则对商事组织加以调整和控制，以强化商事组织各项规则要求。为了强化商事组织，各国商时立法主要采取了以下几项制度。
（一）商事组织设立的准则主义。所谓准则主义，即法律明确规定商事组织成立的各项条件，只有具备商事组织成立的法定条件者，方可申请进行设立登记。对于我国的企业法人，按照《企业法人登记管理条例》和《民法通则》的精神，从企业章程、经营场所、必要设施、资金数额和从业人员等方面规定了企业法人设立的五项条件。此外，对于从事矿业、保险、旅社等特别业务者，还需经政府特许领得特许证件后，方得登记营业。法律作出这样的规定，一方面是有利于国家对商事组织的宏观控制和管理；另一方面也有利于保证商事组织自身的健康发展。
(二)商事主体的财产维护规则。在商事组织的维持方面，许多国家的商法中对合法商事主体的营利性保护和资本保护等法律措施。资本无疑是企业赖以成立的基本条件，因此，确保企业资金是商事组织赖以生存的物质基础。另一方面，企业的维持在于其行为的营利性目的和行为结果的盈利，没有盈利企业也就无法生存。因而商法明确规定了商事组织的营利性质。
(三)企业破产、解散的风险回避规则。避免企业的解体，是维持和强化商事组织的重要措施，也是维持正常的市场交易秩序的基本要求。为了保障市场主体的永续存在，各国商事法采取了许多措施，包括从法律上严格商事主体特别是公司的设立条件；规定企业合并和有限责任公司变更为股份公司的法律效果，以确保公司的同一性；限定企业解散的原因，避免和防止企业的任意解散等。
(四)有限责任原则。企业作为由一定数量的自然人组成的营利性经济实体，其所有资本均来源于股东的投资。股东一旦将其财产投资于企业，该财产就变成了企业的财产。企业股东因放弃对投资财产的所有权而只对企业债权人承担有限责任，即以自己的出资额为限对公司债务承担责任。典型的如有限责任公司股东、股份有限责任公司股东等。有限责任制度的出现不但会促进和鼓励股东积极地将自己的财产投资于公司的经营活动，而且也减少了投资者在投资时的顾虑，从而有利于企业的设立和发展。
（五)风险分散规则。商事法中对于企业可能面临的一些危险设有分散负担制度。股份有限公司制度的创立本身就体现了风险分散效用。其他如保险法中各种财产保险(火灾、海、陆、空运)责任及其他风险责任的规避制度，又如海商法中规定的共同海损制度等等。通过这些风险分散措施，可以在一定程度上防止企业不致因其风险而趋于倒闭，以维持其主体人格的永续存在和发展。
二、维护交易安全的原则
从理论上说，商事交易行为贵在简便迅速，并应具有较大弹性，因此当以商主体活动自由为要旨。但另一方面，商事交易尤其注重安全，如果片面强调简便迅速而忽视了对安全的保护，则商业社会将会陷入混乱和无序，最终又会有害于商主体的营利性要求。基于此，各国商法对商行为法律控制往往采取强制主义，公示主义，外观主义及严格主义。
(一)强制主义。强制主义，又称“干预主义”、“要式主义”，它是指国家运用公法手段对于商事关系施以强行法规则。这一规则主要表现在以下几个方面：首先，现代各国商法多通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则，均体现了国家干预和宏观调控职能。其次，现代各国的商法中日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制。第三、通过强行性法律条文对某些商行为予以严格规范，任何交易当事人都不得任意加以变更。第四、现代商法在传统的私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律调整机制。值得说明的是，商事法中的强行性条款实质上是传统商法中的固有部分，而现代商法的发展使得此性质的规范的作用日益强化，由此体现了商法侧重于保护社会交易安全的立法宗旨。
(二)公示主义原则。所谓商事公示主义原则，是指商事活动的交易当事人，对于涉及到利害关系人利益的所有营业上事实，须进行登记并负有公示告知义务的一种法律要求。这一规定的主要目的在于保护交易相对人或不特定第三人的合法权益。公示原则主要通过以下具体制度加以落实：（1）登记制度。包括商事主体的设立和变更登记、船舶登记等。（2)公告制度。包括登记公告、债券募集办法的公告等。实行公告制度，可以以使社会了解企业情况，把握商事主体财务真相，以保交易上的安全。(3)股份有限公司的信息披露制度。股份公司中的上市公司，应当将有可能涉及公司股东利益的所有有关事项进行公告，主要包括招股说明书的公告、股票上市报告的公告、定期财务报告的公告和重大事项大公告等。
(三)外观主义。所谓外观主义，是指以交易当事人行为的外观为标准，而确定其行为所产生的法律效果。即公示于外表的事实，纵与真实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为，亦需加以保护，以维持交易的安全。例如，公司法规定，当司设立登记后有应登记之事项而未登记或己登记之事项有变更而不为变更登记者，不得以其事项对抗第三人；隐名合伙人如参与合伙事务的执行或为参与执行的表示，纵有相反的约定，对于第三人仍应负出名营业人的责任。票据上所载的发票地和发票日，即使和真实的发票地和发票日不符时，也不影响票据行为的效力。同样，对于有价证券，法律强调的是该证券的文义而非取得该证券的非文义的原因。另外如各国商事法上关于不实登记的责任、表见经理人、表见代表董事、自称股东和类似股东者责任，票据的文义性和要式性、背书连续的证明力等规定，都体现了外观主义的要求，赋予行为外观之优越效果，以保护交易之安全。
(四)严格责任主义。严格责任主义，即从事商事交易行为的行为人应承担的责任较之于一般民事主体更为严格。实行严格责任主义是保障交易安全的一个重要举措。商事交易的严格责任主义，主要包括连带责任和无过错责任。连带责任系连带之债的一种责任承担方式，它较之于民法上通常的单一民事责任更为严格。连带责任在民法中是作为一种个例而存在的，而在商法中连带责任的适用范围则要广泛的多，如在公司法中，无限公司的股东及两合公司的无限责任股东对于公司债务负连带责任。不仅如此，无限责任股东纵使退出公司或将出资转让于他人，对于退股或转让前公司的债务，于登记后一定时间内仍应负连带责任。公司负责人在执行业务时违反法律规定造成他人损害的，公司负责人与公司对受害人负连带责任。公司设立未能成立者，发起人对于公司设立所为之行为所需的费用，均应负连带责任。至于票据法，不仅二人以上共同签名须对票据负连带责任，发票人、承兑人、背书人及其他票据债务人对于执票人亦须负连带责任。在商法上，严格责任被广泛适用于许多具体的法律规定中，即在商事交易中，债务人无论是否有过错均应对债权人负责。如保险法上保险人对投保人或被保险人的责任，即便是不可抗力所致，亦应负责。由此可见，强化商事组织和保护交易安全的原则既有区别，又有联系。一方面，商事立法通过规定公司股东对企业的债务承担有限责任制度，以强化企业的设立和发展。另一方面商法则又加重企业及股东的对外责任，以确保交易之安全。
三、促进交易迅捷的原则
商事交易以营利为目的，为实现营利目的，必须力求交易的迅速完成。因为只有交易迅捷，从事商事交易之人才能多次反复交易而实现其营利目的。为此，在商法上多采取以下规则。
（一)短期消灭时效主义。商事交易的短期消灭时效主义，是指法律对于基于商事交易行为所生之债的法律保护期间特别予以缩短，从而迅捷确定其行为之效果，以促成交易之迅捷。例如，各国商法对于商事契约的违约求偿权多适用2年以内的短期消灭时效；对于票据请求权多适用6个月至4个月甚至2个月的短期消灭时效;海商法上对于船舶债权人的求偿权多适用l年以内的短期消灭时效；保险法上对于保险金请求权通常也适用短于民事时效的短期的时效。
(二)交易定型化规则。交易定型化是保障交易迅捷的前提，包括交易形态定型化和交易主体定型化两个方面。所谓交易形态定型化，是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何个人或组织，无论何时从事该类交易行为，均可以获得同样的法律效果。所谓交易客体的定型化主要就是交易客体的商品化，即当交易之客体属于有形物品，则给予其统一的规格或特定的标记，使交易者易于识别商品，从而实现交易迅捷。
(三)权利的证券化。为了加速商品的流转和权利的让渡，商法采取了权利证券化制度。即当交易的客体为无形的权利时，则通过一定方式将权利证券化，证券的流通实现权利大转移，从而简化权利转让程序。例如公司法上的股票和公司债券，票据法上的各种票据，保险法上保险单，海商法上的载货证券均为权利证券化之典型，都是以有价证券的形式表现了法律上的权利。不仅如此，法律还通过建立证券交易所和证券交易制度，适应大量的证券买卖及证券权利的迅速交易。
(四)行为的要式性。在商法领域，虽然也强调合同自由，但对于合同性商行为，在很大情况下则采取了要式主义的要求。其原因在于，虽然契约自由有利于契约迅速完成的功效，但在商事活动领域，商事行为具有大量性、反复性和同一性。在这种场合下，如果商事契约无固定款式而完全由当事人自由协商，不但不符合经济原则，而且易生分歧从而有碍于交易的敏捷。故商法对商事契约及有价证券的款式，多实行定型化的要求，如保险契约的定型化、有价证券的款式化等等。尤其是对于各种票据和有价证券，商法上均采取严格的要式主义，以利于行为当事人迅速辨认，实现交易的敏捷。
四、推护交易公平的原则
在本质上属于道德观念范畴的交易公平，在商事法中主表现为平等交易、诚实信用及情事变更等原则要求。
(一)平等交易原则。商事法中的平等交易原则，主要是指商事交易的主体间地位平等。此种地位平等是实现交易公平的前提，是商品经济作用于商法的体现。在商事法中体现此项原则的规定，不乏其例。例如，各国公司法中关于股权平等的规定；商业登记法中关于准则主义的规定；商事契约法中关于不当免责的禁止、非适当影响限制；消费者权益保护法中对于消费者利益的维护以及对于附合同的限制等等。总之，从理论上说，平等交易是市场经济必不少的规则，离开了商事主体之间的地位平等，商事活动中的公平公正、等价有偿都将难以实现。
(二)诚实信用原则。诚实信用原则是现代民商法中的一个“帝王条款”，它对民事活动和商事活动的公平进行具有普遍性的控制作用。在商事法诚实信用原则要求交易行为当事人，应尊重交易习惯，依诚实信用的方法，而为交易活动，以维持公平，所以，各国商事法中对限制欺诈和各种不正当行为的规定甚多。例如，公司法规定公司设立记后，若发现有虚假登记情事时，得撤销其登记，并处以罚款甚刑事处罚；又如，票据法规定票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。再如，保险法规定，投保人于订立保险合同时应遵循最大诚信原则，对保险的重要事实如实告知等。以上这些规定，皆为禁止欺诈和不正交易而设，以增进交易信用，确保交易的真实与公平。
第三讲 民商立法体制
一、商法与民法关系概说
商法和民法是私法中的两大法域，两者有着十分密切的关系。如何认识和处理商法与民法的关系，又取决于国家采取的私法体制。在现代市场经济国家中，有采取民商分立体制的国家，也有采取民商合一体制的国家。在民商分立体制中，商法是私法领域中独立于民法之外的一个部门法；在民商合一体制中，商法为民法的特别法。
二、民商分立制及其成因
所谓民商分立，又称民商分离，是以商人或商行为观念为其立法基础，将商事与民事分别立法，即于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。在法典化国家中，目前采用民商分离体制的国家有法国、德国、日本、比利时、卢森堡、西班牙、葡萄牙以及斯堪的纳维亚各国和拉丁美洲的一些国家共计40多个。在民商分立体制下，在法学理论和立法体例上将民法与商法区别对待。在理论上它强调民事和商事的差异性，认为民法调整的内容极其广泛，它涵盖了市民社会私人生活的各个方面，包括财产关系、人身关系、继承关系和婚姻家庭关系；而商法调整的内容则主要是以营利为目的的动态财产关系。就法律属性而言，民法是纯粹的私法，而商法则具有某种公法化的趋向。就法律的规范形态而言，民法有通俗化的要求，而商法则具有较强的技术性要求。在立法体例上，将商事和民事分别立法，除制定民法典外还制定有专门的商法典。民法主要调整单纯的民事关系，商法则调整商人以及商人在商业上所从事的行为。其所称之“商事”，系指商人在商业上所为之法律行为。该行为称之为商事行为。商事行为与民事行为相对立，受商法典及其特别法和习惯法的调整。为与民事法律行为相区分，商事行为通常被称为“商行为”。 1807年《法国商法典》的颁布，标志着民商分立制度的形成。实行民商分立的主要立法依据是：(1)商法以商人及其活动作为其调整内容，商事活动不同于民事活动，完全以营利为目的，注重行为的迅捷性，民商分立便于对商人利益进行倾斜保护。(2)商事立法重在进步，民事立法则重在稳定，实行民商分立便于在保持民法基本体例不变的情况下，随时依据日新月异的经济变化情况对商事立法进行修改。(3)商法具有明显的国际性趋向，而民法则具有较强的民族性和地域性。(4)民法的适用具有普遍性;而商法的适用则具有特定性。(5)民事纠纷的处理基本上有赖于诉讼手段;而在商事纠纷的处理中，商事仲裁或民间仲裁则起着举足轻重的作用。
三、民商合一制及其缘由
所谓民商合一，是指在立法观念上采取大民法主义，将商事视为民法的一个组成部分，在立法上由民法统率商法，在民法典中吸收基本商事规范，于民法典外不制定商法典，只根据需要制定单行商事法规的立法体制。在法典化国家中，采用民商合一立法体系的主要为瑞士，此外意大利、前苏联、泰国和我国的台湾目前也采取这一体例，我国现行的立法体例基本上也属于民两合一模式。在采取民商合一制的国家，是将商事观念纳入民事观念为其立法基础。在法学理论和立法体例上将民法与商法合二为一。在法理上，它强调民事与商事的共同性，认为民法与商法均以私人生活作为调整对象，同属私法范畴，且具有极强的不可分割性。在立法体例上，将商事和民事结合起来进行统一立法，只制定民法典而不另订商法典，或虽专门制订有商事的单行法规，如公司，票据、海商、保险等，但属民法的组成部分。其所称之“商事”，系指以营利为目的以及与之相关的一切行为而言，属于广义的民事的范畴，与所谓狭义的单纯的民事行为对应。无论商事行为抑或狭义的民事行为，皆属民法上的法律行为，除适用特别法优先于普通法的原则外，其行为所生的法律效果安全相同。从采用民两合一的国家和地区的法律内容来看，在民商合一的法典中，商法规则仍然有其独立的位置和体系，民商法典仍须确认商主体特别法上的资格，并须对商主体及其营业性商行为适用不同于民事主体的民事活动的特别法规则。
民商合一立法体制的形成缘由，是根植于社会经济条件变化需要。具体而言其主要立法依据是(1)作为传统商法调整对象的商事关系或商事活动不外乎债权债务行为，这些内容完全可以规定在民法债篇中，没有必要另订商法典。(2) 商业职能与生产职能逐步融合。随着经济社会化与专业化自发展，商业职能已从交换过程向生产领域深入，商业职能与生广积能的融合趋势，导致了立法上民事法律行为与商事行为难以区分，民法关于商品经营的一般准则，完全可以适用于商事行为。商业行为与一般的民事行为在司法实践中没有明确的界限，都会产生一定的权利义务关系，民商分别立法可能引起适用法律上的困难。(3)另订商法典对商事关系和商事行为进行特别保护，有可能会偏袒商人的利益，有悖于公平保护当事人这一民事立法的根本宗旨。(4)现代社会已不存在中世纪的专门商人阶层，传统商法的调整内容事实上已适用于普通的社会主体，作为商法存在的社会基础已不存在。在中世纪，商人是一个专门的阶层，但工业革命的兴起及市场经济的发展，使商人普遍商化，商人直接成为工业家而进入生产领域；生产者成为商人，并直接为商业进行大规模的生产。由此，人的普遍商化，使传统商法上的商人及其阶层，已很难与民法上的法人及自然人相区别，作为自然人的商人和作为法人的商人也难与其他人相别。中世纪的商人阶层独立失去合理存在的社会经济依据。(5)民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌,既有害于私法体系的统一性，也不利私法理论的深人发展。
第四讲 我国的商事立法体系及其模式选择
一、商法在我国社会主义法律体系中的地位
商法的法律地位问题，主要研究的是商法在我国社会主义法律体系中是否可以作为独立的法律部门，以及商法与其他法律部门的关系。商法是调整商人或商行为的行为规范，即调整平等的商事主体之间的商品关系的法律。公司法、票据法、信托法和保险法是商法的重要内容。从这个意义上说，商法在法律体系中应是一个相对独立的法律部门。所谓独立，就是说商法有自己的调整对象，有自己的丰富内容和体系，这些对象和内容与民法之外的其他法律部门有不同的性质。所谓相对，是指与民法的关系而言。商法调整平等的商事主体之间的商品关系，其调整的社会关系的性质与我国民法调整对象的性质并无二致。同时，商法的法律内容可以说就是民法内容的具体化和扩大化。商事组织中的独资企业、合伙企业事实上是民法人法制度的体现，公司法不过就是民法法人制度的具体体现。企业法人制度是民法通则法人制度的主要内容，而企业法人制度的具体形式就是公司法与企业法。在国外，西方资本主义国家的企业法主要就是公司法。
对于票据法、保险法和信托法它们分别是民法债权制度以及法律行为的特殊表现形式。至于说商业登记法和破产法，虽然从法律本身的性质看，前者系肛行政法的范畴，后者应属民事诉讼程序法的范畴，但是伟为企业行为的前提和后果，它们与商事平等主体之间关系的法律具有不可分割的关系，加之为了教学和研究的需要，我们仍将其列入商法原理之中。这样作，即便它们与商法的主体部分及商法的本质略有不同，但作为商法内容的一个局部，而不能改变商法整体的性质。
由此可见，商法应属民事的范畴，也就是说民法的内容及调整对象已经包容了商法的内容。但是，以此能否说商法也就无其存在韵理由了呢?当然不是。民法只是对平等主体间财产关系和人身关系的一般规定，其间，对商人及商行为的法律调整须有具体的商法调整，民法代替不了商法，正如法人制度不能代替公司法律一样。
二、我国民商立法的模式选择
根据我国的实际情况，我国的民商立法模式的选择应是在承认民商有自己独有特性和法律规则基础上的民商合一制。
（一）民商合一的原因。我国之所以采取民商合一，主要基于如下原因：（1）商法和民法在基本价值追求上具有重合性，受某些相同价值规则和价值取向的约束，如平等、意思自治、合法性等。在调整手段上、调整方法上也有明显相同之处。民法的公平与商法的效益在目的追求上有相互交融的一面，并且有较强的趋同性。现代公平的满足也是建立在对效益的追求和效益实现的基础上的公平；而效益的实现也越来越有赖于公平原则的制约。（2）调整对象具有不可区分性。民法和商法都调整市场主体及其活动。现代社会已不存在中世纪的专门商人阶层，传统商法的调整内容事实上已适用于普通的社会主体，作为商法存在的社会基础已不存在。商业职能与生产职能逐步融合，商业职能已从交换过程向生产领域深入，商业职能与生广积能的融合趋势，导致了立法上民事法律行为与商事行为难以区分。商行为和一般民事行为之间也没有明显界限，无业不商的现象使现代社会的商行为泛化，从而导致民法和商法的分别适用十分困难。（3）二者法律性质相同。都属于私法和权利法。民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌，既有害于私法体系的统一性，也不利于私法理论的深人发展。（4）民商分离有其自身缺陷。在我国发展的所有历史阶段，商人都没有形成一个独立的阶层，而是依附于封建地主，现在的商人仍没有作为一个独立的阶层而出现，因此中国缺乏民商分离的基础；因社会发展进步，民商之间的界限逐步模糊，世界各国的民商立法有民商合一之最新发展趋势；所有社会公民人民在法律面前应人人平等，不宜因职业不同而分别立法，特别是不宜用立法的方式对部分主体进行倾斜保护；商人和非商人、商行为和一般民事行为之间很难作出明确划分，民商分别立法会导致立法重复之处甚多及法律适用上出现困难。
（二）民商合一的含义。我国现行立法采用的是民商合一的立法体制，但这丝毫不意味着民法可以取代商法，也并不是说要由民法典包揽一切，将纷繁复杂的所有民商事活动都包容在一部民法典中，而只是强调民法对商事法规的指导和统率用。因此，在民商立法上和法律适用时仍需要处理好以下几个关系：
1．在立法文件的制定上，只制定民法典而不相应制定单行商法法典。从我国实际情况看，制定一部包括商事法规的民法典，不仅大大加重了正在拟定过程中的民法典的任务，而且会使民法典内容庞杂、体制也很紊乱；特别是由于商事法规技术性规范比较多，实践性强，而且变化比较快，如果把它们纳入民法典，则不利于民法典的相对稳定性。因此，只有选择在民法典之外另行订立商事法规，才能既保证民法典的相对稳定性和原则性，又能保证商事法规的相对灵活性和具体性。
2．在法律的适用上，应遵守以下原则：承认和尊重单行商法具有自己特有的立法价值；商法应以民法基本原则作为最基本的原则，商法适用是对民法原则一般适用的积极延伸；商事法的效力优于民法。综上所述，坚持民两合一的精神实质，以民法典为基本法，以一系列单行法为特别法，是我国商事立法形式的理性选择。
第五讲 商法与民法
一、商法与民法的联系
商法与民法的关系是特别法与普通法的关系。民法所规定的内容是一般社会生活的原则性规定，而商法所规定的内容则是特殊社会生活的具体性或技术性规定，故商法对于民法处于特别法的地位。既然我们主张民商合一，因而商事法律法规或为补充民法的规定，或为变更民法的规定。前者，如公司法上关于公司及经理人的规定，票据法上关于票据关系的规定，保险法上关于保险合同的规定，均是对于民法上的法人制度和民法上的债及合同制度的有效补充。后者，如票据法、保险法及海商法上关于短期诉讼时效的规定，则是对于民法上一般请求权的诉讼时效的变更。但商事立法在本质上与民法是一致的，都是市民社会的法律表现，因此在性质上都属于私法范畴。民法是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整，具有抽象性和系统性，它有着由一系列抽象的规则组成的完备体系。商法是市场经济的法律表现，是对构成市民社会基础的市场经济中基于营利而建立的特定社会关系的法律调整，具有具体性和实用性。它是由众多具体的市场组织规范和市场交易规范集合而成。就对市场经济的法律调整而言，民法提供的是一般规则，商法提供的是具体规则，所以民法是一般私法，而商法则是特别私法。民法是纯粹私法，有着完备的自治体系；商法为混合私法，国家基于维护交易安全和保护消费者权益，对商法进行了一定的公法干预，但这并没有从根本上改变商法的私法性质。在民商分立体制中，商法是私法领域中独立于民法的一个部门法。在民商合一体制中，商法则为民法所包容，并不是一个独立的部门法，其单行商事法规和民法之间是特别法与普通法之间的关系。民法和商法的关系具体可以归结为以下几点：
第一、民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定。正如马克思所指出的：“流通是商品所有者的全部相互关系的总和。” 凡是商品货币以及它们的转化形式(票据等)都不过是所有权的另类表现形式，其结果都会导致所有权的让渡与取得。因此对公司的财产权的确认行使、股票的发行与股票权利的行使、对作为商品所有权凭证的票据的保护、对财产的投保与保险的支付、破产后财产的清算等等，都要适用民法中关于财产所有权的一般规定。
第二、民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。任何个人和经济组织，凡是从事带有营利性的商品经济活动，其法律地位的最终确定都是由民法上的主体制度来完成的。而商法上公司制度只不过是民法中法人制度的一种最典型形式。对公司法律地位的确认，公司的权利能力和行为能力，公司的财产责任以及公司的国家监督等，都不过是对法人制度的具体化，都适用于法人制度的基本规定和要求。
第三、民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定。票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等，都不过是债权制度的具体化。同样商法中的保险制度也是债权制度的具体发展，保险合同是民法中典型的格式合同，保险法中的投保与承保、保险的理赔与索赔、海损的理算和补偿等等，都要适用民法中关于债的一般规定。
此外，票据法、保险法及海商法中短期诉讼时效的规定，是民法诉讼时效制度的补充与变更。商法中有关公司活动的代理，票据和保险行为的代理，在清产还债中的财产代理等制度，都适用于民法中关于代理制度的有关规定。而且民法中的民事责任制度也可以适用于一切商事法规和商事制度中。
总之，商事法规不过是依附于民法的单行法规，因为有民法的指导，这些商事法规才能有所依归。从这个意义上说，所谓商事法规只不过是民事法规的特殊表现而已。
二、民法与商法的区别
民法与商法的不同主要体现在以下几个方面：
（一）立法价值取向不同。民法和商法在立法价值取向上的最大差异是：在民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平，当公平与其他民法原则发生冲突与矛盾时首先选择公平，即在公平与其他民法原则的关系上是公平至上兼顾效益与其他。在商法中最高的价值取向是效益，其基本立法要求是效益至上兼顾公平与其他。
1．民法——公平至上。公平本为道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识当中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。主要强调的是权利和义务、利益和负担在相互关连的社会主体之间合理分配或分担。公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的指南。与其他法律原则相比，公平原则首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原则来体现，是比其他民法基本原则更为基础、更为严重原则的原则。并且公平原则又具有加大模糊性，通常要要借助于其他具体原则来体现，即具体外化为平等、意思自治等较为明晰的要求。在各国的立法中公平原则始终是作为一个高位原则而对其他民法原则和具体法律条文起指导作用。不但在大陆法国家的民法中公平具有至高无上的地位，即或在英美法国家公平也具有非常重要和非常独特的地位。比如在英美国家的衡平法中，就是主要把公平作为一个基本的价值评判标准，既作为立法的价值追求，也作为矫正法律适应偏差的一种手段。从一般意义上来说，法律上所讲的公平原则应当具有以下几层含义：第一，行为人所面临的应是平等的行为环境，法律对每一个行为主体都持一视同仁的态度。换言之各市场主体都应有充分的、均等的机会进入市场参与行为，而不应给部分行为者以特别的优惠，或是给部分行为者以歧视性待遇和差别性待遇；第二，行为人的所有社会经济活动都适用于同一的法律，法律对每一个行为人的行为要求都是一样的。“法律面前人人平等”，每个人都无超越法律的特权，都有严格遵守法律的义务；第三，行为人在经济活动中对经济利益应合理分享，做到等价有偿。即当事人取得的财产权利与其履行的财产义务在价值上应当大体相等，进行等量的劳动相交换；第四，社会经济活动的参与人应以良好的心态参与社会经济活动，且该种活动结果能够得到与其行为相当的对待，以实现行为结果的公正。
应当注意的是，民法所倡导的公平、平等的价值理念仅局限于经济个体之间的公平和平等，它仅仅是形式上的公平和机会上的平等，而不能从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法，只是从市场规则角度予以规范，在市场经济中，只要市场主体沿着民法规定的竞争规则去追求自身利益最大化，民法对于追求的结果予以承认并加以保护，至于由此产生的诸如社会不公问题，民法是无能为力的。
2．商法——效益至上。效益就其本质含义来说是指对经济利益的追求和经济利益的实现。效益原则强调必须对个人利益进行尊重和保护，要求社会主体必须注重投入和产出、成本和效益。对个人利益的追求是推动社会进步的主要动力之一。在阶级社会，利益是联系各主体之间的主要纽带，整个人类社会表现为一个利益互动的社会。马克思指出：“人们奋斗所争取的一切，都同它们的利益有关。” “把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益，是对他们财产和利己主义个人的保护。” 效益原则是以经济自由主义为基础的，民商法上的自由原则或意思自制原则不过是经济自由原则的法律体现。效益的实现有赖于一定条件的满足，这些条件包括：（1）公平合理的经济制度和经济机制。制度就是法律。法律化在一定意义上就意味者制度化，而法律规则和规制本身也必然包含有制度性要素，因此从某种意义上说，规章制度的高级形态就是法律规则和法律规定，法律不仅是制度构建、制度巩固的恒定力量，也是制度创新、制度变革的促进和保障力量。（2）对个人利益的充分尊重。尊重其逐利的合理性。（3）完善的利益约束和利益激励机制。商法的效益至上的体现体现在许多方面，典型的如：公司制度的确立，公司不但使主体范围得以扩大、使资本筹集超出了自然人的限制、使主体人格具有永久性、并使公司成为以营利为目的的经济人；有限责任制度；破产制度；票据无因性制度。商事交易以营利为目的，为实现营利目的，必须力求交易的迅速完成。因为只有交易迅捷，从事商事交易之人才能多次反复交易而实现其营利目的。商事法上，为了实现商事交易之迅捷要求，在商事交易之时效期间多采取短期消灭时效主义；在交易形态和客体方面，多采取交易之定型化规则。为了实现效益至上，商法还采取了一系列的保障措施如众多的强制性法律规定；必要记载事项要求和法律规定上的公法化倾向等。
（二）民法和商法产生的经济基础不同。产生基础的不同既决定了民法和商法具有不同的调整内容和特点，也决定了二者具有不同的立法价值取向。
1．民法——商品经济。民法和商品经济是紧密结合在一起的，有商品经济就应当有法律，就应当有调整商品经济的基本法律——民法。商品经济必须有两个存在条件：一是由于社会分工是每一个社会主体都不能生产出自己所需要的所有商品，从而使商品交换成为必要。“互相对立的仅仅是权利平等的商品所有者，占有别人商品的手段只能是让渡自己的商品。” 二是由于财产分属于不同的人所有，使每个人都能无偿地占有他人的劳动产品，而必须承认对方的财产所有权，并进行等价劳动相交换。与此适应，就产生了所有权制度和合同制度。合同不过是将每天重复着的产品交换活动通过法律的形式加以固定。“交换的不断重复使交换成为有规则的社会过程” “这种经济交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式。” “每一方只有通过双方共同的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。这种具有契约形式的（不管这种契约是不是用法律固定下来的）法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系，这种法的关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。”
2．商法——市场经济。所谓市场经济是以市场机制调节社会资源的配置和调节市场行为的一种经济轧运行方式或经济运行模式。商品经济和市场经济的主要区别在于：商品经济是与自然经济相对应的概念，指的是一种社会经济形态，强调的是社会产品的实现方式，即必须进行等价劳动相交换以实现各自的生存和发展需要。而市场经济作为一种经济实现方式所对应的是非市场经济（主要是计划经济、国家垄断经济、独裁经济等），主张市场是实现社会资源配置、满足人们需要的手段和场所。市场包括人的要素、物的要素和行为要素几个方面。其中人的要素即市场主体是纯粹的经济人。市场中的物的要素是货币资本，货币资本不同于单纯的货币，它具有强烈的逐利性趋向。马克思曾引用登宁勋爵的话形象地形容资本：“一旦有适当的利润，它就保证到处被使用；有百分之二十的利润，它就活跃起来；有百分之五十的利润，它就铤而走险；为了百分之一百的利润，它就敢践踏一切人间法律；有百分之三百的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”
（三）民法和商法的适用主体不同。民法和商法在适用的主体上有明显的不同。
1． 民法——一切有独立权利能力和行为能力的组织和个人。作为民事主体，其基本特点是在适用主体上具有广泛性。这种广泛的社会主体其基本要求是公平，因此 “不患寡而患不均”“等贵贱、均贫富”等思想或口号的提出，都在一定程度上反映了这种社会大众对公平的需要。
2．商法——特定的商人。作为商事主体，其主要特点是在法律适用上通常仅限于特定的商人。商人最主要的特征在于他的营利性是典型的经济人。所谓经济人按照资产阶级古典经济学家穆勒的观点就是会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人。 马克思曾指出：“人们扮演的经济角色不过是经济关系的人格化，人们是作为这种关系的承担者而彼此对立着。” 经济人在多重行为选择时的基本行为特征是具有排列和择优的倾向和能力。除此之外，商人范围比较特定，要求有较高的专业知识和技能。
（四）民法和商法在规范性质上具有不同性。规范内容和规范性质的不同既反映了导致不同规范产生的原因不同，也决定了不同规范适用的不同特点。
1．民法——伦理性规范。从社会学角度观察，法律条款无非包括伦理性条款和技术性条款两大类。一般而言，民法规范为市场经济提供了一般规则，这些一般规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为稳定。正是由于其所调整的社会关系及本身的性质所决定，因此民法条款绝大多数属于伦理性条款，即凭社会主体的简单伦理判断就可确定其行为性质，并不需要当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断能力。
2．商法——技术性规范。商法最早起源于“商人法”，从它产生伊始就具有专门性及职业性，而后虽经多次进化，“商人法”发展成为“商行为法”，但商法的基本特质并没有变化，商法始终是对市场经济的直接调整。正是由于商法规范为市场经济主体的营利性活动提供了具体的规则，而这些具体规则又是对市场经济活动及其实践方式的直接表现，因此市场经济的一些基本要求和基本内容都和商法规范具有直接的联系。由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性，即商法规范中必然包含有大量的技术性规范，并且对这些技术性规范并不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。
第六讲 商法与经济法
一、经济法的概念及其产生原因
“经济法”一词最先是由法国空想社会主义者摩莱里（Morelly）在其1755年出版的《自然法典》一书中首次加以使用，主要是用来表述某种经济运行规则。法律意义上的经济法是德国学者李特尔（Ritter）在1906使用的，起其主要目的是用来说明与世界经济有关的各种法律。经济法出现后，国内外理论界对经济法的概念、调整对象和范仍是众说纷坛，莫衷一是，但基本观点认为：从法自身的发展来看，“经济法是政治法和市民法的补充和必然产物” ；从经济法的本质来看，“经济法为国家对经济干预之法” 。从经济社会哲学基础的角度来看，经济法的基本哲理为规制经济论 ，即“国家为了公共利益而限制当事人的意思自治” ，从经济法与商法及行政法等部门法的关系来看，“经济法应位于商法与行政法之间，它与商法分享对经济事务的调整，与行政法分享政府管理经济的职能。” 从经济法的体系构成来看，“经济法为市场规制法与宏观调控法的有机统一。” 现代意义上的经济法是国家为了克服市场调节体制缺陷、弥补和矫正遭到破坏的市场条件和市场环境，而进行的以经济性手段为内容的强制性法律规范的总称。其主要作用机理在于通过国家的强制性手段，保障市场经济赖以正常运行的外部条件和环境符合市场的要求，并克服市场调节机制本身所隐含的缺陷。
二、经济法的性质和特征
对于经济法的性质，既不能把它列入私法领域，也不能把它划入典型意义上的公法领域，而应当是介于二者之间的社会法的范畴。因为公法和私法并不能完全涵盖纷繁复杂的所有法律部门，公法和私法在其调整手段、调整方式和追求目的上也有其自身缺陷。为了弥补公私法调整作用之不足，以实现和保护整个社会的公共利益，以强制性的国家干预作为其主要表现形式的社会法就悄然登场了。通常所说的社会法是介于公法和私法之间的一些法律部门的总称。与其他法律部门相比具有以下几个方面的特点：
1．调整目标上具有明确性和单一性。经济法律体系以维护社会公共利益为其首要目标，强调的是社会本位和社会利益至上。经济法体现的既不是私人意志也不是国家意志，而是社会公共意志；经济法保护的也不是纯粹的私人利益或建立在统治阶级意志基础上的国家利益，而是以全体社会成员作为受益主体的社会公共利益，这种社会公共利益带有普遍性和公共性；从其价值追求来看，经济法以追求社会公共利益的实现和满足社会公众的需要为最终目的，强调的是社会范围内的公平和社会经济的均衡、持续的发展。
2．调整内容上具有经济性。法律对社会主体和社会关系的调整手段是多种多样的，既可以直接对受调整主体的人身进行处罚，如进行拘留或限制人身自由；也可以是将道德规范上升为法律规范对受调整主体进行道德性的惩罚，如赔礼道歉、具结悔过。经济法的调整既不能通过对被调控主体进行人身惩罚，也不能对被调控主体进行道德惩罚，而只能用经济手段，通过经济引导、经济惩罚、经济制裁、经济激励等手段对市场主体的行为进行引导和规制。
3．调整手段上具有多样性。经济法对社会关系的调整既可以通过规制手段将市场主体的行为限制在市场所许可的范围内，也可以通过引导性、促进性规范为市场主体的行为指明方向，并促成社会总体经济目标的实现；对有害于市场运行的一些行为则通过矫正性规范和制裁性规范进行强制性矫正和救济，使之符合社会总体利益的要求。
三、经济法与商法的区别
由于调整范围、立法目的上有诸多不同，因此商事法和经济法在有关部门的法律理念、法律机能上也是明显不同的。二者在调整范围、调整机制和维护的利益上也有本质的差别。两者的区别主要体现在以下几个方面：
第一，商法和经济法所调整的社会经济关系的性质不同。商法主要调整的是商人之间的以平等性为特征的的社会经济关系；经济法所调整的则是国家与公民、国家与企业(商人)之间的社会关系，这种关系主要体现为管理与被管理、指挥与被指挥的纵向关系。
第二，商法和经济法调整对象的内容不同。商法主要规定的是商人和其他经营者的法律地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果等，这些内容反映在法律上即为公司法、票据法、信托法和保险法等法律制度。经济法主要规定了商事活动中商事主体的竞争行为规范、竞争规则以及政府如何对不正当竞争行为和垄断行为进行调整，以维护正常的经济运行环境和运行条件。这些内容反映在法律上则为计划法、投资法、反垄断法、反不正当竞争法、生产振兴法、消费者保护法以及资源法等等。
第三，商法和经济法的作用内容和作用基点不同。商法的作用内容和作用基点是确认和保护商人(经营者)合法地位和利益，侧重于保护作为商人的企业和自然人之间的平等利益关系，其作用目的在于对商人间的利益冲突和利益实现加以调整，以满足商人的营利性要求。经济法的作用内容和作用基点则是平衡个体利益与社会利益之间的利益矛盾，确保多元化经济结构的实现并促成资源的优化配置。其作用内容侧重于社会的整体经济生活和社会的整体经济利益。其主要作用目的在于运用国家权力维护正常的社会经济秩序，以实现社会的公共利益。
第四、商法和经济法的法律性质和法律理念不同。从商法和经济法的法律性质和法律理念来看，商法是属于具有公法因素的私法，比较强调效益的最高价值，其效益、自由、平等、公平、安全等法律理念被侧重于从私人和私法方面来理解和阐释。即强调个体的自由，个体之间的平等，个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全。经济法是具有私法内容和公法内容的社会法范畴，比较强调维护社会利益和社会整体利益，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等一些法律的基本理念，被侧重于从社会的角度去理解和阐释，强调社会整体效益和交易安全。
第七讲 商事法与其他部门法的关系
一、商事法与行政法的关系
所谓行政法，乃关系行政权力及其行使的法律规范。行政法主要调整和保护的是国家的政治生活；其立足点是限制国家的行政权力。严格意义上的行政法是近代民主政治的产物，以国家权力的划分、国家机关的分工为条件。其调整对象是行政主体在行政管理活动中和其他国家机关，社会团体、企业事业单位以及公民之间的关系即行政关系。调整该种社会关系所采用的是行政调节机制，所要保护的是国家利益。而商事法则不同，它调整的对象是商事关系，表现为主体平等；商事法调整该种社会关系所采用的是营利性机制，所要保护的主要是商事主体的合法利益。因此，商法行政法两者之间的界限是清晰的。但是，商事法与行政法两者亦有联系。尤其是在市场经济条件下，为了平衡社会经济运作中各方的利益和协调性地维护权利，保障社会经济的正常秩序，促进商事交易的发展，国家不仅从行政的角度对商事交易实施矿理，而且从宏观调控的角度介入商事自治领域进行行政干预，出现了商事法的公法化趋势。使商法和行政法之间发生了密切的关系，这主要表现在：
1． 商法本身即含有行政法的成份。例如，例如，商业设立之核准、商业公司的登记和外国公司的认许、船舶的登记、商业广告的管理品的检验、商业税赋、商事交易的管理、商事主体对行政处另的行政诉讼法适用等，均属行政法范畴。
2． 商法之中规定了诸多行政处罚条款。无论是商业登记还娃票据关系，也无论是破产法还是公司法，其间对违法乱纪待为都规定有不同程度的行政处罚(如罚款等)条款。尽管这不是商法的主体及并非商法的主要内容，但它标志着商法受到行政法的巨大影响。
虽然商法与行政法的关系日益密切，乃至行政法条款大量商法化，辅助商法对商事关系及其相关事宜进行调整，但两者分属于不同的法律部门，两者在法律归属上是不同的;行政法的命令与服从的调整方法亦不得与商法的调整方法相混淆或代替。
二、商事法与企业法的关系
如前所述，商主体或商人一般包括商自然人和商法人，企业多属于商法人的范畴。自《法国商法典》第632条“企业”概念以来，商人、商主体、商事组织、企业等概念相继出现在商法学界。“企业”作为商法长期沿用的一个术语，来源于《法国商法典》。该法典第632条有关商业交易条款罗列了生产、供应等一系列“企业”，并将“涉及企业的商业交易”与“个人之间的商业交易”并立，并指出，只有当“涉及企业的商业”在企业业务范围内，并作为其组成部分时才具有商事性。在西方国家，关于商法和企业法的关系问题，一直存在很大争并形成了诸多学说，其代表性的学说主要有：(1)“转化”说。该说主张用企业法代替商法，商法应转化为企业法。它认为，企业概念的提出，意味着用“企业”概念来代替陈旧过时的“商人”，用“经济惯例”取代“商事交易”。该学说实质上是一神采伐企业制度中的主体标准来确立现代商法理论，并以此为基础扩大自己的领域。该学说主要流行于日本。(2)“等同”说，该说认为商法即企业法，它认为商法的调整对象是企业。所以就无需另立企业法。该学说主要流行于德国。(3)“分离”说。说认为商法与企业法调整的对象和宗旨均不相同。尤其是公司法与商法不属同一范围，更不能融为一体。因此，商法中不应包括公司法。这一理论以美国为代表，《美国统一商法典》中未将公司内容规定其中。
三、商法与消费者保护法
现代消费者保护立法是在现代市场经济条件下，基于对消费者地位的充分认识，为了对消费者进行特殊保护而进行的立法。消费者保护立法的发展，对现代商法产生了重要影响，要求现代商法对消费者权益应给予特别重视和保护。而这种特殊保护，在本质上属于对单方商事行为的某种特殊控制。
按照传统民商法学者的认识，单方商事行为作为商人与非商人的交易行为，其本身即具有营利性行为与非营利性行为双重属性。因此它或者是适用于商事特别法，或者是适用于民事普通法，但各种法律适用均应以私法自治为基本条件和要求。然而，随着世界范围内人权观念的加强，消费者的权益保护问题日益引起社会关注，越来越多的学者开始认识到:此种有消费者参与的单方商事行为，既不能民法来控制，亦不能仅靠商事普通法来控制，而应予以特别的倾斜保护。其原因在于，在现实经济生活中极端弱小的消费者与作为交易对方的实力强大商人在事实上处于极不平等的地位，双方当事人的意思表示一致通常是以牺牲弱小消费者的利益为代价的，也就是说，那种完全以私法上意思自治为基础的法律调控对作为一方当事人的消费者而言，非但不能做到合理和公平，反而会放任商人对消费者利益的肆意侵害。在单方商事行为中，消费者与商人之间地位的不平等性主要表现为:(1)消费者的经济力量微弱，不可能与作为交易对方的业平等协商交易，而只能接受对方的交易条件。(2)消费者不具有交易对方所具备的专业商品知识，因而在交易中始终受到对方商业宣传的摆布。(3)消费者不具有团体性，常处于孤立无援的境地，单个的消费者无力与作为另一方当事人的有组织的企业进行抗衡。正是基于这种情况，许多国家都纷纷通过制定消费者保护法加强对消费者利益的特别保护，并要求生产者和销售者必须对消费者负有特别的义务。
第八讲 商事法律关系概述
一、商事法律关系的概念与特征
（一）商事法律关系的概念。所谓商事法律关系，是商事主体基于商事行为而产生的权利义务关系。商事法律关系包括商事财产法律关系和商事人身法律关系两大类。商事财产法律关系，包括内部商事财产经营法律关系(如合伙经营法律关系、投资股份法律关系)和外部财产交易法律关系(如商事买卖合同法律关系、股票交易法律关系)。商事人身法律关系，包括商事营业主体内部组织管理法律关系(如公司内部的组织管理法律关系，分支公司与本公司的法律关系)和商事营业主体之间的人身权法律关系(如商业名称法律关系、商誉权法律关系)。
（二）商事法律关系的特征。商事法律关系，作为民事法律关系的一种特殊形式，自然具有民事法关系的属性和基本特征。但作为民事法律关系特别的一类，商事法律关系还有区别于其他民事法律关系的一些基本特点。这些特点是：
l．商事法律关系的主体，必须至少有一方是商事营业体，即必须是发生在商人之间或商人与非商人之间的法律关系。商事法律关系的主体，双方既可以都是商人，也可以只有一方是商人而另一方是非商人。
2．商事法律关系，作为商事交易法律关系，其客体仅限于商行为，其行为标的是具有商品属性的有形体或无形体的商品。非商行为的一般民事法律行为及其标的，则不是商行为和行为的标的。商事中的物权，由商事契约订定，仍以债的关系对待。
3．商事法律关系的内容--商事权利和商事义务，均具有营利的性质，即表现为经营性商事权利和经营性商事义务。
二、商事法律关系的确立标准
既然商事关系的主要要素包括商人和商行为，而商人和商行为在很多情况下又不可能同时存在于一个法律关系中。因此如何确定商事法律关系就成为立法中和学理上应当解决的一个主要问题。对于商事关系的确立标准和确立依据，在不同国家的立法中具有不同的法律规定。大体说来基本有三种标准，
（一）客观标准。即以商行为作为确定商事法律关系的基本标准，在立法中先商行为的条件和范围。凡属从事商行为而产生的法律关系就是商事法律关系，在法律规定上适用商法的有关规定，而不论为此项行为的人是否是商人或是否属于营业行为。反之，凡是在这种特定的行为之外的其他一切行为，在性质上都不属于商行为，基于这些行为也不会产生商事法律关系，而只会产生一般的民事关系，在法律适用上受民法基本规定的调整。法国商法典基本上采取的此项标准。
（二）主观标准。即以商人作为确定商事法律关系的基本标准。在立法中先规定什么是商人及商人应当具备的条件，然后规定凡是商人作为营业活动所从事的一切行为在性质上都属于商行为，基于该行为所产生的法律关系都属于商事法律关系。反之，如果这种行为不是由商人所实施的，那么这种行为就不能算作是商行为，基于该行为也不会产生商事法律关系。德国商法典基本上采取的这种标准。
（三）折衷标准。即兼采用主观、客观两个标准作为确定商事法律关系的标准。具体做法是首先将商行为区分为两种：对于凡符合法律规定的某些特定行为(如证券行为、票据行为等)，不作主体限制，即无论其实施主体是否是商人，其行为在性质上都属于商行为，都会产生商事法律关系。而对另外的一些行为(如一般买卖行为等)则必须是由商人所为时，其行为在性质上才能算作是商行为，才会产生商事法律关系。这种体系主要以日本商法为代表。
第九讲 商主体
一、商主体的概念与特征
（一）商主体的概念。商主体在传统商法中又称为“商人”。是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。作为商人应当具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，并能独立享受商法上的权利和承担商法上义务。学者们在概括商主体概念时，往往强调其主体的基本特征，认为“商业主体者，乃指商业上权利义务所归属之主体也” 。商主体也就是各种商事活动的参加者和商事法律关系的当事人。然而，现代各国商法在对商主体概念作法律概括时，往往并不注重商主体的外部特征，而更加强调构成商主体的实质性条件。也就是说，法律上通常要求商主体必须以持续地从事某种营利性商行为作为其基本构成条件，并规定凡是以从事特定的商行为作为其经常性职业的个人或组织 ，均可依法定程序成为商人。
与早期商法不同，在现代的商人法或商习惯法中，商人(商主体)概念并不具有非常确切的法律含义，也并不被作为一个独立的阶层被加以保护。1808年的《法国商法典》率先废除了以商人为标准界定商法内容的旧的商人法原则，而代之以通过商行为来界定商法范围的所谓商行为法原则，并禁止任何自然人享有商业特权。按照现代各国商法的一般理解，构成商主体的实质性标准在于商人必须从事营利性的商行为。也就是说，作为商人必须具备四个构成条件：(1)商主体所从事的必须是商行为，并且这种商行为应当具有特定性；(2)商主体必须自己就是其所从事的商行为的主体，是具体商事营业活动的主人，是商行为权利义务的实际承受者；（3）商主体须持续地从事同一性质的营利性行为，偶然从事某项营利活动的个人或组织通常不属于商人；(4)商主体须以特定的营利性活动为其职业或经常性营业，从事非营业性营利活动者按照不少国家的法律规定也不属于商人之列。
（二）商主体的特征。商人作为商法上的行为主体，除应具备民法中有关民事主体的基本要求和基本特征外，还具有一些不同于一般民事主体的法律特征。这些法律特征主要表现在：
首先，商事主体必须具有商事能力。所谓商事能力系指商事主体在商法上的商事权利能力与商事行为能力的统称。这有两层含义：一是指商事主体必须能够参加商事活动，二是指商事主体有特定的经营范围。
其次，商主体必须以营利性活动作为其营业内容。也就是说，作为商主体要求其从事的必须是特定的商行为，并且必须是持续性地从事该种商行为且以该种商行为作为其营业内容的主体。
第三、商主体的特殊权利能力和行为能力须经商业登记而取得。从法律上说，商主体资格的取得来源于商业登记制度，因此商业登记这一创设商主体的法律事实既决定着商主体商事能力之范围，同时又为商法对商主体的税收、工商管理奠定了基础。正基于此，多数国家的法律规定均要求商主体的成立必须首先履行商业登记程序。按照我国现行的工商登记法规，任何个人或社团组织凡欲从事营利性营业行为，成立企业法人、个人合伙企业、个人独资企业者，都必须履行登记手续，领取营业执照；未履行登记手续的组织和个人不得从事营利性营业活动。
最后，商主体必须是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的实际承担者。也就是说，作为商事主体它必须能够以自己的名义从事商事活动，独立享有权利和承担义务，并能以特定范围的资产承担财产责任。这一特征不仅将商主体与不具有独立资格的商业组织内部机构或商业辅助人区别开来，而且可以将商业合伙与不具备商业名称和独立主体资格的民事合伙区别开来。
二、商事主体的立法规制原则
商事主体法定是各国商事法的普遍做法，但各国商事法规制商事主体的具体立法原则却因其商事法律编纂理念的不同而各所差异。各国的立法规制原则主要可以概括为三个：
（一）客观主义原则。又称实质主义原则。它是指商事法着眼于为行为自身的“商事”性质，并将商行为的行为人确定为商事主体。按此立法原则，商事主体的确立并不是根据其特定“身份”，而应根据其所从事的是否属于商事行为。首创这一规则的是1807年的《法国商法典》，该法典第1条明确规定：商人者，以商行为为业者。德国旧商法典亦采此项原则。但真正坚持和发展以客观主义原则规定商事主体的是西班牙1885年的商法典。总之，客观主义原则重视商行为概念的基础作用，以商行为概念揭示商事主体的本质和范围，强调商事主体资格对商行为的依存，是现代商事理念的典型表现。
（二）主观主义原则。又称形式主体原则。指商事法确定商事主体时，主要着眼于商事主体本身的法律要求及其行为形式，以商业登记作为和从事商行为作为商人的共同条件。1897年的《德国商法典》(史称《新商法典》)是采用该原则规定商事主体的代表。依该法典第1条规定，“（1）本法典所称的商人是指经营营业的人。（2）营业指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。”此原则表明商事主体不是依商事行为的客观性质来确定，商行为并无明确含义，而是强调商人这一概念在法律适用中的核心地位，认为商人从事的就是商行为，即是说法律上是用商人来界定商行为。
（三）折衷主义原则。依此原则，在规定商事主体时，同时将商人概念和商行为概念作为其基础，既注意商行为的客观性质，强调商行为的外在表现形式，同时又强调商人概念的独立存在价值。法国现行商法典是采用这一原则的代表，日本商法典亦采用此原则规定商事主体。
三、商主体的分类
在大陆法国家的商法理论中，通常依据不同的分类标准对商主体加以类型划分，这些分类体现了各国商法对不同类型商主体的特别控制要求。
(一)商个人、商法人与商合伙。这是按照商主体的组织机构特征进行的分类。
1．商个人。又称“商自然人”、“个体商人”。它是指按照法定程序取得了特定的商事能力，独立从事营业性商行为，依法承担商法上权利和义务的个人或自然人。按照传统商法学者的认识，商个人本质上亦是由商法所拟制的主体，其中不仅包括事实意义上的个体商人，而且包括“个人之商号”,“即指个人单独出资所经营之商业。”此类个人商号之主人，不仅可以以商号的名义从事商行为，而且应独立承担商事法上的权利、义务和责任，他与代理其实施商行为的商业辅助人具有不同的地位。因此，“独资经营之商业，其一切业务进行，概由营业主人自己负责”,“商号财产不足清偿债务时，应由号东以其家产扫清偿之责，不得借口倒号，以商号财产为偿还责任之范围。”
2．商法人。在大陆法各国民商法实践中又称“营利性法人”，在我国法中则称之为“企业法人”。它是指基于营利性营业目的而设立的，具有特定的商事能力和资格，依法独立享有权利、承担义务，并以其经营资产独立承担责任的社团组织。各国民商法中普遍存在的股份有限公司、有限责任公司和其他从事营利性营业的有限责任企业或组织，均属于商法人之列。可以说，商法人是现代商事活动中最基本的商主体类型。商法人不同于商个人和商合伙之处在于:商法人是某种社团组织，它对外具有独立的商法上的主体资格，对内具有统一的意思机构和执行机构；商法人具有区别于其投资者的独立财产和财产权；商法人是独立承担财产责任的有限责任主体。此外，商法人在其行为内容、权利能力、设立条件和法律适用上又具有不同于非营利性法人的一些特征。
3．商合伙。又称为“商业合伙”或“合伙企业”，它是指数个合伙人为实现营利性经营目的而共同出资、共同经营、共享利润、共担责任所形成的人身信任和财产相结合的集合体。在大陆法民商法理论中，合伙曾长期被视为一种合同关系，而非法律上的主体。特别是在传统民法中更是如此。这一状况随着各国法相继赋予合伙(特别是商业合伙)以独立的诉讼法能力、权利能力和商业名称权，已经发生了重要的变化。近年来的许多学者均认为，应当将合伙视为独立于自然人和法人之外的所谓“第三类主体”。对于合伙的商法上的地位问题，各国法律的规定不尽相同。按照某些大陆法国家的法律规定，合伙有非营利性(民事)合伙与营利性商合伙之分，并且仅后者才须经注册登记而设立。但民事合伙比较强调合伙人之间的权利义务关系，即将合伙视为当事人之间的一种合同关系；而商事合伙更加注重合伙人之间的集合性，将合伙视为合伙人之间基于合伙合同而成立的享有某种特定权利和承担相应义务的组织体。这点已为许多国家的商事立法所证明，即相当一部分国家的商事法认为，商合伙本质上应属于营利性合伙组织。例如英国《1890年合伙法》第1条和第4条称：“基于营利目的而共同从事某项经营”的“多个人的集合”为商合伙。此种具有独立名称和诉讼能力的多个人的集合，甚至可以被称为“商行”。美国《1940年统一合伙法》第6条则规定:合伙“为二人以上以营利为目的而经营一种共同事业之社团”。按照我国《合伙企业法》的有关规定，带有商事性质的“合伙企业”具有某些主体属性。
(二)法定商人与注册商人。这是按商事主体资格的取得是否需要履行相应的注册要求而进行的分类。
1． 法定商人。是指以法律规定的特定商行为为营业内容并经特殊程序而设立的商主体。按照许多国家的民商法规定，法定商人多以实施商行为为其营业内容，如从事不动产交易、有价证券交易、保险业务、银行金融、海事行为等业务的商人；但在某些国家，从事商事代理、居间行纪、特种行业服务等营业者也须依法定商人登记途径设立主体。设定法定商人通常须依特定的管理规定履行特殊的商业登记程序。依照我国的现行法律规定，设立此类商主体须在工商登记程序之前，首先履行行政审批(特许)手续。
2．注册商人。是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容，而经一般商业登记程序设立，并以核准的营业范围为其商行为内容的商主体。按照大陆法国家的商法理论，注册商人经登记核准的营业内容，并非必然属于商行为(非绝对商行为)的范畴，但由于此类主体是以营利性营业方式从事经营活动，并且选定了商业登记程序作为主体认定的前提，故法律上均推定其为商事主体。从各国的商法实践来看，注册商人是商事领域中最普遍的商事主体。
(三)大商人与小商人。这是某些大陆法国家商法实践依据商主体是否规范地适用商法进行注册、建立机构和从事管理和经营活动进行的分类。
1．大商人。又称“完全商人”，它是指以法律规定的商行为作为其营业范围，并根据法定商业登记的程序和条件进行商业登记而设立的商事主体。大商人概念仅相对小商人概念而存在，大商人通常从事法律确认的某种商事营业行为，其设立须符合法律规定的登记条件(特别是注册资金和营业规模条件)，其形式通常为企业组织或社团组织，其规模则多为大中型企业。应当说，大商人实际上是符合典型商人标准的一般性商主体。
2．小商人。又称“不完全商人”，它是指从事商法规定的某些商行为的当事人，依商业登记法的特别规定经登记而设立的商主体。大陆法中采用这一概念的国家主要有德国、日本和意大利。按照这些国家商法的规定，小商人所从事的商行为主要是农牧业、修理业、服务业、手工业和零售业；小商人的营业规模通常较小，低于商业登记中关于企业组织注册资金或营业条件的标准；在商业登记上仅适用特殊灵活的登记规定；小商人不适用“有关商业登记、商号及商业帐簿的规定”(《日本商法典》第8条)。小商人的形式通常为商个人、小型企业和小商号等形式。
大商人与小商人的分类，体现了商法对不同营业规模的商主体给予不同方式控制的立法政策。一般说来，商法对大商人的统制和管理较为严格，而对于小商人及其营业的控制则较为灵活宽松。在我国的工商管理法实践中，对于一般企业组织与个体经营者的登记管理、税收管理、商业帐簿管理、结算管理等，实际上均采取分别对待和不同程度控制的政策，由此体现了与德国法系商法类同的立法精神。
（四）固定商人和拟制商人。这是对商事主体是以商行为为标准还是以着眼于企业形态为标准所作的分类。
1．固定商人。所谓固定商人，指以营利为目的，有计划地、反复连续地从事商法列举的特定的商行为的组织和个人。该种商事主体的特征主要有：一是该种商人所实施的行为均以营利为目的；二是该种商人是以法定的特定的商事行为作为其经常性职业职业；三是该该种商人所从事的应是反复、不断的营业性行为。固定商人概念的含义，类似于前述法定商人的概念。
2．拟制商人。所谓拟制商人是指，虽然不以商事行为作为其经常职业，但商事法律仍将其视为商人的一类商事主体。例如，依据《日本商法典》第4条第2项之规定，依店铺或其它类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。其他国家商法中亦有类似规定。
第十讲 商行为
一、商行为的概念与特征
（一） 商行为的概念。大陆法学者通常认为，商主体制度与商行为制度是构成广义商法的两大基本制度，商法规则或是为规范商主体而设，或是为规范商行为而设，而其他规则仅具有辅助性的意义。商行为又称为“商业行为”，它是大陆法民商法中特有的概念。按照大陆法学者间的一般认识，商行为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行为。但是对这一概念，不同大陆法国家在具体立法和司法实践往往有不同的认识和理解。其中，《法国商法典》基于商行为法立场，将商行为理解为任何主体以营利为目的的行为或活动，而其商主体概念则是“根据商业行为来规定的。”但更多的大陆法国家则基于折衷主义立场，对商行为概念的概括不同程度地采取客观与主观双重标准。这就是说，商行为概念既包括任何主体从事的以营利性营业为目的的客观商行为，也包括商主体从事的任何营业性活动，即主观商行为。例如，按照《日本商法典》的规定，商行为是一系列交易性活动的总称，其中不仅包括任何主体基于任何目的而从事的“绝对性商行为”，如投机买卖行为、证券交易行为、各种票据行为；而且包括商主体基于营利性营业目的而从事的“营业性商行为”，如商业买卖、商业承揽、商业服务、商业运送、商事代理与居间、商事保险等；还包括“商人为其营业而进行的”“附属性商行为”，其范围包括商主体为从事营业活动而进行的一切附属性行为。
关于商行为的法律性质一直有不同认识的。一些学者认为，商行为仅仅是指某种“商事法律行为”，它仅以意思表示为必备要素，是主体为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为。另一些学者则认为，商行为本质上并不限于法律行为，凡以营利为目的的“商品交换行为以及与商品交换行为有关的活动，甚至一些单纯以营利为目的的活动都可以称为”商行为。这些学者更倾向于将商行为称之为“商业活动”。
（二）商行为的特征。商行为作为营利性营业活动，它仅仅是民事活动中比较特殊的一类。按照商法理论中的一般认识，商行为的法律特征主要表现在以下几方面：
第一，商行为是商主体以营利为目的而从事的特定行为。在商法实践中，判断某一行为是否具有营利目的往往须借助于法律推定规则。这一判断对于商人来说，往往较易解决，按照许多国家商法的规定，凡商人(商主体)从事的营业性行为原则上均应推定其具有营利目的(《日本商法典》第503条2款)，但对于非商人来说，则较难确定，这通常须根据同类行为所具有的客观目的和商事习惯加以确定。
第二，商行为原则上应是某种营业性行为，它表明主体至少在一段期间内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，因而具有营业性或职业性。所谓营业性，指行为人以营利性经济活动为业，营业性必须同时具备以下四个要素：行为人行为必须以营利为目的；行为人利性活动的反复性；行为人营利活动的不间断性，即行为的连续性；行为营利性活动的计划性。即对实现营利目标的措施和手段作出具体规划。按照多数国家的商法规定，一般民事主体偶尔从事的营利行为不属于商行为，也不适用商持别法的控制规则。但在实践中，不少国家的商法往往将某些交易行为初步推定为营业性行为，例如在公开市场从事的交易行为，证券交易行为，票据行为等等。
第三，商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营业性活动。现代各国商法对于商行为含义的界定往往既要借功于营利性营业行为的一般概括，又须通过类型法定方式列举具体商行为的范围。换言之，某一主体从事的严格意义上的商行为必然意味着该主体已经具有特定的商行为能力。在采取严格商人法主义的国家中，民事主体欲从事合法商行为时首先必须履行商业登记程序；而在采取严格商行为法原则的国家中，商法实际上认可民事主体在民事行为能力之外，同时具有了商行为能力，因而非经商登记的主体从事的营利性营业行为也应受到商法规则的支配。
二、商事行为的立法规制原则
同对商事主体的规制一样，商事行为法定是各国商事法的普遍做法。并且，因各国商事法律的编纂理念不同，商事行为的规制原则也有所不同。
l．主观主义原则。即以商人概念为前提，并在此基础上推导出商行为。采用此原则的国家，其商事法均持商人的营业行为是商行为的立场，强调商人的经营方法在确定商事行为中的意义，德国新商法典是率先采用此原则的代表。它不仅将商人作为确定商事行为的核心概念，而且依照商人经营的不同形式，将商事行为分为不同的类型。
2．客观主义原则。即以行为的客观性为基础，并据此确定商行为。采用此原则的国家，其商事法均不强调商人概念在揭示商定行为中的地位和作用，而是依据行为的客观性质确定特定的行为是否为商事行为。《法国商法典》是创造这一原则的先驱，《西班牙商法典》 继承和发展了这一原则。
3．折衷主义原则。即在修正上述两原则的基础上，以折衷立场确定商事行为。一方面，一些商事行为是根据一定行为的客性质确定的；另一方面，一些商事行为是根据商人的经营方法，在营业的场合才加以确认。显然，折衷主义原则实际上是客观主原则和主观主义原则的并用。法国修改后的商法典和日本现行商结合两者优点的折衷主义原则的出现就成为必然。
三、 商行为的分类
对于广义的商行为，依据不同的标准，可以作不同的理论分类，其中比较重要约有以下几种：
（一）双方商行为与单方商行为。这是依据行为人双方的主体资格进行的分类。这一分类在采取商人法主义的立法体例下具有重要的意义。
1．双方商行为。指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为。至于双方商行为为商自然人或商法人则不影响该商行为之成立。一般来说，对于双方商行为的法律性质和法律适用，各国理论和实践中多无争议。
2．单方商行为。单方商行为是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。学说中又称之为“混合交易”行为。对于单方商行为的法律性质和法律适用，各国商法实践中的认识不尽相同。其中许多国家的商法确认单方商行为或“混合交易”行为本质上仍属商行为，应当受到商法的统一控制。例如《德国商法典》和《日本商法典》。而法国和英美等国的法律则认为，单方商行为本质上是商行为与一般民事行为之结合，因此商法中的诸多统制性规定仅适用于商人一方当事人而不适用于非商人一方当事人。
（二）绝对商行为与相对商行为。这是依据商行为确认标准和条件所作的分类。这一分类在采取折衷商法主义和商行为法主义的国家中具有重要的意义。
1．绝对商行为。又称“客观商行为”，是指依照法律规定无条件属于商行为的行为。这就是说，此类行为无论是由商人实施还是由非商人实施，也不论行为人是否具有营利性营业目的，均应依法认定为商行为。其判断标准具有客观性和无条件性。按照多数国家商法的规定，票据行为、证券交易所内的行为、保险行为和海商行为等均属于绝对商行为。日本商法还将投机买卖行为等列入绝对商行为。(参见《日本商法典》第501条)绝对商行为之确认不受行为主体和具体行为目的之影响，其标准具有客观性和确定性，这给司法实践显然带来了便利。
2．相对商行为。又称“主观商行为”、“营业商行为”。它是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施时以及仅基于营利性营业目的实施时方可构成商行为的行为。这就是说，相对商行为概念依不同国家的立法政策仍可有内涵上的差别。它可以是在法律列举的范围内，仅商人实施方可构成商行为的行为(主观商行为)；也可以是仅基于营利性营业目的方可构成商行为的行为(营业商行为)；还可以是仅由商人基于营利性营业目的实施方可构成商行为的行为。此类行为通常包括：财产出租，加工制造，保管运送，承揽修缮，出版印刷，居间代理，娱乐服务等。相对商行为的基本特征在于其性质具有相对性和条件性。此类行为并非当然具有商行为性质，只有在行为主体或行为目的符合法定条件时，该行为方构成商行为，并适用商法的特别规则；而在行为主体或行为目的不符合法定条件时，其行为仅构成一般民事活动，适用民法的一般规定。
（三）基本商行为与附属商行为。这是依据商行为在同一营业活动内引起商事关系发生的作用和地位的不同而进行的分类。这一分类对于司法实践中确认具体商行为的性质具有重要意义。
1．基本商行为。是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。传统商法学者多强调基本商行为的“直接媒介商品交易”之属性，认为基本商行为仅局限于基本商事营业领域内，故又称之为“买卖商行为”,“固有商行为”，而现代商法学者则多强调基本商行为的直接营利性内容，认为在专业分工极度发展的社会中，任何商事营业内均存在具有直接营利内容的基本商行为和辅助其营利的附属商行为。
2．附属商行为。又称“辅助商行为”。它是指在同一商事营业内虽不具有直接营利性内容，但却能起到协助基本商行为实现作用的辅助行为。传统商法理论中有称附属商行为为“间接媒介商品交易”的商行为，认为仓储、运送、广告、服务等行为均为附属商行为。但现代商法理论则认为，附属商行为仅仅相对于基本商行为而存在，在商事概念不断扩展的社会中，任何商事营业范围内都存在有基本商行为和附属商行为，例如，对于买卖而言，其销售营业为基本商行为，而其辅助性运送和仓储则为附属商行为，而对于承运商而言，其运送营业为基本商行为，而其原材料购买则为附属商行为。
（四）纯然商行为与推定商行为。这是根据法律对商行为的不同确认方式进行的分类。这一分类对于司法实践中行为性质的认定具有意义。
1．纯然商行为。是指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商行为。在商法基本规范健全的条件下，对于大部分商行为的确认不需要通过司法推定或事实推定即可直接依法认定，也就是说纯然商行为的范围通常较为明确。
2．推定商行为。又称为“非纯然的商行为”。它是指不能直接根据法律规定或法律列举加以认定，而必须通过事实推定或法律推定方可确认其商行为性质的行为。例如，非商人以营利为目的所从事的咨询服务、信息服务、间接代理等活动均属之。推定商行为与商人的营利性营业行为必然有间接的联系。它通常包括商人通过非商人所为的行为，商人在营业范围之外从事的与营业密切相关的行为。在法律列举范围以外的营利性营业行为等。
第十一讲 商业登记概述
一、商业登记的概念与特征
(一)商业登记的概念。商业登记是指当事人依照法律规定向主管机关提出的，旨在设立、变更或终止商事主体资格申请，并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行为的总称。商业登记是申请人的申请登记行为和主管机关的审核登记注册行为相结合的一种综合性行为，是国家对商事活动实施法律调整和进行宏观控制的必要手段和必要环节。
纵观世界各国的商业登记制度，有强制登记主义与任意登记主义、准则主义与特许主义之别。在采取强制登记主义的国家，任何商事主体非依商业登记，不能取得商法上的权利能力和行为能力即商事能力，不能以商事主体的资格进行营利性营业活动，不能参与商事法律关系。因此，商业登记是商事主体资格取得的必要前提。在采取任意登记主义的国家，原则上亦须履行商业登记注册义务方能从事商事活动，但商业登记并非从事营利性营业活动的必需条件，从事营利性活动的当事人可先行开业，继而再进行商业登记；但非经商业登记而从事的营利性营业活动通常不具有对抗善意第三人的法律效力。随着社会经济的日益复杂化，为了维护商业道德及诚实信用原则，防止商人恶意利用任意登记原则虚设企业、损害第三人的合法权益，危及交易安全，许多原本采取任意登记主义的国家纷纷转向强制登记主义。采取准则主义的国家，对商业登记的条件预先规定出明确标准，主管机关对应当进行的登记事项进行形式审查和注册备案，符合标准者，即可获得登记。在采取特许主义的国家，不完全依据公示之标准核准登记，往往还依据国家管理机关的政策性规定或国家最高统治者的敕令，由商业登记主管机关对申请者进行实质性审查和批准备案。特许制度是早期商事主体取得合法资格的主要方式，随着社会经济关系的日益非政治化，现已没有国家单纯采取特许主义，特许主义目前主要适用于金融机构、保险机构和某些特种行业的登记。
在我国目前尚无统一的商业登记法，调整商业登记关系的法律散见于众多的民事、商事实体法、程序法中。如《中华人民共和国民法通则》、《私营企业暂行条例》《中外合资经营企业登记管理办法》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国公司法》及《公司登记管理条例》等。
(二）商业登记的特征。商业登记法律制度主要有以下几个法律特征：
第一，商业登记的基本目的在于为商事活动的参加人设立、变更或者终止商事主体资格谋求法律确认。作为商业登记的主要法律效力在于赋予商事主体取得、变更或终止其商事权利能力和商事行为能力。对商人来说，有了商业登记，即取得商法上的主体资格，可以使自己的合法经营受到法律保护。商事登记是商事主体取得必要主体资格的必要和唯一的途径。
第二，商业登记在本质上居于一种带有公法性质的行为。与商事主体所从事的众多以表意为特征的民事行为不同，商业登记行为主要体现的是一种国家意志，在性质上属于作为公法主要内容的行政法律行为或行政经济法律行为。
第三，商业登记行为是一种要式法律行为。商业登记注册的内容和事项往往由商事特别法以强行性条款的形式规定并具体列明。因为商事活动涉及社会的各个领域，尤其与生产和消费密切相关，所以必须规定一定的程序，表示商事的运作状态，目的是为了维护生产者、商品经营者和消费者的合法权益，同时也有利于对商事活动的管理。
第四，商业登记是申请人依照法定程序，向法定商业登记主管机关申请履行的行为。商业登记的主管机关是代表国家对商事主体的登记申请行为进行审查和批准的专门机构，只有它才有权受理登记申请，才有权履行登记行为。
第五，商业登记是强化对商事主体的监督和控制，保护消费者权益的有效手段。对国家来说，有了商业登记，可以掌握商事主体的全面信况，便于统筹规划和安排商业布局，并对其加强膏理和监督；对消费者来说，有了商业登记，可以了解商人的经营范围、服务内容，便于有所选择地与之进行交易，接受各项服务，并使之毋须有不安全之感。
二、商业登记的意义和作用
商业登记制度是社会公共权力对营利性主体的营业活动实施管理的基础，是商法对社会经济关系进行综合调整的不可或缺的必要环节。商业登记作为国家管理商事主体活动的主要手段，不仅可以赋予商事主体以合法资格，保障商事主体的合法权益，而且有利于维护正常的社会经济秩序，维护交易安全。具体说来商业登记主要具有如下几方面的作用：
(一)实行商业登记是国家对商事主体的商事行为进行各种法律调整的重要前提。无论是大陆法系还是英美法系，商事活动都主要受私法自治等原则的规范和调整。从另一方面看，商事活动又不仅仅是商事主体间纯粹“私”的活动，作为一种社会经济关系，商事活动与社会公共利益、社会交易安全、社会交易秩序休戚相关。正因为如此，现代国家都很重视通过法律对商事领域的经济生活进行必要的干预，商业登记即是国家对私法领域进行公法干预的重要表现。这种干预不仅是必要的，而且对规范商事活动还起着巨大的作用。
(二)商业登记是国家对商事主体进行行政管理的重要手段。通过商业登记国家不仅可以取得各项必要的统计资料，从而实现国家对经济的宏观调控，而且也便于对各种不同类型的商务行业的开业和经营进行必要的国家监督。同时，商业登记还是国家依法对各类不同商事主体进行税收征纳的主要依据。
(三)商业登记是商法维护商事主体的合法地位，保护第三人合法权益和社会公共利益的重要手段。通过商业登记可以为社会经济活动的所有参加人提供准确翔实的有关信息资料，可以使其他社会主体据以了解商人的经营范围、服务内容，便于有所选择地与之进行交易，接受各项服务，勿须有不安全之感。便于保护相对人的合法权益和保证交易安全；商业登记还具有赋予登记申请人对登记商号的排他性使用权，从而便于保护登记人商号的专有使用权。
(四)商业登记是保障商事主体依法进行正常经营活动的必要形式。对商人来说，有了商业登记，即使自己取得合法的商法上的主体资格，可以使自己的合法经营受到法律保护。通过商业登记核准商事主体的名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限等，使其取得合法的商事主体资格，并在法律规定和确认的范围内独立从事商事活动，享有商法上的权利、承担商法上的义务和责任，维护自己的合法权益。
(五) 商业登记是维护第三人利益和社会公共利益的基础。现代商业登记制度的基本作用不仅在于通过法律程序创制或确定经营性主体，而且在于确认登记事项的法律效力，向社会公布经营性主体的信用、能力和责任。商主体的登记事项与事实有实质性差别者，将构成商业欺诈的证据，非经商业登记的事项则不具有对抗第三人的效力。这些规定显然有助于保护社会交易人和社会商业秩序。
三、商业登记的种类
商业登记的种类在各国法上不尽相同。在我国，根据《企业法人登记管理条例》及其施行细则和《公司登记管理条例》的规定，企业法人(包括公司)的商业登记可分为开业登记(设立登记)、变更登记和注销登记三类，其他商事主体的商业登记散见于其他有关法律、法规、条例之中，其登记种类与此大体相似。另外还有一种比较特殊的公司名称预先登记。下面分别述之：
(一)开业登记(设立登记)。开业登记是登记主管机关以赋予商事主体以合法主体资格为目的而进行的登记活动。是所有登记中最基础最重要的登记类型。目前我国公司设立登记时，应由申请登记的单位提交以下文件和证件：（1）主管部门或审批机关的批准文件。（2）公司董事长签署的设立登记申请书。（3）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明。（4）设立股份有限公司须有创立大会的会议记录。（5）公司章程。（6）筹办公司的财务审计报告。（7）具有法定资格的验资机构出具的验资证明。(8)发起人的或股东的法人资格证明或者自然人身份证明。(9)表明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明。(10)公司法定代表人任职文件和身份证明。(11)企业名称预先核准通知书。(12)公司住所证明。公司住所证明是指能够证明公司对其住所享有使用权的文件。
(二)变更登记。企业法人已经合法登记注册的事项在登记注册后发生变化的，企业法人应当在法定期限内向原登记机关申请变更登记，未经核准变更登记的，公司不得擅自改变登记事项。根据《公司登记管理条例》的规定，公司改变名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围等，应当在规定的时间内向原公司登记机关提出申请变更登记。如公司变更名称、法定代表人、经营范围、有限责任公司变更股东、公司增加注册资本的，应当自变更决议或者决定及股东发生变动、股款交足之日起30日内进行变更登记。公司减少注册资本及公司合并、分立的，应当自减少资本以及公司作出合并、分立决议或决定之日起30日内申请变更登记。
(三)注销登记。当出现法律规定的公司应予撤销的情况时，企业法人应当向原登记机关申请办理注销登记手续。《公司登记管理条例》第36条规定，有下列情形之一的，公司清算组织应当自清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记：(1)公司被依法宣告破产；(2)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；(3)股东会议决议解散；(4)公司因合并、分立而宣布解散，(5)公司被依法责令关闭。《企业法人登记管理条例》规定的解散事由有:企业法人歇业、被撤销、宣告破产或其他原因终止其营业活动。企业法人领取《企业法人营业执照》后，满6个月尚未开展经营活动或停止经营活动满1年的，视同歇业。企业法人申请注销登记时，应依法律规定提交有关文件，登记机关核准注销登记的，企业法人即行终止。对于经注销的企业法人组织，登记机关应当收缴其《企业法人营业执照》及其副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行。
(四)名称预先核准登记。《公司登记管理条例》第14条规定，设立公司应当申请名称预先核准登记。法律、行政法规规定设立公司必须报经审批或者公司经营范围中有法律、行政法规规定必须报经审批的项目，应当在报送审批前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送审批。之所以要求必须进行公司名称预先核准登记制度，主要有以下几方面的意义：第一、有利于确保公司名称的登记质量。公司名称对公司、对社会至关重要。公司名称具有极强的标识性，且一经选定后就不能轻易进行更改。采用公司名称预先核准制，可以使公司的名称在公司申请注册登记之前就具合法性、确定性。第二、有利于加快公司的登记进程。在公司的成立过程中，公司的各项法律文件中无不包含有公司名称的要求，如有关主管部门的批准文件需要写明公司名称、公司章程中必需要有公司名称、验资报告中需要涉及到公司名称。假设没有采用名称预先核准制，在进行公司登记过程时如果发现公司所选定的名称不恰当、不规范或者不合法，那末公司的各种申请文件都需要予以更换，这样将耗费大量的时间和精力，造成很大的浪费。预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。保留期届满，不办理公司设立登记的，其公司名称自动失效。公司应当在期限届满后一定期限内将《企业名称预先核准通知书》退还给公司登记机关。
四、商业登记的效力
（一）商业登记对登记人的效力。对于商业企业经注册登记后可以取得什么样的法律地位，已登记的事项与未登记的事项对第三人各具有何种效力，各国立法不尽一致。从我国的规定来看，登记注册既是企业与经营单位取得法人资格的前提条件，也是不具备法人条件的企业与经营单位能够从事商业经营活动的前提，法律禁止商业主体未经登记手续而进行无照经营。
（二）商业登记对第三人的效力。商业登记及公告，一方面可以使政府通过商业登记实现调整、监督、控制和保护商业的职能，使相对方及社会公众通过商业登记了解商事主体的营业状况、经营状况，以期商业交易之安全。商业登记的效力主要表现在，通过商业登记授予申请人商法上的主体资格，同时也对第三人产生一定的效力。
五、商业登记的程序
商业登记的程序是指法律规定的在办理商业登记时，申请登记的单位和商业登记机关所应共同遵守的法定实施步骤。商业登记程序对于保证商业登记的真实性及维护社会经济秩序的稳定具有重要意义。一般认为，商业登记的程序应包括四个阶段:申请、审查、核准、公告。
1、申请
申请是商业登记程序的起始阶段。申请人为商业负责人，亦可为代理人(应附委托书)。申请人应依法律规定提交有关文件、证件。登记机关进行初步审查，所需文件、证件齐备的，主管机关应发出受理通知书。根据法律规定，申请法人登记(不包括外商投资企业)，应具备下列条件：(1)有符合规定的名称和章程；(2)符合规定数额并与经营范围相适应的注册资金； (3)与生产经营规模相适应的经营管理机构、财务机构、劳动组织以及法律或者章程规定必须建立的其他机构；（4)必要的并与生产经营范围相适应的经营场所和设施；(5)与生产经营规模和业务相适应的从业人员；(6)健全的财会制度，能够实行独立核算，自负盈亏，独立编制企业资金平街表或者资产负债表； (7)符合国家法律、法规和政策规定的经营范围；(9)法律、法规规定的其他条件。
2、审查
登记机关对于收到的申请人的申请，应进行审查以确定其是否具备登记条件。目前各国对于商业登记的审查，主要存在三种立法例。
(一）形式审查主义。所谓形式审查是指登记机关对于申请人提交的申请及相关文件，仅审查其形式上是否符合法律要求。换言之，登记机关对于申请人提交的有关文件、证件等，仅审查其形式上是否适法，而对其所记载事项的真实性，则不负有进行审查的责任。这种做法的主要缺点在于:过于注重形式上的合法性而不注重实质上的真实性，因此申请人虽经合法登记，亦不能证明其登记事项的真实性。不但有违商业登记之精神，而且也容易产生商业诈欺行为，故为大多数国家不予采用。
(二）实质审查主义。所谓实质审查主义是指登记机关不但要审查有关申请文件是否符合法律要求，而且还要审查登记事项的真伪，并且还要对登记结果负责。依此主义，凡经登记之事项，皆有证明其为真实合法之效力。其主要优点社可以保证登记事项的真实性、合法性，防止出现商业诈欺行为。其主要缺点在于，登记机关要承担较多的工作两，实际操作困难较大，并会延缓商业登记的进程。
(三）折衷审查主义。依此主义，登记机关虽有实质审查之职权，却无进行实质审查之义务，惟对登记事项发生疑问时，登记机关则依职权加以审查。所以，已进行登记之事项，虽经登记，仍不能推定其为真伪，其证据效力如何，由法院自由裁判。此种主义集前两种主义之所长，较好地避免了二者之所短。依我国有关法律的规定，登记机关必须对申请人提交的文件、证件和填报登记注册的真实性、合法性、有效性进行审查，核实有关登记事项。可见，我国过去系采实质审查主义。但在商业登记的实践中，由于人力等方面的原因，一般仅能进行形式上的审查，只要形式上各种文件、证件齐备，即予以登记，在此基础上，通过年检；审查和确认企业(包括公司)继续经营的资格。
3、核准
登记机关通过审查，认为申请人申请登记的事项符合法律规定的，应在法定期间内作出予以核准登记的决定，发给登记证明和营业执照，并及时通知申请登记的企业。公司登记机关自发出公司登记受理通知书之日起30日内，经过审查和核实后，对提出请求登记的申请，作出核准登记或者不予登记的决定。
4、公告
商业登记事项经核准登记之后，应及时予以公告。至于公告的具体方法，各国立法例及商业习惯各有不同：有的是在专门设立的公告场所进行公告，有的是在当地的商业报纸上进行公告，有的则是将登记事项登载于政府的官方公报上。我国现行法律、法规和条例等对公告的方法未作具体规定，实践中多通过登记管理机关指定的报纸、期刊或通过其他方式进行公告。
第十二讲 商业名称的意义
一、商业名称的概念
所谓商业名称，是指商事主体在营业活动中所使用的用以表彰自己的独特法律地位的名称或名号。在我国，旧有“字号”的称谓。我国现行法对个体工商户和个人合伙的名称，仍沿用“字号”称谓，我国民法通则第26条规定：“个体工商户可以起字号”，第32条规定：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。”对于法人，现行立法则使用“名称”一词，法人对已经登记注册的名称享有专用权。根据民法通则第99条的规定，法人有权使用、依法转让自己的名称。在外国，根据德商法典第17条的规定，“商号”是商人的特定名称，商人以“商号”的名义对外从事营业活动，其“商业名称”与“商号”是同一语。各国法律中对于调整商业名称的规定往往没有系统规定，而是根据其作用的不同，在不同的法律中分别予以规定。一般来说，公司企业商业名称由公司法或合伙法等特别法加以规定，而商业名称的基本规则，则由有关的普通法予以规定。比如，日本商法典第一编专设“商号”一章。在瑞士，商业名称跟商业登记制度连为一体。瑞士债权债务法第四编的标题便是：商业登记、商业名称、商业帐簿。在德国，在关于商人的一般法律地位和商业资产两部分中均有对商业名称的规定。在西班牙，商业名称规定在其1929年工业产权法当中，该法第196条规定“凡从事商业、个人职业或其他备种商业事务的个人、公司或其他组织所使用的祖先名字、商业名称、合伙字号，均可看作商业名称”。 1883年的《巴黎世界工业产权保护公约》在修订以后，亦己将其保护范围从专利、注册商标扩展到了商业名称。
商业名称在商法实践中具有极为重要的意义，是商事主体人格化、特定化的标志，商事主体在经营活动中使用特定商业名称，能够使其与其他商事主体进行明显区分。同时，商业名称能够维系和表彰商事主体的商业信誉，具有一定的经济价值，商号成为商事主体无形资产的主要内容。
二、商业名称的法律特征
作为商业主体在营业上所使用的名称，具有以下法律特征：
第一，商业名称是商主体用以代表自己的名称。为了使自己的营业和活动具有个性，各国法律上都要求商人必须有自己的商业名称。商业名称最重要的机能就是在营业上代表商人，并作为商主体的外在表征在商主体营业过程中依附于商主体。
第二，商业名称是商主体在营业活动中必须使用的名称或标志。营业主的经济活动可以分为两部分，一部分是营业主为他自己及家庭谋生的活动，另一部分是其追求营利的企业活动。前者称为“家计”，而后者称为“营业”。营业主可使用商业名称来表示其营业活动与家计的分离和独立。也就是说，商人在其营业上所为行为应使用商业名称，但在营业外的行为，则不能也不应使用其商业名称。
第三，商业名称与商主体的特定经营对象和信誉密切相连。由于商业名称是与特定的商业主体紧密联系在一起的，是从总体上或营业上代表企业。而每一个商事主体都有自己的经营对象和经营范围，因此任何商业名称都与一定的经营活动联系在一起。另一方面，商事主体在长期的实践中会形成一定的业务关系和一定的信誉，而这些信誉在一定程度上又直接和商事主体的名称有牵连关系。
第四，商业名称是商人所使用的独立于自然人之外的独立名称。自然人经营营业(独资或合伙)，必须以其商业名称表彰自己在营业上的活动。假若商人以自己的姓名作为商业名称，应当添加字样以示区别，实践中往往是使用表明其营业性质的字样。总之，自然人原有的姓名代表了他各方面的生活，其在营业时，必须另立一商业名称代表他在营业上的活动。
三、商业名称与商标
商标是生产者、销售者用以表明自己商品可以区别于他人的同一种商品或类似商品的一种独特标志，通常由文字、图形及其组合构成。在《巴黎公约》中，商号和商标同属工业产权的范畴，并且商事主体以自己的商号作为文字商标申请注册的情况比较常见，因此很容易使人将商业名称误认为商标。实际上，作为表现商人营业本身标志的商业名称，与表现特定种类商品的商标之间存在着显著的差异。
(一)构成要素不同。商标通常由文字、图形、线条、记号或颜色等组成，而商号却只能用文字构成，而不能使用图形记号等来表示，并且各国立法均要求商号必须使用本国文字来表示。在我国，法律法规规定商号(商业名称)应使用规范的汉字。民族自治的商号可以使用其民族通用的民族文字。如果需要使用外文表示商号，其外文名称应当与中文名称相一致，并报工商行政管理机关登记注册。
(二)表彰的对象不同。商号必须与特定企业、厂商相联系而存在，其表彰对象是商事主体的特定的营业行为，即是从总体上代表商人。而商标则不能脱离其所依附的特定商品而存在，其表彰对象是特定商品和服务项目，即从商品或营业上代表商人。
(三)调整的法律依据不同。商业名称受企业法、公司法、商业登记法等法律法规的调整，并依据这些法律规定向国家授权的各级工商行政管理机关进行登记；而商标则必须依商标法的有关规定统一向国家商标局核准注册。商号专用权原则上仅在登记管理机关的管理权限范围内具有专有性，商标专用权则在全国范围内具有专有性。除此之外，商标专用权在商标注册有效期内发生效力，而商业名称则没有法定期限的限制，一般只能随商事主体及其营业的消亡而终止。
四、各国有关商业名称的立法例
各国有关商业名称选定的法律规定，主要有真实主义和自由主义两种立法体例。
(一)商业名称的真实主义。指商人所使用的商业名称必须能够真实反映商人的基本营业情况和权属情况。依照真实主义原则，对商业名称的选定比必须严格加以限制，商业名称与商事主体的营业种类，经营范围及资金状况等必须相符，否则禁止使用。
(二)商业名称的自由主义。指商人商业名称的使用可以根据使用人的需要进行确定，法律原则上不加限制。依照自由主义原则，商事主体可自由地选择商业名称，至于其商业名称是否与商事主体的姓名、营业种类或经营范围相符合，法律原则上不加过问。但必须指出的是，采取自由主义国家的这种商业名称的选择自由具有相对性，而并非选择上的绝对自由。只不过相对于真实主义国家，其选择商业名称的余地较大而已。具体说来，为维护商业信用和社会交易安全，防止名不副实之危害，在自由主义国家通常采取了如下限制：(1)不允许非法人营业主体使用公司等商法人名称。(2)公司名称中必须标明公司的种类，而不允许只使用单纯的“公司”字样。 (3)同类业务公司，不得使用相同或类似的名称。(4)不允许使用国名、国际、联邦字样和可能造成公众误解或有欺骗性的字样，以及法律明文禁止使用的其他字样。（5）法律虽然允许商人使用与其营业主不同的姓名作为商业名称，但在此种情况下必须进行商业登记。
五、我国有关商业名称的法律规定
我国在商业名称选定基本上属于大陆法国家的真实主义，法律上也对商业名称的选用作了一些特别的限制和规定的。这些限制和规定主要包括：
(一）对商业名称结构的法律规定。所谓商业名称结构，是指商业名称的组织成份和其各成份的组成顺序。商业名称的类型不同，商业名称的结构也不同。根据我国的有关规定，公司的商业名称应由以下四部分组成，其构成顺序如下：（1）企业所在地省(包括自治区、直辖市)或市(包括州）或县(包括市辖区）行政区划名称。但是经国家工商行政管理局核准的下列企业的企业名称中可以不冠以企业所在地行政区划名称：经申请并获同意在企业名称中使用“中国”、“中华”或者冠以“国际”字样的企业；历史悠久、字号驰名的企业；外商投资的企业。（2）可以区别于其他企业的特有文字，即通常所说的字号（或称狭义的商号）。（3）经营对象、经营范围或所处行业或经营的特点。（4）企业的组织形式。
(二）对商业名称的特别要求。对商业名称的特别要求主要体现在以下几个方面：
1．对公司名称的特别规定。依照公司法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司字样；依照公司法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司字样。依特别法设立的公司，商号的表示应依特别法的规定。如商业银行、保险公司、证券公司的商号中，应分别有银行、保险、证券的字样。
2．对联营企业名称的特殊规定。联营企业的名称可以使用联营成员的字号，但不能使用联营成员的商业名称。联营企业应当在其名称中标明“联营”或者“联合”字样。
3．商事名称中使用“总”公司或其他类似字样的法律规定。商事名称中使用“总”公司或其他类似字样的，必须下设三个以上分支机构。不能独立承担民事责任的分支机构，其名称应当冠以其所从事的商事主体的名称，并缀以“分公司”、“分厂”、“分店”等字样，并标明该分支机构的行业和所在地行政区划名称或者地名，但其行业与其所从属的企业一致的，可以从略。能够独立承担民事责任的分支机构，应当使用独立的名称，并可使用其所属企业的商业名称中的名称。能够独立承担民事责任的分支机构再设立分支机构，所设立的分支机构不得在其名称中使用总机构的名称。
(三)对商业名称的限制。我国立法上对商业名称的限制主要体现在几个方面；
1．商业名称单一制原则的限制。为了维护商事交易的正常秩序，商事主体原则上仅能使用一个商业名称。在一般的情况下，不允许一个商事主体使用一个以上或变相使用一个以上的商业名称。但是，确有特殊需要的，经省级以上工商行政管理局核准，企业可以在规定的范围内使用一个从属的商业名称。
2． 商业名称不得违背公序良俗。《企业名称登记管理规定》第9条规定:企业名称不得含有有损于国家、社会公共利益的内容和文字。
3．不得使用不具有唯一性或可辨认性的商业名称。《企业名称登记管理规定》第9条规定:企业名称不得含有下列文字：可能对公众造成欺骗或者误解的；外国国家(地区)名称、国际组织名称；政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；汉语拼音字母(外文名称中使用的除外)、数字；其他法律、行政性法规规定禁止的。
4．禁止以不当目的使用商业名称。使用人不得以不正当目的使用可能使人们误认为是他人营业的商业名称。依《企业名称登记管理规定》，企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，均属违法行为，应依法追究侵权人的法律责任。
六、 商业名称的登记
商业名称是商人信用的外在标志，商业名称的登记制度旨在防止他人滥用其商业名称，从而影响其商业信誉。商业名称一经合法登记，使用人对该商业名称即取得专有便用权。其他商事主体负有不侵犯其商业名称专用权的义务。商业名称一经登记，即产生以下三种效力：
（一）创设效力。商业名称权是其使用人因登记而获得的法定权利，换言之，进行登记是取得商业名称权的必要前提。商业名称非经登记，该名称仅为事实上的商业名称，不发生专用权，不受法律保护，登记是商业名称受法律保护的法定要件。
（二）排他效力。商业名称权是一种绝对权、对世权，具有一定的排他效力。商业名称一经登记，则在一定区域内发生排斥他人为相同或类似的商业名称的登记或使用之效力，其他任何企业或个人均负有不得假冒其登记商业名称的效力。根据我国《企业名称登记管理规定》的规定，在登记主管机关辖区内不得使用与已登记注册的同行业企业名称相同或者相近似的商业名称。商业名称登记对其他商业名称产生排他效力，得取决于两个条件。一是必须是两个以上的商事主体使用的不同商业名称相互雷同，即在名称的结构、文字、含义或读音上相同或相似。二是两个以上的商业名称必须是在同一行业中的企业被使用。
（三）救济效力。商业名称经登记而取得商业名称专用权，并可据以排斥他人使用相同或类似商业名称为同一性质的营业行为。在同一区域内，如果其他商事主体冒用其商业名称，或用以进行不正当竞争时，商业名称的专用权人可以请求其停止侵权行为，造成损害的，权利人可请求损害赔偿。
七、商业名称权的概念与特征
所谓商业名称权，又称商号权，是商业名称合法使用人基于商业登记而对其使用的名称所享有的排他性专有使用权。在我国，商业名称权以登记为要件，即商业名称权以商业名称登记为发生效力的条件。同一商业名称，按登记的先后顺序登记在先的可以排斥登记在后的而独自享有商业名称专有使用权。商业名称权主要具有以下法律特征：
(一) 商业名称取是通过商业登记而取得的法定权利。商业名称权的取得必须履行登记注册手续，即只有经过依法登记注册后，商事主体才取得对该名称的专有使用权。未经登记的商业名称一般不受法律保护。
（二）商业名称权利人对商业名称享有专有使用权。商业名称一经登记，其所有人即成为商业名称权利人。商业名称权人对其经登记的商业名称享有排他性的使用权，他人不得妨害。未经商业名称权人同意，他人不得使用权利人已登记的商业名称。对于以不正当竞争为目的而使用与其相同或类似的商业名称的第三人，商业名称所有权人可以请求其停止使用并可请求其赔偿因此而给自己造成的损失。
（三）商业名称权兼具有人格权和财产权的双重特点。商业名称权是法律赋予商主体本身固有的权利，它是商主体具有独立人格必需的权利。可以说，商业名称权是商主体存在的基础，没有商业名称使用权及专有权，商主体将不可能从事营业活动。因此，商业名称具有较强人格权的属性。在大陆法国家，信誉是商业资产的一部分。正是基于商业名称与商业信誉的特殊关系，商业名称权得以体现财产利益，可以被转让或继承，在商主体破产后，可以作为破产财产的一部分。因此，从这种意义上说，商业名称权又具有财产权的性质。
(四)商业名称权具有公开性。商业名称必须登记注册，登记的目的之一便是使商业名称公诸于世，为人所知。日本、我国台湾商业登记法均规定，商业名称变更、废止、转让、继承等，未及时办理登记者，不得对抗善意第三人。我国有关法律规定，企业的印章，银行帐户、文件、会计报表、审计报表、以及所订立的合同、所开出的票据、票证等，都应公开载明自己的商业名称，不得故意隐瞒或使用其他商业名称，给人造成误解。
八、商业名称权的性质
对于商业名称权究竟具有何种性质?理论界一直有着不同的看法，概括说来主要有三种观点：
（一）人格权说。根据人格权说的观点，商业名称权是公民姓名权在商人领域的延伸，其权利属性上为人格权之一种。认为商业名称权同商事主体本身紧密联系在一起，是商事主体在营业上用以表彰自己的名称，商业名称权与商事主体的存在相始终；商业名称权一经取得，即在一定区域内排斥其他商事主体使用相同或类似的商业名称，与财产无关。这些特点符合人格权的一些基本要求。所以，商业名称权本质上是一种人格权(人身权)。
（二）财产权说。根据财产权说的观点，商业名称权是一种主要以财产权为内容的民事权利。认为商业名称权取得后，权利人即取得商业名称的专用权，这种商业名称权不但可以给其使用人直接带来经济上的利益，而且该权利还可以转让、继承，成为转让和继承的客体。权利人也可以享有转让利益。因此，商业名称权应属于无体财产权的一种，而不能被认为是人格权。因为属于人格权的公民姓名权是不能被作为转让或继承标的的。
（三）折衷说。根据折衷说的观点，商业名称权兼具人格权和财产权的双重性质。即商业名称权既具有姓名权的排他效力，又具有财产权的创设效力，可以转让或继承。所以，既不能将其划入单纯的人格权范畴，也不能划入单纯的财产权范畴。这实际上是对前两种观点的折衷或融合。一方面，商业名称权是商事主体表示自己的名称所生之权，和自然人的姓名权有同样的性质。同时，商业名称又是商事主体在营业上表示自己的外在表象或客体，可以成为转让的对象，具有财产权的性质。因此无论将其划入人格权或是财产权都有失偏颇。上述第三种观点无疑比较符合商业名称权的实际情况。
公司法
第十三讲 公司法概述
一、 公司的概念与特征
公司是指由两个以上的股东依照公司法的有关规定组建的，以营利为目的的企业法人组织。是商法领域中最为重要的商事法律关系主体。
一、 公司作为现代社会中最重要的企业组织形式之一，是商品生产和商品交换发展到一定阶段的必然产物，公司发达程度的高低在某种程度上决定了各国经济发展水平的高低。作为企业基本法律形式之一的公司，与其他社会经济组织相比，具有以下几个法律特征：
（一） 营利性。即公司必须是以营利为目的的企业法人组织。公司的营利性主要表现在两个方面：一方面，公司应直接从事商品生产经营活动，独立核算，自负盈亏，以自己的收入抵补其支出，并对其经营行为承担责任；另一方面，公司应以其出资经营某项事业所获得的利益，分配给其社员，并以进行和获得该项分配作为其最终的经营目的。公司的营利性使其可以明确地与不以营利为目的的公益事业和以国家管理和行业管理为目的的行政性公司区别开来。
（二） 集合性。又称社团性、联合性，即公司是由两个以上的股东共同出资所组成的社团法人。在传统法学理论上，将法人按其成立基础的不同而分为社团法人和财团法人。凡因人的结合而取得独立权利主体资格者是社团法人，换言之所谓社团法人应是指由两个以上的社员基于共同目的的互相结合而组成的社会团体。而财团法人则是指因财产的集合而得独立享受权利和承担义务的团体。社团法人以其社员的结合为其成立基础；而财团法人则以财产之捐助作为其成立基础。公司即为一典型的社团法人。
（三）法人性，又称社团性或独立性，是指公司作为一种企业组织，必须具有独立的法人资格，能够以自己的名义去享受权利和承担义务，能够以自己的名义持有财产、取得财产和处分财产，能够以自己的名义到法院去起诉和应诉。对此我国《公司法》第3条规定：“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。”第5条规定：“公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。”
（四） 合法性。即公司必须是依照公司法的规定经合法登记注册而成立的法人组织。在现代社会，作为公司成立的直接依据是有关的法律规定。另外，公司的成立必须订立公司章程，公司章程中应当载明法律所要求的所有必要记载事项；不仅如此，公司还必须经过法定程序在指定机关进行登记，其中公司章程又是公司登记的主要内容。从另一方面来说，只要经过注册登记程序，公司就可以取得不同于其股东和债权人的独立人格；就可以以自己的名义进行活动，以自己的名义参加诉讼，即具有的无限延伸的独立法律人格。
三、公司与相关商事主体的联系与区别
（一）公司与商事合伙的联系与区别。在我国合伙主要有两种形式：一是发生在公民之间的个人合伙组织；二是主要发生在法人之间的合伙型联营。通常所说的合伙主要指的是第一种形式的合伙组织。公司与商事合伙组织作为两种最主要的商事主体，既有一些相同之处，也有许多不同之处。
1、公司与商事合伙的相同点。公司与合伙的相同之处主要体现在以下几个方面：（1）公司和合伙都必须有两个或两个以上的出资人或投资人，都体现了出资人或投资人的互相合作。（2）合伙中的合伙人和公司中的股东都必须出资，且每个人都有自己的出资份额，盈利的分配和亏损的分担通常也都是与出资多少成正比的。（3）公司和合伙都以营利为目的，都具有经营共同事业的内容。（4）公司和合伙都可以有自己的商业名称，其活动都受商事法规的调整。
2、公司与商事合伙的区别。公司与商事合伙的区别主要体现在以下几个方面：（1）成立基础不同。合伙成立的基础是合伙合同，而公司成立的基础则是公司章程。合伙合同与公司章程不同，前者是由全体合伙人共同制定的；后者则是由发起人制定的。前者的内容是不公开，而后者的内容则是公开性的文件。（2）当事人之间的关系不同。合伙在很大程度上是当事人间的一种人身信任关系；而公司中的股东之间则主要是一种财产关系。（3）主体地位不同。公司是独立于公司组成人员的法律拟制体，具有自己的法律人格；而合伙组织则没有区别于其单个成员的独立法律人格。（4）当事人的权利义务不同。合伙作为非独立权利主体，其财产属于合伙人共有，合伙事务除合伙合同另有规定外应由合伙人共同执行。而公司则是法人，公司财产在名义上属于公司法人所有，公司的所有业务活动也是由公司机关单独来执行的。（5）责任的承担方式和承担内容不同。由于合伙组织对外要承担无限责任，而合伙组织本身又无自己的独立财产，故合伙责任的承担主体最终要归结为合伙人个人，债权人也可直接向任何合伙人请求清偿债务。而公司作为法人可以独立承担财产责任，债权人也不能直接向股东提出清偿要求。（6）规模大小不同。由于合伙具有极强的人身信任性质，因此合伙组织的规模不可能太大，许多国家都明确规定了合伙的最高人数。而公司由于主要以财产的结合为基础，故其规模一般没有太多大法律限制，实践中公司的规模通常较大。（7）争议解决的方式不同。对合伙内部争议的解决可以在合伙协议中作出专门规定，说明合伙内部争议的解决方式可以由当事人选择，实践中合伙争议通常是通过仲裁等非讼的方式予以解决。而公司则受公司法强制规范的调整，其内部争议大多数情况下只能通过法院来处理。
（二）公司与独资企业的区别。在我国，独资企业主要有三种形式：一是传统的单一所有制企业，如国有企业、集体企业等；二是个人独资企业；三是国有独资公司。由于第一类企业正逐步退出历史舞台，而第三种独资企业已属于公司企业的范畴，故典型的独资企业仅指个人独资企业。个人独资企业与公司的主要区别有：（1）设立要求不同。独资企业的设立比较简单，法律对其设立条件及程序要求一般比较低，实行资金申报制，没有注册资本的要求；而公司的设立则比较复杂，法律对其设立条件和程序要求相对较高，而且规定设立公司要有最低注册资本金限制；（2）投资人的法律地位不同。独资企业的投资人就是企业的所有人，并且是唯一的所有人；而公司中的投资人则是公司的股东，且仅仅是众多股东中的一员。（3）组织机构不同。公司的治理结构比较规范，由董事会和总经理负责经营，权利机构是股东大会或股东会，投资者即股东参与经营应通过股东大会来进行，不得直接干预企业正常的经营活动；而独资企业的投资人要直接参与企业经营，执行企业事务，因故不能执行事务的要委托他或聘用人代为执行。（4）投资人与企业之间的法律责任性质不同。独资企业的投资人与企业之间虽然在形式上是两个不同的主体，但由于独资企业的财产和投资人的财产之间并无明确的界限，因此投资人要与独资企业之间承担无限连带责任。而公司的股东与公司之间则是两个完全不同的责任主体，股东对公司债务通常只承担出资范围内的责任。（5）企业的主体地位不同。公司具有法人资格，公司股东对公司债务承担有限责任，而独资企业没有法人资格，投资人对企业债务要承担无限责任。
（三）公司与股份合作制企业。股份合作制企业即实行股份合作制经营方式的企业。在股份合作制企业中，劳动合作和资本合作有机结合。劳动合作是基础，职工共同劳动，共同占有和使用生产资料，利益共享，风险共担，实行民主管理；资本合作采取了股份的形式，是职工共同为劳动合作提供的条件，职工既是劳动者，又是企业出资人。股份合作制企业与公司的相同点是：两者都由复数的股东组成，具有集合性；均为企业的一种组织形式，具有营利性；都具有具有法人资格，具有独立性。
股份合作制企业与公司企业的区别有：（1）股份的构成和股份的来源不同。股份合作制企业在股份构成上，以企业职工股为主，并兼而吸收有其他股份，如法人股、国家股等股份。职工个人股和职工集体股应在总股本中占大多数。企业是否设置国家股、法人股和职工集体股，国家股、法人股的出资人如何保障投资收益，由企业出资人协商议定。而公司股份是由出资人的出资形成的。（2）分配方式有区别。股份合作制企实行的是按劳分配与按股分红相结合的分配方式。职工作为劳动者，以按劳分配为原则，通过工资、奖金形式参与公司税前收入分配；职工作为投资者，再按其出资额大小以股利形式参与公司税后利润分配。而在公司中，其基本的分配方式是按出资比例进行分配。（3）股权转让不同。股份合作制企业的股权转让因其形成不同而不同。其中基于职工身份而形成的股份在职工离开企业时其股份不能带走，必须在企业内部转让，其他职工有优先受让权。而公司股权的转让则不受这一限制。（4）管理方式不同。在股份合作制企业中实行的是民主管理，最高权力机构是职工大会，实行一人一票制，企业决策体现多数职工的意愿。而公司中实行的则是股东权利至上原则。
第十四讲 公司的分类
一、公司的学理分类
所谓公司的学理分类，是指在学理上对公司按不同标准进行的分类。公司在学理上可以按以下标准进行分类。
（一） 人合公司、资合公司和人合兼资合公司。按照公司成立基础的不同可以将公司分为人合公司、资合公司和人合兼资合公司。
1．人合公司。即主要以股东的个人信用关系作为其成立基础的公司。这种公司的运作主要有赖于股东名望、地位和信用状况，与公司的资本多寡之间并无密切联系，股东相互之间也具有十分强烈的人身信任关系。在人合公司中最为典型的是无限责任公司。
2．资合公司。即以资本的结合作为其信用基础而成立的公司。作为这种公司的信用来源主要是公司的实有财产，公司信用程度的大小也与公司财产的多少成正比；相反，这种公司对股东的身份、地位及个人财产情况则不太关注。此类公司中以股份公司最为典型。
3．人合兼资合公司。即公司的运作既取决于股东的个人信用也取决于公司的财产信用的公司。两合公司和股份两合公司就是比较典型的人合兼资合公司。
（二） 本国公司、外国公司和多国公司。以公司的国籍为标准可以将公司分为本国公司、外国公司和多国公司。凡是具有本国国籍，其公司行为受本国公司法调整的公司即为本国公司；相反，凡是不具有本国国籍，其行为也不受本国公司法进行调整的公司为外国公司。关于公司国籍的认定标准，主要有以下几种学说：
1．准据法说。即以公司的章程依据哪国的法律制定、公司的设立依据哪国法律进行，即推定公司具有该国国籍。
2．设立行为地说。即以公司设立行为地的国家作为其国籍。其中又可具体细分为设立契约签订地、公司资本募集地和公司设立登记地三种方法。
3．股东国籍说。即以公司的主要股东的国籍作为公司的国籍。这里的多数股东可以是人数过半数，也可以是资本额过半数。
4．住所地说。即以公司的住所地（包括管理机构所在地和主要营业所在地）的国家作为公司的国籍。
我国现行公司法中对公司国籍的认定，采取的是以准据法为主兼采住所地的原则。根据该法的有关规定，凡依照我国法律在中国境内设立的公司均为中国公司，即本国公司。与本国公司相对应的即为外国公司。
多国公司又称跨国公司，是指具有不同国籍的数个公司混合组成的公司。
（三） 一元组织公司和多元组织公司。按公司组织结构的不同可以将公司分为一元组织公司和多元组织公司。
1．一元组织公司。即由承担单一相同责任的股东共同创立的公司。股东承担的可以都是无限责任，如无限公司；也可以都是有限责任，如有限责任公司和股份有限公司。
2．多元组织公司。即由承担不同责任的股东共同组成的公司。在这种公司之中，公司股东被分为不同的类型，分别享受不同的权利和承担不同的责任。如两合公司和股份两合公司。
（四） 国有公司和民营公司。按公司资本构成的不同可以将公司分为国有公司和民营公司。
1．国有公司。即由国家单独出资兴建的公司，或者是国家资本占多数的或国家在企业管理中起决定作用的公司。有的又把由政府单独出资经营的公司称为国营公司；政府资本占到半数以上或在管理中起决定作用的公司称为公营公司。
2．民营公司。即主要由私人资本出资兴建的公司。我国则按所有制性质的不同而将公司分为国有公司、集体公司、私营公司和混合公司。
（五） 母公司和子公司。按公司从属关系的不同可以将公司分为母公司和子公司。
1．母公司。指拥有另一公司半数以上资本或股份，并对其经营管理活动有一定控制权的公司。
2．子公司。指其资本或股份的大部为另一公司控制，且其经营管理活动要受其制约的公司。
（六） 本公司和分公司。以公司的管辖关系为标准可以将公司分为本公司和分公司。
1．本公司。又称总公司，是指从组织上、业务上管辖其他公司的公司。受管辖公司的业务执行及资金调度均由本公司发号施令。
2．分公司。是指从业务上、组织上接受其他公司管辖的公司。分公司在法律上不具有独立的主体地位和法人资格，不能独立承担责任，其经营活动主要有赖于本公司的意志。
子公司与分公司虽然都属于基础公司的下属公司，但二者无论就其形式，还是就其内容都有许多不同之处。子公司与分公司的区别主要体现在以下几个方面：（1）主体资格不同。子公司具有独立的主体资格，享有法人的主体地位；而分公司则不是独立民事和商事主体，仅仅是本公司的分支机构，更不具有法人资格。（2）财产关系不同。在财产结构上，子公司尽管有母公司的参与，但仍有属于自己的财产；而分公司的财产则全部属于本公司，是本公司财产不可分割的组成部分。因此分公司不存在独立的法律财产，而子公司的财产则具有完全的2 力性。（3）意志关系不同。子公司作为独立的法人，其意志是独立的，母公司对子公司的经营管理活动不能进行直接的命令指挥；而分公司作为本公司的分支机构，其业务的执行、资金的调度完全受制于本公司，与本公司之间是一种管理与被管理的关系。（4）财产责任不同。子公司作为独立的法律主体，自主经营、独立核算，其一切经营后果包括财产责任均完全由自己承受；而分公司作为非独立主体，没有自己独立的财产，也没有自己独立的意志，因此其经营后果应当归属于本公司，由此而产生的财产责任亦由本公司承担。
二、公司的法律分类
（一） 大陆法国家的公司分类。在大陆法国家，公司通常被分为五种基本形式，它们分别是：
1．无限责任公司。简称无限公司，它是由对公司债务负有无限连带清偿责任的股东所组成的公司。当公司的资本不足以清偿债务时，公司的债权人可以通过公司对公司的全体股东或任何一个股东要求清偿债务。而股东不论出资多少都对公司债务负无限清偿责任。
2．有限责任公司。简称有限公司。是指由法律规定的一定人数的股东所组成的，股东以其出资额为限对公司债务承担责任的公司。是现代公司的一种基本形式。
3．两合公司。它是由承担无限责任的股东和承担有限责任的股东混合组成的公司。这种公司的股东中必须依约至少有一人承担无限责任，同时也必须至少有一人承担有限责任。
4．股份有限公司。简称股份公司。是指由一定人数以上的股东发起成立的，全部资本被划分为若干均等的股份由股东共同持有，所有股东均以其所股份对公司债务承担责任的公司。
5．股份两合公司。它是由承担无限责任的股东和承担股份有限责任的股东共同组成的公司。与两合公司的主要不同之处是，股份两合公司中承担有限责任的资本部分被划分成了股份，且是用发行股票的方式筹集而来的。
（二） 英美法国家和地区对公司的分类。英美法国家和地区对公司的分类比较混乱，通常按以下几个标准进行分类：
1．按公司是否可以公开向社会招募股份可将公司分为公开招股公司和非公开招股公司。（1）公开招股公司（英：Pulic company；美：Pulic corporation)又称上市公司或股份上市公司或公公司。该种公司必须在公司名称中标明上市有限公司字样或以P.L.C.结尾；必须经过注册登记；必须有最低限度的发行资本（英国为5万英镑）且应缴清一定比例以上的股金。（2）非公开招股公司（英：Private company;美：Close corporation)又称私公司、不上市公司或股份不上市公司。是指公司章程中作了以下限制的公司：限制股东转移股份；股东人数有最低和最高的双重限制；禁止向公众募集股份和债款。
2．按照股东所承担的责任的不同可以将公司分为有限公司和无限公司。有限公司的股东对公司的债务以其所认占的股份或所保证的出资为限承担责任。但按照香港现行《公司条例》的规定，有限公司的基本章程可以规定公司的董事对公司的债务负无限责任。董事负无限责任的有限公司与大陆法国家的两合公司颇 类似。无限公司的股东则要对公司的债务承担无限连带责任。
3．按股东承担责任的方式不同可以将公司分为普通有限公司和保证有限公司。普通有限公司的股东对公司的债务以其所认占的股份为限承担责任。如果所认占的股款业已缴足，则不再承担其他财产责任。保证优先公司的股东则应在公司歇业时负责依其所保证的金额向公司出资，以清偿公司债务。但超出所保证的金额的，则不再承担其他财产责任。保证有限公司又有两种形态：一是有股东保证的有限公司。其股东在公司成立时或其后应按其所认占的股份承担向公司缴足股款的义务；在公司歇业时应首先缴清尚未缴足的股款，然后再按所保证的金额向公司出资，以清偿公司的债务。另一种为无股东的保证有限公司。公司不存在股份资本，其股东也不需要认股和缴付股款，唯在公司歇业时依所保证的金额向公司出资，以清偿公司债务。无股本的保证有限公司主要适用于开展慈善活动、组织俱乐部等非营利性事业。
（三） 我国公司的法律分类。按照我国公司法第2条的规定，我国的公司包括有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司的股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。而股份有限公司的全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。有限责任公司又可具体分为一般有限责任公司和国有独资公司。
第十五讲 公司法概述
一、公司法的概念与特征
公司法是规定公司的组织及其行为的法律。从体系或规范结构上看，公司法有形式意义的公司法和实质意义的公司法之分。形式意义的公司法又称狭义的公司法，是指以公司法命名的、成文的公司法典。实质意义的公司法又称广义的公司法，是指与公司的组织和行为有关的法律、法规的总和。 与其他法律制度相比，公司法具有以下几方面的特征。
（一）公司法是一种公法化的私法。按照传统的部门法律的分类，公司法属于私法的范畴。但是，随着社会经济生活的发展，公司法有公法化的倾向。表现在：体现国家干预原则的规范在公司法中出现并增多。相应地，公司法成为一种强制性规范与任意性规范相结合的法律。违反公司法的强制性规定不仅要归为无效，而且要追究行政责任和刑事责任。（罚则的标准是：违反实质性事项的，以刑罚论处；违反程序事项的，以行政罚论处）我国《公司法》第十章专门规定了“法律责任”，对公司、发起人、股东、董事、监事、清算组成员等违反公司法的规定的法律责任，特别是行政责任作了具体规定。另外，《刑法》还对与公司有关的犯罪作了规定。
（二）公司法是一种组织法。从内容或规范对象看，公司法是有关公司组织的类型、设立、架构、运作、变更和解散的规定。其中，有关公司组织的规定是主要的、第一位的，有关公司行为的规定是次要的、第二位的。公司法规范的行为多是与公司的组织特性有关的特定当事人之间的行为。所以，理论上有将公司法称为组织法的说法。在我国，公司法主要对公司的组织作了规定。公司的行为，如股票、债券的发行和交易等，则由公司法与证券法共同调整。
（三）公司法是一种具有一定国际性的国内法。从总体上讲，公司法是一种国内法。但是，公司法也有一定的国际性因素。这不仅表现在各国公司法在内容上有一种统一的趋势，而且表现在其法律适用具有一定的域外效力。
二、公司法的法律地位
各国对公司法在其法律归属上，采取了不同的立法主张。主要有以下几种立法例。
（一）纳入民法典。在民商合一的国家，公司法是民法典的组成部分。采取这种模式的国家主要瑞士和意大利。瑞士在1872年制定的《债务法》中，将第三章规定为“公司与合作社”，对公司和合作社作了规定。1907年，瑞士制定了《民法典》，后于1911年将《债务法》纳入其中，作为该法典的第5编。意大利1942年《民法典》的第五编规定了与公司有关的内容。
（二）纳入商法典。大陆法系国家实行民商分离的国家，在制定民法典时，都有制定有商法典，公司法是商法典的重要组成部分。不过，由于商法典颁布较早，不可能规定所有的公司形式，所以，这些国家多在商法典之外，另行制定有有限责任公司法。并且，随着时间的推移，有些国家，如法国、德国等，对股份有限公司或其他各种公司，也采取单行立法有形式，从而使公司法脱离了原来的商法体系。
（三）制定单行法。英美法系国家及一些北欧国家采取的是这种做法。但具体处理又有所不同。如有的是制定统一的公司法典，有的制定单行的公司条例等。我国采取的统一制定公司法典的体例。
第十六讲 公司的设立
一、公司设立的概念
公司设立又称公司的开办，是指促成公司成立并取得法人资格的一系列法律行为的总和。公司设立的本质在于使一个尚不存在或正在形成中的公司逐渐具备条件并取得法律上的主体资格。
公司设立不同于公司成立。公司成立是指公司经过设立程序，具备了法律规定的条件，经主管机关核准登记，发给营业执照，取得法人资格的一种状态或事实。所以公司成立是公司法人的诞生；而公司设立则是公司法人的孕育过程。从发生阶段上看，设立行为发生与公司成立之前，成立则发生于公司被核准登记之时，是设立行为被法律认可后的一种法律后果。因此，设立是成立的前提，成立是设立的继续或后果。由于存在设立无效的情况，所以公司设立并不当然导致公司的成立。
公司设立的具体内容因种类的不同而有所不同。一般来说，股份公司和股份两合公司的设立程序较为复杂，而有限责任公司、无限公司和两合公司的设立程序则比较简单。在立法上，公司设立的方式主要有发起设立和募集设立两种方式：（1）发起设立。又称共同设立、单纯设立，是指由发起人认足全部资本额而设立公司的设立方式。发起设立具有程序简单和成本较低的优点，因此为公司设立的基本方法，各种公司均可适用。在我国，有限责任公司和股份有限公司均可以采取这种方式设立公司。（2）募集设立。又称募股设立、渐次设立、复杂设立，是指发起人只认购公司的一部分资本，其余部分向社会公开募集而设立公司的设立方式。与发起设立相比，募集设立较为复杂，涉及的当事人较多，是一种性质复杂的多面法律关系，但募集设立在广泛地募集社会巨额资金方面有着发起设立不可比拟的优越性。在所有公司形态中，只有股份公司和股份两合公司可以采取这种方式设立。
在理论上，公司设立还可以分为新建设立与改制设立。新建设立为一般意义上的公司设立。改制设立为变更设立，主要指两种情况，一是传统非公司企业改制为公司企业，二是有限公司变更为股份公司。
二、公司设立的原则
公司设立的原则，是指公司设立的基本依据及基本方式，是国家对设立公司的态度在法律上的体现。公司设立的原则因公司类型的不同及时代的演变而有所差异，概括来说，公司设立大体经历了自由主义、特许主义、核准主义、准则主义等几个不同的立法阶段。
（一） 自由主义。自由主义，也称放任主义，是指对公司的设立在法律上不加干预或限制，完全由当事人的自由意志为之。在自由主义背景下，公司一经成立即具有法律上的人格，而不需履行任何特定手续。自由主义主要是欧洲中世纪公司勃兴的初期，国家对公司设立所采取的立法态度。由于这一原则极易导致滥设公司的弊端，所以未能摆脱随着法人制度的完善而被淘汰的命运。
（二） 特许主义。特许主义，是指公司的设立必须经过国家元首颁布命令，或者基于立法机关的立法，予以特别许可。这种做法主要在17世纪的英国、荷兰等国实行。由于特许设立公司手续复杂，过于严格，不能适应市场经济瞬息万变的要求，因而现代公司法已很少采用。
（三） 核准主义。核准主义，又称许可主义或审批主义，是指设立公司必须依照法律经过行政机关的审核、批准。这是18世纪时德国、法国等国家所采取的做法。核准主义较之于特许主义有很大的进步，极大地方便了公司的设立，但仍然过于苛刻，有碍公司的成立和发展，所以当今许多国家仅对设立与国计民生有密切关系的公司适用这一原则。
（四） 准则主义。准则主义，又称登记主义，它经历了单纯准则主义到严格准则主义两个阶段。单纯准则。主义即法律上预先对设立条件作出规定，只要符合法定条件，经过登记，就可设立公司。由于注册设立有利于商品经济的发展，19世纪未开始，这种方式被各国公司法所普遍采用。严格准则主义是对单纯准则主义进一步完善化的结果，为当今多数国家所采用。其特点是，一方面，设立程序简化日益简化。例如，在美国，公司的设立相当简便，只需向政府递交设立申请文件和附上设立费用即可。特别是由于电脑的使用，大量的设立文件被储存在电脑中，使得设立文件的制定也十分容易。另一方面，与设立条件日益宽松相对应，立法上加重了设立责任，特别是引进行政责任和刑事责任措施，以防止公司滥设立。
我国现行公司法有关公司设立的规定，可以概括为混合原则。表现在：（1）立法上分别规定了各类公司的设立条件，为公司设立提供了标准或准则；（2）对股份有限公司和一些比较特殊的有限责任公司实行核准主义，其设立必须经过行政审批；一般的有限责任公司实行准则设立，只要具备法律规定的条件，经过注册登记，公司即可设立；（3）规定了不当设立的法律责任，通过追究发起人民事责任、行政责任和刑事责任的方式，以确保公司设立的正常进行。
三、公司设立的条件
公司设立的条件是指公司取得法人资格所必须具备的基本要素。我国公司法对有限公司和股份公司的设立条件分别作了规定。在世界范围内不同国家对不同类型公司的设立条件的规定不尽相同，但从总体来讲公司的设立条件可分为人数要件、资本要件和组织要件三项。
（一）公司设立的人数要件。世界上除了少数国家允许一人发起设立公司外，绝大多数国家的公司法均规定有限公司应有2个以上的发起人，股份公司应有5个以上的发起人。我国公司法在允许设立国有独资公司和外商独资有限公司的同时，明确规定有限公司必须有2个以上50个以下的股东方可设立，股份公司则必须要有5人以上作为发起人。
（二）公司设立的资本要件。各国公司法均要求公司必须拥有与其生产经营规模相适应的财产，并规定了公司的最低资本限额。我国《公司法》第23条规定有限责任公司注册资本的最低限额为：以生产经营或商业批发为主的公司50万元；以商业零售为主的公司30万元；科技开发、咨询、服务性公司10万元；第78条规定股份公司注册资本的最低限额为1000万元。另外，公司法还规定，法律、行政法规可对有限公司和股份公司的注册资本规定更高的限额。
（三）公司设立的组织要件。公司设立的组织要件，是指设立公司必须订立公司章程，确定公司的名称，建立符合法律要求的组织机构，拥有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。其中公司章程特别重要，有必要进行详细论述。
四、公司章程
（一）公司章程的意义和性质。公司章程，是指公司必备的规范公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的全体股东共同一致的意思表示。其意义有三：第一，公司章程是公司设立时必须提交的书面文件。制定和提交公司章程，是公司设立的必备要件。第二，公司章程是规范公司事务的重要文件，是最基本的公司内部规章。公司章程直接根据公司法的规定制定，为公司的行为提供了基本准则，其他内部规章均不得与公司章程相抵触。第三，公司章程是国家对公司实施管理的重要依据。公司章程在公司行为的监管和与公司有关的案件的审理中，发挥有重要的作用。
关于公司章程的性质，理论上有多种意见。一种意见认为，公司章程是当事人之间关于其法律行为的契约条款。例如，在美国，公司章程即被视为是公司成员之间、以及公司成员与公司之间的一种协议。又例如，德国甚至将有限责任公司的“章程”直接称为“公司合同”。另一种意见认为，章程是一种自治法规，因为章程不仅对当事人有约束力，而且对第三人也有一定的效力。并且，一些日本学者认为，在一定意义上，公司章程是公司法的渊源之一。还有意见认为，公司章程是一种自律性规则。相比之下，第三种意见更为妥当。因为：（1）公司章程虽有契约因素，但它不同于合同，即公司章程的效力对第三人有一定的约束力，且修改有严格的程序，其生效是在注册之后；（2）国家立法与公司自治应有严格的界限，将章程称为“自治法规”，混淆了国家立法与公司自治的界限；（3）公司章程具备社团规章的一般属性，例如其制定和修改必须遵循法定程序，对公司及公司内部成员有约束力，是规范公司内部关系的基本依据。
（二）公司章程的制定。公司章程的制定是一种法律行为，具有创设效力。同时，公司章程的制定也是一种要式行为，必须符合法定的程序和形式要求。有的国家，如日本、德国等，公司章程还必须经过公证才能发生效力。我国《公司法》第11条规定，“设立公司必须依照本法制定公司章程”。而从公司法的具体规定看，公司章程的制定因公司类型的不同而有所区别。其一，有限责任公司的章程由股东共同制定。这里的共同制定公司章程并非指所有的股东亲自参与条款的拟定，而是指全体股东在章程上应签名盖章。其二，国有独资公司的公司章程由国家授权投资的机构或者国家授权的部门制定，或者由董事会制订，报国家授权投资的机构或者国家授权的部门批准。其三，股份有限公司的章程由发起人制订并经创立大会通过。其具体做法是，先由发起人制订章程草案，再交审批机构批准，最后再由创立大会通过确认。
（三）公司章程的内容。公司章程的内容，亦即公司章程的记载事项，依据法律是否有明文规定可以分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。绝对必要记载事项是指章程中必须予以记载的、不可缺少的事项。绝对必要记载事项之任何一项缺乏或记载不合法，均会导致公司章程的无效。相对必要记载事项是指法律列举规定的一些事项，由制订章程的人自由决定是否载入章程。一旦章程记载该事项就发生效力，未记载或者记载不合法则该事项无效，但不影响章程其他部分的效力。任意记载事项是指法律并不列举，只要不违背法律的强行规定和公序良俗原则便可记入章程的事项。
我国《公司法》第22条规定，有限责任公司的章程应当载明下列事项：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称；（5）股东的权利和义务；（6）股东的出资方式和出资额；（7）股东转让出资的条件；（8）公司的机构及其产生办法、议事规则；（9）公司的法定代表人；（10）公司的解散事由与清算办法；（11）股东认为需要规定的其他事项。《公司法》第79条规定，股份有限公司章程应当载明下列事项：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司的设立方式；（4）公司股份总数、每股金额和注册资本；（5）发起人姓名或者名称、认购的股份数；（6）股东的权利和义务；（7）董事会的组成、职权、任期和议事规则；（8）公司的法定代表人；（9）监事会的组成、职权、任期和议事规则；（10）公司利润分配办法；（11）公司的解散事由与清算办法；（12）公司的通知和公告办法；（13）股东大会认为需要规定的其他事项。另外，根据规定，公司章程内容违背国家法律、行政法规规定的，公司登记机关应当要求申请人修改。申请人拒绝修改的，应当驳回公司登记申请。
（四）公司章程的效力。公司章程在制订后并不立即生效，而是随着公司的成立而发生效力。公司章程对公司的效力体现为两个方面：其一，公司的组织机构应按照章程规定的办法产生，并在其规定的权限范围内行使职权；其二，公司应当使用章程上规定的名称，在章程规定的范围内从事经营活动。公司章程把股东约束在公司内，股东只能依法律和章程的规定行使权利和履行义务；公司章程使股东间相互受约束，章程约定可以平衡股东间的权利关系；公司章程使公司的管理层受到约束，章程的规定是管理层的行为依据。公司章程对第三人原则上没有约束力，只有法律作出特别规定时例外。关于公司章程的外部约束力，我国公司法没有作出直接规定。但从我国现行立法的相关规定看，公司章程只对恶意第三人有对抗力，而不得对抗善意第三人。例如，我国《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
（五）公司章程的修改。公司章程的修改是一种特殊的章程制定行为，即修改在一定意义上仍有创设规则的效力，且其程序较制定可能更为严格。一般而言，有下列情形之一的，公司应当修改章程：（1）《公司法》或有关法律、行政法规修改后，章程规定的事项与修改后的法律、行政法规的规定相抵触；（2）公司的情况发生变化，与章程记载的事项不一致；（3）股东大会决定修改章程。根据《公司法》的规定，公司章程的修改权专属于股东会，且股东会应采取特别决议的程序，即2/3以上多数通过方为有效。此外，公司章程的修改还应符合程序上的一些要求。
第十七讲 公司的变更
广义的公司变更包括公司登记事项的变更以及公司的合并与分立。下面主要论及公司的合并、公司的分立以及公司登记事项中的组织形式的变更。
一、公司组织形式的变更
（一）公司组织形式变更概述。公司组织形式的变更，又称公司形式的变更、公司种类的变换或公司的组织变更，是指通过改变公司的组织形式而使公司转变成为一种类型的公司。各国公司法多有公司形式变更的规定。只要公司性质相近，均可作类型互换。但我国公司法只规定了有限责任公司变更为股份有限公司，未规定股份公司可否变更为有限公司，主要是考虑到现实经济生活中股份公司变更为有限公司的情况极为少见。关于公司形式变更的性质，理论上多持延续论观点。在延续论看来，公司形式的变更是指在不中断法人资格或不失去人格同一性的前提下，通过改变公司的组织形式而使公司转变成为一种类型的公司。
（二）公司组织形式变更的条件和程序。公司组织形式变更的条件和程序主要包括：
1．拟订变更方案，通过变更决议，编制资产负债表和财产目录。公司形式变更前，应由公司负责人拟订公司形式变更方案，并报公司股东会决议。股东会决议应采取特别决议的方式进行，即应由2/3的表决权通过。同时还应该编制公司的资产负债表和财产目录，以作为确定股东权益和责任的基础。
2．有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合法定的股份公司的设立条件，并依照法定的股份有限公司的设立程序办理。有限责任公司依法经批准变更为股份公司时，折合的股份总额应相等于公司净资产额。
3．如果为增加资本向社会公开募集股份时，应当依照公司法规定的向社会公开募集股份的规定办理。
4．办理变更登记。公司类型变更的，应当按照拟变更的公司类型的条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件。
（三）公司组织形式变更的法律后果。我国《公司法》第100条规定，有限公司依法变更为股份有限公司的，原有限公司的债权债务由变更后的股份公司承继。从法理上讲，变更后公司应概括承继原公司的债权、债务的理由是：变更后公司应承继了原公司的商誉；变更后公司受让了原公司的营业。
二、公司的合并
（一）公司合并概述。公司合并，是指两个或两个以上的公司依照法定程序组合为一个公司的法律行为。
公司合并有两种形式：其一为新设合并，又称解散合并，是指合并各方解散而共同组合为一个新的公司。其二为吸收合并，又称存续合并，是指合并一方存续，其他各方解散并归属于存续公司。从制度比较的角度看，吸收合并较之于新设合并更具有概括性。例如，在新设合并中，消亡公司组合为新的公司，实际上也有吸收和归并的属性。另外，从实践上看，吸收合并较之于新设合并有更多的优越性。例如，合并完成之后，原公司的商标、商号等无形资产可以继续不变地使用，原公司的一些优惠甚至特权可以继续保持等等。
公司合并有以下几个特点：（1）公司合并是参与合并的公司之间的契约行为，而不是股东之间的契约行为。公司合并以公司之间的自愿契约为基础。（2）公司合并不经过清算程序直接进行，并由此导致公司的废存、改变公司的财产状况和股权结构等。（3）公司合并前后具有一定的承接关系。因合并而消灭的公司的股份全部转换为存续公司或新设公司的股份，其股东自然成为合并后存续公司或新设公司的股东；因合并而消灭的公司的资产及债权债务等，一并归入合并后的公司。
（二）公司合并的程序。公司的合并，不仅涉及参与合并公司的股东及职工的利益，而且涉及公司债权人利益和社会公共利益，因此公司合并必须严格按照法定程序进行。我的公司合并必须履行以下程序：
1．签订合并协议。公司的合并，应当由合并各方签订书面合并协议，并编制资产负债表和财产清单，以及按照国家统一的会计制度的规定编制相应的财务会计报告。
2．作出合并议决。公司合并为股东会决议事项，由于公司合并为事关公司存亡的大事，所以，股东会的议决，应采取特别决议的方式进行，即由2/3以上的表决权通过。
3．依法办理有关审批手续。股份有限公司和经批准成立的有限责任公司，其合并方案和合并协议，需经国家有关部门批准。实践中，需要经过批准的远远不止这些事项。
4．通知、公告债权人。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在媒介上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的债权人自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。如果不清偿债务或提供相应担保，公司不得合并。
5．实施合并协议。完成了催告债权程序后，即可着手具体实施合并协议。合并各方应根据合并协议的规定进行资产移交。即合并公司接受被合并公司的有关资产，并按约定采用股权或非股权方式（现金、有价证券和其他资产）向被合并公司股东进行支付。
6．办理合并登记。公司合并后，应根据情况，向公司登记机关办理相应的登记。例如，新设合并要办理注销登记和设立登记，吸收合并要办理变更登记和注销登记等。
（三）公司合并的法律后果。根据我国《公司法》的有关规定，公司合并发生以下法律后果：参与合并公司主体资格发生变化；合并公司的权利义务概括承受；合并公司的股东成为合并后公司的股东。
三、公司的分立
（一）公司分立概述。公司的分立，是指一个公司依照法律的规定分为两个或两个以上的公司的法律行为。公司分立有新设分立和派生分立两种形式。新设分立，又称为分解分立，是指原公司解散，而分别设立两个或两个以上新公司的分立方式。派生分立，又称为存续分立，是指原公司存续，而其一部分分出设立为一个或数个新公司的分立方式。
就公司财产外移而言，公司的派生分立，与公司的转投资有形似之处。但本质上，公司分立不同于公司的转投资。其主要区别有：（1）目的不同。公司分立的是缩小公司的规模，而转投资的目的是获取利润或控制权。并且，转投资通常具有扩张性。（2）效果不同。公司分立涉及到公司组织的解体（整体或部分），如财产、营业的分割，注册资本减少；而转投资不影响公司的组织，不需要进行营业分割和资本削减。（3）程序不同。公司分立属于公司的重大事项，需由股东会决定；而转投资为公司的经营事项，基于效率需要，其决定权在董事会。另外，公司分立需要办理相应的工商登记，而转投资不一定都要办理工商登记。
公司分立也不同于公司合并。公司分立是一个公司依照法律规定所进行的单独行为，无须与其他主体协商，这是公司分立与公司合并的显著区别。
（二）公司分立的程序。公司分立也涉及公司主体资格的取得和消灭，涉及股东、债权人及社会多方利益。因此，公司分立也应当严格按照法律规定的程序进行。我国公司法的规定，公司分立时应编制资产负债表及财产清单，在作出分立决议后10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次，债权人在法定期间内有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保，否则公司不得分立。此外，公司分立也要办理相应的批准和登记手续。由此可见，公司分立的程序与公司合并的程序基本相同。
（三）公司分立的法律后果。根据我国公司法及相关法律的规定，公司分立发生以下法律后果：
1．公司主体资格发生变化。在新设分立的情况下，原公司解散，并成立新的公司；
在派生分立的情况下，原公司发生变更，并成立新的公司。
2．公司股东发生变化。公司分立后，原公司的股东可以选择是否加入分立后的新公司。但无论其选择如何，公司的股东均发生变更。
3．原公司的债权债务由分立后的公司承担。我国《公司法》规定，公司分立前的债权债务按所达成的协议由分立后的公司承担。而《合同法》则规定，当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另人约定的以外，由分立的法人或者其他经济组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
第十八讲 公司的终止
一、公司终止的概念
公司的终止，又称公司的解散，是指公司因法律或章程规定事由的出现而停止营业活动并消灭其主体资格的行为。其特点有：（1）主体资格的消失。（2）组织解体。（3）永久性停止营业。从严格意义上讲，公司的终止有别于公司的解散。因为，解散与破产一道共同构成为公司终止的原因。或许，这正是我国公司法是将解散与破产并列规定的原因所在。解散与破产虽然共同为公司终止的原因，但二者的原因和程序有较大的差异。
二、公司解散的原因
从各国立法的规定看，公司解散的原因可分为自愿解散、强制解散两种。
（一）自愿解散。自愿解散是指公司依照自己的意愿自行关闭。根据我国《公司法》的规定，公司有下列情形之一的，可以自愿解散：（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他事由出现时；（2）公司股东会决议解散；（3）因公司合并或分立需要解散的。其中，股东会决议解散的，须股东会特别决议，即由2/3以上的表决权通过。另外，公司的合并、分立解散有其特殊性，表现为：其一，这里的解散只是合并或分立的附属后果，公司的组织机构和营业在一定情况下会继续保留；其二，不需要经过清算程序；其三，公司的债权债务由合并公司或分立公司继受，而不是消灭。合并、分立解散不实行清算的原因，主要在于合并、分立实行债权债务的概括承受制度。
（二）强制解散。强制解散是指因公司违法而由有关机依职权予以解散。主要有：（1）责令关闭。根据《公司法》第192条的规定，公司因为违反法律、法规的规定，可由有行政机关责令关闭。（2）吊销营业执照。根据《公司法》第225条和《公司登记管理条例》第68条的规定，公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以的，以及不参加年检或者年检不合格（隐瞒真实情况、弄虚作假，情节严重的），公司登记机关有权吊销其营业执照。须注意的是国有独资公司的解散并非强制解散。公司法上规定的强制解散为对公司违法行为采取的处罚措施；而由国家授权投资的机构或者授权的部门决定解散公司虽然具有强制性，但其实质仍为所有者自行决定解散公司，不具有处罚性质。
从广义上讲，公司的强制解散还包括判决解散。判决解散是指法院依当事人的请求裁定解散公司。在国外，当公司出现无力解决的不得已的事由或者公司董事的行为危及公司的存亡以及公司的业务遇到显著困难、公司的财产有受重大损失之嫌时，持有一定比例股份的股东有权请求法院解散公司。一些国家还规定债权人在一定条件下可以起诉要求解散公司。关于判决解散，我国公司法未作规定，这对于股东及债权人利益的保护有失周全，在修改公司法时应予补正。
三、公司的清算
（一）公司清算概述。公司清算，又称清盘，是指处理公司未了事务，终结其法律关系，从而消灭公司法人资格的法律程序。根据是否在破产情形下进行，公司清算可分为破产清算和非破产清算。破产清算将于后文阐述，这里只涉及非破产清算。非破产清算又可分普通清算与特别清算两种类型。普通清算，又称自愿清算，是指因公司章程规定的解散事由的出现而解散，或因股东会决议解散时，由股东按照《公司法》规定的程序自行进行的清算。特别清算，又称强制清算，是指公司因违反法律、法规被依法解散时，由有关国家机关依《公司法》的规定组织和督促的清算。
（二）清算组。清算组，又称清算人，是公司清算事务的执行人。其使命为对内主持清算事务，对外代表解散中的公司。清算组的职权有：（1）清理公司财产，编制资产负债表和财产清单；（2）通知或者公告债权人；（3）处理与清算有关公司未了结的业务；（4）清缴所欠税款；（5）清理债权、债务；（6）处理公司清偿债务后的剩余财产；（7）代表公司参与民事诉讼活动。同时，清算组应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或重大过失给公司或债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
（三）清算程序。根据《公司法》的规定，公司清算依下列程序进行：
1．成立清算组。《公司法》第91条规定，公司因营业期限届满或者章程规定的其他事由出现而解散，或股东会决议解散时，应在15日内成立清算组。其中，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。逾期不成立清算组的，债权人可以请求人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。清算组成立后，董事会、经理的职权立即停止。清算期间，公司不得开展新的经营活动。
2．通知、公告债权人，登记债权。为了保障债权人的合法权益，《公司法》第94条规定，清算组应自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上至少公告3次。债权人应当自接到通知书之日起90日内，向清算组申报债权。
3．制定清算方案，清理公司财产，清偿债权债务并分配剩余财产。《公司法》第195条规定，清算组应当在清理公司财产，编制资产负债表和转产清单的基础上，制定清算方案。属于普通清算的，清算方案必须报股东会确认；特别清算的清算方案则应报国家主管机关确认。《公司法》第196条规定，清算组发现公司财产不足以清偿公司债务的，应当立即向法院申请宣告破产。
4．报送清算报告，办理注销登记。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，按解散原因的不同，报股东会或国家主管机关确认。清算报告确认后，清算组应当将其报送公司登记机关，申请注销公司。登记机关应依法收缴营业执照和公章，并公告公司终止。
第十九讲 资本与资本制度
一、资本的概念与特征
（一）公司资本的概念。公司资本，又称股本，是指基于公司章程的规定，由股东出资为基础而形成的公司财产的总和。由于我国的公司法规定公司以实收资本作为公司的注册资本，同时又不允许发行无额面股份，因此我国的公司资本实际上就是注册资本。公司资本和公司资产是不同的概念，其区别主要表现在以下几个方面：
1．在外延和内涵不同。公司资产在外延上大于公司资本。资本是以股东出资为基础而通过注册登记所核定的财产；而资产则是公司实际拥有和控制的财产。在范围上，公司资产除包括公司资本外，还包括其他股东权益（如公积金、公益金、未分配利润等）和负债。
2．表现形式不同。资产是以实体财产的形式表现出来的财产，而资本则是一个单纯的供计算用的抽象数据。
3．性质不同。资产表现为公司的财产，属于公司法人自己的财产，按照我国公司法的规定，公司享有由股东投资所形成的全部法人财产所有权。而资本则表现为公司对股东的负债，属于股东权益的一个组成部分。故在资产负债表中公司资产等于资本加股东权益。
4．法律要求不同。公司资本是依法核准的一个常数，非经法定程序不能随意更改。而资产始终是一个变量，其增减变化无须履行特定手续。
5．公司资本需要在公司章程上作记载，并进行工商登记，公司财产不需要在公司章程中作记载，也不需要进行登记。
6．公司资本的形成、提取、使用和变更需要严格依法进行，而公司财产在使用和管理上与资本的要求有所不同。
（二）公司资本的法律特征。股份公司的资本主要具有以下几个法律特征：
1． 公司资本是以股东的投资为基础而形成的公司财产的总和。基本的公司资本必须来源于股东投资。
2． 公司资本是股东对公司的永久性投资，因此股东不能从公司抽回已变为资本的投资。
3． 公司资本是经法律认可的公司的财产的总和，是公司信誉的主要来源，其增减变化都必须严格按照法律规定的程序进行。
（三）公司资本的意义。公司资本的确立主要有以下几方面的意义：其一，公司资本是公司成立的必备要件，是公司创业的物质基础。其二，公司资本是公司承担责任的基础和保证。其规模大小和质量好坏，决定着公司的规模、创利能力和抗风险能力。其三，公司资本是公司登记机关确定公司的经营范围的重要依据。第四，公司资本是公司对外承担财产责任的法定财产，也是公司债权人利益的担保财产。
二、公司资本制度的类型
公司资本制度大体上可分为三种类型，即法定资本制、授权资制和折衷资本制。
（一）法定资本制。法定资本制又称确定资本制，是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定，并由股东全部认足，否则公司不能成立。“法定资本制”要求公司注册资本与实缴资本一致，即公司成立时注册资本额应予确定，须将注册资本额记载于公司章程，并且在有关管理部门登记，否则公司不能成立。法定资本制由法国、德国首创，并为多数大陆法系国家仿效。法定资本制的优点是资本真实可靠，缺点是设立困难、风险较大。例如，公司设立，会因为筹不足法定数额而失败，设立时很难预测所需的资金，但公司成立后要改变资本比较困难等。正因为这些原因，大陆法系国家在60年代之后，开始采用授权资本制。
（二）授权资本制。授权资本制是指在公司设立时，资本总额应记载于公司章程，但设立时并不要求认足，发起人只须认购其中的一部分即可成立公司。未认缴部分授权董事会根据需要，随时发行新股募集。依照“授权资本制”，公司的注册资本额虽在有关部门登记且记载于公司章程，但股份是否缴足与公司设立无关。股东只要认足法律或章程规定的最低数额，公司即可成立。在授权资本制下，注册资本仅是公司自行决定的一个数额，与公司注册时的实缴资本不要求一致。公司可随着营业的发展，逐渐增加资本，而无需经常变更章程。授权资本制由英美国家的公司法首创。在该制度下，公司资本有多种上含义。（1）注册资本。这里的注册资本又称名义资本或核定资本，是指依照章程规定有权募集的资本。由于这里的资本并不要求募足，还不是公司的实缴资本，所以其与法定资本制下的注册资本有完全不同的意义。（2）发行资本。这是指公司已经招募并由股东认购的资本。（3）实缴资本。又称实收资本，是指公司通过催缴分派已经收到的现金或其他出资的总合。（4）储备资本。这是指在正常营业限度内不得催缴的发行资本的保留部分。储备资本只有公司歇业时才能依股东会的特别决议催缴，故又被称为“债权资本”。
（三）折衷资本制。折衷资本制又称认可资本制，是指介于法定资本制和授权资本制之间的一种资本制度。按照这种资本制度，公司设立时，股东不必认足章程中确定的资本总额，只认足第一次发行的资本，公司即可成立；未认足部分，授权董事会即时发行募足。折衷资本制的特点是：（1）对公司资本的含义有特别限定，即公司资本仅为发行资本。（2）对首期发行额予以限制。例如，在法国，首期发行额不得低于发行总数的1/2；日本及我国台湾省规定，首期发行不得低于发行总数的1/4。（3）对授权发行的期限予以限制。例如，德国《股份公司法》第202条规定，章程可以授予董事会是长为期5年的全权，在公司进行登记之后，通过发行以投资为条件的新股票，把资本增加到被批准的资本。
（四）我国公司的资本制度。严格讲，我国公司的资本制度有三种类型：一是公司法规定的资本制，即普通公司实行的法定资本制。二是外商投资企业实行的认缴资本制（理论上有将其称为授权资本制的说法）。外商投资公司的注册资本为应缴资本，即不必在成立时实际缴足，且可以分期缴纳。三是银行、保险等金融公司的资本制度。金融公司的资本制度也应属于法定资本制的范畴。但又有其特点。例如，商业银行有资本充足率的要求，保险公司有最低偿付能力要求，二者的经营和负债要受资本规模制约等等。
我国公司法规定的法定资本制有以下特点：（1）为实缴资本，既不允许授权发行，也不允许分期缴付。（2）有最低限额要求，且禁止以劳务直接出资。（3）管理严格。根据现行资本制度，出资不仅是一种合同行为，而且是一种社会责任。公司登记机关依法对公司注册资本进行登记管理。发起人虚假出资或者抽逃出资的，由登记主管机关责令30日内补交出资，处以涉及金额5％以上10％以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十讲 公司资本的法律原则
为了保障公司债权人的合法权益和交易的安全，促进公司资本的增加，许多国家主要是大陆法国家采取了有效的资本保障制度，其主要体现是确立了维持资本正常运转的三个基本原则，即资本确定、资本维持和资本不变，简称资本的三原则。
一、 资本确定原则
这一原则有两层含义：一是公司在设立时必须在章程中对公司的资本总额作为明确规定；其二是指对于公司章程中所确定的资本总额，必须由股东全部认购完毕，否则公司不能成立。基于这一原则而建立的公司资本称为“法定资本制”，为早期的大多数大陆法国家所采用。根据我国《公司法》第23条第1款的规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额”。第25条第1款规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”。第78条第1款规定：“股份有限公司的注册资为在公司登记机关登记的实收股本总额”。可见我国现行公司法中就是实行的这一原则。法定资本制的主要好处是可以保证公司资本的真实、可靠，防止公司设立中的欺诈行为和投机行为。其不足之处是大大限制了公司的设立。公司资本额如果规定太大，公司就不容易筹足所需资本；如果数额较少，又会遇到其后增加资本时的繁琐法律程序。同时，由于公司成立之初业务活动可能较少，因此容易造成公司资本使用上的浪费。
二、 资本维持原则
又称资本充实原则，是指公司在其存续过程中，应当经常保持与其注册资本额相适应的财产。因为在公司成立时，公司的注册资本和其实有财产之间通常不会有太大差距。但公司经过一断时间的运转之后，由于盈亏的发生可能使公司的注册资本和实有资本之间产生差距。即使公司没有开展活动，公司财产也会因有形损耗和无形损耗而降低其真实价值。公司实有财产的减少又会减低公司对其债权人的实际担保责任。资本维持原则的主要立法目的就是是为了防止公司资本的实质减少，切实保护债权人的利益，同时也为了防止公司鼓动对公司盈余的过高分配要求，以确保公司业务的正常开展。为了实现此项目的，许多国家的公司法都作了一些禁止性和限制性的法律规定，如禁止公司以低于票面的金额发行股票、必须在弥补了上一年度的亏损和依法提取了法定公积金和公益金后才能分配利润、债务不得抵消（即公司的债务人不得以其对股东的债权主张抵消）、股东的非现金出资必须进行评估，并规定公司发起人和公司董事应对公司的资本维持承担责任。在我国现行公司法中，体现该原则的规定主要有：（1）累计转投资不得超过净资产的50%；（2）发起人或原始股东对现金之外的出资价值负保证责任；（3）发起人的连带出资填补责任；（4）严禁发起人、股东在公司登记后，抽回出资；（5）不得低价发行股票；（6）在弥补亏损前，不得向股东分配股利；（7）必须按规定提取和使用公积金；（8）除法定情形外，公司不得收购本公司的股份。
三、 资本不变原则
这一原则是指公司的资本一经确定，即不得随意发生增减变化，如确需进行增资和减资的，必须严格按照法定程序进行。我国现行公司法中，体现该原则的规定主要有：（1）公司增减资本必须经股东会作出决议（38、103条），并应向公司登记机关办理变更登记（188条）；（2）公司减少注册资本必须履行债权人保护程序，即须向债权人作通知和公告，债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保（187条）。（3）股份公司发行新股增资，有严格的条件限制，且需要经过严格的审批程序。（4）公司变更注册资本，应由会计师事务所对注册资本增加部分或者减少后的注册资本进行验证，并出具验资报告。这一原则的立法宗旨与资本维持是一样的，都是为了防止资本的实质性减少，以维护交易的安全和保护债权人的利益。
四、最低资本额
从事经营活动的企业组织都必须具备基本的责任能力，能够承担与其经营活动相适应的财产义务。这既是民事法律和商事法律有关权利与义务相一致、利益和风险相一致原则的体现，也是维护交易秩序的稳定和保护债权人利益的需要。就股份公司而言，其作为典型的资合公司，由股东出资所构成的公司资本是债权人利益的唯一担保，公司的责任承担能力直接取决于其资本额的大小。其信用程度的高低也与公司资本额的大小密切相连。不仅如此，法律所强制要求的健全的组织机构、复杂的运作机制和高昂的运作成本，也客观上要求公司必须具备一定规模。基于以上诸项要求，各国的公司法不但对股东的最低人数作了限定，而且对公司的最低资本额也作了要求，如德国规定为10万马克、法国规定为15万法郎（发起设立）和50万法郎（募集设立）、意大利规定为2亿里拉等。按照我国公司法的规定，一般股份公司注册资本的最低限额为人民币1000万元，上市公司的股本总额不得少于人民币5000万元。
第二十一讲 公司资本的变动
一、 公司资本的增加
公司资本的增加简称“增资”，是指公司以扩大经营和增加债务担保能力为目的，依照法定条件和程序提高公司的注册资本。
（一）增资的程序及其限制。增资属于公司的重大事项，应经股东会以特别决议的形式加以确定，同时要变更公司章程和办理相应的注册登记手续。由于增资能够增强公司的实力，提高公司的信用，不会造成对社会交易安全和债权人利益的损害，各国公司法对增资的条件限制较少。但在我国，公司增加资本，有较为严格的限制。根据规定，增资须由股东会以特别决议批准。需要报批的（股份公司、特别是上市公司有严格的报批程序），应办理审批手续。公司增加注册资本，以非货币出资的，股东应当依法办理财产权转移手续后，再向公司登记机关申请注册资本变更登记。根据我国的有关规定，我国的公司增资应受以下限制：（1）增资如用于基本建设的，应符合国家的产业政策和地区的发展规划；（2）公司每次增加股份的时间间隔不得少于12个月；（3）增资时按发行价格计算的新股不得超过原有公司的净资产；（4）公司连续两年盈利不足以支付优先股股利或支付优先股股利后两年内未支付普通股股利的，不得增加股份。
（二）增资的方式和方法。增资的方式因公司类别的不同而有所差异。有限公司通常是采取扩股的方法，即或者增加新股东，或者（由原有的股东）增加投资。股份公司的增资则相对复杂得多，常见的方法有：（1）向社会公众发行股份；（2）向现有股东配售股份；（3）向现有股东派送红股；（4）以公积金转增股本；（5）法律、行政法规规定以及国务院证券主管部门批准的其他方式。增资的方法主要有以下几种：（1）增加股份数额，即在公司原定股份总额的基础上，增发一定数量的新的股份。增加股份应优先满足现有股东的要求，如有剩余再向社会公开发行。（2）增加每股金额。即在不变更公司股份总数的情况下，通过提高每股的股份金额，以达到增加公司资本的目的。（3）既增加每股金额又同时增加股份的数额。
（三）增资资金的来源。增资资金的来源主要有以下几个途径：（1）将部分公积金转为公司股本。按照我国公司法的规定，股份公司经股东大会决议后可以将部分公积金转增为股本，并可以按股东原有股份比例派送新股或增加每股面值。但法定公积金转为股本时，所留存的该项公积金不得少于注册资本的25%。（2）将公司债券转化为股份。当公司发行有可转换公司债时，公司应按约定的条件、时间和程序将该债券转化为公司股份。（3）将分配利益转化为股份。公司股息的分配以金钱分配为原则，但也不排除公司通过股东会决议的方式将部分或全部可分配利益转化股本，即以派发新股的方式代替现金的分配。（4）通过发行新股而增加公司资本。
二、 公司资本的减少
公司资本的减少，又称减少公司资本，简称为“减资”，是指因公司资本过剩或亏损严重，根据经营活动的部分需要，依照法律规定的条件和程序削减部分公司股份。
（一）减资的原因。（1）公司因滥发股份，导致公司资本过剩，资本使用效率下降，为了提高公司资本的利用效率而减少资本。（2）公司因亏损严重，致使已留存的公积金不足以弥补其亏损的，公司不得不减少注册资本。（3）公司因经营效益欠佳，股东的资金回报率太低。为提高股东的资金回报率，激励股东的投资热情而削减作为分配基数的股本。（4）因公司合并，为了理顺彼此间的关系而削减部分公司或全部公司的股份。
（二）减资的方法。减资的方法减资的方法主要分为两种：（1）减少股份数额。其又可具体分为两种方法，一为合并股份，即将二股或二股以上合并成一股；二为取消部分股份的效力，这既可以通过抽签等方式强制销除某些号码的股份，也可有股东自主决定取消一定比例部分股份的效力。（2）减少每股金额。它又可具体分为三种；一是通过免除未缴纳股份的股款而减低每股金额；二是通过退还部分已缴纳的股款而减少每股金额；三是通过注销部分股款的方式以减少每股金额。
（三）减资的程序。由于减资直接涉及到股东的利益，同时也会减少公司承担责任的能力，因此各国法律都对减资规定了比较严格的程序。按照我国公司法的规定，减资必须履行以下程序：（1）首先必须编制资产负债表和财产清单，以确定是否需要进行减资。（2）召开股东会作出减资决议。由于减资属于公司的重大事项，因此应经2/3以上股份通过。（3）通知和公告债权人。公司应当自作出减资决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。（4）进行公司变更登记。要求公司减少资本后的注册资本不得低于法定的最低限额。
按照有些国家的法律规定，减少资本尚需向法院提出申请，由法院依法作出是否准予减少资本的裁定。
第二十二讲 公司组织制度概述
一、现代公司组织制度的内涵
（一） 现代公司组织制度的特点。现代公司有两个显著的特点：第一，它是一个独立于其出资人的法人；第二，它的行为及目的通过其由自然人组成的组织系统来实现。各国都将公司机构的设置及其运行规则作为公司法的重要组成部分，并且由此形成不同模式的公司组织制度。各国公司法学者也一直将公司组织制度作为重点研究课题，为公司立法提供了理论基础。现代公司组织制度主要包括两方面的内容：一是组织机构的设置；二是组织机构间的关系及其职责划分。
（二） 公司组织制度与相关概念的区别。公司的组织制度与涉及公司的许多制度非常相似，但与这些制度仍有较显著的区别。
1．公司法人治理结构与公司组织制度。建立完善的法人治理结构是现代企业制度的目标之一，也是原有公司根据《公司法》进行规范的要求之一。根据有关文件对公司法人治理结构的内容的规定，公司法人治理结构主要是指公司的组织机构及其运行机制，它与公司的组织制度可以理解为同一概念。
2．公司机关与公司组织机构。公司组织机构是公司作为法人成立的条件之一。一般认为，公司的组织机构是公司法人组织机制的表现形式，因此，它必须反映公司法人组织机制的要求。作为独立的法律主体，公司必须设置意思机构，以表达法人的意志并支配法人的活动；同时，公司还须设置财务管理、内部监察等职能机构以实施法人的内部职能；另外，公司还须有业务实施机构和必要的从业人员以进行业务活动。以上机构和人员构成公司完整的组织机构系统。公司机关是公司的领导机构，是公司决策机构、执行机构和监督机构的统一体。公司机关是公司组织机构的重要组成部分，是公司组织机构的核心机构。公司机关的职能是形成公司的意志并负责组织实施，因此，它的行为就是公司的行为。公司机关的这种职能决定了它不应是承担单一职能的公司对外代表机构或者公司的执行机构，而应是能够代表和形成公司意志的决策、执行、监督三种职能的统一体。我国《公司法》对公司的组织机构的规定内容主要是公司机关，即公司的最高权力机关、执行机关、监督机关，仅在个别条款中涉及了有关公司职工和工会的事宜。所以，我国的公司立法没有严格区分公司组织机构和公司机关这两个概念。
二、现代各国公司组织制度的立法模式
公司组织制度的理想模式，实质上旨在寻求公司各方面利益相关者利益的平衡与协调。在这一宗旨下，现代各国公司组织制度在不同的历史、文化及社会制度下几经演化，逐渐形成了各自不同的模式。现代各国公司组织制度的模式基本上遵从了“公司所有权与经营权相分离”的理论，在公司组织机构的设置上体现了权力的分工与制衡。各国公司组织制度可分为三种类型，一种是英美模式，以美国为代表，英国、澳大利亚等英美法系国家普遍采用；第二类是大陆模式以德国为代表，法国、奥地利等大陆法系国家采用此种模式；第三类是以日本为代表的亚洲模式，这一模式在大陆法的基础上吸纳了英美法中的某些规定，有其自身的特点。以下对这三种模式作简要阐述。
（一）英美模式。美国实行单轨制的公司体制，公司机关只有股东会与董事会。股东会是公司的权力机关。股东会之下设董事会。美国是实行“董事会中心主义”的国家，股东会的权力限于公司法及章程明文规定的内容，未列举的部分全由董事会掌握。董事会拥有极大的权力。董事会是集业务经营与业务监督于一身的机关。即董事会是公司经营决策机关、业务执行机关、公司监督机关及对外代表机关。公司设立董事会的附属机构，即各种委员会。其中执行委员会负责执行董事会的决议及公司一般业务的决策，执行委员会通常由作为公司高级职员或雇员的内部董事组成。董事会还设立提名委员会负责向股东会、董事会推荐董事人选，设立薪酬委员会负责董事和经理人员的收入分配工作。美国公司立法没有监事会，董事会承担了监督职能。此外，经理等公司高级职员由董事会任免，所以，董事会对公司具体经营有一定的监督作用。
英国的公司体制与美国类似。董事会行使公司经营决策权与业务监督权。董事会内部分一般董事和执行董事。执行董事行使公司经营管理权，公司日常业务经营委托公司高级职员执行。英国公司法没有设立专门的监督机关的规定，但要求公司必须设审计员，专门负责对公司的财务监督。
（二）德国模式。德国实行双层委员会制，公司机关由股东会、监事会、董事会组成。三者为上下级关系，即股东会之下设监事会，监事会向股东会负责并报告工作。监事会之下设董事会，董事会向监事会负责并报告工作。
股东大会是公司的权力机关，德国也实行董事会中心主义，股东大会的权力大为削弱，根据德国《股份公司法》第119条规定，股东大会的权力限于以下内容：任命监事会成员；决定结算盈余的使用；减免监事董事的责任；任命结算审计员；修改章程；决定筹集资本及削减资本的措施；任命审查公司设立和业务经营过程的审计员；决定解散公司。除以上权力外，其它权力归董事会。
监事会为公司监督机关，同时也是董事会的领导机关。董事会成员的任免权由监事会行使。监事会权限非常广泛，对公司的业务和财务状况以及董事会的业务执行行为实行全面监督检查。德国《股份公司法》第90条规定，董事会必须定期和及时地向监事会提供全面可信的有关公司经营及业务状况的报告，而且监事会还可以随时要求董事会报告有关公司的各种业务情况。该法第110条第4款还允许公司章程和监事会作出规定，要求某种业务只能在取得监事会的同意下才能进行。所以，监事会不仅有权监督公司的业务执行情况，还可以介入公司的经营。
董事会为公司的经营决策机关、业务执行机关及公司代表机关。董事会的业务执行权与代表权可授权给董事及代理人行使。
（三）日本模式。日本的公司制度建立在德国法的基础之上。第二次世界大战后，又借鉴了美国法，形成了独具特色的公司组织制度。日本的公司组织机构设有股东大会、董事会、代表董事及监察人。其中，董事会成员由股东大会选任和罢免，代表董事由董事会集体选举产生，监察人由股东大会选任。
日本同德国相似也经历了由股东大会中心主义向董事会中心主义的转变。股东大会仍为公司的最高权力机构，但其权限仅限于《商法典》及公司章程中规定的事项。1950年日本《商法典》进行大的修订，确立了董事会为公司的业务执行机关，并实行代表董事制度。1981年日本《商法典》再次修订，借鉴了美国董事会制度，赋予公司董事会对董事执行业务的监察权，从而使董事会兼具经营决策与监督双重职能。但日本的公司董事会对外不代表公司，代表公司的职权由代表董事行使。代表董事是日本公司制度具有特色的规定。代表董事由董事会决议决定，可为一人或数人。代表董事对外代表公司，并负责董事会决策的执行和公司的日常经营活动，实际上为董事会的执行机关。
日本的公司监督体系主要由两部分组成，一是来自于董事会的对董事执行职务的监督；二是由监察人对董事职务执行情况的监督以及会计监察。股份公司监察人可为一人或数人。监察人为数人时，各监察人都具有全面的监察权限，独立行使职权，不组成会议机构。监察人的职权不限于会计监察，还包括公司业务的监察。监察人可以对董事向股东大会提出的议案和文件进行调查，如发现其中有违反法令或公司章程等事项，可以向股东大会报告意见；监察人有权制止董事违反法令、公司章程或超越公司目的范围营业的行为；当公司董事发生诉讼时，由监察人代表公司起诉或应诉。
三、我国公司组织制度概况
借鉴西方发达国家改革公司制度的成功经验，我国公司法规定了适合我国国情的公司组织结构模式。 沿袭大陆法系国家的立法传统采取分权制。设立三种专门的公司机关：股东会，为公司的权力机关；董事会，为公司的业务执行机关和日常经营决策机关；监事会，为公司的监督机关。
我国公司法对不同的公司种类设置不同的公司机关。股份有限公司一律设立股东大会、董事会、监事会。有限责任公司股东人数较少和规模较小的，设1名执行董事，不设立董事会，执行董事可以兼任公司经理，另设1至2名监事。有限责任公司经营规模较大的，设立监事会。国有独资公司不设股东会，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。
我国公司法规定的公司机关的组成体现了职工对公司管理的民主参与。国有独资公司和两个以上的国有企业或其它两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，通过职工代表大会和其它形式，实行民主管理，其董事会成员中应当有公司职工代表，职工代表由公司职工民主选举产生。有限责任公司和股份有限公司监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，职工代表由公司职工民主选举产生。
第二十三讲 股东会
一、股东会的地位和职权
股东会是由全体股东组成的公司权力机构，是公司的权力机构和法定必设机关。由于股东会仅以会议的形式存在，它又是一种非常设机关。根据《公司法》第38条和103条的规定，股东会行使的职权，可以概括为三类：（１）重大事项的决定权。包括：决定公司的经营方针和投资计划，对注册资本的增减、债券发行、股东出资的外部转让和公司组织的的变更等作出决议，修改公司章程。（２）重要人事的任免权，包括选举和更换董事、监事（股东代表），及决定其报酬事项；（３）审批权，包括审议批准董事会、监事会的报告，公司的年度财务预（决）算方案、利润分配方案和亏损弥补方案。
二、股东会会议的召开
有限责任股东会议分为定期会议和临时会议。前者为公司章程规定召开的会议，后者是在章程规定之外，基于临时需要而召开的会议。根据规定，临时会议经代表1/4以上表决权的股东、1/3以上的董事或监事提议可以召开。股份有限公司的股东大会分为股东年会和临时股东会。其年会较之于有限公司的定期会议具有法定性和规范性的特点。根据规定，股东年会应每年召开一次。临时会议因下列情形之一而召开：（1）董事人数不足法定规定人数或章程规定人数的2/3时；（2）公司未弥补的亏损达达股本总额的1/3时；（3）持有公司股份10%以上的股东请求时；（4）董事会认为必要时；（5）监事会提议召开时。
股东会会议由董事会依法召集，由董事长主持。董事长因故不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或其它董事主持；董事长和副董事长均不能出席会议，董事长也未指定人选的，由董事会指定一名董事主持会议；董事会未指定会议主持人的，由出席会议的股东共同推举一名股东主持会议；如果因任何理由，股东无法主持会议，应当由出席会议的持有最多表决权股份的股东（或股东代理人）主持。
三、股东会的表决机制
有限责任公司的股东会通过股东表决形成决议。股东按照出资比例行使表决权。但对公司注册资本和公司组织的变动、以及公司章程的修改，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。另外，作为“资本原则”的例外，股东向外转让出资时，股东会实行“人头原则”，即须经全体股东过半数同意。股东会应当对会议事项的决定制成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。
股份公司股东出席股东大会，所持的每一股份，有一表决权。股东大会决议分为普通决议和特别决议。股东大会作出普通决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的1/2以上通过。股东大会作出特别决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的2/3以上通过。相对于有限责任公司的股东会，股东大会的表决机制有三个不同的特点。一是表决权单位化、股份化。即股东出席股东大会，所持的每一股份，有一表决权。而有限责任公司的股东会，是按出资比例行使表决权。相比而言，前者更为精致和科学。二是计票方法不同。股份有限公司的股东大会是按到会股东所持的表决权计算，而有限责任公司的股东会是全体股东所持的表决权计算。三是明确规定了股东大会中的委托投票制，即股东可以委托代理人出席股东大会，代表自己行使表决权。这种委托投票制的运用，对于公司的运作和股东权益的维护，具有重要的意义。
第二十四讲 董事会
一、董事会的地位和职权
董事会是公司的决策机构，一般由股东会选举的董事组成，对股东会负责。董事长为公司的法定代表人。根据规定，股东人数较少和规模较小的有限公司，可设1名执行董事，不设董事会。执行董事为公司的法定代表人。而股份有限公司的董事会为法定必设机关。
从《公司法》第46条和112的规定看，董事会的职权可概括为：（１）经营决策权。即有权决定公司的经营计划和投资方案。（２）议案权。包括制定公司的年度财务预（决）算方案、利润分配方案和亏损弥补方案以及公司注册资本的变动方案，拟定公司的合并、分立、变更、解散的方案。从性质上讲，议案权实际上是一种半决策权。因为，方案的内容和说明均由董事会提出，有倾向性，很容易左右股东会的活动，并且，董事会成员多数与大股东有直接或间接的关系，也容易影响股东会的决议。（３）人事任免权。有权聘任或解聘公司经理等高级管理人员，并决定其报酬。（４）事务执行权。包括负责召集股东会、执行股东会的决议、决定公司内部管理机制的设置和制定公司的基本管理制度。
二、董事会的组成
董事会成员一般由股东会选举产生，以自然人为限。董事可以是股东，也可以是非股东。根据规定，有限责任公司董事会成员为3-13人，其董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。股份有限公司的董事会的成员由5至19人组成，其董事长和副董事长由董事会以全体董事过半数选举产生。
董事长是公司的最高负责人和法定代表人。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职权时，由董事长指定的副董事长代行其职权。董事长的职权有：（1）主持股东大会和召集、主持董事会；（2）检查董事会决议的实施情况；（3）签署公司股票、债券。（4）经董事会授权，在董事会闭会期间，行使董事会的部分职权。
三、董事会会议制度
在我国，股份有限公司董事会作出决议，必须经全体董事过半数通过，而有限责任公司的董事会的议事方式和表决程序，除公司法另有规定外，由公司章程决定。股份公司的董事会应由1/2以上的董事出席方可举行，其决议需经全体董事过半数通过。董事会会议，应由本人出席，因故不能出席的，可以书面委托其他董事代为出席。
第四节 监事会
一、监事会的地位和职权
（一）监事会的地位。我国《公司法》规定，监事会是公司的监督机构。股份有限公司必须设置监事会。有限责任公司经营规模较大的须设置监事会；规模较小、股东人数较少的，可以不设监事会，只设一至二名监事，行使监事会的职权。监事会的法律地位可从以下几方面说明：首先，监事行使监督职权，对公司财务以及董事、经理执行业务进行监督；其次，监事会或监事是公司的法定必设机关；再次，监事会向股东会汇报工作，以体现股东对公司的权利。
（二）监事会的职权。在实行不同公司组织制度的国家监事会的职权存在差异。我国《公司法》规定的股份有限公司和有限责任公司监事会或监事的职权主要包括：（1）检查公司财务；（2）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（3）当董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正；（4）提议召开临时股东会；（5）公司章程规定的其它职权。另外，监事有权列席董事会会议，但不享有在董事会会议上的表决权。
二、监事会的组成及议事规则
（一）监事会成员的人数与任期。我国《公司法》规定监事会成员不得少于3人。有限责任公司经营规模较小、股东人数较少的，可以不组成监事会，只设立一至二名监事。
（二）监事会成员的结构与选任。我国《公司法》对监事会成员的构成及选任作了明确规定。有限责任公司以及股份有限公司设立监事会的，监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生，股东代表由股东会选举；监事由选任机关解任。监事会应在其组成人员中推选1名召集人。
（三） 监事会的议事规则。我国《公司法》对监事会的议事方式及表决程序未予以规定，留由公司章程自行确定。从其他国家的公司立法来看，有的国家规定监事会的召集与议事规则由公司章程规定，也有的国家准用董事会的有关规定。
第五节 经理
一、 经理的职权及聘任
（一）经理的职权。与西方国家比较，我国公司经理的职权具有以下特点：一是职权法定。我国的公司经理是法定必设机关，其职权由法律赋予。《公司法》规定，由公司经理行使的职权不得以公司章程或股东会、董事会决议剥夺，以体现公司组织的合理分工、互相制衡的机制。二是拥有较大的职权。经理是公司的辅助业务执行机构，是董事会的执行机构，拥有主持公司经营管理以及组织实施董事会决议、公司年度经营计划和投资方案的权力。
根据我国《公司法》的规定，有限责任公司、股份有限公司经理对董事会负责，行使下列职权：主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟订公司内部管理机构设置方案；拟订公司的基本管理制度；制定公司的具体规章；提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人；聘任或解聘除应由董事会聘任或解聘以外的管理人员；公司章程和董事会授予的其它职权。
（二）经理的聘任。各国公司法普遍规定，经理由董事会聘任和解聘，并规定经理不得由公司监事或监察人兼任，公司董事可以兼任经理。我国《公司法》也采取了同样的规定。根据《公司法》的有关规定，经理由董事会聘任或解聘。公司的监事会成员不得兼任公司经理。股份有限公司经公司董事会决定，经理可以由董事兼任；国有独资公司中经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，董事会成员可以兼任经理；有限责任公司不设立董事会的，执行董事可以兼任公司经理。
二、经理的义务与责任
经理是由董事会聘任的公司高级管理人员，在行使权力的同时，必须对公司负有义务，并对其违反义务的行为承担责任。 经理与董事对公司负有相同的谨慎和忠实的义务。
三、 经理与董事会的关系
公司经理与董事会之间是一种委托和代理的关系，经理受董事会委托，在法律和董事会授权范围内，代理董事会实施具体的业务执行工作。首先，经理由董事会聘任和解聘。其次，经理对董事会负责。经理必须执行董事会决议，向董事会报告工作。再次，董事会对经理的领导是一种集体职权，董事个人无权干涉公司经理履行职责。同时，董事会对经理行使职权不能违反法律和公司章程的规定。最后，董事会与经理之间必须依法划分权限，公司章程和董事会对经理的授权不得违反法律的规定。
四、公司负责人的任职资格
这里的公司负责人主要指公司的董事、经理、监事以及其他高级管理人员。在国外，个人的年龄、身体状态、国籍（或住所地）、品行，有无犯罪前科等，可能构成为公司负责人任职资格的限制条件。我国《公司法》第57条规定，有下列情形之一者，不得担任公司的董事、经理、监事：无民事行为能力或限制民事行为能力人；因犯有贪污、挪用财产罪或破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期未逾5年的；担任因经营管理不善破产的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年的；担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾 3年的；个人所负数额较大的债务到期未清偿的。此外，国家公务员不得兼任公司的董事、经理、监事；公司的董事、经理不得在与所任职公司有投资关系的同行业的其他公司兼任董事、经理职务。
六、公司负责人的义务
（一）不得违反对公司的忠实义务。《公司法》第59条规定：公司负责人“应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，”“不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。”
（二）不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。《公司法》第60条第1款和第214条第2项规定，公司负责人不得“挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人”；“挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的，责令退还公司的资金，由公司给予处分，将所得收归公司所有。构成犯罪的，依法究刑事责任。”
（三）不得将公司资产以其个人名义或者其他人的名义开立帐户。《公司法》第60条第2款和第211条第2款规定，公司负责人不得将公司资产以其个人名义或者其他人的名义开立帐户储存。
（四）担保的限制。《公司法》第59条第3款和第214条第3款规定，公司负责人“不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”违反规定而提供担保的，责令取销担保，并依法承担责任。将违法担保所得的收入归公司所有。
（五）竞业禁止。《公司法》第61条第1款和第215条规定，公司负责人不得自营或者为他人经营与基任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。违反规定从事竞业活动的，除将所得收归公司所外，并可由公司给予处分。竞业禁止实质上属于忠诚义务的范畴。法律之所以规定该义务，是因为公司负责人一般都参与公司经营活动，对公司的重大投资、经营业务，商业秘密等情况都知晓。如果不禁止公司负责人为自己或第三人的利益从事属于公司营业范围内的交易，他们就可能利用自己所掌握的公司秘密或业务关系为自己谋取私利，抢夺公司的商业机会，与公司搞不正当竞争，损害公司利益。
（七）保密义务。《公司法》第62条规定，公司负责人“除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。”根据公司法的这一规定，公司负责人未经股东大会在知情的情况下同意，不得泄漏在任职期间所获得的涉及本公司的机密信息；但在下列情形下，可以向法院或者其他政府主管机关披露该信息：（1）法律有规定；（2）公众利益有要求；（3）该负责人本身的合法利益有要求。
七、公司负责人违反义务的责任
《公司法》第63条规定，公司负责人执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担部位责任。
《公司法》第118条第3款规定，“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司受严重损失的，参与决策的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以解除责任。”
第二十五讲 公司财务会计制度概述
一、公司财务会计制度的概念
公司的财务会计制度是公司财务制度和会计制度的总称，是指法律、行政法规、公司章程中确立的公司财务会计规则。
公司财务制度是指公司在其业务活动中有关资金的筹集、使用和分配方面所应遵守的规则。公司财务通过资金的筹集、使用和分配活动，根据财务准则处理各方面发生的经济关系，它是为公司经营提供服务并保证公司经营顺利进行的重要手段。
公司的财务制度和会计制度是紧密结合，不可分割的，共同为实现公司的经营管理目标服务。由于公司的财务会计工作不仅处理公司内部的财务会计事务，而且涉及到公司与众多的利害关系人如股东、公司债权人、公司业务相对人的关系，公司的活动实际上构成了整个社会信用的基础，因此，各发达国家对公司，尤其是股份有限公司的财务会计制度均制定了强制性的规范，使公司的财务会计制度呈现规范化、标准化和公开化的特点。
二、公司财务会计制度的特点
财务会计制度为公司的内部管理制度。但与一般的内部规章相比，有其特点：
（一）强制性。《公司法》第174条规定：“公司应当依照法律、行政法规的规定建立本公司的财务、会计制度”。第183条规定：“公司除法定的会计帐册外，不得另立帐册。对公司资产，不得以个人名义开立帐户储存”。另外，《会计法》第2条、3条也规定，公司等单位必须依法设置会计帐簿，依法办理会计事务。
（二）规范性。财务会计制度属于公司的内部事务，理应由公司按自身特点及经营状况自行决定。但由于公司的活动涉及股东、债权人和第三人的利益，是整个社会经济活动的信用基础，要让所有的投资人、债权人能够对公司的经营情况、财务情况有比较清晰的了解，其财务会计记载必须具有可读性。为此，公司的财务会计制度必须奉行通用的商业语言和商业规则。
（三）统一性。《会计法》第8条规定：国家实行一的会计制度。国家统一的会计制度由国务院财政部门根据会计法制定并公布。国务院有关部门可以依照会计法和国家统一的会计制度对会计核算和会计监督有特殊要求的行业实施国家统一的会计制度的具体办法或者补充规定，报国务院财政部门审核批准。
三、公司财务会计制度的意义
（一）保护股东的利益。股东投资公司的目的是为了盈利，即通过公司的利润分配而获得股息和红利。但股东能否盈利、盈利多少，能以何种价格转让出资或股份，均与公司的财务状况密切相关。为此，公司必须进行核算，以确定股东可能获得的利益。另外，在因股份的分散化而导致的所有和经营的分离的情况下，财务会计制度也为股东参与决策和监督经营提供了现实的保障。
（二）保护债权人的利益。公司以股东承担有限责任为原则。公司财产是债权人利益的唯一担保。其增减或其他变化，会直接影响债权人的利益。为此，有必要通过规范化的财务会计制度，防止公司财产流失或被不当处置。
（三）保护社会公共利益。公司在社会经济生活中具有重要地位，为了使其能稳定地存在和发展，并进而维护社会经济秩序，有必要对其公积金提存等制度作出统一的规定。另外，公司若要广泛募集资本，吸收资金，也必须公开财务状况和经营业绩，以让他人经常了解和掌握其具体的经营情况。在这种公开中，财务会计报告具有重要的作用。
（四）有利于政府的宏观调控。宏观调控的重要内容就是政府对公司实行间接管理。而间接管理的基础之一，就是信息。规范、统一的财务会计制度是政府进行管理的基础条件。另外，财务会计制度也是政府核定税赋的依据。
（五）有利于完善公司管理和提高经济效益。财务会计是公司利用货币形式、反映公司的财务状况和经营成果、加强内部管理、提高经济效益的重要手段。
四、财务会计报告的构成
财务会计报告，是指公司对外提供的反映公司某一特定日期财务状况和某一会计期间经营成果、现金流量的文件。《会计法》规定，财务会计报告由会计报表、会计报表附注和财务情况说明书组成。会计报表应当包括资产负债表、利润表、现金流量表及相关附表（相关附表是反映企业财务状况、经营成果和现金流量的补充报表，主要包括利润分配表以及国家统一的会计制度规定的其他附表。）。
（一）资产负债表。资产负债表是根据“资产=负债+股东权益”这一基本平衡公式编制而成的反映公司在某一特定日期财务状况的报表。资产负债表应当按照资产、负债和所有者权益（或者股东权益，下同）分类分项列示。其中，资产、负债和所有者权益的定义及列示应当遵循下列规定：（1）资产，是指过去的交易、事项形成并由企业拥有或者控制的资源，该资源预期会给企业带来经济利益。在资产负债表上，资产应当按照其流动性分类分项列示，包括流动资产、长期投资、固定资产、无形资产及其他资产。银行、保险公司和非银行金融机构的各项资产有特殊性的，按照其性质分类分项列示。（2）负债，是指过去的交易、事项形成的现时义务，履行该义务预期会导致经济利益流出企业。在资产负债表上，负债应当按照其流动性分类分项列示，包括流动负债、长期负债等。银行、保险公司和非银行金融机构的各项负债有特殊性的，按照其性质分类分项列示。（3）所有者权益，是指所有者在企业资产中享有的经济利益，其金额为资产减去负债后的余额。在资产负债表上，所有者权益应当按照实收资本（或者股本）、资本公积、盈余公积、未分配利润等项目分项列示。资产负债表是公司最重要的会计报表，它反映了公司某一特定日期静态的资产、负债和股东权益等财务状况，是分析公司财务和经营状况的主要依据。
（二）利润表。又称收益表、损益表，是反映公司在一定会计期间经营成果的报表。利润表应当按照各项收入、费用以及构成利润的各个项目分类分项列示。其中，收入、费用和利润的定义及列示应当遵循下列规定：（1）收入，是指公司在销售商品、提供劳务及让渡资产使用权等日常活动中所形成的经济利益的总流入。在利润表上，收入应当按照其重要性分项列示。（2）费用，是指公司为销售商品、提供劳务等日常活动所发生的经济利益的流出。在利润表上，费用应当按照其性质分项列示。（3）利润，是指企业在一定会计期间的经营成果。在利润表上，利润应当按照营业利润、利润总额和净利润等利润的构成分类分项列示。损益表体现了公司在某一时期内动态的财务状况，通过该表可以从总体上了解公司的收入、费用（包括成本）和利润（或者亏损）的组成情况，以用来分析公司的盈利能力。
（三）现金流量表。现金流量表是反映公司一定会计期间现金和现金等价物（以下简称现金）流入和流出的报表。现金流量表应当按照经营活动、投资活动和筹资活动的现金流量分类分项列示。其中，经营活动、投资活动和筹资活动的定义及列示应当遵循下列规定：（1）经营活动，是指企业投资活动和筹资活动以外的所有交易和事项。在现金流量表上，经营活动的现金流量应当按照其经营活动的现金流入和流出的性质分项列示；银行、保险公司和非银行金融机构的经营活动按照其经营活动特点分项列示。（2）投资活动，是指企业长期资产的购建和不包括在现金等价物范围内的投资及其处置活动。在现金流量表上，投资活动的现金流量应当按照其投资活动的现金流入和流出的性质分项列示。（3）筹资活动，是指导致企业资本及债务规模和构成发生变化的活动。在现金流量表上，筹资活动的现金流量应当按照其筹资活动的现金流入和流出的性质分项列示。
（四）利润分配表。利润分配表是反映公司一定会计期间对实现净利润以及以前年度未分配利润的分配或者亏损弥补的报表。利润分配表应当按照利润分配各个项目分类分项列示。它是损益表的附表，是损益表的延伸和延续，在会计实务中，常常被视为是损益表的组成部分。通过损益和利润分配表，可以分析公司的盈利能力和股东的投资回报情况，以此判断公司的投资价值。
（五）会计报表附注。会计报表附注是为便于会计报表使用者理解会计报表的内容而对会计报表的编制基础、编制依据、编制原则和方法及主要项目等所作的解释。会计报表附注至少应当包括下列内容：（1）不符合基本会计假设的说明；（2）重要会计政策和会计估计及其变更情况、变更原因及其对财务状况和经营成果的影响；（3）或有事项和资产负债表日后事项的说明；（4）关联方关系及其交易的说明；（5）重要资产转让及其出售情况；（6）企业合并、分立；（7）重大投资、融资活动；（8）会计报表中重要项目的明细资料；（9）有助于理解和分析会计报表需要说明的其他事项。
（六）财务状况说明书。这是指公司资产负债表、损益表、现金流量表等会计报表列示的资料和未能列示、但对公司财务状况有重大影响的其他重要事项所作的必要说明，是上述各表的补充。《企业财务会计报告条例》第15条规定，财务情况说明书至少应当对下列情况作出说明：（1）企业生产经营的基本情况；（2）利润实现和分配情况；（3）资金增减和周转情况；（4）对企业财务状况、经营成果和现金流量有重大影响的其他事项。
五、财务会计报告的编制
（一）财务会计报告的制作。公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告，并依法经审查验证。财务会计报告应当由公司的董事长和主管会计工作的负责人、会计机构负责人签名并盖章。根据《会计法》第4条和50条的规定，公司的法定代表人应为司财务会计报告制作的责任人，对其真实性、完整性负责。
（二）特殊情况下的会计报表编制。公司发生合并、分立情形的，应当按照国家统一的会计制度的规定编制相应的财务会计报告。公司终止营业的，应当在终止营业时按照编制年度财务会计报告的要求全面清查资产、核实债务、进行结账，并编制财务会计报告；在清算期间，应当按照国家统一的会计制度的规定编制清算期间的财务会计报告。按照国家统一的会计制度的规定，需要编制合并会计报表的企业集团，母公司除编制其个别会计报表外，还应当编制企业集团的合并会计报表。
六、财务会计报告的对外提供
（一）财务会计报告的对外提供方式。公司法规定了三种对外提供财务会计报告的方法。（1）将财务会计报告置于公司，供股东查阅。有限公司应按照章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份公司的财务会计报告应当在召开股东大会20日前置备于公司，供股东查阅。（2）向有关部门或单位报送会计报表，以接受其管理和监督。（3）公告会计报告。即以募集方式设立的股份公司必须按要求向社会公告其财务会计报告。
（二）财务会计报告的对外提供的相关要求。公司对外提供的财务会计报告反映的会计信息应当真实、完整。公司应当依照法律、行政法规和国家统一的会计制度有关财务会计报告提供期限的规定，及时对外提供财务会计报告。公司向有关各方提供的财务会计报告，其编制基础、编制依据、编制原则和方法应当一致，不得提供编制基础、编制依据、编制原则和方法不同的财务会计报告。财务会计报告须经注册会计师审计的，企业应当将注册会计师及其会计师事务所出具的审计报告随同财务会计报告一并对外提供。接受企业财务会计报告的组织或者个人，在企业财务会计报告未正式对外披露前，应当对其内容保密。
第二十六讲 公司的公积金与公益金
一、 公积金
（一）公积金的概念及种类。公积金又称储备金、准备金，是公司为预防亏损和增强财力、扩大营业规模的目的，依照法律和公司章程的规定或股东会决议，从公司盈余或公司资本收益中提取的不作为股利分配，而暂存于公司内部的特殊用途的基金。
公积金的提留对公司的存在与发展具有重要意义。公司建立公积金的目的在于协调股东的短期利益与长远利益和公司利益的冲突，防止股东追求股利分配最大化而影响公司的自我发展，并提高公司对公司债权人的责任能力。基于上述目的，在大陆法系国家，建立公积金是一种强行法律制度。但在英美法系国家并不存在严格的法定公积金制度，而实行董事的诚信责任。根据不同的标准，公积金可作以下分类：
1． 盈余公积金和资本公积金。这是根据公积金的不同来源而作的分类。盈余公积金是指公司依照法律或公司章程的规定，从公司的利润中提取的公积金。《企业会计准则》第41条对盈余公积金作了明确规定：“盈余公积金是按照国家有关规定从利润中提取的公积金。”资本公积金是指依法直接由公司资本、资产或其它收益所形成的公积金。资本公积金都是依法提留的，因而也称为法定资本公积金。《企业会计准则》第40条规定：“资本公积金包括股本溢价、法定财产重估增值、接受捐赠的资产价值等。”《公司法》第178条规定：“股份有限公司依照本法规定，以超过股票票面金额的发行价格发行股票所得的溢价款以及国务院财政主管部门规定列入资本公积金的其它收入，应当为公司资本公积金。”根据以上规定，资本公积金来自以下几种收益：超过股票票面金额发行股票所得的溢价收入；公司资产评估后的增值额。
2． 法定公积金和任意公积金。这是按公积金的提取是否为法律所强制规定而作的分类。法定公积金是指依照法律的强制规定而提取的公积金，对其提取及提取比例，公司章程或股东会决议不得予以取消和变更。非以法律的强制规定，而是公司章程的规定或股东会的决议提取的公积金为任意公积金。由于资本公积金为法定必须提取的公积金，因而无任意资本公积金之说。而盈余公积金则有法定盈余公积金与任意盈余公积金之分。
法定盈余公积金是公司向股东分配股利前，依法按一定比例从公司利润中提取的公积金。所提取的比例，各国立法规定不一。如法国、德国规定为5%，日本规定为10%。法定公积金达到一定限额时，法律即不再强制提取。法国规定的该限额为公司资本总额的10%，意大利规定为20%，日本规定为25%。我国《公司法》第177条第1款规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金”；“公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可不再提取。”
任意盈余公积金是根据公司章程及股东会的决议，从公司盈余中提取的公积金。《公司法》第177条第3款规定：“公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，可以提取任意公积金。” 任意公积金的提取与否及提取比例由股东会根据公司发展的需要和盈余情况决定，法律不作强制规定。
（二）公积金的用途。根据我国《公司法》的规定，法定盈余公积金和资本公积金可以用于以下三方面：
1．弥补亏损。公司可以用法定盈余公积金或资本公积金弥补亏损，以维持公司资本与资产的基本相当，增强公司的偿债能力。
2．扩大公司生产经营规模。公司可以直接用公积金扩大生产经营规模，以增强公司的发展能力，从长远看可以为公司和股东赚取更多的利润。
3．增加资本。公司可以根据生产经营的需要及公司的资本结构随时将法定盈余公积金、资本公积金转增为资本。但公司以公积金转增资本时，应按股东原有股份比例派送新股或增加每股面值。同时，为防止转增资本后公司留存的法定盈余公积金过少，因此，《公司法》规定，法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于注册资本的25%。
任意公积金的用途由公司章程或股东会决议而定，法律不予限制。但任意公积金的提取及用途一经确定，也不得随意变更，其变更需经过修改公司章程或变更股东会决议。
二、 公益金
公益金是公司于税后利润中、在法定公积金之外依法提取的用于公司职工集体福利的资金。公益金的提取也是法律的强行规定，公司章程、股东会决议和董事会决议不得予以取消。《公司法》规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的5%至10%列入公司法定公益金。其用途主要为本公司职工集体福利设施的支出，如修建医疗保险设施、生活服务设施、职工宿舍等。但不得用于职工的个人消费，如为职工发放奖金或其它福利用品等。公益金是我国公司法中特有的制度，国外立法无此规定。
三、公司利润分配的程序
公司的利润是指公司在一定时间内生产经营的成果。主要由营业利润、投资净收益和营业外收入净额组成。公司向股东分配股利的资金来源只能是公司的利润。各国公司法大都采取“无盈不分”的原则，即公司无利润时不得分配股利。同时规定，若公司实现利润，也须依照法律和公司章程作出各项扣除后才能向股东分配股利。我国公司法也采取了上述原则。根据《公司法》及有关财务税收法规，公司的年度利润应按以下顺序分配：
（一）弥补公司以前年度的亏损。根据我国《企业所得税暂行条例》第11条规定，纳税人发生年度亏损的，可以用下一年度的所得弥补；下一纳税年度的所得不足以弥补的，可以逐年延续弥补，但延续弥补期最长不得超过5年。
（二）缴纳所得税。根据《企业所得税暂行条例》的规定，公司与国有企业、集体企业、私营企业均统一适用33%的比例税率。
（三）支付各项税收的滞纳金、罚款。根据有关的财务、税收规定，公司的各项罚没支出一律不得在税前列支，应从税后利润中支付，以体现“罚”、“没”的作用。
（四） 提取法定公积金和法定公益金。公司弥补完亏损仍有余额的，提取税后利润扣除前两项后的10%列入公司的法定公积金。提取税后利润扣除前两项后的5%至10%列入公司的法定公益金。法定公积金和法定公益金是法律强制要求提取的，公司不依法提取法定公积金、法定公益金的，要责令其补足应当提取的金额，并可对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。
（五） 提取任意公积金。公司提取法定公积金、法定公益金后，经股东会决议，可以提取任意公积金，提取比例由股东会或公司章程确定。
（六） 向股东分配股利。 公司利润在提取弥补亏损、提取公积金、公益金之后仍有剩余的，才可向股东分配股利。有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。
证券法
第二十七讲 证券法概述
一、证券的概念和种类
（一）证券的概念。对证券可以从不同的角度加以理解。证券有广义和狭义之分。广义的证券是证明持券人享有一定的经济权益的书面凭证，包括资本证券、货币证券和商品证券。狭义的证券专指资本证券，即证明持券人享有一定所有权和债权的书面凭证，以表明持券人对一定的本金带来的收益享有请求权，如股票、债券等。我国《证券法》第2条规定：股票、公司债券和国务院依法认定的债券为证券。本文所研究的“证券”指狭义的证券，即股票和债券。
证券法上的证券是指按证券法的规定发行的具有一定财产价值的，可以进入证券市场流通转让的有价证券。它有三层含义：（1）它的法律依据是《证券法》；（2）它的财产价值表现在：持有人可以得到一定的收益，取得一定的财产；可以依法进入流通市场，进行有偿转让，即可以买卖；可以作为质押权的标的，即具有有价性。（3）可以依法进入流通市场，进行自由转让。
（二）证券的种类。作为证券法上的证券，按不同的标准，可以分为不同的种类。
1．按发行主体的不同，可以将证券分为政府证券、金融证券和公司证券。政府证券是政府为了筹集财政资金和建设资金，凭其信誉，采用信用方式，按照一定程序向社会公众投资者出具的债权债务凭证，即政府债券。政府债券又分为中央政府债券（国债）和地方政府债券。政府债券的发行和交易，由法律、法规另行规定，不适用《证券法》。金融证券是指由商业银行或非银行金融机构为筹集信贷资金而向投资者发行的，承诺到期还本付息的有价证券，主要包括金融债券和大额可转让定期存单。 公司证券是指公司为筹集生产所需资金而发行的有价证券，包括股票、公司债券、其它企业债券等。
2．按照证券是否上市，可以将证券分为上市证券和非上市证券。上市证券又称为挂牌证券，指经证券监管机关的审查批准，在证券交易所办理注册登记后，获得资格在交易所内进行公开买卖的有价证券。非上市证券，也称为非挂牌证券、场外证券，指未在证券交易所挂牌交易并允许公司在场外自行发行转让的证券。
3．按照证券的功能，可以将证券分为股票、债券和投资基金凭证。股票是股份有限公司公开发行的、表示股票购买者享有的股东身份和权益，并据以获得股息和红利的可转让书面凭证。债券是一种表明债权债务关系的凭证。它是发行人向投资人出具的，在一定时期内有按约定的条件支付利息和到期归还本金的书面证明。债券与股票是两种最基本的有价证券，两者的相同点都是筹资工具，也是投资工具；都具有一定的流动性；都是虚拟资本等。但是，两者也存在明显的差异，主要表现在：（1）性质不同。股票是一种所有权证书，所筹资金构成公司资本；债券是一种借款凭证，所筹资金构成公司债。前者的购买人是股东，；后者的购买人则是债权人。（2）风险与收益不同。债券一般有偿还义务，到期收回本金，债息一般固定；而股票一般不退还本金，故股票风险与收益均高于债券。（3）发行主体范围不同。股票发行一般只限于股份有限公司，而债券可由国家政府、金融机构及各类企业、公司发行，范围较宽。投资基金凭证是指投资者投资于基金并按投资份额享受权利和承担义务的受益凭证。
二、证券法的概念及作用
（一）证券法的概念。证券法有广义和狭义之分。广义的证券法指调整证券发行、交易和证券监管程中发生的各种社会关系的法律规范的总称。狭义的证券法仅仅指由国家立法机关依照法定程序制定的、只调整证券和证券行为的规则。本书所称的证券法是指广义的证券法，这是由不同层次、具有相互交错关系构成的法律体系。该体系大体上由以下三部分组成。
1．狭义的证券法。狭义的证券法是国家重要的法律之一，是证券交易法律体系的核心，是证券交易管理的基本法律规范。
2．证券规则。这是根据证券交易法而制定的有关法规、规则。这些法规、规则对证券交易法的基本规定进行了具体的补充，具有实用性和可操作性，也是进行证券管理的重要法律文件。
3．与证券交易法相关的其他法律。包括国家的基本法、某些部门法和其他法律文件。它们的内容与证券交易法有密切关系，如基本法刑法中有关打击证券犯罪的规定；公司法中关于设立股份有限公司及发行股票和公司债券的规定等等。
证券法是调整证券关系的法律。证券法调整的证券关系包括：其一、证券发行关系。这是指证券发行人因证券募集、发售有价证券而与投资人及其相对人之间形成的一种权利义务关系。其二、证券交易关系。是证券持有人在证券市场转让证券，与其他证券买受人所发生的权利义务关系。其三、证券监督管理关系。证券监督管理关系是国家证券监管机构与证券发行人、证券投资人、证券商和证券交易所以及其他关系人之间，因证券管理而发生的权利义务关系。
（三）证券法的作用。证券法的作用主要体现在以下几个方面：
1．有利于保护证券行为人的合法权益。证券市场主体复杂、人数众多，要保证投资者正常的投资、交易，必须要有健全而规范的市场。证券法通过对发行市场和交易市场的统一管理，制定有关证券发行、交易的各种规范，使投资者能够在公平、有序的条件下交易，保证交易的顺利进行。
2．有利于调节社会资金的供求关系。证券市场的存在为资金需求者、资金供给者提供了资金流通的渠道。证券法通过规范证券市场，建立证券交易场所，为资金的需求者和资金的供给者提供满足双方各自利益需要的机会，调节了社会资金的流通。同时，也将社会闲散资金组织起来形成了巨大的资本市场，对资金需求者的经济发展、资本经营起到了巨大的作用。
3．有利于推动和改善企业经营管理。企业通过证券的发行和募集，取得社会投资者认购证券而支付的资金，从而扩大企业生产规模和进行企业扩大再生产。证券法通过规范证券上市公司的行为，给上市公司以较大的压力，以促使其改善企业的经营管理，建立现代企业制度，扩大企业对投资者的影响力，从而取得更多的资金，更进一步促进企业的发展。
4．有利于维护证券市场的正常秩序。证券法通过确认证券经营机构的法律地位，规定其权利义务及法律责任等，保障其合法权益，约束其非法行为，促进证券业的健康发展。证券法通过惩罚证券交易中的垄断、欺诈、内幕交易和操纵市场等再违法犯罪行为，以维护正常的市场秩序，创造公平、合理、有序的投资环境，事证券业得到健康发展。
4． 有利于加强对外筹资能力，促进国际经济合作。证券法通过法律规范的形式，保证证券发行人的对外筹资权利，为境外投资者创造一个良好的投资环境，并通过强制性的法律规范，对证券发行人在境外发行证券进行法律监督管理，保护境外投资者的利益，对于促进国际经济合作，加强我国企业的境外筹资有着巨大的作用。
三、 证券法的基本原则
证券法的基本原则是根据具有普遍指导意义的，贯穿于证券法律关系始终的，构成证券法基础的法律原则。
（一）公开、公正、公平原则
公开原则也叫信息披露原则，是指证券的发行和交易，必须由证券发行人向公众披露有关信息资料，即证券发行人应及时、真实、准确、充分、完整地向社会公开能够影响投资者作出投资决定的一切信息资料。我国《证券法》总则第3条明文指出：“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则”。“公开、公平、公正”，是我国证券法的基本原则，也是证券法的基本原则。证券法的公开原则包括以下内容：（1）发行人初次发行证券时，应将相关信息按照证券法的规定给予披露；（2）证券发行后，发行人对募集资金的情况，公司经营情况和财务情况给予持续性披露；（3）发行人以外的有关人员和机构的信息公开，如内部持有股份的人员持股情况的变动等。《证券法》将公开性原则渗透至证券的发行、上市、交易和管理等各个环节，具体而明确地规定了发行人、大股东信息及有关业务机构和监管机构的信息公开义务，并要求这些信息必须真实、准确、完整，不得有虚假、误导性陈述和存在重大遗漏。特别在证券交易的环节，证券法作出了一系列必须保持信息公开的规定。同时，还规定了证券管理机构的某些管理信息的公开化，以促进有效监管。
公正原则就是指在证券发行和交易中，应制定和遵守公正的规则，按照同一规则对所有的当事人进行证券的发行和交易，在同一次证券发行和交易中，对所有的投资者的条件、机会都是相同的，不得因人而异。公正原则的实质在于使不同的证券投资者获得公正的对待，禁止任何人在证券发行或交易中以其特权或优势获得不公正利益，使对方当事人蒙受不公正的损害。
公平原则是指在证券发行和交易活动中双方当事人的法律地位是平等的，双方当事人要按照平等、自愿、公平、有偿的原则进行证券发行和交易，即平等地享有民事权利、履行民事义务，公平地开展竞争。无论是机构投资者还是个人投资者、大户还是小户，都要公平合理，不允许一方利用其优势压制对方，损害对方利益。
（二）政府监管与自律管理相结合原则
政府监管是指国家通过立法对证券市场业务和从事证券业的机构或个人的监管。根据我国证券立法的规定，政府对证券市场的监管主要是从证券业务的资格审查、证券信息的公开（包括初次公开和持续公开）、证券交易管理（包括场外市场管理）等方面进行监管。政府监管的主要方法是行政性管理，主要通过中国证券监督管理委员会、国家计委、中国人民银行、财政部和国家外汇管理局等行政管理机构进行监管。政府监管的手段主要有法律手段、经济手段和行政手段。法律手段是通过制定一系列证券法律、法规或规章制度的方式来调整或约束证券发行人、证券商和投资者等，从而达到规范证券市场的目的；经济手段是通过运用利率政策，公开市场业务、税收政策、保证金比例来对证券市场进行干预；行政手段是通过制定计划、政策直接对证券市场进行行政性干预。
但是作为证券市场主体的每一个公司和每一个证券经营机构，都是将自己的经营成败建立在顾客的信任和尊敬基础上的，有远见卓识的经营者有树立其良好经营形象的内在要求，因而他就有可能实行自我管理和自我约束，通过其自律管理以配合政府的管理，弥补政府对证券市场管不了或管不好的缺陷。为了发挥两方面的管理效用，管好证券市场，证券法就确立了政府管理与证券业自律管理相结合的基本原则。
第二十八讲 证券的发行
一、 证券发行的概念
证券发行是指经批准符合条件的证券发行人，按照一定程序将有关证券发售给投资者的行为。由于新发行的证券是初次面市，所以有时也将证券发行市场称为“一级市场”，与此相对应，证券流通市场被称为“二级市场”。证券发行市场是证券市场的基础环节，它与证券流通市场共同构成统一的证券市场整体，两者相辅相成，互相联系互相依赖。证券发行市场是证券流通市场的前提，没有发行市场就没有流通市场；而证券流通市场是证券发行市场发展的条件和继续，没有发达而有效的流通市场，发行市场就很难得到存在和发展。证券发行具有以下特征：
1．直接融资性。证券发行的最大功能是在于直接联结资金需求者和供给者之间的关系，迅速地将社会闲散资金转化为生产建设资金。与银行系统的间接融资活动相比，证券发行所产生的直接融资的特点，更能为资金缺少者提供具有长期性、持续性的保证生产经营资金。证券发行的直接融资性同时也表现出其大众化、社会化的特点，它使得资金缺少者在融资上，分散了投资人的风险，也使得融资人拥有了较大的资金利用空间。
2．商业性。证券的发行行为是一种商业行为。证券发行是发行人向社会投资者出售证券的要约，从法律关系上看，证券发行人通过发行各种证券品种，取得资金的使用权，成为投资收益请求权的相对人；证券投资人通过购买证券，出让其资金使用权，取得与证券相关的权益，如股票所代表的股东权；债券所代表的债务清偿请求权；基金证券所代表的信托受益权等。
3．规范性。证券发行是发行人向社会公众进行集资的行为，为保护社会公众的利益，世界各国证券立法均对证券发行人的资格和条件作出了严格的限制，形成了资格限制性条款和发行条件的限制性条款。在我国的证券立法中，对证券发行的准备、证券发行的参与人和证券发行行为设有严格的程序、规则。
二、证券发行的分类
依据不同的分类方法，可对证券发行作如下分类：
(一) 依发行目的分为设立发行和增资发行。设立发行是发行人为设立股份有限公司，而向社会投资者发行股票的行为。设立发行的法律结果为成立股份有限公司。增资发行是对已成立股份有限公司因生产经营需要，追加资本而发行股份的发行。
（二）根据证券发行的对象，可分为公开发行和非公开发行。公开发行是指发行人面向社会公众即不特定的社会投资者而为证券发行。公开发行必须严格遵循证券法规有关信息披露等规定。非公开发行，是指向少数特定的投资人进行的证券发行。
（三）根据发行方式，可分为直接发行和间接发行。直接发行又称自办发行，是指直接发行是证券发行人不通过证券承销机构，自行承担风险，办理发行事宜的发行方式。其优点在于可以降低证券发行的手续费，减少筹集资金的成本。证券的间接发行是指证券发行人委托证券承销机构发行证券，并由证券承销机构办理证券发行事宜，承担证券发行风险的行为。
（四）根据证券发行条件的确定方式，可分为议价发行和招标发行。议价发行是由发行人与承销人通过协商发行条件，向公众投资者或股东发行证券的方式。协议内容包括发行数量、金额、价格、申请办理发行手续、发行起止日期及对发行人限制等。招标发行指证券发行人与证券承销商之间以公开招标方式确定发行条件的发行方式。招标方式确定证券发行价格及其报酬率。常见于国债发行。
（五）根据证券发行价格与股票票面金额之间的关系，可分为平价发行、溢价发行和折价发行。平价发行也称为面值发行或等价发行，是指证券发行时的发行价格与证券面值相同的发行方式。溢价发行方式是指证券发行时发行价格是按某一时期(一般是指发行时期)金融证券市场的价格，或接近于当时金融证券市场的同类证券价格所确定的价格发行。折价发行是指证券发行时其发行价格以低于证券制定的面额，或以贴现金额的发行方式。
三、证券发行审核制度
证券发行审核制度是法定机关对即将进行的发行活动进行审核以保护统治者利益，维护证券市场正常秩序的有关制度的总称。证券发行审核制度分为注册制和核准制。
（一）注册制。证券发行注册制是指发行人在发行证券时，必须将依法应当公开的，与所发行证券有关的一切信息和资料，完全而准确地向政府证券主管部门呈报并申请注册，并应将信息和资料合理地制作成法律文件向社会公众公开的制度。证券发行注册制的基本要求是发行人必须提供真实的信息和资料，证券主管部门对发行人拟发行的证券不作实质性审查，只要发行人在其提供的信息和资料中未违反真实性原则，证券主管部门应准予注册。基于注册制的这一特点，证券发行理论将注册制又称之为申报制或形式审查制。
证券发行注册制以美国为典型代表，巴西、德国、法国、意大利、荷兰、英国、加拿大等国家在证券发行中均采取注册制。注册制是证券发行管理制度中的一项重要制度。该制度所产生的理论基础是建立于自由主义经济学说之上，而其社会经济基础是以高度发达的市场经济为存在基础。
（二）核准制。核准制又称准则制或实质审查制。它是指发行人拟发行证券，不仅要真实公开其全部的可供认购者判断的资料，且必须符合法律规定的实质条件，证券主管机关有权对发行人提出的发行申请，进行实质性审查，并作出准予发行或上市的决定。核准制的核心在于，证券主管机关有权对不符合规定条件的证券发行申请给予否定，把一些不符合发行条件、低质量的发行人拒之于证券发行市场之外。
（三）我国证券发行审核制度。在我国证券法颁布以前，我国对证券发行规定的监督管理制度是采取审批制，其主要含义是，证券发行必须经过国家证券主管审查，并经批准后方可发行。如我国公司法第139条规定：“股东大会作出发行新股的决议后，董事会必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。”我国证券法采用了核准制的做法，该法第10条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批；未经依法核准或者审批。任何单位和个人不得向社会公开发行证券。”从我国证券法的相关规定而言，在公司债券的发行上，我国仍然采取的是审批制，而对股票发行则采取核准制。
四、 股票的发行
（一） 股票发行的条件
股票发行是指符合股票发行条件的股份有限公司以筹集资金为直接目的，依照法律规定的条件和程序，向社会投资人要约出售代表一定股东权利的股票的行为。股票的发行必须依据我国公司法、证券法的有关规定进行，即须符合股票发行的条件。根据股票发行的目的不同，股票发行分为设立发行(或称初次发行)、增资发行和配股发行。
1．设立发行的条件。设立发行是指设立股份有限公司时所进行的股票发行。发行人在设立发行股票时，除其已经是具备股票发行资格的股份有限公司外，须具备以下几个方面的条件：生产经营符合国家产业政策；其发行的普通股限于一种，同股同权；发起人认购的股本数额不少于公司拟发行股本总额的35％；在公司拟发行的股本总额中，发起人认购的部分不少于人民币 3000万元，但国家另有规定的除外；向社会公众发行的部分不少于公司拟发行股本总额的25％，其中公司职工认购的股本数额不得超过拟向社会公众发行的股本总额的10％；公司拟发行的股本总额超过人民币4亿元的，证监会按规定可以酌情降低向社会公众发行部分的比例，但最低不少于公司拟发行股本总额的10％；发起人在近3年内没有重大违法行为；中国证监会规定的其他条件。原国有企业改组设立股份有限公司的，除具备以上条件外，还应符合以下条件：发行前一年末，净资产在总资产中所占比例不低于30％，无形资产在净资产中所占比例不高于20％，但是中国证监会另有规定的除外；近3年连续盈利。
2．增资发行的条件。增资发行是指股份有限公司为了扩大经营范围和规模，需要发行新股来增加资金的行为。依照我国证券立法的规定，当股份有限公司在其经营过程中，需要进行增资发行股票时，除应具备设立发行的条件外，还应当具备下列条件：前一次公开发行股票所得资金的使用与其招股说明书中所述的用途相符，并且资金使用效益良好；距前一次公开发行股票的时间不少于12个月；公司在最近3年内财务文件无虚假记载；公司预期利润率可达到同期银行存款利率；从前一次公开发行股票到本次申请期间没有重大违法行为；证监会规定的其他条件。
3．配股发行的条件。配股发行是指上市公司在获得有关部门批准后，向现有股东提出配股建议，使现有股东可按照其所持股份的比例认购配售股份的行为。配股发行必须具备下列条件：配股募集的资金的用途必须符合国家产业政策规定；前一次发行的股票已经募足，且间隔达到一年以上；公司在最近3年内连续盈利，公司净资产利润率3年平均在10%以上，属于能源、原材料、基础设施类的公司可以略低，但不低于9%；公司在近3年内财务会计文件无虚假记载或重大遗漏；本次配股募集资金后，公司预测的净资产收益率应达到同期银行个人定期存款利率；公司一次配股发行的股份总额，不得超过该公司前一次发行并募足股份后普通股总数的30%；配售的股票仅限于普通股，配售的对象为根据股东大会决议规定的日期在册的本公司全体普通股股东。
（二）股票发行的程序
根据我国公司法、证券法的有关规定，在我国证券发行实践中，由于具有股票发行资格的股份有限公司采取了设立特许制度，对股票发行实行了发行额度控制制度。根据《证券法》和《公司法》规定，申请公开发行股票，按照下列程序办理：
1．申请。《公司法》第84条的规定：发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送下列主要文件：批准设立公司的文件；公司章程；经营估算书；发起人姓名或者名称、发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；招股说明书；代收股款银行的名称及地址；承销机构名称及有关的协议。
2．审批。审批包括预审、发行委审核、证监会审核。
（1）预审。预审是由中国证监会发行部的工作人员进行的初步审查。审查的方法采取调查、查询和对证等方式进行。审查的内容是发行申请文件的真实性、完整性和准确性。当股票发行申请人的发行申请通过初步审查后，由初审人员报送中国证监会发行审核委员会。
（2）发行审核委员会审核。《证券法》第14条规定：“国务院证券监督管理机构设发行审核委员会．依法审核股票发行申请。发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。”发行审核委员会按照中国证监会发布的股票发行审核程序与工作规范进行审核。
（3）证监会核准。《证券法》第15条规定国务院证券监督管理机构，依照法定条件负责核准股票发行申请。证监委在收到发行审核委员会作出的审核报告后，拥有最终的核准权。中国证监会发行审核委员会应当自收到股票发行申请文件之日起3个月内作出核准决定。不予核准的，应当作出相应的说明。
3．公告。发行人的股票发行申请被核准后，不能马上进行向社会投资人的公开销售，而必须在公开销售前，作好一系列销售准备工作。《证券法》第17条规定：“证券发行申请经核准或者经审批，发行人应当依照法律、行政法规的规定，在证券公开发行前，公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。”“发行人不得在公告公开发行募集文件之前发行证券。”发行人在股票公开发行前应当公告的相关文件包括上市公告书、招股说明书、公司财务会计报表等。
4．销售。股票经过前述程序后，进入股票发行的公开销售程序。股票的公开销售是指发行人的股票，按照法律规定的销售方式，向社会不特定的投资者公开出售，并将代表一定股东利益的凭证即股票交付给投资者的行为。按照《证券法》第21条规定，发行人对外发行股票应当依照法律、法规的规定，由证券承销商承销向社会发行的股票。
（三）股票发行的方式
股票发行方式是指发行人发行股票和投资者认购股票的具体方式。我国证券市场在其发展过程中，股票的发行先后经历了不同阶段，第一阶段为限量发售认购证方式发行股票，第二阶段为无限量发售认购证方式和储蓄存款挂钩方式，第三阶段为全额预缴款、上网定价和上网竞价等方式。在现在的证券发行市场，股票发行方式主要是采用上网定价和全额预缴款方式。
1．认购证方式。其操作的程序和主要内容是：承销商于招募时向社会公众投资人公开发售股票认购申请表(即认购证)，认购证的作用在于代表一定数量的认股权利；社会公众投资人申请并购买认购证；承销人在规定的日期，在公证机关监督下，对所有股票认购申请表进行公开抽签；确认中签号并按照规定程序公告；投资人持中签申请认购表到指定地点认股缴款。目前这一股票发行方式已经没有采用。
2．储蓄存单方式。它是通过发行储蓄存单抽签决定认股者的方式。其操作的程序和基本内容是：承销商在规定的招募期限内，通过指定的银行无限量的向社会投资人发售专项定期储蓄存单，由投资人认购；承销商根据存单的发行数量，批准发行股票数量及每张中签存单可认购股份数量多少确定中签率；通过公开摇号抽签方式决定中签者；中签者按规定要求办理缴款认股手续。目前该发行方式已经没有采用。
3．上网定价方式。它是指主承销商利用证券交易所的交易系统，由主承销商作为股票的唯一卖方，投资者在指定的时间内，按规定发行价格委托买入股票的方式进行股票认购。上网定价发行方式具有成本低、发行速度较快等特点，目前在我国证券发行市场作为主要的股票发行方式之一，该方式多为发行人或主承销商采用。上网定价发行方式的基本作法是：主承销商在上网定价发行前在证券交易所设立股票发行专户和申购资金专户；投资者在申购委托前把申购款全额存入与办理该次发行的证券交易所联网的证券营业部指定的帐户；申购结束后，由证券交易所主机确认有效申购数，若出现超额认购时，则采取摇号抽签确定中签号，每一中签号只能认购1000股。
5． 额预缴款方式。它是指投资者在规定的申购时间内，将全额款项存入主承销在收款银行设立的帐户内，申购结束后转存冻结银行专户进行冻结，在对到帐资金进行验资和确定有效申购后，根据股票发行量和申购总量计算配售比例，进行股票配售，余款转为存款或余款退回的方式。所以在此种方式中，又将该方式分为“全额预缴、比例配售、余款即退”和“全额预缴、比例配售、余款转存”两种方式。目前余款转存方式已经暂时停止使用。全额预缴款方式主要通过申购、冻结和验资配售、余款即退等阶段完成。其发行时间不得超过8天。其基本的操作方法与上网定价方式大同小异。
（四）股票的发行价格
1．股票发行价格的确定因素。股票发行价格是指发行人将股票公开发售给特定或不特定的投资者所采用的价格。股票发行价格的确定对于股票的发行是极为重要的，若发行价格过低，则会影响到发行人的筹资，难以满足发行人对资金的需求；若发行价格过高，则会影响到投资者的利益，导致投资人的投资风险增加，加大承销商的发行风险和难度。因此，合理确定股票发行价格是发行人在股票发行中一项重要事务。确定股票发行价格通常应当考虑的因素包括以下几项：股票一级市场的供求关系；股票二级市场的基本走势；发行公司的素质情况和赢利情况。如每股税后利润、公司经营的增长率等；金融市场的利率情况；同类公司的股价情况。
2．股票发行价格的确定方式。在考虑以上因素的前提下，股票发行价格的确定方式，可采用下列方法确定：
（1）累积订单方式。其作法是：承销团与发行人商定一个定价区间，再通过市场促销征集在各个价位的需求量，在分析需求数量后，由主承销商与发行人商定最终发行价格。由于股票发行价格是由主承销商最终商定的，故也将此种方法称之为协议定价。
（2）竞价法。亦称招标发行，是由股票发行人在发行股票前向证券公司、金融单位等承销机构发出通知或说明书及投标书目，在通知或说明书上应注明拟发行股票的种类、金融、票面额、销售条件等内容，欢迎承销机构进行投标。愿意参加承销的证券公司等机构在投标申请书上填注证券的投标价格，由证券发行单位在规定日期当众开标。以出价最高者为中标者，获得股票发行的总经销权。
（3）固定价格方式。其作法是：承销商与发行人在公开发行前商定一个固定价格，然后根据此价格进行公开发售。我国目前主要采用的是这种方式，主要依据的是市盈率法确定原则。市盈率是指股票市场价格与盈利的比率(P/E)，其公式为：股票发行价格=每股税后利润×发行市盈率。每股税后利润是用发行当年预测全部税后利润除以总股本而得出的或者采用加权平均法得出的利润。市盈率是股票市场价格与每股税后利润的比率。
3．股票发行价格的种类。证券发行按照发行价格与票面面额的关系通常可以分为溢价发行、平价发行和折价发行三种。我国公司法对股票发行价格禁止以低于股票票面面额的价格发行，故股票发行价格只能是平价发行和溢价发行两种。
（1）平价发行。指发行人以股票票面金额作为发行价格。这种发行的好处是发行费用较低，发行程序也简便易行。新创立的公司通常采取这种发行价格，以保证公司能够筹得足额的资金。由于股票上市后通常其交易价格要高于发行价格，面额发行价格较为投资者所认同，但发行人筹资的数量则较少，因而在实践中较少采用此种价格。
（2）溢价发行。指以超出股票票面金额的价格进行的发行。溢价发行一般发生在新股发行中，另外对于某些新创办的比较有发展前途的公司或是由信誉卓著的创办人所创立的公司，亦可采用溢价发行的方式。我国《证券法》第28条规定，溢价发行的价格，由发行人与承销的证券公司协商确定，以防止定价不适当而影响投资者的利益。同时，证券管理部门对股票的发行价格的确定还要进行适当的监管。
五、 债券的发行
债券发行是发行人以借贷资金为目的，依照法律规定的程序向投资者要约发行代表一定债权和兑付条件的债券的法律行为。根据不同的债券种类，债券发行可以分为公司债券发行、企业债券发行、金融债券发行及国债发行等。
（一）公司债券的发行
公司债券是公司依照法律所规定的条件和程序发行的约定在一定期限内还本付息的有价证券。根据我国《公司法》第159条的有关规定，股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司，基于筹集资金、调节负债规模，实现最佳资本结构和维持对企业的控制等目的，可以依照公司法的规定发行公司债券。除此之外的其他企业、有限公司均不得发行公司债券，但是可以依照企业债券条例的有关规定，发行企业债券。
1．公司债券发行的条件。公司债券发行必须具备我国《公司法》和《企业债券管理条例》规定的条件。具体包括：股份有限公司的净资产不得低于人民币3000万元；有限责任公司的净资产不得低于人民币6000万元；累计债券总额不超过净资产额的40%；最近3年平均可支配利润足以支付公司债券一年的利润；筹集资金的投资方向符合国家的产业政策；债券的利率不得超过国务院规定的利率水平；债券发行所筹集的资金必须用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出；国务院规定的其他条件；发行主体合格。
2．公司可转换债券的发行条件。可转换公司债券是指可以在特定的时间、按照特定的条件转换成普通股票的特殊公司债券。可转换公司债券同时具有债券和股票的双重特点，因而它既有公司债券的特点，如债权性，也具有股票的特点，如股权性，同时还具有可转换性的特点。根据我国《公司法》和《可转换公司债券管理暂行办法》的有关规定，上市公司发行可转换公司债券，应当符合下列条件：最近3年连续盈利，且最近3年净资产利润率平均在10%以上；属于能源、原材料、基础设施类的公司可以略低，但是不得低于7%；可转换公司债券发行后，资产负债率不高于70%；累计债券金额余额不超过公司净资产的40%；募集资金的投向符合国家的产业政策；可转换公司债券的利率不超过银行同期存款的利率水平；可转换公司债券的发行额不少于人民币1亿元；国务院证监会规定的其他条件。可转换债券除应具备发行公司债券的条件外，还应当符合股票发行的条件。
（二）企业债券的发行
企业债券是除可以发行公司债券的企业以外的其他具有法人资格的企业，为筹措资金、扩大生产规模或兼并其他企业等目的，而按照企业债券发行条件和程序而发行的一种债券。1993年8月2日分布的《企业债券管理条例》第2条规定：“本条例适用于中华人民共和国境内具有法人资格的企业在境内发行的债券。”因此，企业债券发行主体只能是在中国境内具有法人资格的企业。
根据《企业债券管理条例》第12条规定，发行债券的企业必须符合下列要求：企业规模达到国家规定的要求；企业财务会计制度符合国家规定；具有偿债能力；企业经济效益良好，发行企业债券前连续3年盈利；所筹资金符合国家产业政策。只有符合这些条件的企业，报请国家有关部门审批后，才可在审批的数额内发行企业债券。
目前，我国对于企业债券的发行，采取配额审核和发行审核的双重审核制度。配额审核是指由企业债券发行审核机关，根据国家计划发行规模的规定，综合全国企业债券发行的年度规模，下达年度企业债券发行计划（或者说是企业债券发行额度）的一种制度。企业申请发行企业债券只能在国家的企业债券发行额度内申请发行，受到国家计划发行规模的限制。发行审核是国家证券发行审核机关根据企业的发行申请，按照国家的发行计划，依据企业债券的发行条件和程序，对企业债券的发行作出批准或不批准的审核制度。根据《企业债券管理条例》第10条的规定，国家计划委员会会同中国人民银行、财政部、国务院证券委员会拟订全国企业债券发行的年度规模和规模内的各项指标，报国务院批准后，下达各省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府和国务院有关部门执行。
（三）国债的发行
国债是中央人民政府为筹集财政资金而发行的一种政府债券，是中央政府向投资者出具的，承诺在一定时期内支付利息和到期偿还本金的债权债务凭证。国债作为国家信用的主要形式，其以国家税收为还债的保证，具有较高的诚信度，因此国债具有风险小、流动性强，但其利率较低的特点。
国债的发行条件主要包括期限、票面利率、付息方式和发行价格。国债的期限是根据国家财政对资金的短期或长期需求，旧国债的偿还时间、未来市场利率水平和投资人对国债品种的喜爱等来确定，通常以3年期、5年期国债为主。我国国债的付息方式主要采取零息国债和附息国债两种，零息国债是指在国债到期以前，国家无需支付利息的国债，它包括附有票面利率，到期一次还本付息的国债、低于国债票面价值发行，到期时以票面价值偿还的国债。附息国债指国家每年向国债持有人支付利息的国债。国债发行价格是指社会投资者认购国债时应支付的价格。国债发行时，附有票面利率的国债以面值发行，为平价发行；无票面利率的国债以低于面值的价格发行，为贴现发行。
六、基金证券的发行
基金证券是指由投资基金发起人或其委托的证券机构向社会公开发行，表示其持有人按其所持份额享有相关权利、承担相应义务的可转让（或可赎回）的受益凭证。证券法所讲的基金主要指的是投资基金。投资基金是一种利益共享、风险共担的集合投资方式。它由不确定投资者不等额出资汇集成一定规模的信托财产，交由专家管理，主要投资于股票、债券等各类有价证券上，获得收益后由投资者按出资比例分享的一种投资工具。基金证券具有如下一些特征：①以募集方式集资设立基金；②投资基金经理人将该基金资产投资于各类有价证券或其它领域；③为分散风险，专家利用多种组合方式，分别投资于各种不同的投资对象；④投资者按出资比例分享投资收益
（一）基金的设立
基金是由基金发起人发起设立的。基金发起人是指发起设立基金的机构。我国基金发起人主要是按照国家规定设立的证券公司、信托投资公司及基金管理公司。
1． 基金发起人的条件。根据我国的有关规定，基金发起人的条件是：（1）主要发起人为依照国家规定设立的证券公司、信托投资公司和基金管理公司，至少应有一家金融机构在内；（2）每个发起的实收资本不少于3亿元，主要发起人有3年以上从事证券投资经验、连续盈利的记录，但基金管理公司除外；（3）基金发起人、托管人和管理人有健全的组织机构和管理制度，财务状况良好，经营行为规范；（4）基金托管人、管理人有符合要求的营业场所、安全防范设施的与业务有关的其他设施；（5）中国证监会规定的其他条件。
2． 基金管理人的条件。基金管理人是指对基金承担具体经营管理事务的基金管理公司。设立基金管理公司应当具备的条件是：（1）基金管理公司的主要发起人为证券公司、信托投资公司，且有连续3年以上盈利记录；（2）主要发起人经营状况良好，最近3年连续盈利；（3）每个发起人实收资本不低于3亿元人民币；（4）拟设立的基金管理公司的最低实收资本为1000万元；（5）有明确的、可行的基金管理计划；（6）具有足够的合格的基金管理人才；（7）主管部门要求具备的其他条件。
3． 基金托管人的条件。基金托管人是监督基金管理人，防止信托管理人挪用信托资产的人，一般由兼营信托业务的金融机构担任。基金托管人的条件是：（1）基金托管人须独立于基金管理人；（2）实收资本不少于人民币80亿元；（3）有足够的熟悉托管业务的人才；（4）具备安全保管基金全部资产的能力；（5）具备安全、高效的清算、交割能力。
4． 基金本身的条件。申请设立的基金本身必须具备一定的条件。封闭性基金的存续期间不得少于5年，最低募集基金的数额不得少于2亿元，封闭性基金的募集期限为3个月，从该基金被批准之日起计算，若在3个月内募集资金超过该基金批准规模的80%，则该基金方可成立。开放性基金应自批准之日3个月内起净销售额不少于2亿元，；反之，则该基金不成立。基金正式成立后，基金管理公司才能承担基金资产管理的责任，在未成立前，则存入商业银行，不能动用。若因基金不能成立，则基金发起人必须承担基金募集费用，并将已募集的资金连同银行活期利息在30天内返还给投资人。
（二）基金的发行
基金的发行，是指基金发起人在其设立或扩募基金的申请获得国家证券主管部门批准之后，向投资者推销基金单位、募集资金的行为。一般而言，基金的发行须经过：申请设立基金、签订发起人协议、基金契约、托管协议与招募说明书的准备、基金设立申请报告的上报、基金文件的公告几个阶段。
基金的发行在国外主要采取直接销售发行、包销、计划公司和销售团等发行方式来进行基金的发行。我国的基金发行主要采取上网发行和网下发行两种方式。上网发行是将所发行的基金单位通过证券交易所的交易系统联网的全国各地的证券营业部，向社会广大投资者发售基金单位。网下发行是将所发行的基金通过分布在一定地区的证券营业部或银行营业网点，向社会广大投资者发售基金单位。
基金发行的价格是在基金发行时，由基金发行人所定的初始价格，它是根据每基金单位净资产及其变动为确定价格的依据。与股票发行价格一样，基金发行采取平价发行、溢价发行和折价发行。我国大多数封闭性基金通常采用平价发行方式。但是基金在首次发行时，通常投资者对基金的认购价格是在基金面值上加上一定的销售费用，构成基金的认购价格。在以后的追加认购中，基金的认购价要以基金公司的报价为基准。
七、 证券的承销
（一） 证券承销的概念
证券承销是指证券发行人委托有证券承销资格的证券公司，通过协议方式，由证券公司代理证券发行人向社会公众投资人发行证券的一种法律行为。证券发行按其是否借助于证券经营机构可分为直接发行和间接发行。在我国，证券承销一般采取代销或者包销方式。
（二）证券承销的方式
1．证券的代销。是由证券发行人向证券承销人提供证券，证券承销人代理证券发行人向社会投资人出售证券，由证券承销人直接与投资人发生交易。因此，证券发行人与证券承销人间构成代理关系。正是因为这种代理关系，当证券承销人在证券销售期届满时，证券承销人将没有售出的证券退还发行人，由发行人自己承担发行风险。
2．证券的包销。是指证券公司将发行人的证券按照双方协议全部购入或在承销期结束时，将剩余证券全部自行购入的承销方式。这种承销方式由承销人承担全部发行销售风险，而发行人无须承担证券销售不完的责任，但证券发行人要承担较高的包销成本费用。
（三）证券承销合同
1．证券承销合同的特点。所谓承销合同，是指证券发行人与证券承销之间就证券发行与承销，所签订的有关证券承销和约束承销行为的合同。证券承销合同具有下列特点：
（1）承销合同的主体是特定的当事人。承销合同的一方当事人是经过批准发行股票、债券的公司和其他权利主体，另一方当事人则是依法设立的，以承销、自营及代理买卖证券为主要业务内容的证券公司和其他证券经营机构。我国的证券公司包括证券经纪类公司、证券综合类公司，其中证券经纪类公司只能从事证券经纪业务，不得从事证券自营业务和证券承销业务。证券综合类公司则是经批准具有证券承销资格的公司。
（2）承销合同的客体具有特定性。作为承销合同的客体必须是作为金融商品的有价证券，并且必须是公开发行的股票和债券。
（3）承销合同的签订具有某种强制性。一方面证券承销合同是一种书面要式合同，须以书面形式签订，合同的内容须符合法律要求的必备内容。另一方面，证券承销合同是证券发行中必须送审的法律文件。也就是说证券承销合同只有经过国家有关部门认可后才具有法律效力。
（4）承销合同的条款必须依法订立。在合同中，法律要求订立的条款必须订立。如证券代销或包销的期限须为90日，股票采取溢价发行的，须报请证监会批准等，就须在合同中明确约定，而不能作任何变动。
2．证券承销合同的条款。证券承销合同的条款分为必备条款和任意性条款。依照《证券法》的规定，证券承销合同应载明以下内容：当事人的名称、住所及法定代表人；代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格；代销、包销的期限及起止日期；代销、包销的付款方式及期限；代销、包销的费用和结算方式；保证条款；不可抗力条款；违约责任条款；国务院证券监会规定的其他条款。
第二十九讲 证券的交易
证券交易也被称证券转让，证券交易是证券转让的特殊形式，它是证券合法持有人依照法定程序，将证券转让给其他投资人的法律行为。
一、 证券的上市
证券上市是指证券获得批准，成为证券交易所的交易对象的全部过程。当某种证券一旦获准在证券交易所上市交易，就说明该证券成为上市证券。
（一）证券上市的意义
证券上市使证券进入市场并具有了广泛的流通性，无论是对投资者还是对证券上市公司都有积极的意义。
1．对投资者的意义。证券的上市为投资者提供了一个连续的、稳定的市场，证券流通性反过来又促进了证券市场的发展；上市信息的披露制度为投资人决策提供了依据，投资者可及时掌握上市公司的现状及变动趋势，以作出正确投资决策；成交价格公平合理，同时可以降低投资成本。
2．对上市公司的积极意义。证券的上市可以扩大上市公司筹资的来源。证券上市提高了证券的流通性和兑现力，解决了发行人追求资金的长期稳定性和投资人希望证券的及时获利性的矛盾，也能为短期资金加入长期证券投资提供了可能性，从而增加了对投资人的吸引力；可以扩大上市公司资金来源。通过证券上市，使发行市场由封闭系统转为开放系统，使发行市场更加活跃；可以提高公司的地位，扩大事实影响。证券上市可以获得巨大广告效应，增加信息传播渠道，获准上市的公司可以显示其规模与获利能力。
（二）证券上市的条件
证券上市的条件主要表现在须有符合要求的业绩记录、最低股本数额、最低净资产值、最低公众持股数和比例等方面的标准。我国的证券上市包括股票上市和债券上市。
1．股票上市的条件
股票上市是指已经发行的股票经证券交易所批准后，在证券交易所公开挂牌交易的法律行为。根据我国证券法律、法规的规定，股票公开发行后即获得上市资格。股票上市分为A股股票的上市、B股股票的上市、H股股票的上市等。
（1）A股股票上市的条件。根据我国的有关规定，A股股票上市的条件主要包括：经国家证券管理部门批准的股票已经公开发行；发行后公司的股本总额不少于人民币5000万元；持有人民币1000股以上的个人股东不少于1000人，个人持有的股票面值总额不少于人民币1000万元；社会公众股不少于公司总股本的25%，公司总股本超过人民币4亿元，社会公众股的比例不少于15%；内部职工股不超过社会公众股的10%；股票发行后，公司净资产在总资产中的比例不低于30%；公司在最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载；公司最近3年连续盈利 ，国有企业改组设立股份有限公司，或公司主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算；国家证监会和证券交易所规定的其他条件。
（2）B股股票上市的条件。B股股票上市的条件有主要包括：股票经证券监管部门批准公开发行；发行后的股本总额不少于证券监管部门要求的数额；持有人民币1000元以上的个人股东不少于1000人，个人持有的股票面值总额不少于人民币1000万元；A股股东和B股股东所持有的股份不少于公司股份总额的25%，公司总股本超过人民币4亿元的，A股和B股所占的比例不少于15%；发起人所持有的股份不少于公司股份总额的35%；发起人对股份有限公司的净资产出资额不少于人民币15000万元，但原有股份有限公司增资发行B股或者关于股份有限公司境外上市外资股的规定颁布之前已经发行完B股的外商投资股份有限公司，不在此限；公司最近3年财务会计报告无虚假记载，最近3年无重大违法行为；公司最近3年连续盈利，原有企业改组或者国有企业作为主要发起人设立公司的，可连续计算；所筹集资金的用途符合国家产业政策和国家有关利用外资的规定；、依法已经取得外商投资股份有限公司的资格的能力；证券监管部门规定的其他条件。
2．债券上市的条件。债券上市是指证券交易所承认并接纳某种债券在证券交易所挂牌交易的法律行为。
（1）公司债券的上市条件。公司债券的上市条件是：公司债券的期限为1年以上；公司债券的实际发行额不少于人民币5000万元；股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元；累计债券总额不超过公司净资产额的40%；最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息；筹集的资金投向符合国家产业政策，并符合审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和其他非生产性支出；债券的利率不超过国务院限定的利率水平。
（2）可转换公司债券的上市条件。可转换公司债券的上市条件是：公司债券的期限为1年以上；公司债券的实际发行额不少于人民币5000万元；最近3年连续盈利，且最近3年净资产利润率在10%以上；累计债券余额不超过公司净资产的40%；募集的资金投向符合国家产业政策；可转换公司债券的利率不超过银行同期存款的利率水平；可转换公司债券的发行额不少于人民币1亿元。
（三）证券上市的程序
1．股票上市程序。根据我国目前的有关规定股票上市的主要程序包括以下几个环节。
（1）申请。股票上市申请人应当是依法设立的股份有限公司。上市申请人提出上市交易申请时，应向中国证监会报送以下文件：上市报告书；申请上市的股东大会决议；公司章程；公司营业执照；经法定验证机构验证的公司最近3年的或公司成立以来的财务会计报告；法律意见书和证券公司的推荐书；最近一次的招股说明书。 以及其他文件（如股东名册）。
（2）监管机构核准。中国证监会是股票上市的法定核准机构，根据我国《公司法》第153 条和《证券法》第43条的有关规定，股票上市申请应当由国务院证券监督管理机构核准。国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准股票上市申请。
（3）证券交易所同意。我国《证券法》第46条第1款规定：“股票上市交易申请经国务院证券监督管理机构核准后，其发行人应当向证券交易所提交核准文件和前条规定的有关文件”，第2 款规定“证券交易所应当自接到该股票发行人提交的前款规定的文件之日起六个月内，安排该股票上市”。
（4）签订上市协议书。发行人在收到证券交易所的上市通知书后，应与证券交易所签订上市协议书。该协议书是约束发行人与证券交易所之间就股票上市而订立的法律文件，其内容包括：发行人应定期呈报经审计后的各种财务报表；发行人发生人事、财务、经营、股权处理等事项的重大变化时的通知义务；发行人定期向社会公众充分公布有关应予披露的资料和事项，当发生重大情况变化时，发行人应向社会公众及时披露该信息，上市公司不得拒绝证券交易所责令其提供此类信息的合理要求；上市协议书中应当载明上市股票的种类、发行时间、发行股数、面值和发行价格；上市协议书中应当写明有关上市的费用。
（5）上市公告书的披露。发行人在收到证券交易所的上市通知书后，应当在股票上市交易的5日前，公告经核准的股票上市的有关文件，并将其置备于证券交易所指定的埸所供公众查阅。
（6）上市交易。在上市公告书披露后，申请上市的股票将按照证券交易所安排的上市日期，在证券交易所挂牌上市，即进行证券交易。上市的股票的开盘价按照上市首日的集合竞价结果产生。
2．债券上市的程序。根据我国的有关规定，债券上市的基本步骤是：
（1）发行企业提出上市申请。上市申请书是公司或企业为在证券交易所挂牌交易面形成的一种证券法律文件。债券上市申请书应当包括申请人的名称、性质；申请人的法人代表、法定地址；发行债券的种类、数量；申请上市的理由。
（2）提交上市报告书。上市报告书是证券交易所规定的，申请债券上市必须提交的并且公告的文件，也是债券上市申请人提交给核准机关进行上市核准的法律文件。上市报告书中应当载明申请人的名称、法定地址及概述；申请人的主要业务概况和财务状况；债券发行与转让情况；与其证券市场价格变动有关的注意事项；申请人发展的前景和上市契约的纲要等等内容。
（3）证券交易所初审。上市申请人将前述文件提交给拟上市的证券交易所后，由该证券交易所对其申请报告及相关文件进行初步审查。对于符合债券上市条件、文件真实、完整的申请，由证券交易所出具意见，连同申请人的所有材料一并报送给中国证监会核准。
（4）证监会核准。债券上市交易的申请经国务院证券监督管理机构核准。证券监督管理机构对于符合条件的债券上市申请，在核准后将核准文件及相关材料交回证券交易所。
（5）签订上市协议书。证券交易所在接到证监会的核准上市文件后，应在接到核准文件和其他上市文件之日起3个月内安排该债券上市交易。证券交易所首先应向申请人发出上市通知书，并予以公告。债券发行人与证券交易所签订上市交易协议书，该协议书应当包括发行人在营业、雇员、财务、担保等方面发生变化时的通报义务；提供报表和财务资料的义务；违约处罚及补偿措施；上市费用的缴纳；上市日期等内容。
（6）上市前的披露。债券上市交易经证券交易所同意，并签订上市协议后，发行人应在债券上市交易的5日前，将债券上市报告书、核准文件及其他上市文件，置放于证券交易所指定的场所。上市前的披露是为了保证债券投资者了解该债券的基本情况，决定自己的投资行为。
（7）挂牌交易。在债券上市的文件披露后，证券交易所应安排该债券在证券交易所挂牌交易，从而完成整个债券的上市程序。
（四）证券上市的暂停与终止
1．证券上市的暂停。证券上市交易的暂停或称暂停证券上市交易，是指上市公司出现我国《公司法》和《证券法》所规定的暂停证券交易的情形时，由国家证券监督管理机构或证券交易所决定或上市公司自行决定该证券暂停交易的情形。证券交易的暂停是基于出现法律上规定的暂停情由时而导致的停止交易，而非交易的永久性终止，一旦暂停交易的情形消除，该证券即可恢复交易。证券上市暂停分为强制性暂停和自行暂停。强制性暂停是根据国家的强制性规定而实施的暂停。根据我国《公司法》第157条的规定，上市公司有下列情形之一的，由国务院证券管理部门决定暂停其股票上市：公司股本总额、股权分布等发生变化，不再具备上市条件；公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载；公司有重大违法行为；公司最近3年连续亏损。自动终止上市指上市证券遇有法定情形时，无须经过申请和审批，即自动终止上市。主要出现在上市公司增发股票、发放股息、红利等原因。
2．证券上市的终止。证券终止上市是指发生法律法规或交易所规则中所规定之终止上市情由时，由证券主管部门或交易所决定终止上市证券上市交易资格之行为。终止证券发行人的上市交易，意味着取消了其上市公司的资格，其发行的证券不再是上市证券。与证券交易暂停不同，证券上市的终止，不存在恢复问题，证券发行人也只能重新按照法律规定的条件和程序申请证券的上市。根据《公司法》第158条规定，导致股票上市终止的情形包括：上市公司不按规定公开其财务，或者对财务会计报告作虚假记载，经查实后果严重者；上市公司有重大违法行为，经查实后果严重者；上市公司的股本总额、股权分布等发生变化，不再具备上市条件，在限期内未能消除者；上市公司最近3年连续亏损，在限期内未能消除者；公司决议解散；被行政主管机关依法责令关闭者；宣告破产者。
二、 证券交易所
（一）证券交易所的设立与解散
证券交易所是指依据有关法律、经政府主管机关批准设立，为证券集中竞价交易提供场所、设备和规则以及其他有关服务的机构。我国《证券法》第95条规定：“证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人。”证券交易所可分为公司制的证券交易所和会员制的证券交易所。前者由投资者以入股的方式共同组建，不参与证券的买卖，按照证券规则收取一定的管理费用，投资者从中收取利益。后者由证券经营机构组建，只有会员才能进入证券交易所进行证券交易，交易所的费用由会员分担，按照证券交易规则收取一定的费用。我国的深圳证券交易所、上海证券交易所均属于会员制证券交易所。
1．证券交易所的设立。按照证券交易所是否须经实质审查并批准分为特许制和准则制。特许制是指证券交易所的设立须事先经国家专门机构特别批准，并作实质性审查后，方可设立。如日本、中国。准则制是由立法机关事先就证券交易所的设立所应提交的文件及设立程序作出规定，设立人依法提交所需文件，按照相应程序提出申请，政府有关机构仅仅对设立文件的完整性、程序的合法性进行程序审查，原则上无权否决申请人的设立申请。我国对证券交易所的设立采取的是特许制度。证券交易所设立应当符合以下这些条件：有法定人数的会员；具有合格的管理人员和其他证券从业人员；有完备的场地、设备以及资金；有完善的内部规则。
2．证券交易所的解散。证券交易所的解散，由国务院批准。至于在何种条件下得以解散，我国《证券法》未作具体的规定。一般来说，具有下列情形之一的，证券交易所得以解散：证券交易所的会员大会作出解散决议，并经证监会审核，国务院批准的；被依法撤销的；被依法宣告破产的；证券交易所在其运行过程中已经丧失原设立条件的；遇有不可抗力或意外事件，致使证券交易所长期不能正常运转的。
（二）证券交易所的组织机构
1．会员大会。证券交易所会员大会是证券交易所的最高权力机构。会员大会有以下职权：制定、修改或废除章程；选举和罢免理事、监事会成员；审查和通过理事会、监事会和总经理的工作报告；审查和通过财务预算、决算报告；决定证券交易所的其他重大事项。
会员大会一般每年至少召开一次，须由2/3以上的会员出席。会员大会闭会期间，经理事会或2/3以上的会员提议可召开会员大会的特别会议。会员大会的决议事项须经出席会议的半数以上会员表决同意方为有效。
2．证券交易所理事会。证券交易所理事会是证券交易所常设机构，是证券交易所的决策机构。理事会的主要职责是：执行会员大会的决议；拟定、修改证券交易所的业务规则；聘任总经理和根据总经理的提名聘任副总经理；审定总经理提出的工作计划；审定总经理提出的财务预算决算方案；审定对会员的接纳；审定对会员的处分；根据需要决定专门委员会的设置；会员大会授予的其他职权；负责召集会员大会，向大会报告工作等。
3．证券交易所监察委员会。是对交易所的高级管理人员和其他工作人员实施监督管理的法定部门，其主要职责是：监察理事、总经理等高级管理人员执行会员大会、理事会决定的情况；监察理事、总经理及其工作人员遵守法律、法规、证券交易所章程、业务规则情况；监察证券交易的财务情况。
3．证券交易所总经理。证券交易所的法定代表人为总经理。总经理是证券交易所的常设机构，是证券交易所的行政执行机构或者说是管理机构。总经理在理事会领导下负责证券交易所的日常工作。
三、 证券交易的方式
（一）现货交易方式
现货交易，又称现金现货交易，是指在一个较短的期限内完成证券买卖成交后的交割手续的证券交易方式。现货交易是证券交易的最基本形式。现货交易主要表现在是股票交易和债券交易之中。
（二）期货交易方式
证券期货交易是指证券交易双方当事人签订可转让合约，约定在未来的某一时期按约定的条件买入或卖出一定品种、一定数量某种证券的证券交易方式。期货交易的最终目的不是商品有权的转移，而是通过买卖期货合约，回避现货价格风险。与现货交易相比，期货交易具有自己的特点：期货合约是由期货交易所制订的，在期货交易所内进行交易的合约；期货合约是一种标准化合约，合约中的条款是采取标准化条款，唯有价格条款是通过市场竞价形成的；期货交易的交割率低；期货交易实行保证金制度。
期货交易根据原生资产，可以分为商品期货和金融期货；根据产品形态，可以分为远期合约、期货合约、期权交易。期货交易是市场经济发展到一定阶段的产物，其特有的套期保值和价格发现的功能在商品交易和金融业务中发挥着重要作用，成为商品经营者和金融部门的管理者最重要、最有效的风险管理工具和投资工具之一。
（三）期权交易方式
期权交易又称选择权交易，是指一种在一定时期内提供证券或商品买卖权的交易。期权是一种选择权。期权的买方向卖方支付一定数量的权利金，就获得一种权利即拥有在一定时间内以一定价格(执行价格)出售或者购买一定数量的标的物(实物商品、证券或期货合约)的权利。期权的买方行使权利时，卖方必须按照期权合约规定内容履行义务。相反，买方可以放弃权利的行使，但买方要因此失去权利金。
四、证券禁止行为
（一）证券禁止行为的概念
证券禁止行为是指我国证券法律、法规及规章所规定的，证券市场的参与者、管理者在证券交易过程中，不得从事若有违反应承担法律责任的行为。证券法律、法规及规章对证券交易过程的禁止性规定，其基本宗旨是保护社会公众投资者的利益，最终达到维护交易系统的正常运转。证券禁止行为是确定行为法律责任的客观依据，当行为人违反了法律所规定的禁止性规定或者说实施了禁止性规定的行为时，应当依法承担相应的责任。
（二）内幕交易行为
1．内幕交易的概念。内幕交易是指内幕知情人员和以不正当手段获取内幕信息的其他人员违反法律、法规的规定，泄露内幕信息，并根据内幕信息买卖证券或者向他人提出买卖证券建议的行为。禁止内幕交易是公平原则的必然后果，是保证投资者信心，维护交易秩序的基础，这也是国际上通行的规则。我国《证券法》第67条规定，禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。
2．内幕知情人员的范围。按照《证券法》第68条的规定，内幕知情人员包括下列人员：发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及其有关高级管理人员；持有公司5%以上股份的股东；发行股票公司的控股公司的高级管理人员；由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；、证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券交易进行管理的其他人员；由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；国务院证券管理机构规定的其他人员。
3．内幕信息。根据我国《证券法》第69条规定，内幕信息是指在证券交易活动中，涉及公司经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。主要包括：公司的经营方针或者经营范围发生重大变化；公司的重大投资行为或者购置重大财产行为；公司订立重要合同，该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果中的一项或多项产生显著影响；公司发生重大债务；公司发生重大亏损或者遭受超过净资产10%以上的重大损失；公司生产经营的外部条件发生的重大变化；公司的董事长，1/3以上的董事，或者经理发生变动；持有公司5%以上股份的股东，其持有股份情况发生较大变化；公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；涉及公司的重大诉讼，法院依法撤销股东大会、董事会决议；法律、行政法规规定的其他事项；公司分配股利或者增资的计划；公司股权结构的重大变化；公司债务担保的重大变更；公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%；公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；上市公司收购的有关方案；国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。
4．内幕交易行为的主要表现形式。内幕交易的行为的主要表现形式包括：内幕信息的知情人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人买卖证券；内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；非内幕人员通过不正当手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或者建议他人买卖证券；其他内幕交易行为。
（三）操纵市场行为
1．操纵市场行为的概念。操纵市场行为是指利用资金优势或者信息优势或者滥用职权，影响证券市场价格，诱使投资者买卖证券，扰乱证券市场秩序的行为。操纵市场行为，实际上是一种欺骗行为，旨在通过人为地影响证券市场的仍然而欺骗广大投资者使自己从中得益。操纵行为会虚构供求关系，误导资金流向，使股票价格与上市公司的经营状况脱离，损害广大投资者的利益，破坏市场竞争机制。
2．操纵证券市场行为的表现。根据我国《证券法》第71条的规定，操纵证券市场行为的表现形式包括：通过单独或者合谋，集中资金优势，持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券价格；与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；以其他方式操纵证券交易价格。
（四）欺诈客户行为
1．欺诈客户行为的概念。欺诈客户行为是指证券经营机构、证券登记清算机构和证券经纪人在证券发行、交易及其相关活动中，诱骗投资者买卖证券以及其他违背客户真实意思，损害客户利益的行为。
2．欺诈客户行为的主要表现。根据我国《证券法》第73条的规定，证券公司及其从业人员欺诈客户的行为主要包括以下几类：违背客户委托为其买卖证券；不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户是的资金；私自买卖客户帐户上的证券，或者假借客户名义买卖证券；为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。
（五）虚假陈述行为
1．虚假陈述行为的概念。虚假陈述是指证券信息披露人违反信息披露义务，在提交或公布的信息文件中作出违背事实真相的陈述或记载。
2．虚假陈述行为的行为人。按照《证券法》第72条之规定，传播虚假的证券信息的主体包括证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员。
3．虚假陈述行为的主要内容。虚假陈述行为主要包括：证券发行人、证券经营机构在招股说明书、上市公告书、公司报告及其他文件中作出虚假陈述，甚至编造虚假证券信息；律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等证券专业服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出虚假陈述；证券交易所、证券业协会作出对证券市场产生影响的虚假陈述；证券发行人、证券经营机构、证券专业服务机构、证券业协会在向证券监督管理机构提交的各种文件、报告和说明书中作出虚假陈述；证券交易及相关活动中的其他虚假陈述。
（六）其他禁止性行为
我国证券法和其他行政法规中所确认的其他禁止性行为主要包括以下几种：
1．信用交易行为。证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动。融资或融券的活动是一种信用交易，信用交易虽然有刺激证券市场、活跃证券市场的作用，但其过度投机的功能，不利于证券市场的稳定。故我国证券法禁止信用交易的存在。
2．“T+0”交易行为。我国证券交易实行的是“T+1”制度，即当日清算，第二日交收的证券结算制度。证券法对于证券公司当日接受客户委托或者自营买入证券，又于当日将该证券再行卖出的行为是加以绝对禁止的，若证券公司实施了“T+0”行为，则应受到没收非法所得，处以非法买卖成交金额的5%以上20%以下的罚款。
3．上市证券的场外交易行为。上市证券包括股票、公司债券以及其他证券金融债券、证券投资基金等，只要是经国家证券监督管理机构核准或批准上市的证券，均属于上市证券，必须在证券交易所内进行证券交易，不能在证券交易所之外进行任何交易活动。
4．法人以个人名义进行证券交易的行为。证券交易必须开设证券帐户和资金帐户，这是进行证券交易的必要前提条件。证券交易的合法性，就是要求进行帐内交易。如果使用非属于自己的帐户，或者假以他人的名义开设帐户，既可能产生欺诈投资者，影响证券市场的行为，也可能产生不必要的纠纷，因此，法律禁止法人以个人名义设立帐户，买卖证券。
5．挪用公款进行证券交易的行为。挪用公款进行证券交易是指利用国家、单位资金进行证券交易的行为。
6．国有企业和国有资产控股的企业，炒作上市交易的股票。曾经有一些国有企业和国有资产控股的企业，把本来应当用于生产经营的自有资金和从银行取得的信贷资金投入股市，炒作上市交易的股票。这种状况助长了股市的过度投机，也使国有资产处于高风险状态，严重危及国有资产的安全，同时又容易造成操纵证券交易市场，损害中小投资者的利益，因此，《证券法》将它用法律的形式把它固定下来，这对于保证国有资产的安全，防范和化解金融风险具有重要意义。
票据法
第三十讲 票据与票据法概述
一、 票据制度概述
（一）票据概述
1．票据的概念。“票据”一词，有广义、狭义之分。广义的票据，泛指所有商业上的凭证，如股票、债券、发票、提单、仓单、保单等；狭义的票据，仅指出票人依据票据法签发的、由本人或委托他人在见票时或者在票载日期无条件支付确定金额给持票人的有价证券。票据法所称的票据是指狭义的票据。根据我国票据法的规定，票据是指汇票、本票和支票。这在票据立法上称为包括主义，英美等票据法均采此主义。德、法、日等日内瓦统一票据法系国家则采分离主义，即认为票据就是指汇票和本票，支票不是票据而是另一种有价证券。在立法上，这些国家分别制定了汇票本票法和支票法。
2．票据的特征。票据作为有价证券的一种，与其他有价证券相比，具有如下法律特征：
（1）票据是完全有价证券。完全有价证券与不完全有价证券是根据证券权利与证券本身的关系不同对有价证券的划分。票据权利的发生必须以作成票据为必要，票据权利的转移必须以交付票据为必要，票据权利的行使必须以出示票据为必要，这种证券权利的发生、转移和行使都以证券的存在为必要的证券为完全有价证券。证券权利的转移或行使以证券的存在为必要，而证券权利的发生不以证券的存在为必要的证券为不完全有价证券，如股票、公司债券、仓单等。
（2）票据是设权证券。所谓设权证券，是指票据权利的发生必须首先作成证券，即票据上所表示的权利，是由票据行为——出票创设的，无票据就无票据上的权利。票据的作用就在于通过票据行为创设一定的权利，因此，票据为设权证券。这是票据与股票、仓单等证权证券的区别之一。
（3）票据是债权证券。有价证券依其所代表的财产权利的性质不同，可分为物权证券、债权证券和股权证券。票据所表示的权利是以一定金额的给付为标的的债权，故称为债权证券，即持票人可以就票据上所载的金额向特定票据债务人行使其请求权。又因票据所表彰的权利仅限于对一定数量的金钱的请求权，不能是劳务或者实物请求权，所以，票据只能是金钱债权证券。
（4）票据是无因证券。无因证券，是指证券权利的行使只以持有证券为必要，持券人无须证明其取得证券的原因。票据系无因证券，即意味着占有票据者就是票据债权人，就可对票据债务人行使票据上的权利，至于票据权利人取得票据的原因是否成立、是否有效、是否被撤销，均不影响票据权利的存在。
（5）票据是文义证券。文义证券，是指票据权利义务的内容必须严格依票据上的记载而定，即使票据上的记载与实际情况不符，也应依票据所载文义为准，不得对其进行任意解释或者根据票据以外的任何文件确定。也就是说票据上记载的文义即使有错，也不得用票据之外的其他证明方法变更或补充。这主要是为了保护善意持票人，以维护交易安全。
（6）票据是要式证券。票据的格式和记载事项，都由法律严格加以规定，当事人必须遵守，否则会影响票据的效力以至导致票据无效。此外，票据的签发、转让、承兑、付款、追索等行为，也必须严格按照票据法规定的程序和方式进行方为有效，因此，票据为要式证券。
（二）票据的经济功能
票据制度是商品经济的产物，它随商品经济的出现而出现，并随商品经济的发展而不断发达，是商品经济中必不可少的经济制度和法律制度，同时商品经济发展史又证明了票据制度的建立和健全在很大程度上促进了商品经济的繁荣和发展。票据之所以成为商品经济中的重要工具，原因在于它具有多种经济功能：
1．票据的汇兑功能。票据的汇兑功能是票据的原始功能。在票据制度产生之前，异地交易双方偿债付款，必须直接携带或运送金钱，这不仅十分麻烦，而且途中风险很大。但是，如果通过使用汇票或者其他票据来代替金钱的输送，则可以减少麻烦和风险。因此，票据产生后，即成为异地交易中代替现金支付的最佳工具。当然，在现代经济社会，邮汇、电汇广泛流行，特别是信用证和国际互联网的普遍使用，票据汇兑已失去了其独占地位，但在国际贸易中，汇票作为送款的工具仍举足轻重。
2．票据的支付功能
票据的支付功能也是票据最原始、最简单的功能。汇票、本票作为汇兑工具的功能逐渐形成后，在交易中以支付票据代替现金支付的方式逐渐流行起来。用票据代替现钞作为支付工具，可以避免清点现钞时可能产生的错误，并可以节省清点现钞的时间。因此，在经济生活中，人们都普遍使用票据特别是支票作为支付工具。尤其是大宗的或国际上的交易，做到迅速、准确、安全。
3．票据的信用功能
票据的信用功能是票据的核心功能。在现代商品交易活动中，信用交易不仅大量存在，而且起着举足轻重的作用，现金交易则退居次要地位。票据作为信用工具，在现代社会中的作用日益重要，它既可以作为商业信贷的重要手段，又可以用作延期付款的凭证，还可以作为债务的担保。汇票和本票都具有信用工具的功能，支票限于见票即付，一般用作支付工具，没有信用工具功能。
4．票据的流通功能
最初的票据仅限于一次付款，不存在流通问题。背书制度产生之后，票据就具有流通功能，可以通过背书的方式进行转让。依照背书制度，背书人对票据付款负有担保责任，即在持票人的付款请求权不能实现或者无法实现时，持票人可以向背书人追索，背书人应当付款。因此，票据背书转让的次数越多，票据债务人也就越多，票据债权实现的可能性也就越高。
5．票据的融资功能
融资功能是票据的最新功能。由于汇票和本票的付款都是在将来的一定期日，未到期前，持票人可能发生资金周转困难的情况，为调度资金，持票人可以将其持有的未到期票据以买卖方式转让于他人。这种未到期票据的买卖，就是票据贴现。票据贴现是利用票据融通资金的一种有效方式。现在多由专业银行经营此项业务，中央银行经营再贴现。银行经营贴现业务，实际上就是向需用资金的企业提供资金。随着票据贴现制度的出现，票据的融资作用日益突出。
二、票据法概述
（一）票据法的概念
票据法也有广义、狭义之分。广义的票据法，是指一切有关票据的法律规范的总称。除包括狭义的票据法外，还包括民法、刑法、民事诉讼法、破产法、银行法以及其他法律法规中有关票据的具体规定。狭义的票据法，是指专门调整票据关系的法律。此外票据法又分为形式意义上的票据法和实质意义上的票据法。前者指以“票据法”命名的法律，即票据基本法；后者除票据基本法外，还包括其他票据法规，如票据法实施细则、银行有关支付结算的规定等。一般意义上的票据法，都是指狭义的票据法。
（二）票据法的特征
票据法特有的调整对象，决定了它与其他商事法，如公司法、证券法、保险法、破产法、海商法等相区别，并具有三个方面的显著特征：
1．强行性。强行性法和任意性法是相对应的概念。凡不允许以当事人的意思加以选择或变更适用的法律，即为强行性法。反之，即为任意性法。调整票据关系的法律规范几乎都是强制性的，例如，票据的种类、票据的格式、各种票据行为的款式以及当事人享有的权利和承担的义务，均不允许当事人依自己的意思选择或变更适用。这不仅与民法所倡导的意思自治原则不同，而且与其他商法所具有的强行性相区别。虽然商法都具有强行性，但强行性的强弱各不相同，其中票据法的强行性最为突出。票据法之所以具有显著的强行性，是由于票据本身所具有的支付性、流通性决定的，主要是为了保障交易的安全，促进社会经济秩序的稳定。
2．技术性。票据法的技术性，是指票据法律规范的制定，是为了保证票据使用的安全，确保票据的流通与付款，从方便与合理的角度，由立法者专门设计出来的，而不是基于一般的伦理道德观念制定出来的。简言之，票据法律规范完全是一种立法设计。如关于票据的形式、票据行为的无因性、背书的连续、抗辩切断、付款责任，等等，都属于技术性规则。所有的票据当事人，包括出票人、背书人、承兑人、保证人、付款人、持票人等，都必须在票据流通的各个环节中，按照其技术规则进行操作，否则将会承受不利后果。
3．国内法兼具国际统一性。票据法虽然是各国依其主权原则制定并在本国范围内适用的国内法，但由于票据制度是为商品经济和国际贸易服务，票据作为一种支付手段，具有汇兑、信用、流通、融资等多种功能，且调整票据关系的票据法又是一种技术性规定，不受或很少受各国固有的风俗人情及政策的影响，因此，票据法具有较强的国际统一性，这一点为其他商法所不及。例如，日内瓦《统一汇票本票法》和《统一支票法》，就为绝大多数大陆法国家所采纳。
第三十一讲 票据法律关系
一、 票据法律关系概述
（一）票据法律关系的概念
票据法律关系，是指由票据法确认和规范的，基于当事人的票据行为发生的票据上的权利义务关系，简称票据关系。如出票人签发票据与收款人之间形成的出票关系；背书人转让票据与被背书人之间形成的背书关系等。在票据法上，除基于票据本身产生的票据法律关系外，还有一些法律关系虽非票据本身所固有，但与票据有密切联系，我们称之为“与票据有关的法律关系”。它包括“票据法上的与票据有关的法律关系”和“民法上的与票据有关的法律关系”两种。
（二）票据法律关系的特征
票据法律关系是当事人之间基于票据行为发生的债权债务关系，即持票人与在票据上签名的人之间的一种权利义务关系，实际上是一种特殊的民事法律关系。在这一法律关系中，债务人是在票据上的签名者，债权人则是持有票据者。票据法律关系具有以下特征：
1．票据法律关系的主体具有多方性和相对性。出票人签发票据后，持票人可以通过背书转让，且这种转让可以多次进行，再加上承兑、保证等票据行为，就产生了票据上的多方当事人，即主体的多方性。同时，票据法律关系的主体还具有双重性，如，背书人相对于前手是债权人，相对于后手则是债务人，这就体现了票据法律关系主体的相对性。
2．票据法律关系的客体是票据金额。在票据法律关系中，当事人权利义务指向的对象只能是票据上所记载的一定数额的金钱。票据法律关系的客体只能是金钱，是由票据是一种金钱债权证券所决定的。至于是何种货币，可由当事人自由选择。
3．票据法律关系的内容是票据上的权利义务。票据权利是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权；票据义务是指票据债务人向持票人支付票据金额的义务。票据上的权利义务具有单向性。持票人有单向的请求付款的权利，而不存在对付款人的义务；付款人、被追索人、保证人只负有单向的付款义务，对持票人而言无票据权利可享。
4．票据法律关系具有独立性。票据法律关系基于票据行为而产生，在同一票据上存在多个票据行为时，由于各票据行为具有独立性，因而基于票据行为产生的若干个票据法律关系也具有独立性，即若干票据法律关系独立存在于同一票据上，各自独立发生法律效力。
（三）与票据有关的法律关系
1．票据法上的与票据有关的法律关系。票据法上的与票据有关的法律关系，是指由票据法直接加以规定、与票据行为有密切联系但并非基于票据行为直接发生的法律关系。票据法律关系是当事人之间基于票据行为产生的基本法律关系，票据法为了确保这一基本法律关系，使票据债权人的权利得以顺利实现，在某些情况下，当事人之间虽然没有发生直接的票据行为，但票据法仍确认他们之间发生了特定的权利义务关系。各国票据立法有关票据法上的与票据有关的法律关系的规定不尽相同，根据我国票据法的规定，主要有以下几种：
（1）票据返还关系。票据为完全有价证券，一般谁持有票据，谁就享有票据权利。但在某些情况下，持票人尽管持有票据，如因盗窃、拾得或者因恶意、重大过失而取得票据等，则不得享有票据权利。既然持票人不享有票据权利，那么就不是合法持票人。为此，票据法特规定了票据的原合法持票人与现在的票据占有人之间的票据返还关系。我国票据法第12条对此作出了规定。
（2）追索权人怠于履行通知义务的损害赔偿关系。在票据发生追索时，票据法为保护追索义务人的利益，特规定了追索权利人的通知义务。如果追索权人在规定的期间内未将行使追索一事通知其前手追索义务人，并因此给追索义务人造成损害的，追索义务人和追索权利人之间便产生一种损害赔偿关系，追索权利人应向追索义务人承担赔偿责任。对此，我国票据法第66条作了明确规定。
（3）利益偿还关系。指票据权利因时效经过或保全手续欠缺归于消灭时，合法持票人有权要求获得利益的出票人或承兑人在其所获利益限度内返还其利益。从权利角度观之，就是持票人享有利益偿还请求权。我国票据法第18条对此有明确规定。
2．民法上的与票据有关的法律关系。民法上的与票据有关的法律关系，又称票据法律关系的基础关系或实质关系，包括票据原因关系、票据预约关系和票据资金关系三种。
（1）票据原因关系。指当事人之间基于票据授受原因而发生的法律关系。如因买卖、赠与、借贷等而授受票据，其买卖、赠与、借贷等即为票据的原因关系。票据原因关系多为民法中的债权债务关系，其权利义务依民法的规定而定。原因关系可以是对价的，也可以是无对价的。近代学说均认为，票据行为与原因关系应绝对分离，即票据行为只要具备法定要件，就可产生有效的票据法律关系，即使票据的原因关系存在缺陷、无效或被撤销，均不影响已发行流通的票据的效力，票据法律关系仍然有效；票据债权人只须持有票据，就可行使票据权利，不必说明其取得票据的原因是否有效；票据债务人也不得以原因关系存在缺陷或失效来对抗善意持票人。同理，票据资金关系与原因关系一样，也应与票据法律关系相分离。
（2）票据资金关系。指汇票或支票的付款人与出票人或其他资金义务人之间所建立的委托付款法律关系。汇票和支票都是委托证券，须委托他人付款。作为付款人，本无替出票人向持票人付款的义务，之所以付款，原因在于他与出票人之间存在一定的资金关系。本票为自付证券，不存在委托他人付款的问题，因而无资金关系可言。票据资金关系不以金钱为限，债权或信用亦可。
（3）票据预约关系。一般是指票据行为人与其相对人之间就票据行为，尤其是就票据的签发或者转让所达成的一定的合意。如签发票据前，出票人与收款人往往需要就票据的种类、金额、到期日、付款地等事项进行预先具体的约定，这种约定即属于票据的预约关系。所以当事人之间先有了原因关系，其次才是预约关系，然后再根据预约关系来签发或转让票据。票据预约关系实际是联系票据原因有票据行为的桥梁。票据预约关系是票据行为的基础，但票据上的权利义务关系并非由于票据预约产生，而是基于票据行为产生。因此，票据预约关系是否成立或是否遵守，对票据法律关系不生影响。
二、 票据权利
（一）票据权利的概念
票据权利，是体现在票据上的金钱给付请求权，是指持票人凭票据请求票据债务人支付一定数额金钱的权利。票据为金钱债权证券，票据权利实际上就是一种依票据文义行使的一定数额的金钱支付请求权。票据权利包括付款请求权和追索权两种。其中，付款请求权是第一次请求权，追索权是第二次请求权。持票人必须首先行使付款请求权，只有在付款请求权不能实现时，才能行使追索权。
票据权利与民法上的一般债权是不同的。后者通常只有一次请求权，如合同债权或侵权债权，债权人只能向特定的债务人请求为一定的行为或不为一定的行为，而无论债权人向债务人主张多少次权利，其权利内容、义务主体却都是相同的。
在票据法上，除基于票据行为而发生的票据权利外，还有一种基于票据法的特别规定而发生的权利，如票据返还请求权、利益偿还请求权、怠于履行追索通知的损害赔偿请求权等。这些票据法上的特别权利与票据权利的原理是不同的，应特别注意二者的区别。
（二）票据权利的特征
票据权利作为一种金钱债权，具有以下特征：
1．票据权利是证券性权利。证券性权利是指通过证券而存在的权利，也就是证券上所表示的权利。证券性权利的特点是权利与证券密不可分，行使权利必须持有证券，转让权利必须交付证券。票据权利作为证券性权利，其发生、转移和行使都以票据的存在为必要。即是说，票据权利的发生以作成票据为必要，票据权利的转移以交付票据为必要，票据权利的行使以持有票据为必要。而民法上的一般金钱债权，则不以证券的存在为必要。
2．票据权利是双重请求权。民法上的一般金钱债权通常只有一次请求权，当该请求权未能得到满足时，权利人只能通过诉讼或仲裁的方式，求得法律救济。票据权利则为二次性权利，权利人有二次请求权。当第一次请求权即付款请求权被拒绝或者有其他法定原因不能行使时，可行使第二次请求权即追索权。当然，在第二次请求权仍不能得到满足时，与普通金钱债权一样，债权人亦可通过诉讼或仲裁方式，获得法律救济。
3．票据权利具有短期时效性。票据权利的消灭时效与民法上的一般债权相比较短，这在其他国家的票据法中表现明显。我国由于民法本身规定的时效相对较短，因而表现不十分明显。按照我国票据法第17条的规定，票据权利的消灭时效分别为2年、6个月和3个月，其中6个月和3个月短于民法通则规定的2年普通诉讼时效。
（三）付款请求权
1．付款请求权的概念。付款请求权，是指持票人向票据主债务人或其他付款义务人请求依票据所记载的金额付款的权利。其中，票据的主债务人包括汇票的承兑人、本票的出票人、保付支票的付款人等；其他付款义务人包括参加承兑人、参加付款人、担当付款人、预备付款人、票据交换所等。付款请求权是票据上的第一次请求权，是主票据权利。行使该权利的权利人是持票人，他可能是收款人（第一持票人），也可能是最后的被背书人（最后持票人），还可能是汇票、本票付款后的参加付款人。
2．付款请求权的取得。与民事权利的取得方式相同，付款请求权也可以通过两种方式取得。
（1）原始取得。付款请求权的原始取得，是指持票人不经由其他前手权利人，而最初取得付款请求权。包括发行取得和善意取得两种。（1）发行取得。指权利人依出票人的出票行为而取得票据权利。出票行为是创设票据权利的行为，出票人一经完成该行为，其相对人即通过票据的交付实现票据的实际占有，从而原始取得票据权利。发行取得是票据权利其他取得方式的基础，没有发行取得，就没有票据权利的其他取得方式。（2）善意取得。指票据受让人依票据法规定的转让方法，善意或无重大过失地从无处分权人手中受让票据，从而取得票据权利。善意取得的实质在于以牺牲真实权利人的利益，来保护善意受让人。由于它使先前的真实权利人丧失权利，使善意受让人取得权利，关系到双方当事人的根本利益，因此，票据法一般都规定了善意取得的严格要件。根据我国票据法的规定，善意取得应具备如下四个要件：第一，受让人必须从无处分权人处取得票据；第二，须依票据法规定的转让方法取得票据；第三，受让人须为善意或无重大过失；第四，须以相当对价取得票据。
（2） 继续取得。付款请求权的继受取得，是指持票人依背书转让或交付等方式，从有处分权人处受让票据，从而取得付款请求权。继受取得可分为票据法上的继受取得和非票据法上的继受取得两种。前者指依背书或交付的方式从有处分权人处取得票据权利；后者则指不依票据法的规定，而依普通债权的转让、继承、公司合并等取得票据权利。非票据法上的继受取得不能得到票据法对合法持票人权利的特别保护，只能得到一般的法律保护，如民法对权利受让人的保护。
3．付款请求权的行使与保全。付款请求权的行使，是指票据债权人请求票据债务人履行付款责任的行为。付款请求权的保全，是指票据债权人为防止付款请求权丧失而为的各种行为，如对第一义务人（汇票承兑人、本票出票人）主张权利、提起诉讼等以中断时效，保全付款请求权。由于票据权利的保全行为大都又是票据权利的行使行为，故法律上都将二者相提并论，一并进行规定。如《票据法》第16条规定：“持票人对票据债务人行使票据权利，或者保全票据权利，应当在票据当事人的营业场所和营业时间内进行，票据当事人无营业场所的，应当在其住所进行”。
付款请求权的行使与保全的方法。付款请求权行使的方法为提示。所谓“提示”，就是依据票据法规定的期间，票据债权人向票据债务人现实地出示票据，请求其履行债务，支付一定的金额。这里的提示不是一种权利，而是行使权利应为的行为，所以持票人对于付款人、代理付款人等，应首先进行付款的提示，才能得到票据金额，如果付款要求遭到拒绝，即可进入下一步骤——行使追索权。而付款请求权保全的方法则主要有按期提示和中断时效两种。
4．付款请求权的消灭。付款请求权的消灭，是指因一定的法律事实出现而使票据上的付款请求权客观上不复存在。付款请求权消灭的原因有以下两种：
（1）因付款而消灭。付款是指支付票据金额以消灭票据法律关系的行为。持票人从出票人或背书人处取得票据的目的，就在于票据到期时，能够获得票据金额的支付。因此，一旦付款人或其代理人满足了持票人的请求，那么票据的目的即告达到，持票人的付款请求权亦随之消灭。
（2）因时效而消灭。指付款请求权如经过一定期间不行使，则因时效经过而消灭。我国票据法第17条规定，付款请求权在下列期限内不行使而消灭：（1）汇票、本票的持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起2年。见票即付的汇票、本票，自出票日起2年；（2）持票人对支票出票人的权利，自出票日起6个月。
（四）追索权
1．追索权的概念。追索权，又称偿还请求权，是指当票据到期得不到付款或者在到期日前得不到承兑或者发生其他法定原因（付款人或者承兑人死亡、逃匿、被法院宣告破产或者被行政部门责令终止业务活动）时，持票人向其前手请求偿还票据金额、该金额在法定时期的法定利息及其他法定必要费用的权利。因其一般是在票据不获付款时才能行使，故又称票据上的第二次请求权。
票据法理论认为，出票人、承兑人、背书人以及其他票据债务人（如保证人等）对持票人应负连带责任。由此可见，追索权具有选择性、变更性和代位性。追索权的选择性是指持票人行使追索权时，可以不依承担票据债务的先后顺序，任意选择票据债务人之一，或其中数人，或全体票据债务人进行追索；追索权的变更性是指持票人如已向票据债务人中的一人或数人行使了追索权，若仍有被追索对象的，不影响他再向票据债务人中的另外一人或数人进行追索；追索权的代位性是指被追索人如果清偿了追索人要求的金额，便取得与追索人同一的权利。就是说，凡已为清偿的被追索人可依法向其前手请求偿还，当其行使偿还请求权时，同样具有前述选择性和变更性。
2．追索权的种类。根据不同的划分标准，可以将追索权进行不同的分类：
（1）根据持票人行使追索权的时间不同，可将追索权分为期前追索权和到期追索权。期前追索权是指票据被拒绝承兑，或者承兑人、付款人死亡、逃匿，或者承兑人、付款人被依法宣告破产或因违法被责令终止业务活动时，持票人可以行使的追索权；到期追索权，是指票据到期被拒绝付款时，持票人可以对背书人、出票人以及其他票据债务人行使的追索权。
（2）根据行使追索权的主体不同，可将追索权分为最初追索权和再追索权。最初追索权是指持票人在提示承兑或提示付款遭到拒绝或者有其他法定原因时，向票据的背书人、出票人或者其他票据债务人请求偿还票据金额、利息以及取得有关拒绝证明和发出通知书的费用的权利；再追索权，是指偿还了最初追索金额之后的票据债务人请求其他票据债务人向其支付已清偿的全部金额、利息和发出通知书费用的权利。
3．追索权的主体。追索权的主体即追索当事人，分为追索权人和追索义务人。
（1）追索权人。即追索人，指可以行使追索权的票据当事人。主要有二种：①最后持票人。最后持票人是票据上的唯一债权人，当其所持票据到期不获付款或不获承兑，或有其他法定原因无法请求付款或承兑时，理当行使追索权。最后持票人又称最初追索人，如果其为出票人时，则对其前手无追索权；为背书人之一时，则对该背书人的后手无追索权，以免发生循环追索。②因清偿而取得票据之人。票据债务人如果清偿了最后持票人的追索金额，便取得持票人的地位，可以对其他票据债务人继续行使追索权，直至追索到出票人为止。
（2）追索义务人。即被追索人，也可称偿还义务人，指负有偿还票据金额、利息和其他费用责任的人。主要有出票人、背书人以及其他票据债务人（如保证人）等。
4．追索权的客体。追索权的客体，是指追索人可以向被追索人请求偿还的款项。因追索权有最初追索权与再追索权之分，其客体也就有所不同。依我国票据法第70条的规定，最初追索权的客体包括被拒绝付款的票据金额、票据金额自到期日或者提示付款日至清偿日止的利息以及取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。再追索权的客体，依我国票据法第71条的规定，包括已清偿的全部金额、该金额自清偿日起至再追索清偿日止的利息以及发出通知书的费用。
5．追索权行使的要件。追索权的行使要件，分为实质要件和形式要件。
（1）追索权行使的实质要件。追索权行使的实质要件，即追索权行使的法定原因，依追索权行使的时间不同而不同。A、到期追索权行使的原因。票据到期不获付款，持票人在进行了保全票据权利的行为之后，可依法向票据的背书人、出票人及其他票据债务人行使追索权。故票据到期不获付款是持票人行使到期追索权的法定原因。B、期前追索权行使的原因。根据我国票据法第61条的规定，票据到期日前，有下列情形之一的，持票人可以行使期前追索权：①汇票被拒绝承兑；②承兑人或者付款人死亡、逃匿；③承兑人或者付款人被依法宣告破产或者因违法被责令终止业务活动。
（2）追索权行使的形式要件。追索权的行使不仅要具备实质要件，而且要具备形式要件。所谓形式要件，就是指行使追索权的法定程序，也即追索权的保全手续。具体而言，分以下三个步骤：A、票据提示。持票人要行使追索权，首先必须向付款人提示票据，请求承兑或付款。如持票人不在规定期间内提示票据，则因此丧失其追索权。但是，持票人的这一提示义务，在有法定原因时可以免除。例如，承兑人或者付款人死亡、逃匿，承兑人或者付款人被依法宣告破产或因违法被责令终止业务活动等，即可免于付款的提示。B、作成拒绝证明。拒绝证明是指用以证明持票人曾经依法行使票据权利而被拒绝或者无法行使票据权利的一种具有证据效力的文字证明。根据票据法的规定，持票人提示票据，请求承兑或付款被拒绝后，在行使追索权之前，应对被拒绝的事实负责举证，而作成拒绝证明则是履行举证责任的法定证明方法。持票人不能出示拒绝证明的，将丧失对其前手的追索权。拒绝证明的形式有三种：一是拒绝证书；二是退票理由书；三是由承兑人或付款人或代理付款银行在票据上记明提示日期、拒绝事由、拒绝日期并签章。根据我国票据法第62条第2款之规定，出具拒绝证明是承兑人或者付款人的法定义务，而根据日内瓦统一票据法和我国台湾地区票据法的规定，作成拒绝证书则是持票人的义务。C、拒绝事由的通知。即追索通知，英美称之为退票通知，是指持票人将自己为票据提示并被拒绝承兑或拒绝付款的事由，告知被追索人。
以上三个步骤中的前二个是追索权行使的要件，持票人如不遵照执行，则丧失其追索权。后一个尽管也是持票人行使追索权前应履行的义务，但不是追索权行使的要件。持票人未按规定履行通知义务的，并不丧失其追索权，只是负有损害赔偿之责而已。
6．追索权的丧失。追索权与其他权利一样，在受到法律保护的同时，在一定范围内也受到法律的约束，可因法定事由的出现而丧失。根据我国票据法的规定，追索权丧失的事由有下列几种：
（1）未在一定期限内行使或保全票据权利。这主要是针对持票人而言的。因为持票人行使追索权的前提条件是票据权利得到保全，未在法定期限内行使或保全票据权利的，即丧失对其前手的追索权。而对背书人（被追索人）来讲，仅凭因清偿追索金额取得票据、拒绝证明即可行使追索权，不存在保全票据权利的问题。
（2）消灭时效完成。依我国票据法第17条规定，持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月；对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月，不行使即归于消灭。
（3）抛弃追索权。追索权作为票据权利的一种，持票人有权决定是否行使。持票人书面明确表示放弃追索权的，其追索权因此而丧失。
三、 票据抗辩
（一）票据抗辩的概念
票据抗辩，是指票据债务人对票据债权人的请求，提出相应的事实或理由予以对抗，并以此拒绝履行票据债务的行为。其中，票据债务人所提出的合法事实或理由，称为抗辩事由；票据债务人依法所享有的对抗持票人而拒绝履行票据债务的权利，称为票据抗辩权。我国《票据法》在第13条第3款规定：“本法所称的抗辩，是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为”。
票据抗辩制度的建立，其最主要的功能在于由法律赋予票据债务人行使一定的自我保护措施的权利，以维护其合法权益。票据权利与票据抗辩权在票据法上形成相对应的概念，有助于票据法对票据债权人与票据债务人的利益进行平衡保护。
票据抗辩以民法上的抗辩为基础，民法上关于抗辩权的许多规定都适用于票据抗辩。二者相通之处虽多，但区别亦较明显：首先，从抗辩权的主体来看，票据抗辩权只能由票据债务人来行使，而民法上的抗辩权并不仅仅限于法律关系的一方当事人，如同时履行抗辩权中，当事人双方均可行使此项权利。其次，民法上的抗辩权不因债权的转让而切断，即债权转让时，债务人所有能对债权让与人行使的抗辩，都能对债权受让人行使。票据因具有流通性，票据法注重保护债权人的利益，对票据债务人的抗辩权进行了一定的限制，规定了可以行使抗辩权的情形以及不能行使抗辩权的场合，其主要表现为抗辩切断制度，即票据受让人从前手受让票据权利时，并不同时受让就该权利所存在的抗辩事由，票据债务人一般不得以该事由对抗受让人。如甲开具了一张汇票给乙，乙通过背书转让给了丙，丙又转让给了丁，则甲对于乙、丙的抗辩理由原则上不能对抗丁。
（二）票据抗辩原因
票据抗辩原因，又称为票据抗辩事由，是指法律规定票据债务人可以对票据债权人进行抗辩的情事。一国票据法对票据抗辩事由范围大小的规定直接反映了该国在对票据债权人与票据债务人利益平衡方面的态度。我国票据法律法规对票据抗辩原因的规定比较明确具体，范围比较宽泛。总的来说，可分为物的抗辩和人的抗辩两类。
1．物的抗辩。物的抗辩，又称客观的抗辩或绝对的抗辩，是指一切票据债务人或特定的票据债务人可以对抗任何票据债权人的抗辩。该种抗辩主要是基于票据本身无效、票据行为本身具有某些缺陷或者依票据性质当然发生的事项而产生。物的抗辩的最大特点是它可以对抗任何持票人，不因持票人的变更而受影响。物的抗辩，根据行使抗辩权的主体范围不同，可分为下列两种：
（1）一切票据债务人可以对抗一切持票人的抗辩。这类抗辩主要包括：A、以票据不符合法定的形式要件而无效所主张的抗辩。包括因出票欠缺票据必要记载事项或记载了不得记载的事项而使票据无效的抗辩，如欠缺确定的金额、无条件支付的委托文句、出票人签章等记载，均可导致票据无效；因更改了不可更改的事项而使票据无效的抗辩。我国票据法第9条第2款规定，票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效；B、以票据权利无法行使所主张的抗辩。包括不依票据文义而提出请求的抗辩，如票据所记载的到期日未至所生的抗辩、持票人请求付款地点与票载付款地或者票据法规定的付款地不符的抗辩等；票据债权已消灭或失效的抗辩，如票据债权因付款而消灭的抗辩、票据金额因提存而导致票据权利消灭的抗辩、票据已经法院除权判决而丧失效力的抗辩、票据时效经过致使票据权利消灭的抗辩等。
（2）特定票据债务人可以对抗一切持票人的抗辩。这类抗辩主要包括：A、票据上记载的债务人是欠缺民事行为能力的人；B、票据上记载的债务人是被他人无权代理的或越权代理的；C、票据上记载的债务人是被伪造人；D、票据上发生变造，票据上记载的债务人是在变造前签的章；E、票据上记载的债务人因持票人权利时效经过或持票人欠缺权利保全手续而解除了票据责任；F、票据上记载的债务人是被法院宣告破产或被行政主管部门责令中止业务活动的。
2．人的抗辩。人的抗辩，又称相对抗辩或主观抗辩，是指一切票据债务人或特定票据债务人可以对抗特定债权人的抗辩。人的抗辩只能对抗特定的持票人，如果持票人有所变更，则此种抗辩就会受到影响。换言之，在人的抗辩中，票据债务人对抗某一个持票人的抗辩事由不能同时用来对抗其他持票人。这是因为此种抗辩系基于当事人间的特别关系而产生或者基于债权人方面的原因而产生。人的抗辩可分为下列两种：
（1）一切票据债务人可以对抗特定票据债权人的抗辩。此种抗辩主要有：A、以欺诈、胁迫、偷盗等方式恶意取得票据的抗辩；B、持票人欠缺或丧失受领票据金额能力的抗辩。如持票人被宣告破产、票据债权被法院扣押禁止付款等；C、持票人欠缺形式上受领票据金额的资格的抗辩。如背书不连续所产生的抗辩。
（2）特定的票据债务人可以对抗特定持票人的抗辩。此种抗辩发生在特定的票据债权人和债务人之间，主要是基于直接当事人之间的原因关系。其主要表现有：A、基于原因关系的抗辩。在直接当事人之间，票据债务人可以原因关系非法、不存在或无效，来对抗票据债权人的付款请求；B、欠缺对价的抗辩。我国票据法第10条第2款规定，票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。这就是说，持票人必须通过支付对价方能取得票据权利，如若欠缺对价，与持票人有直接交易关系的票据债务人便可以此为由行使抗辩权。但是，又根据票据法第11条的规定，因税收、继承、赠与而无偿取得票据的，不受给付对价的限制。C、欠缺交付的抗辩。出票、背书等票据行为均以票据的交付为成立要件，如未经交付，出票人、背书人可以此为由对抗持票人，但不能对抗善意第三人；D、禁止背书所引起的抗辩。出票人禁止背书的，该票据即失去流通性，如有收款人以外的人向出票人主张票据权利，出票人可以记载了“禁止背书”为由进行抗辩。背书人禁止背书的，由于其仅对直接后手负票据责任，所以，如有间接后手向其追索，该背书人可以禁止背书为由进行抗辩。
（二） 票据抗辩的限制与反限制
1。对票据抗辩的限制。在票据抗辩中，物的抗辩是基于票据本身的原因而发生的，是客观的、绝对的，可以对抗任何票据债权人，因此，物的抗辩不存在限制。所谓票据抗辩的限制，主要针对人的抗辩而言，是指票据债务人与出票人或持票人前手之间存在的抗辩事由，不能用于对抗持票人的票据权利请求，又称票据抗辩切断制度。实际上，就是将票据抗辩中人的抗辩限制于直接当事人之间，不允许特定人之间的抗辩扩大到其他人之间的票据法律关系中去，即票据流转至直接当事人以外的人后，直接当事人之间的抗辩原则上切断，不能用以对抗任何非直接当事人。票据法之所以对人的抗辩进行限制，目的在于保护正当持票人或善意取得人的票据权利，保障票据的流通。对票据抗辩进行限制为各国票据法所共同遵循。我国票据法采日内瓦统一票据法系消极限制主义，于第13条第1款对票据债务人不得抗辩的事由进行了列举。具体来说，主要包含以下两方面的内容：
（1）票据债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由对抗持票人。票据债务人与出票人之间存在抗辩事由，大多是因为票据资金关系欠缺或者存在某种瑕疵，也可能是基于票据原因关系或票据预约关系存在可抗辩情形，但是票据债务人不能以此为由对持票人行使抗辩。如：甲预备向乙出售价值10万元的货物，由于丙对甲正好享有10万元的债权，甲遂签发了一张以乙为付款人、以丙为收款人的汇票，乙对此汇票进行了承兑。但后来甲未向乙交付货物，当丙向乙请求付款时，乙就不能以甲未履行合同义务为由行使抗辩，乙只能在依法对丙付款后，依据合同上的请求向甲主张相应的赔偿。
（2） 债务人不得以自己与持票人的前手之间存在的抗辩事由对抗持票人。票据债务人虽然能基于其与持票人的前手之间所存在的特定关系对该票据持票人的前手主张人的抗辩，但不能以此来对抗善意取得票据的现有持票人。如甲签发本票一张与乙，当乙请求甲付款时，甲可以乙欠自己之款主张抵销抗辩而拒绝现实付款。但如果该本票已转让与丙，丙向甲请求付款时，甲不得以自己与乙之间存在的抗辩事由对抗丙的付款请求。
3． 对票据抗辩的反限制。各国票据法强调持票人取得票据的合法性和正当性。在对票据抗辩进行限制的同时，为维护票据债务人的利益，又作出了例外规定，又称对票据抗辩的反限制，即允许票据债务人在例外情形下，以自己与出票人或与持票人的前手之间的抗辩事由来对抗持票人。此种例外有二：一是恶意抗辩，即持票人出于恶意而取得票据时，票据债务人便不再受票据抗辩限制的规定的限制，可以其与出票人或持票人的前手的抗辩事由对抗持票人；二是对无对价取得票据者，票据债务人亦不受票据抗辩限制的规定的限制。故票据抗辩限制制度旨在维护持票人权益不受到抗辩权滥用的侵害，而票据抗辩的反限制则着力于保障票据债务人的合法权益。
第三十二讲 票据行为
一、 票据行为概述
（一）票据行为的概念
票据行为即票据法律行为的简称，通说认为，有广义、狭义之分。广义的票据行为是指能够引起票据法律关系发生、变更、消灭的各种行为，如出票、背书、承兑、参加承兑、保证、保付、付款、见票、划线、涂销等行为；狭义的票据行为仅指能够产生票据上权利义务关系的要式行为，或者说是以负担票据债务为意思表示内容的要式法律行为。狭义的票据行为只有出票、背书、承兑、参加承兑、保证、保付等六种。我国票据法对参加承兑、 保付未予规定。
（二）票据行为的性质
票据行为为法律行为的一种，法律行为有单方法律行为和多方法律行为之分，多方法律行为又可分为契约行为和共同行为。自票据法产生以来，有关票据行为的性质，学者们见解不一，各持己见。其中最具代表性的观点是契约行为说和单方行为说。
1．契约行为说。此说主要为英美法系学者所主张。此说认为，票据债务人之所以承担票据债务，是票据债务人与票据债权人之间缔结契约所致，且只有票据债务人将票据交付与债权人，而债权人又受领了该票据，才发生票据上的法律关系，因此，票据本身就是契约，无须另外订立契约来证明其存在。由于这种契约具有流通性，故票据法只从形式上推定在票据上签名的人与持票人存在契约关系。至于他们实际上是否订有契约，则在所不问。此说对于直接当事人之间进行的票据行为易于理解，但对于出票人与直接当事人以外之人基于何种理由而负担票据债务，则不能获得圆满的解答。为说明这一问题，契约行为说又有相互对立的单数契约说和复数契约说之分。前者主张票据行为只是一个契约；后者则认为票据行为是出票人与票据上的其他当事人分别订立的数个契约。
2．单方行为说。此说主要为大陆法系学者所主张。依该说，票据上的债务因票据债务人的单方行为而成立，故票据债务人负担票据上的债务，并不以其意思表示到达相对方为准。票据的出票人、背书人、承兑人等，均因签名于票据之单方行为，而对持票人负担票据上的责任。单方行为说又分为创造说和发行说二种。前者认为票据仅以书面作成就已产生权利义务关系，票据行为的有效以及票据效力，不以交付票据为必要条件；而后者认为票据行为作为一种针对特定相对人的单方行为，票据债务的成立，除须有出票人的签章外，还须有交付行为的存在。
两种学说各有利弊，长期以来争论不休。目前从现代各国票据立法观之，英美法多采契约说，大陆法多采单方行为说。相比较而言，单方行为说有利于票据的流通和对善意持票人的保护，更能适应当今高速发展的商品经济社会发展的需要。根据我国《票据法》第4条的规定，我们认为，我国票据法是采单方行为说中的发行说。
（三）票据行为的特征
票据行为与其他法律行为相比较，具有以下几个特征：
1．票据行为的要式性。一般的法律行为在形式上多实行方式自由原则，即当事人可以任意选择，要式行为则例外。票据行为的要式性，是指票据行为均具有法律规定的行为方式与效力，不允许行为人任意选择或变更。票据行为要式性的目的在于使票据的款式明确统一，易于当事人辨别票据上的权利与义务，从而促进票据的流通。其表现有三：（1）签章。各种票据行为的记载事项不尽相同，但就签章这一点却是相同的。无论是出票、背书、承兑、参加承兑，还是保证，行为人都必须在票据上签章，否则不生票据行为的效力。（2）书面。在票据行为中，不仅不承认口头形式的效力，而且也不承认诸如信件、电报等特殊书面形式或准书面形式的效力。任何票据行为都必须作成一定的证券书面，才具有票据行为的效力。不但如此，各种票据行为的位置也是一定的，如出票、承兑、参加承兑必须在票据的正面进行，背书则只能在票据的背面或其粘单上进行。（3）款式。票据记载的内容和书写的格式统称为票据的款式。各种票据行为的款式，法律都有具体要求，行为人必须遵守。欠缺法定款式一般有三种情况：一是欠缺法定应记载事项；二是增加了法定应记载事项以外的内容；三是未依法定书写方式进行。行为人违反票据行为要式性规定的，除票据法另有规定外，所为的票据行为无效。
2．票据行为的无因性。票据行为的无因性，是指票据行为具备法定形式有效成立后，即与其基础关系相分离，即使基础关系存在瑕疵或无效，对票据行为的效力均不产生影响。就一般法律行为而言，作为某一法律行为原因的原因关系与作为该法律行为结果的法律关系之间有着决定与被决定的关系。当原因关系消灭或者无效时，与其相关的法律关系当然也就归于消灭或者无效。 票据行为的无因性，主要体现在以下三个方面：（1）票据行为的效力独立存在。指票据行为一旦完成，即与其原因关系相分离，不再受原因关系的影响，即使原因关系无效或被撤销，票据行为仍然有效。（2）持票人不负证明给付原因的责任。指持票人无须证明原因关系上的债务的成立与存续，只要证明票据债务的成立与存续，即可对票据债务人行使票据权利。（3）票据债务人不得以原因关系对抗善意第三人。票据债务人只能对有原因关系的持票人依原因关系上的事由，提出人的抗辩，而不得以自己与出票人或持票人的前手所存在的原因关系上的事由，来对抗持票人。当然，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的，不在此限。
3．票据行为的文义性。票据行为的文义性，是指票据行为的内容及效力范围，由票据上所记载的文义构成并加以确定，即使票据记载与实际情况不符甚至出现错误，也不允许当事人以票据外的证明方法来变更或补充。票据行为的文义性，使之与一般民事法律行为相区别。民法上强调探求当事人的真实意思表示，不管这种意思表示来自书面还是口头。票据权利义务只能通过书面形式确立，它绝对排除任何口头表述对票据所作出的补充性说明。票据行为仅以票据的外在表示为其意思准则，不得以其他事实或证据探求当事人所谓的真实意思表示，依此变更或推翻原票据记载。
4．票据行为的独立性。票据行为的独立性，又称票据行为独立原则，是指同一票据上如有数个票据行为时，各票据行为均依其票据上所载文义，分别独立发生效力，其中一个行为无效，不影响其他行为的效力。按照一般法律原则，前提行为无效，后续行为因此归于无效。如合同行为无效，基于合同进行的担保行为亦无效。票据为流通证券，当同一票据上有多个票据行为时，前提行为是否存在无效或可撤销事由，一般持票人仅能从票据的外观即票据的形式上判断其效力，难以知悉其实际上的效力。如果要求持票人取得票据，须一一调查票据上的其他票据行为没有实质上的瑕疵，才能取得票据的话，则票据行为的效力就无法确定，票据的信用也就无法维持，推而广之，人们就不会接受票据，票据的流通就会受到阻碍。为此，各国票据法均确立了票据行为独立原则。这一原则在我国票据法中的体现主要有：（1）票据上如有无民事行为能力人或者限制民事行为能力人签章的，其签章无效，但不影响其他签章的效力；（2）没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任。代理人超越代理权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任；（3）票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力；（4）被保证的债务如果不是因票据记载事项欠缺而是因其他原因无效时，保证人仍应承担保证责任。
二、票据行为的构成要件
票据行为的构成要件分为实质要件和形式要件。实质要件主要是指行为人须有票据能力，意思表示须真实、行为合法三个方面；形式要件则是指行为人须依票据法规定的方式为票据行为，始能产生票据效力。对于票据行为的实质要件，票据法通常不单独规定，而适用民法的一般规定。故本节只论及票据行为的形式要件。
由于票据具有文义性、要式性、无因性等特征，票据法对票据行为的形式要件作了很严格的规定。票据行为只有在形式上符合票据法的要求，才有效。根据我国《票据法》对各种票据行为的规定，可以将票据行为的形式要件归纳为票据记载、票据签章和票据交付三个方面。
（一）票据记载
票据记载是票据行为有效成立的首要条件，票据法对各种票据行为的票据记载均有明确具体规定。票据记载的具体内容称为票据的记载事项，每一记载事项则称为票据的记载文句。票据行为不同，票据记载事项亦不相同，相应记载文句也就不同。票据记载事项，依其效力不同，可分为必要记载事项、可记载事项、不产生票据效力的记载事项和不得记载事项四种。
1．必要记载事项。必要记载事项，即应记载事项，是指票据法规定必须在票据上进行记载，不可缺少的事项。必要记载事项又可分为绝对必要记载事项和相对必要记载事项两类。
（1）绝对必要记载事项。指票据法规定的行为人为票据行为时必须在票据上进行记载，如不记载则票据因此无效的记载事项。例如，根据我国票据法的规定，汇票出票时的绝对必要记载事项是：A、表明“汇票”的字样；B、无条件支付的委托；C、确定的金额；D、付款人名称；E、收款人名称；F、出票日期。本票出票时的绝对必要记载事项是：A、表明“本票”的字样；B、无条件支付的承诺；C、确定的金额；D、收款人名称；E、出票日期。支票出票时的绝对必要记载事项是：A、表明“支票”的字样；B、无条件支付的委托；C、确定的金额；D、付款人名称；E、出票日期。
（2）相对必要记载事项。指票据法规定的行为人为票据行为时应在票据上记载，如未记载则依票据法的规定执行，票据并不因此无效的记载事项。如根据我国票据法第23条的规定，汇票应记载付款日期、付款地和出票地，如未记载付款日期，则视为见票即付；未记载付款地的，付款人的营业场所、住所或者经常居住地为付款地；未记载出票地的，出票人的营业场所、住所或者经常居住地为出票地。
2．可记载事项。可记载事项，又称任意记载事项，指票据法不强制当事人必须记载，而由当事人自行选择是否记载，如记载则产生票据效力的事项。如我国票据法第27条第2款规定，出票人在汇票上记载有“不得转让”字样的，汇票不得转让。
3．不产生票据效力的记载事项。有些事项，票据法并未规定应记载，也未规定可记载或不得记载，只是规定记载后不产生票据上的效力。所谓不产生票据上的效力，是指该记载事项对票据没有约束力，但若合乎民法规定时，可产生民法上的效力。此类事项，各国法律均无列举规定，只有原则性规定。我国票据法第24条亦作了原则性规定。
4．不得记载事项。不得记载事项，又称无益记载事项，是指在票据上不应进行记载的不必要事项。依其效果不同，可分为记载本身无效的事项和记载使票据无效的事项二种。记载本身无效的事项与不产生票据效力的记载事项，在该记载不影响票据效力这一点上是相同的，所不同的是前者不仅不产生票据上的效力，而且不产生任何效力。记载使票据无效的记载事项是后果最严重的一种记载事项，它将使整个票据归于无效。例如，票据是无条件支付证券，如在票据上记载票据支付附有条件时，则该票据无效。
（二）票据签章
票据签章是各种票据行为的共同要件。任何一种票据行为都必须由行为人在票据上签章方为有效。签章是指签名、盖章以及签名加盖章。各国票据法一般都将行为人的签章规定为绝对必要记载事项之一，我国票据法也不例外。
关于签章的具体要求，我国《票据法》、《票据管理实施办法》和《支付结算办法》均作出了严格规定。凡个人在票据上签章的，应为该个人的签名或者盖章，且签名应为该当事人的本名，本名是指符合法律、行政法规以及国家有关规定的身份证上的姓名；法人和使用票据的单位在票据上的签章，为该法人或者该单位的盖章加其法定代表人或者其授权的代理人的签章。
签章是票据行为人确定参加票据关系，决定承担票据债务的主观意志的体现，行为人因签章而成为票据债务人，应依票据上的记载事项承担票据责任。未在票据上签章者，不负票据责任。同时签章也是判断票据行为人同一性的标准，根据签章就可以确认票据行为人。因此只要使用的是以表现和确认票据行为人为何人的名称，即符合票据签章的要求。
（三）票据交付
票据交付是票据行为有效成立的最终要件。它是指票据行为人在依法完成票据记载和票据签章之后，以自己的意思将票据交与持票人。只有在票据交付后，票据行为才最终完成，票据上的权利义务才得以产生。因此，在票据未交付之前，如因遗失或被盗或者其他非基于行为人真意的事由而使票据为第三人取得时，由于票据行为尚未完成，行为人不必承担票据责任。但是，如果第三人系善意持票人，行为人仍应负责。
对于票据交付是否为票据行为的成立要件，理论上存在不同的看法。契约说和发行说均认为，票据交付是票据行为的成立要件，而创造说则认为不是成立要件。我国票据法系采发行说，当然交付就是票据行为的成立要件。
三、票据行为的代理
法律行为可以由他人代理进行，票据行为属于一种法律行为，当然也可以由他人代理但由于票据注重流通，注重保护持票人的权利以维护交易安全，故各国票据法在适用民法关于代理的一般原则时，又对票据行为的代理作出了特别的规定。
（一）票据行为代理概述
票据行为的代理，是指代理人在代理权限内，在票据上明示本人的名义，记明为本人代理的意思并签章，法律后果直接由被代理人承担的法律行为。票据代理是民事代理的一种，具有民事代理的一般属性。但由于票据代理实行严格的显名主义，与普通民事代理相比，又具有自己的特点：（1）普通民事代理包括委托代理、法定代理和指定代理三种，而票据代理最为常见的是委托代理；（2）普通民事代理的表现方式可以是书面的，也可以是口头的，票据代理的表现方式则只能是书面的；（3）在普通民事代理中，无权代理或越权代理均可由被代理人追认。而票据代理中，则不存在追认制度；（4）普通民事代理中的无权代理人，对第三人要承担相应的责任。票据代理的无权代理人则直接承担票据责任，履行金钱支付义务，不存在承担赔偿责任的问题。
（二）票据行为代理的构成要件
票据代理的构成要件，包括形式要件和实质要件两个方面。实质要件就是代理人须有代理权，未经被代理人的授权而为的票据行为，称为无权代理。票据代理的形式要件，根据我国票据法的规定，有以下三个：
1．明示本人的名义。即须载明被代理人的姓名或名称，被代理人是自然人的，应载明其姓名；是法人的，应载明其名称。未载明被代理人姓名或名称的，被代理人不负票据责任。
2．记明为本人代理的意思。即应当明确表示代理人是为被代理人而为票据行为。至于表示代理关系的具体方式即代理文句，法律无特定的形式要求，只要从整个票据的记载内容、票据交易规范以及法律规定，足以认为是代理人代理被代理人实施有关票据行为的记载，就可视为有效的记载。通常情况下，代理文句的记载是在票据上签上被代理人的姓名，再由代理人签上自己的姓名，并在二者之间写明代理的意思。
3．代理人签章。票据代理必须由代理人签章，如果没有代理人的签章，也就没有票据行为人签章，从而也就不产生票据行为的效力，也就没有人承担票据责任。实务中如果代理人仅在票据上签上被代理人姓名，未加签自己姓名的，此时，如代理人的签章行为已获授权，则构成票据的代行，代行行为的法律后果由被代理人自行承担；如未获授权，则构成票据伪造。如果票据上只有代理人签章，未表明代理，也未表明被代理人的姓名，则由代理人自负责任。
四、几种主要的票据行为
根据我国《票据法》第2条第2款的规定：“本法所称票据，是指汇票、本票和支票。”这是票据在法律上的分类。汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。这几种票据关系的发生，都有赖于一定的票据行为。
（一）出票
1．出票的概念。出票，又称发票，是指行为人作成票据并将其交给收款人的行为。出票行为的行为人称为出票人，接受票据的人称为收款人，收款人实际上就是票据的第一持票人。出票行为是创设票据权利的行为，即基本票据行为。没有出票价行为，也就没有背书、承兑、保证等附属票据行为。因此，任何票据都必须有出票行为，但不一定要有背书、承兑、保证等附属票据行为。
出票行为的成立，以作成基本票据、记载票据上的“应记载事项”及出票人签章、交付票据为要件，仅作成票据而不交付票据，不产生出票的效力。
2．出票的记载事项。出票时的记载事项很多，按前述可分为必要记载事项、可记载事项、不产生票据效力的记载事项和不得记载事项四种，且因票据的种类不同而有所区别。以下仅就出票时的绝对必要记载事项作一说明。
（1）表明票据的字样。为区分不同的票据种类，使票据债务人和权利人能够明确其因票据行为而成为票据当事人，从而确定该种票据法律关系和运用相应的票据规则，出票时的首要记载事项就是必须在票据上表明使用的是汇票，还是本票或者支票，即必须表明“汇票”、“本票”或“支票”字样。否则，票据无效。
（2）确定的金额。票据属货币证券，票据债权的标的只能是一定数额的货币。票据上记载的货币，可以是本国货币，也可以是外国货币，但都必须是现行的通用货币。在我国，法定货币是人民币，因而国内票据一般都是使用人民币进行结算，当然也不排除双方当事人约定经由外汇折算，或者约定径直由外汇支付。国际票据大都记载可自由兑换的货币。票据金额的记载必须具体、明确，不得使用笼统或模糊的词汇记载，也不能进行选择性、浮动性或概括性等记载。此外，根据我国票据法第8条和第9条的规定，票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效；票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效。
（3）无条件支付的委托或承诺。无论是作为委托证券的汇票、支票，还是作为自付证券的本票，其支付都必须是无条件的。如出票时记载支付委托或承诺附加条件，则会导致票据无效。所谓无条件，一般是指在票据记载的支付委托或承诺项下，正当持票人待行使的请求权是完整的、自由的，不受任何约束。
（4）出票日期。出票日期对于确定出票人在出票时有无行为能力或有无代理权，确定出票后定期付款汇票的到期日，确定见票后定期付款汇票的提示时间等均具有重大意义。因此，我国票据法和日内瓦统一票据法都将其规定为票据的绝对必要记载事项。出票日期应是现实存在的日期，且其记载应完整、具体，并不得晚于实际出票日。
（5）付款人和收款人。汇票和支票通常由出票人以外的第三人充当付款人。由于付款人是票据的基本当事人之一，故我国票据法将付款人名称规定为汇票和本票的绝对必要记载事项之一。本票的付款人系出票人自己，由于出票人签章是票据的必备事项，因而付款人名称也就当然构成本票的必备事项。与付款人相同，收款人也是票据的基本当事人之一，当然也就是汇票、本票的绝对记载事项。支票上的收款人名称和支票金额一样，可由出票人授权补记，未补记前不得背书转让和提示付款。
（6）出票人签章。出票人是通过其签章于票据之上来加以确定的。如果出票人未在票据上签章，就没有票据的原始债务人。没有票据债务人，也就没有债权人，票据便因此无效。所以，出票人签章当为票据的绝对必要记载事项。
4． 出票的效力。出票的效力，是指出票行为完成后，出票人、付款人和收款人应承担的义务或享有的权利。
（1）对出票人的效力。出票人签发票据后，即成为票据债务人。就汇票而言，出票人负有担保汇票承兑和付款的责任；就本票而言，出票人是第一债务人，负有绝对、最终付款责任；支票的出票人仅负有担保付款责任。
（2）对付款人的效力。汇票的付款人在承兑之前，只负有相对付款责任，承兑之后即成为承兑人，是汇票的第一债务人，负有绝对付款责任；支票的付款人，原则上只负有相对付款之责，但如果与出票人之间有资金关系，则应承担付款责任。
（3）对收款人的效力。收款人是票据债权人，依法享有付款请求权和对出票人的追索权。
（二）背书
1．背书的概念和特点。背书，是指持票人依法定方式在票据的背面或者粘单上记载有关事项并签章，以实现转让票据权利或法律允许的其他目的的票据行为。背书是法律赋予持票人的一项权利，而不是由出票人或其他票据当事人授予的权利，即使票据当事人并未约定允许持票人以背书方式转让票据权利，持票人也可依自己独立的意思决定是否进行背书。票据所具有的这种性质，成为票据的可背书性。
背书具有如下特点：（1）附属性。背书是一种附属票据行为，以出票行为为基础；（2）权利的转让性。背书以转让票据权利或者将一定的票据权利授予他人行使为主要目的。（3）不可分性。指背书只能就票据金额的全部进行，将票据金额的一部分转让的背书或者将票据金额转让给二人以上的背书，为我国法律所不允许，否则背书无效；（4）单纯性。指背书必须是无条件的。如背书附有条件，则所附条件无效。（5）特定性。背书是持票人所为的票据行为；背书的作成必须是在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章。
2．背书的分类。对背书可按以下标准进行分类。
（1）转让背书与非转让背书。依背书的目的不同划分。转让背书是指以转让票据权利为目的的背书；非转让背书是指不以转让票据权利为目的背书。非转让背书依其目的不同，又可分为设质背书和委任背书两种。
（2）一般转让背书与特殊转让背书。前者是指在被背书人、背书时间等方面不存在特殊情形的背书，绝大多数背书都属于此；后者是指在被背书人、背书时间等方面具有特殊性的背书。一般有回头背书、期后背书、限制背书三种。回头背书指以票据上的原债务人为被背书人的背书；期后背书指在票据被拒绝承兑、被拒绝付款或超过付款提示期限后所为的背书；限制背书是在背书中附加某些特别的记载，从而对转让的票据权利给予一定限制的背书，如在背书中记载“不得转让”。
（3）完全背书与空白背书。根据一般转让背书的记载方式不同划分。完全背书，又称正式背书或记名背书，是指背书人记载背书旨意、背书人的名称并签章的背书；空白背书，又称略式背书或无记名背书，是指背书人不记载被背书人的名称，仅由自己签章的背书。依据我国《票据法》的规定，被背书人名称是绝对应当记载的事项，如有欠缺，背书行为无效，因此我国不承认空白背书的效力。对于上述分类，可以归纳如下：
回头背书
特殊转让背书 期后背书
转让背书 限制背书
完全背书
背书 一般转让背书
设质背书
空白背书
非转让背书
委任背书
3．一般转让背书的效力
背书有效成立后，在票据法上产生诸多效力。本节以一般转让背书为例，对此加以分析。一般转让背书有效成立后，即产生以下三个方面的法律效力：（1）权利移转效力。指票据上的一切权利经背书后，即移转于被背书人。（2）权利担保效力。指背书人对于在其后的所有被背书人，均负有担保付款的责任。（3）权利证明效力。指票据权利的有效移转，可以背书连续的形式予以证明，如背书形式上具有连续性，即推定持票人为合法的权利人，享有行使票据权利的资格，而无须另外举证证明。
4．背书的连续。背书的连续，是指在票据转让中，转让票据的背书人与受让票据的被背书人在票据上的签章依此前后衔接。即是说，自票据的收款人（第一被背书人）开始，到最后的被背书人（持票人）为止的所有背书，前一背书的被背书人即为后一背书的背书人，由此使前后背书形式上相连接而无间断。
背书是否连续，可从三个方面加以认定：第一，各背书形式上均为有效。形式上有效的背书，主要是针对背书人的签章而言，至于因实质上的原因关系而无效的背书或可撤销的背书，如伪造的背书、无权代理人的背书、无行为能力人的背书等，并不妨碍背书的连续性。第二，背书的记载顺序具有连续性，即前一背书的被背书人为后一背书的背书人。第三，连续的背书须具有同一性。所谓同一性，是指后一背书的背书人的表示与前一背书的被背书人的表示，依票据上的记载应为同一人。这种形式上的同一，依一般的社会观念认定就可以。即使他们实质上为同一人，但在票据的表示上不能认为系同一人时，应属欠缺背书的连续。
背书连续对持票人产生权利证明的效力，持票人无须另外举证即可行使票据权利。如背书形式上不连续而实质上连续，票据并非无效，仅背书间断后的持票人不得主张票据上的权利，若持票人能以实质连续证明背书的连续，则可行使票据上的权利。就付款人来讲，对背书连续的票据进行付款的，为票据法上的有效支付，付款人可因此免责。
（三）承兑
1．承兑的概念。所谓承兑，是指远期汇票的付款人在票据的正面记载有关事项并签章，然后将票据交付请求承兑之人，承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。承兑是汇票上特有的制度，其意义在于确定汇票上的权利义务关系。汇票在未承兑之前，其权利义务关系处于不确定状态，一经付款人承兑，即产生三种不同的票据法律关系：一是付款人与出票人之间的付款委托关系；二是付款人与持票人之间的主债权债务关系；三是出票人与持票人之间的从债权债务关系。
2．承兑的种类。对承兑可以按以下标准进行分类。
（1）正式承兑和略式承兑。这是根据承兑的方式不同对承兑进行的分类。正式承兑，又称完全承兑，是指在汇票的正面记载“承兑”字样，并由付款人签章的行为；略式承兑是指仅由付款人在汇票上签章，不作其他任何文义记载的行为。对于这两种承兑，各国票据法都予以承认，我国票据法只承认正式承兑。
（2）单纯承兑和不单纯承兑。这是根据承兑有无限制对承兑进行的分类。单纯承兑，指付款人不附加任何条件的限制，完全依票据文义进行的承兑；不单纯承兑，指付款人对票据文义加以限制或变更而进行的承兑。我国票据法上的承兑都是单纯承兑。
3．承兑的款式。关于承兑的款式即承兑的记载事项，各国票据法的规定不尽相同。根据我国票据法的规定，承兑的必要记载事项有四：（1）“承兑”字样；（2）付款人签章；（3）见票后定期付款汇票的付款日期；（4）承兑日期。其中，前三项为绝对必要记载事项，如未记载，承兑不生效力。第四项为相对必要记载事项，如未记载，以付款人收到提示承兑的汇票之日起第三天为承兑日期。
4．承兑的程序。承兑的程序，通常分以下三个阶段：
（1）提示承兑。指汇票的持票人在应进行承兑的期限内，向付款人出示票据，并要求付款人承诺付款的行为。提示既是持票人行使票据权利的表现，也是其保全票据权利的手段。提示期限因汇票种类不同而有所区别。对于见票即付的汇票，因请求承兑的同时就意味着请求付款，因此，该种汇票无需请求承兑，只须直接请求付款；对于见票后定期付款的汇票，则必须提示承兑，否则无法确定到期日。至于提示承兑的期限，我国票据法规定为自出票日起1个月内；对于定日付款的汇票和出票后定期付款的汇票，由于它们在出票时已经确定了到期日，所以，这两种汇票是否提示承兑，依持票人自由选择。持票人可以请求承兑，也可以不请求承兑而直接请求付款。对于必须请求承兑的汇票，持票人未在提示期限内请求承兑的，丧失对其前手的追索权。
（2）承兑或拒绝承兑。承兑与否系付款人的权利，他可以承兑，也可以拒绝承兑。如付款人拒绝承兑，持票人可据此行使期前追索权；如愿意承兑，则应自收到提示承兑的汇票之日起3天内作出。
（3）交还汇票。付款人为承兑的意思表示一旦完结，应立即将汇票交还持票人。承兑自付款人交还汇票与持票人后即产生效力。
5．承兑的效力。承兑种类不同，其效力自然有别。我国票据法上的承兑为完全、单纯承兑，其效力表现在以下三个方面：
（1）对付款人的效力。付款人承兑后即变为承兑人，承兑人是票据上的第一债务人，负有绝对的付款责任。
（2）对持票人的效力。持票人所享有的汇票权利，在未承兑前，只是一种期待权。在付款人承兑后，即变成了现实权。汇票到期，持票人便可向承兑人请求付款。
（3）对出票人和背书人的效力。汇票经付款人承兑后，出票人和所有的背书人都免受期前追索。若付款人拒绝承兑，则持票人可以此行使期前追索权。
（四）保证
1．保证的概念。保证，是指票据债务人以外的第三人，以担保因票据行为所产生的债务为目的而进行的一种附属票据行为。关于保证人，我国票据法要求必须是票据债务人以外的第三人，被保证人则只能是票据债务人，如出票人、承兑人、背书人等。按照我国票据法的规定，保证只适用于汇票和本票，支票不适用保证。原因在于我国支票的付款提示期限过短，同城结算支票的提示期限只有10天。而国外，无论是日内瓦统一票据法系还是英美法系，大都规定有支票保证制度。
2．保证的分类。对保证可以按以下标准进行分类。
（1）全部保证与部分保证。对票据金额的全部进行的保证为全部保证；仅对票据金额的一部分所进行的保证为部分保证。我国票据法不承认部分保证。
（2）单独保证与共同保证。单独保证，指一人所为的保证；共同保证，指二人以上共同进行的保证。
（3）正式保证与略式保证。前者是指保证人在票据上记载保证文句并由保证人签章的保证；后者是指不记载保证文句，仅有保证人签章的保证。在我国记载“保证”文句是绝对记载事项，因此我国票据法不承认略式保证的效力。
（4）单纯保证与不单纯保证。前者指不附加任何条件的保证；后者指附加一定条件的保证。我国《票据法》第48条规定：“保证不得附有条件，附有条件的，不影响对汇票的保证责任。”因此在我国只有单纯保证，即使保证人附有条件，也视为未记载，按照单纯保证发生效力。
3．保证的款式。根据我国票据法的规定，票据保证必须在票据或者粘单上进行，并应记载以下事项：（1）表明“保证”的字样；（2）保证人名称和住所；（3）被保证人的名称；（4）保证日期；（5）保证人签章。这五项内容中，（1）、（2）、（5）为绝对必要记载事项，欠缺其中之一，保证无效。（3）、（4）为相对必要记载事项。未记载被保证人的，已承兑的汇票，承兑人为被保证人。未承兑的汇票及本票，出票人为被保证人；未记载保证日期的，出票日期为保证日期。此外，依我国票据法第48条的规定，保证人为保证行为时，不得附加条件，如附有条件，不影响对票据的责任。
4．保证的效力。保证的效力，包括保证人的责任和保证人的权利两个方面。
对保证人的效力。保证人负有与被保证人相同的责任。具体讲，在被保证人的债务实质上有效存在的前提下，保证人的责任不仅在种类和数量上与被保证人完全相同，而且在性质和时效上也完全相同；当被保证人的债务已具备形式要件而实质上归于无效时，保证人仍应负保证之责。但是，如果保证人所保证的票据债务因时效经过或手续欠缺而消灭时，持票人对出票人或承兑人的利益偿还请求权，出票人或承兑人的保证人不负保证责任。这是因为利益偿还请求权并非票据权利，不在票据保证的范围之内。保证人为二人以上的，保证人之间承担连带责任。保证人履行保证责任后，保证债务消灭，被保证人后手的票据债务也随之消灭，保证人取得持票人对被保证人及其前手的追索权。承兑人、被保证人及其前手，不得以对抗持票人的事由来对抗保证人。至于保证人与被保证人之间基于民法上的规定而存在的关系，并不因此而丧失，保证人仍可依民法的有关规定，向被保证人行使求偿权。
对持票人的效力。持票人在条件具备时，可以直接向保证人行使付款请求权或行使追索权。对被保证人及其前、后手的效力。如果保证人清偿了持票人的追索，被保证人的后手即可免责，但对被保证人及起其前手来讲，仍然负有对保证人清偿的责任。
（五）付款
1．付款的概念和特点。付款，是指支付票据金额以消灭票据法律关系的行为。从理论上讲，付款有广义与狭义之分。广义的付款是指一切票据债务人（所进行的支付；狭义的付款仅指付款人及其代理人的付款行为。严格意义上的付款是指狭义的付款。付款具有以下特点：
（1）付款是付款人或其代理人所为的行为。这一特点就把付款与参加付款和追索时的偿还区分开来。后者虽然也要交付票据金额，但不是付款人或其代理人的行为。
（2）付款是消灭票据法律关系的行为。付款的目的在于票据法律关系，参加付款和偿还义务人的付款都不能使票据法律关系绝对消灭，因而不是严格意义上的付款。
（3）付款是支付票据金额的行为。付款支付的金钱以票据上所载金额为限，而偿还义务人所支付的金钱，除票载金额外，还包括追索的有关费用。
2．付款的程序。付款的程序分为提示票据、支付款项和交回票据三个步骤：
（1）付款的提示。指持票人向付款人出示票据，请求支付票据金额的行为。持票人提示付款应在法定付款提示期间进行。根据我国票据法的规定，汇票的提示期间为：见票即付的汇票自出票日起1个月内；定日付款、出票后定期付款以及见票后定期付款的汇票，自到期日起10日内。本票的提示付款期限为自出票日起2个月内。支票的提示付款期间为自出票日起10日内。如持票人不在提示期间为付款的提示，则丧失对其前手的追索权。
（2）付款。持票人在提示期间提示付款时，付款人或其代理人应当当场及时付款，不得延期。付款人付款时，对持票人是否为合法权利人负有形式审查义务。所谓形式审查，是指就票据的本身即从票据的外观形式上进行审查，而不涉及票据外的其他事实或情况。形式审查主要包括背书连续的审查和记载事项的审查两个方面。对于持票人是否为真实的权利人，是否依真实有效的背书受让票据权利等实质性问题，则无须审查。如付款人不进行形式审查，或者虽进行了形式审查但未发现形式上所存在的问题而出现错付时，负有向真实权利人再次付款之责。如经过形式审查确认形式上不存在问题，但持票人并非真实权利人而付款时，若付款人系善意且无重大过失，则应为有效支付，付款人可因此免责。
（3）交回票据。付款人在当日足额付款后，持票人应当在票据上签收，并将票据交给付款人。交回票据是持票人获得付款后的义务，同时也是付款人的权利。只有交回票据，票据债务人的责任才能免除，票据法律关系才能消灭。
3、付款的效力。我国票据法上的付款都是全部付款，部分付款为我国票据法所不允许。付款人依法足额付款后，全体票据债务人的责任因此解除。
4．期外付款。期外付款，是指付款人不在法定或约定的提示期间内所为的付款。根据付款的具体时间不同，期外付款又可分为期前付款和期后付款两种。
（1）期前付款。期前付款，是指付款人在票据到期日前进行的付款。见票即付的票据，提示日就是到期日，因而不存在期前付款的问题。由于支票限于见票即付，我国票据法上的本票也是见票即付，故期前付款在我国只存在于汇票当中。
一般说来，在票据到期日前，持票人不得请求付款，但如果付款人自愿进行期前付款，持票人也自愿接受期前付款的，并不妨碍期前付款的进行。我国票据法第58条规定，对定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，付款人在到期日前付款的，由付款人自行承担所产生的责任。这里的自行负责，主要是指付款人所遭受的二种损失：一是持票人为正当持票人时，自支付日起至票据到期日止的利息差；二是持票人为非正当持票人时，付款人对正当持票人的再次付款责任。
（2）期后付款。期后付款，是指付款提示期间经过后或者拒绝证书作成后的付款。期后付款的效力，因付款人是否承兑而有所不同。对承兑人而言，期后付款与到期付款具有同等效力。因为承兑人是票据的主债务人，负有绝对的付款责任，该责任只有自到期日起经过二年才能免除。对未承兑的付款人而言，由于其并非汇票的主债务人，因而没有必须付款的义务。但付款提示期间过后，无论是汇票还是支票，其付款人付款的，仍是一种有效支付。持票人有权领取票据款项，付款人解除再次付款的责任，票据法律关系因此终结。
五、票据瑕疵与票据丧失
（一）票据瑕疵概述
票据瑕疵，是指影响票据效力的行为。其性质属于票据行为上的瑕疵，如票据的伪造、变造、涂销分别为票据行为的主体、内容、方式上存在的瑕疵。票据瑕疵与票据形式欠缺不同。票据形式欠缺是指票据不具备法定的形式要件，此种票据当然无效，且这种无效对任何人都可主张；而票据的瑕疵则是在票据形式之外存在一定问题，票据并非因此当然无效，也并非对任何人均可主张无效。
（二）票据瑕疵的种类
票据瑕疵，通常分为票据伪造、票据变造和票据涂销。
1．票据伪造 。票据伪造，是指无权限之人以行使票据权利为目的，假冒他人或虚构人名义签章的行为。由于票据行为有基本票据行为与附属票据行为之分，因此，票据的伪造也可分为基本票据行为的伪造和附属票据行为的伪造。前者是指假冒他人或虚构人名义从事出票的行为，又称出票的伪造或票据本身的伪造；后者是指假冒他人或虚构人名义从事出票以外的票据行为，又称票据上签章的伪造，如背书的伪造、承兑的伪造、保证的伪造等。
票据伪造的构成要件。票据伪造，须具备以下几个构成要件：（1）须假冒他人或虚构人名义在票据上签章。票据伪造人所从事的是一种票据签章行为，没有签章就没有票据的伪造，这是票据伪造与票据变造的根本区别所在。票据变造所涉及的是票据签章以外的内容。当然，票据伪造除包括伪造签章之外，同时有票据金额、日期、付款地等伪造的，亦属票据伪造。而且，票据伪造人所从事的签章行为须是一种无权限行为，即未获被签章人的授权。其表现形式，可以是假冒他人名义进行签字，或私刻印章在票据上进行加盖，或偷盗他人有效印章进行伪造。（2）伪造者所为的行为在形式上符合票据行为的特征。伪造本身不是票据行为，但伪造人所为的行为必须符合票据行为的形式要件。如果伪造的行为不是票据行为，或者不具备票据行为的形式要件，则不能称之为票据伪造。（3）伪造人的目的在于行使票据权利。伪造人伪造票据的最终目的在于获取票据金额的支付，如果伪造人不以行使票据权利为目的，而假冒他人名义在票据上签章，则不构成票据伪造。
票据伪造的法律后果。票据伪造的法律后果，即票据伪造后对伪造人、被伪造人、真实签章人、持票人、付款人产生的法律效力。（1）对伪造人的效力。由于伪造人未在票据上以自己的名义签章，所以他不负票据责任。但应依民法和刑法的规定，承担相应的民事赔偿责任和刑事责任。（2）对被伪造人的效力。票据签章须由签章人亲自进行或经由其代理人亲自进行，伪造人未经被伪造人授权而将其签章强加于票据，不能反映被伪造人的真实意思，应属无效，被伪造人不承担票据责任。同时，如因此遭受损失，还可请求伪造人赔偿。（3）对真实签章人的效力。根据票据行为独立原则，在伪造的票据上真实签章之人，应分别按照其签章时票据所载文义，对持票人承担付款责任。（4）对持票人的效力。当票据伪造为出票的伪造时，该票据无效，持票人不能取得付款请求权。此时，如果持票人是直接从伪造人手中取得该伪造票据，可依民法的规定，请求伪造人赔偿；如果持票人是从真实签名人手中取得其前手伪造的票据，则可对真实签名人行使追索权。而对于附属票据行为的伪造，因票据效力不受影响，所以，善意持票人可以行使付款请求权，也可以对真实签章的前手行使追索权。（5）对付款人的效力。由于付款人付款时仅负有形式审查义务，对票据上签章的真伪无审查义务，因此，经形式审查合格后，付款人的付款属正常程序的付款，即使票据上有伪造签章，付款人也不再负责付款。但是，付款人明知票据伪造或在审查过程中存在重大过失而付款的，应承担再次付款的责任。
2．票据变造。票据变造，是指无权更改票据内容之人，对票据上签章以外的记载事项加以改变的行为。票据变造与票据伪造的区别在于：前者是票据债务内容的伪造，后者则是票据债务人的伪造；票据伪造一般只涉及特定的被伪造人是否承担责任的问题，而票据变造则涉及所有票据上签章人的责任问题。
票据变造的构成，须具备以下要件：（1）必须是变更已经成立的有效票据。因票据变造是对票据已有内容的变更，所以，变造前的票据必须是有效的票据。（2）必须是变更票据签章以外的重要记载事项。变更的内容是签章还是签章以外的其他内容，是票据伪造和票据变造的界线。如所变更的内容涉及到签章，应属票据伪造，反之，应属票据变造。不仅如此，变造的内容还必须是重要记载事项，即通过更改使票据上的权利义务发生变化的事项，才构成票据变造。（3）必须是无变更权限之人所为。无变更权限之人，一般是指原记载人或其授权人之外的第三人。原记载人可以对票据上记载的除金额、日期、收款人名称以外的内容进行变更记载，更改时由原记载人签章证明。原记载人或其授权之人对票据内容进行的变更，属合法变更，不构成票据变造。（4）必须以行使票据权利为目的。票据变造人的目的在于行使票据权利，实现票据款项的支付。如果行为人将变造的票据作为观赏保存起来，则不构成票据变造。
票据变造的效力。对变造人的效力可分两种情况：第一，如变造人在票据上已签章，应对其签章时票据上的文义负责；第二，如变造人未在票据上签章，则变造人不承担票据责任，但可依刑法和民法的规定，追究其相应的刑事责任或民事责任；对变造前签章人的效力。在票据变造前签章之人，应对原记载事项负责，对变造后的记载事项没有责任；对变造后签章人的效力。票据变造后签章之人，应对其签章时的票据记载事项负责；对不能辨别签章是在变造之前还是变造之后的人的效力。根据我国票据法第14条第3款的规定，应推定其签章系在变造之前所为，依原记载事项负责。这一推定的意义是为了减轻票据债务人的责任，提高受款人的警觉，从而阻止变造票据的流通以及利用变造的票据谋取不当利益。
（二）票据丧失
票据丧失的概念。票据丧失，是指持票人非出于本人的意愿而丧失对票据的占有。票据丧失依票据是否现实存在可分为绝对丧失和相对丧失两种。绝对丧失是指票据作为一种物已不存在，如票据被烧毁、撕毁等；相对丧失是指持票人将票据丢失或被他人盗窃等。
票据丧失的补救。票据为完全有价证券，其权利的转移和行使均以票据的存在为必要。票据丧失后，持票人便不能或暂时不能行使票据权利。在票据绝对丧失的情况下，没有被他人冒领或被他人善意取得的可能性。但对于票据的相对丧失来说，则有被他人冒领或被他人善意取得的风险。为了恢复因票据丧失而受损害的票据权利人的利益，保障交易的安全和善意取得人的权利，各国票据法都规定了票据丧失的补救制度。关于票据丧失的补救方法，各国票据法的规定不尽相同，大陆法系国家大都采取公示催告程序，英美法系国家主要采取止付和诉讼的方式。我国票据法在广泛借鉴国外成功立法的基础上，结合我国的实际情况，规定了三种补救办法：
1．挂失止付。挂失止付，是指失票人将票据丧失的事实通知票据的付款人，并要求付款人停止支付票据款项的补救办法。失票人需要挂失止付的，依《支付结算办法》第49条的规定，应填写挂失止付通知书并签章。挂失止付通知书应当记载下列事项：（1）票据丧失的时间、地点、原因；（2）票据的种类、号码、金额、出票日期、付款日期、付款人名称、收款人名称；（3）挂失止付人的姓名、营业场所或者住所以及联系方法。付款人或者代理付款人收到挂失止付通知书后，查明挂失票据确未付款时，应立即暂停支付。如果付款人与取款人恶意串通，或者由于付款人的过失，在挂失止付后付款人支付该票据款项的，应对其付款行为承担责任即仍应对失票人承担付款责任。当然，未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据，不得申请挂失止付。此外，被国家司法机关扣押、没收或判决归他人所有的票据，原票据权利人也不得申请挂失止付。
2．公示催告。公示催告，是指人民法院根据失票人的申请，以公告的方法，告知并催促利害关系人在指定期限内向人民法院申报权利，如不申报权利，人民法院即依法作出宣告票据无效的判决的补救办法。根据我国民事诉讼法的规定，人民法院在决定受理公示催告申请后，应当向根据所失票据负有支付义务的人发出停止支付通知，并自发出该通知之日起3日内发出公告，催促利害关系人向人民法院申报权利，公告期由法院决定，但不得少于60日。公告期间，转让票据权利的行为无效。在公告期间，如有利害关系人申报权利，人民法院应裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人，申请人或者支付人可以向人民法院起诉；如果没有人申报权利的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。
3．提起诉讼。提起诉讼，是指失票人在丧失票据后，以付款人为被告向人民法院起诉。提起诉讼是对公示催告制度的完善和补充。至于如何向人民法院起诉，我国票据法没有具体规定，在票据法的配套法规尚未出台之前，应适用民事诉讼法的有关规定。
上述三种补救办法，失票人可以任意选择适用。为了不损害利害关系人的权利，保护正当持票人的权利，票据法要求失票人申请挂失止付的，应在3日内申请公示催告或者向人民法院提起诉讼，以尽早结束票据权利处于不明确的状态。
保险法
第三十三讲 保险法概述
一、保险与保险法
（一）保险
1．保险的含义。所谓保险是指以集中起来的保险费建立保险基金，用于对被保险人因保险事故造成的经济损失进行补偿，或对被保险人的人身伤亡或疾病等给与保险金的行为。由此可见：
第一，保险是一定社会条件下出现的一种经济制度。具体来说，保险是集合多数经济单位的力量，根据科学计算，通过收取保险费的方式建立保险基金，用来补偿少数经济单位因特定危险发生所遭受的损失或者满足其特定需要，并最终确保社会经济生活的安定与繁荣的经济制度。
第二，保险是一种法律关系。保险指经过保险法调整而在特定保险当事人之间产生的一种权利义务关系。在保险法律关系中，投保人承担支付保险费的义务，被保险人有受领保险金的权利；而保险人则在享有受领保险费的权利的同时，负有依约支付保险金的义务。
第三，保险是一种法律行为。我国《保险法》将保险一词界定为：投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。作为一种商业保险行为的保险，是一种商行为。由于保险既涉及投保人的投保行为，又涉及保险人的承保行为，并且需当事人双方意思表示一致，因此，保险属于合同行为。
从狭义上讲，保险仅指商业保险，即由专业保险公司经营的以营利为目的的自愿保险。作为商事法规的我国《保险法》及商法学的术语的保险，也仅指商业保险。本编所用“保险”一词，除非有特别指明的，均仅指商业保险意义上的保险。
2．保险的本质。自保险制度确立以来，各国学者先后从不同角度分析、阐明了自己对保险的基本理念。归纳起来，主要存在以下学说：
（1）损失说。持此观点的学者认为，保险的本质就是由多数经济单位分担少数经济单位的经济损失。对处理损失的认识角度不同，又引起人们对损失观念的分歧，从而产生了损失赔偿说、损失分担说及危险转嫁说。
（2）技术说。持此说的学者认为，保险经营通过专业技术的运用，测出同类事故发生的概率，据此加以保险，才能确保保险人收受的净保险费总额与其所需支出的保险金总额实现平衡。据此，保险业的生存与发展，关键在于保险专业技术的运用。
（3）相互金融说。持此说的学者认为，保险关系也是一种货币供求关系，与金融关系在本质上是一致的，保险行为就是保险人向投保人融通资金的一种金融行为，而保险公司则属于一类金融机构。
3．保险的构成要素。保险作为一种经济制度，应当具备以下三个要素：
（1）特定危险事故的存在。危险事故的存在，是保险的存续前提。同时，保险人并非愿意承保一切危险，通常只针对特定的危险事故进行保险。一般来说，可以保险的危险事故必须存在一些不确定的因素，即：危险事故的发生与否不确定；危险事故发生的时间不确定；危险事故发生的原因不确定（排除保险参加人的故意行为和保险标的自身原因）；危险事故发生的损失程度不确定。
（2）多数人的集合。保险通过集合危险来实现其赔偿功能，多数人的参与是保险的必要前提。从理论上讲，应集合能使收取的保险费总额与应支出的保险金总额之间保持平衡的多数。在商业保险中，多数人的集合都是采用间接方式，即由第三者充当保险经营主体，向处在同类危险的多数人收取保险费建立保险基金的方式，促成多数人的集合。
（3）科学的计算。保险费金额表明各保险参与人对保险基金的分担限额，其数额的多少，取决于所保危险程度的高低。危险程度又以危险机率（包括危险发生的频率和损失额度）来表示。危险机率要通过对过去发生的大量危险事故的统计，并以此为基础预测将来同类危险的发生概率。就某一具体的危险事故而言，危险机率的测算可能存在偏差，但根据大数法则，进行大量的、广泛的计算，可以渐次提高危险机率的准确性。
（二）保险法
1．保险法的概念。简言之，保险法就是指调整保险关系的法律规范的总称。从法律形态上看，保险法可以分为形式意义上的保险法与实质意义上的保险法。
形式意义上的保险法，仅指以“保险法”命名的法典式法律，即《中华人民共和国保险法》。实质意义上的保险法，则指一切调整保险关系及保险业的组织、活动的法律规范。它包括作为保险普通法的《保险法》、保险特别法及其他一切有权机关发布的有关保险的行政法规、司法解释、规章等规范性文件。
2．保险法的特征。保险法以保险关系作为其调整对象，具有如下特征：
（1）技术性。保险业应收保险费总额与应付保险金总额不是保险公司人为的主观决策，而是根据大数法则对进行保险的危险进行概率测算，并最终实现收支总体平衡的科学决策。保险制度就是以此数理计算为基础构筑起来的一种技术结构。如保险法中的补偿原则、保险费不可分原则等，均体现了不可忽视的技术性。
（2）社会性。保险是集合多数社会成员，共同分担少数成员因遭遇危险所受经济损失，最终保障社会成员生活安定和社会经济生活的稳定的一种社会制度。以全社会的力量来消除少数成员遭遇的危险，是保险的基本宗旨。因此，一方面，保险法特别关注对保险参加人的利益的保护，以定型条款限制保险合同，防止保险人凭借强大的经济实力损害处于弱者地位相对方的利益；在另一方面，保险法严格限制保险人的主体资格及破产，并确立保险利益，确保保险业的健康发展。
（3）强制性。一方面，保险法对于保险合同及合同条款的效力问题规定了一些强制性的规定，如投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效；保险人在订立合同时未向投保人明确说明的保险人免责条款无效。另一方面，保险法对保证金、未到期责任准备金的提取、保险资金的运用、保险公司的接管等确立了强制性规范。此外，为实现特定的社会政策，〈保险法〉之外的其他法律、行政法规还突破了保险自愿的原则，强制要求特定的行业、特种财产必须加入保险。
3．保险法的渊源。保险法的渊源，指作为实质意义上的保险法的存在形式。我国保险法的主要渊源如下：
民商法律。保险法作为商法的组成部分，与民法形成特别法与普通法的关系。我国目前没有制订民法典，处于民事基本法地位的是《民法通则》。因此，《民法通则》成为保险法的重要渊源之一。此外，保险法调整保险合同关系及保险组织的设立与活动。保险合同属于典型的民事合同，保险组织的主要形式保险公司则属于商事主体公司的具体类型，因此，《合同法》、《公司法》与保险单行法构成普通法与特别法的关系，并成为保险法的主要渊源。
保险单行法。我国于1995年6月30日由全国人大常委通过了《保险法》。该法包括8章152条。
保险特别法。我国《海商法》将海上保险作为其基本构成部分，该法第12章海上保险合同就与海上航行有关的保险合同作出了具体的规定，与保险单行法构成特别法与普通法的关系，并成为保险法的渊源。
保险法规。由国务院制订的保险法规，也是保险的构成部分。如《铁路旅客意外伤害强制保险条例》、《轮船旅客意外伤害强制保险条例》。
保险法性质的规范性文件。国务院所属部委发布的规范性文件，或称规章，虽不属于立法，但在现行法律体制下，这些规范性文件，在不与法律法规抵触的前提下，可以作为法院审理保险纠纷案件的参照。
司法解释。最高人民法院就贯彻执行保险法发布的司法解释，是地方各级法院审理保险纠纷案件的重要依据。
二、保险法的基本原则
保险法的基本原则，是贯穿整个保险立法，集中体现保险法区别于其他法律的特征，对各项保险制度和保险规范起统帅和指导作用的立法方针。主要有：
（一）最大诚信原则。保险是特殊的民事活动，在保险法律关系中，要求当事人具有较一般民事活动更为严格的诚信程度，即要求当事人具有“最大诚信”，这就是保险法的最大诚信原则。
1． 确立最大诚信原则的原因。确立最大诚信原则主要是基于以下几方面的原因：其一，保险合同是射悻合同。一方面，投保人承担交纳保险费的义务与保险人承担保险责任的义务之间不存在实质意义上的对价；另一方面，保险责任究竟何时、何地发生，保险责任的大小如何等，都是存在不确定因素。因此，如合同当事人欠缺最大诚信，就难以维持保险合同的运行与操作。其二，保险标的非常广泛，投保人对保险标的的危险状况最了解。而保险人则只能依赖于投保人的告知和陈述确定自己是否承保及确定何种费率。其三，保险合同是格式合同，其条款往往由保险人单方拟订，具有较高的技术性，普通投保人要充分了解并掌握这种合同真实意思是很困难的。因此，如保险人不本着最大诚信原则去履行保险合同的义务，投保人依合同享有的权利往往会落空。
2．最大诚信原则的内容。最大诚信原则的内容主要是当事人的告知和保证。告知，是投保人的基本义务。所谓告知义务，就是指投保人在订立合同时应当将与保险标的有关的重要事实如实地告诉保险人。具体包括：保险合同订立时投保人的告知义务；保险期间保险标的的危险增加时被保险人的告知义务，保险事故发生后被保险人的通知义务；如实说明保险标的受损情况和提供有关单据义务。
3．最大诚信原则的效力。由于现行的保险立法通过严格地规范保险公司的设立、经营管理、停业、接管、清算等，确保了保险人具有足够的偿付能力。因此，各国的保险法一般不再另行规定保险人的最大诚信义务。实际上，最大诚信原则更多地体现在对投保人或被保险人的一种不利益的法律约束。当投保人违反该原则时，保险人可以解除合同或者请求确认合同无效，但不能强制对方履行某项义务或要求对方赔偿损失。
（二）近因原则。所谓近因，不是指最初的原因，也不是最终的原因，而是一种能动而有效的原因。它既指原因与结果之间有直接的联系，又指原因十分强大有力，以致在一连串事件中，人们从各个阶段上可以逻辑地预见下一事件，直到发生意料中的结果。如果有数种原因同时起作用，近因就是导致该结果的起决定作用或强有力的原因。近因原则的效力表现在：如保险人承保的危险构成产生保险标的损害的近因，保险人应承担对保险标的损失的赔偿责任。
（三）保险补偿原则。保险补偿原则，指保险人在保险事故发生时，依据保险合同约定通过向被保险人给付赔偿金来填补被保险人遭遇保险事故所受的经济损失。这种损失的填补，在保险中称之为“补偿”。保险补偿原则包括两层含义：其一是，被保险人在保险事故发生后，有权依保险合同从保险人处获得全面、充分的赔偿；其二是，保险赔偿以被保险人的实际损失为限，被保险人不能因获得保险赔偿而获得额外利益。
作为保险法的一项基本原则，保险补偿原则的适用也受到一定的限制。根据我国保险法的规定，在出现以下情形时不能适用补偿原则：（1）人身保险。各国保险立法及国际惯例均排除补偿原则适用于人身保险，与补偿原则相关联的代位原则、分摊原则也被同样排除在外。其原因在于：人身保险的标的是人的身体、生命或健康，依传统的伦理观念来看，这些均是不能用确定的货币来衡量，保险人向被保险人给付保险金的目的不是为了补偿损失，而是为了满足被保险人的特定需要。（2）法律和保险合同对赔偿金额的限制。根据保险业务的需要，法律和保险合同往往通过规定最高赔偿限额、免赔额和被保险人自负额，从而限制了补偿原则的适用。（3）比例承保、定值保险和重置成本保险的约定。在约定了比例承保的合同中，保险人在保险事故发生时，只按约定的比例赔偿被保险人的经济损失，被保险人不能获得全面、充分的赔偿。在定值保险中，当保险事故发生时，保险人依约定的保险价值为基础，向被保险人计付赔偿金，而不问保险标的在保险事故发生时的实际价值。在重置成本保险中，重置成本保险以超过当时市价的财产重置价作为保险金额，从而突破了实际损失的限制。
（四）保险代位原则。保险代位原则，指保险人在赔偿被保险人的损失后，如第三人对保险事故的发生或保险标的损失负有法律上的责任的，保险人有权在其已经承担的保险赔偿金额范围内向该第三人追偿，而被保险人必须将向第三人追偿的权利转让给保险人。保险代位原则作为保险补偿原则的派生原则，只适用于财产保险合同，而不适用于人身保险。在司法事件中，发生保险代位求偿权的事由主要包括：第三人实施侵权行为致保险标的受损；第三人违反合同而致保险标的受损；第三人取得保险标的的行为构成不当得利；共同海损。
保险代位求偿的对象是对保险标的负有民事责任的第三人。但是，除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成保险事故的外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位求偿权。保险代位的范围，以保险人实际支付的保险赔偿金额为限。在不定额保险和比例保险的情况下，保险人也只能按实际承担的保险赔偿金额，取得相应的代位求偿权。
（五）保险分摊原则。分摊原则，指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二个以上的保险人订立保险合同，当保险事故发生时，保险标的的损失由参与承保的全体保险人共同分摊，并要求被保险人所获保险赔偿总额不得超过其实际损失。
保险分摊原则也是保险补偿原则的派生原则，仅适用于重复保险、财产保险，不适用于人身保险，且排除了保险代位原则的适用。在重复保险的情况下，对某一保险人来说，其他有责任的保险人为第三人，本应适用代位原则，即在某一保险人承担了全部保险责任后，有权就超过其责任的部分向其他保险人追偿。但是，各国立法为防止由此带来的无休止的追偿，均规定了保险人之间分摊被保险人的损失的原则。我国保险法也作出了同样的规定。
为防止被保险人或者投保人的道德危险，即利用重复保险而获利，我国《保险法》规定，重复保险的投保人有义务将重复保险的有关情况通知各保险人。
根据分摊原则，各保险人具体分摊的保险赔偿金额，一般按照各自的保险金额与保险金额总和的比例来确定，保险合同另有约定的例外。但是，不论如何分摊，各保险人承担的保险赔偿责任总金额不超过保险标的的实际损失。
第三十四讲 保险合同
一、保险合同概述
（一）保险合同的概念
保险合同是民事合同的一种，是投保人与保险人之间约定保险权利义务的协议。投保人是依据保险合同负有支付保险费义务的人。保险人是依据保险合同承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。
（二）保险合同的特征
保险合同具有以下法律特征：
1．保险合同是射悻合同。所谓射悻合同，指合同当事人一方义务的履行或者权利的享有有赖于偶然事件的发生的协议。保险合同的偶然事件就是指保险人承保的危险事故。对保险合同的射悻性的把握，应当注意两个方面：一是射悻性主要是针对财产保险合同而言，人身保险中保险人给付保险金的义务确定，只是给付的时间问题，因此，射悻性较弱；二是射悻性是针对单个的保险合同而言，就整个保险业来看，全部保险合同所涉及的保险费总额与保险金总额原则上保持平衡，因而不存在偶然性。
2． 险合同是非要式合同。根据我国《保险法》第12条规定，保险合同与一般民事合同一样，自当事人协商一致时起即告成立。保险人签发保单或其他保险凭证的行为是履行合同的行为，而非合同成立的要件。
3． 保险合同是附和合同。附和合同，又称格式合同、标准合同，指由一方当事人提出合同的主要内容，另一方只是加入而不能变更的合同。在保险合同中，保险人单方制订出合同的基本条款，投保人无权修改这些条款，要么同意加入，要么不加入，即便确有必要修改某项内容，也只能准用保险人事先准备的附加条款或加贴批注。
4．保险合同是诚信合同。诚信原则是保险合同的基本原则，在保险合同的订立及履行过程中，合同当事人都必须严格遵守，不得违背。具体来说，投保人对与保险合同有关的一切重要事实必须作出真实可靠的陈述，不能有任何虚假或者隐瞒，否则保险人可以单方解除合同或拒绝履行合同。
5．保险合同是双务、有偿合同。在保险合同中，保险人负有于承保的危险事故发生时支付赔偿金的义务，而投保人负有给付保险费的义务，且双方的权利义务相对应，从而体现了合同的双务性。保险合同中，投保人以支付保险费为代价可以换取约定的保险赔偿金，尽管其给付的保险费与将来可能取得的保险金不能构成等价关系，但已经体现合同双方给付义务的对应性，因而被视为有偿合同。
（三）保险合同的类型
1．财产保险合同与人身保险合同。根据保险标的的不同，可以保险合同分为财产保险合同与人身保险合同。我国《保险法》在立法体例上采用这一分类方法。财产保险合同，指以财产及其有关利益作为保险标的的保险合同。财产保险的具体险种很多，常见的有财产保险、货物运输保险、运输工具航程保险、责任保险、保证保险、信用保险、农业保险等。人身保险合同，指以人的寿命和身体作为保险标的的保险合同。在实践中，人身保险主要有人寿保险、伤害保险、健康保险等。
财产保险合同与人身保险合同分类的意义在于：保险合同在保险标的、保险利益的确认标准、保险费的支付方式、合同当事人与第三人关系、保险金的给付等诸方面均存在重大差异。
2．自愿保险合同与强制保险合同。根据合同订立是否尊重当事人自己的意愿，可以将保险合同分为自愿保险合同与强制保险合同。自愿保险合同，又称任意保险合同，指由保险当事人自愿协商订立的保险合同。在商业保险业务中，大多数保险合同属于自愿保险合同，投保人自己有决定是否投保的自由和选择保险人的自由，他人不得干预，法律一般也尊重当事人的这种自由。强制保险合同，又称法定保险合同，指当事人基于法律、法规甚至命令的强制规定而保险公司投保，签订的保险合同。强制保险合同在订立上剥夺了当事人的自由，一般只适用于法律、法规规定的特定范围的人和财产。如拥有机动车辆的人，必须办理第三者责任保险。这种分类的意义在于：合同意思自治原则在某些保险领域受到限制。
3．个别保险合同与集合保险合同。根据保险标的数目不同，可以将保险合同分为个别保险合同与集合保险合同。个别保险合同，又称单独保险合同，指以一人或一物作为保险标的的保险合同。在保险合同中，个别保险合同居多。集合保险合同，指集合多数性质相同或相似的保险标的而订立的一个保险合同。在集合保险合同中，存在多个保险标的，但对各个保险标可以订立不同的保险金额，如果保险事故发生，保险人对每一保险标的在其保险金额的限度内承担赔偿责任或给付足额保险金。
二、保险合同的主体
保险合同的主体，指依据保险合同享有权利或承担义务的人，包括自然人和法人。投保人与保险人是保险合同订立者和义务承担者，具有当事人身份，自然属于合同主体。此外，由于保险合同可以为他人利益而订立，保障的对象可以是投保人之外的第三人的财产或者人身，因此，保险合同的主体除合同当事人之外，还包括被保险人和受益人。相对于当事人来说，被保险人（非投保人）、受益人（非投保人）也可称为合同关系人或第三方当事人。
（一）保险合同当事人
1．投保人。投保人，又称要保人，是与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。作为投保人，应当具备以下三个条件：
（1）具有民事权利能力和民事行为能力。保险合同行为，是民事法律行为，实施该行为应当具备民事权利能力和民事行为能力。
（2）对保险标的具有保险利益。所谓保险利益，指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。如果投保人对保险标的不具有保险利益，即便具备了其他要件，其所订立的保险合同也归于无效。法律上规定该条件的基本宗旨在于，防止保险活动中的道德风险。
（3）承担支付保险费的义务。无论是为他人利益还是为自己的利益而订立保险合同，投保人均不能免除其支付保险费的义务，保险人也不得与投保人订立免交保险费的合同。在投保人为以第三人为被保险人或受益人而订立保险合同时，如投保人不及时履行支付保险费义务，合同关系人可以代为给付而确保合同的效力，但并不影响投保人的支付义务。
2．承保人。承保人，又称保险人，指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。对承保人的资格，各国法律均有限制。在我国，只有依据《保险法》设立的保险公司才有资格充当承保人，经营商业保险业务，除此之外的其他任何组织和个人均无资格充当保险人。
（二）保险合同关系人
1．被保险人。被保险人，指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。在财产保险中，被保险人必须是财产的所有人或其他权利人，其他权利包括抵押、质押、经营管理、使用、保管等权利。在人身保险中，被保险人就是其身体健康及生命受保险合同保障的人。
被保险人可以通过以下方式确定：一是以保险合同直接列举的确定的人为被保险人；二是通过保险合同中变更被保险人的条款来确认被保险人，如保险标的转让后的受让人取代转让人而成为被保险人。
2．受益人。根据我国《保险法》的规定，受益人是指人身保险中由被保险人或投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人均可以为受益人。
受益人的指定方式主要有：一是在保险合同中直接列明具体的一人；二是在保险合同中指定有先后顺序的多数人或无先后顺序的多数人；三是在合同中仅约定未来确认受益人的方法。当保险合同没有约定受益人或没有约定确认受益人的方法时，法律推定被保险人为受益人。
三、保险利益
（一） 保险利益的概念与特征
1．保险标的与保险利益。所谓保险标的，是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。所谓保险利益，或称可保利益，指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。
2．保险利益的特征。保险利益具有以下特征：
保险利益是为法律所认可的利益。保险利益必须符合法律规定，为法律所认可并受法律保护。
保险利益是能够确定的利益。一方面，保险利益一般是能够以货币形式估价的；另一方面，保险利益不是当事人主观估价的，而是客观上的利益，包括现有利益和期待利益。
保险利益一般是经济上的利益。当事人的精神痛苦、人格利益、刑事处罚等非经济上的利益，不能构成保险利益。
3．保险利益的意义。根据我国《保险法》的规定，投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。由此可见，保险利益的存在成为合同有效的要件。法律确立保险利益要件的意义主要在于：
（1）从本质上与赌博划清界限。赌博在习惯上被视为一种违反社会利益和公共秩序的不良行为，且为我国的法律所禁止。保险利益要件的确立使投保人不能获得额外利益，保险基金由投保人分担。即使投保人没有得到赔偿，也不会使投保人负担过重。
（2）防止道德危险。道德危险指投保人投保的目的不是为了获得保险保障，而是为了谋取保险赔偿金。为此，投保人在投保之后，不是积极地防止保险事故的发生，而是希望、促使其发生，甚至故意制造保险事故。保险利益要件的确立，限制了保险补偿的程度，即被保险人在保险事故发生时可能获得的赔偿或给付以保险利益为限。在财产保险中，被保险人只能就其因保险事故发生而实际遭受的损失获得赔偿，不能获得超过保险金额之上的利益。从而积极地防止道德危险的发生。
（二） 保险利益的内容
1．财产保险保险利益。财产保险保险利益的种类。财产保险保险利益主要有以下几类：第一类，现有利益，指当前已经存在并可以继续存在的利益。第二类，期待利益。也称“预期利益”，它是当事人依据法律或者合同于将来可以取得的利益。第三类，责任利益。当事人对于基于其从事的职业或提供的商品而可能发生的民事赔偿责任有保险利益。
财产保险保险利益的确认。一般认为，下列人对于如下财产及其利益有保险利益：（1）财产所有人对其所有的财产；（2）财产的他物权人对相应的他人财产；（3）财产的使用人对使用的财产；（4）民事侵权行为人对其承担的损害赔偿责任；（5）合同当事人对其因违约行为而承担的损害赔偿责任；（6）债权人对其债权；（7）保险人对保险标的的保险责任。
财产保险保险利益存在的时间标准。按照国际上的通例，保险标的在因发生保险事故而受损的时刻，当事人必须具有保险利益。虽然就保险合同的效力而言，当事人无须在订立保险合同时就具有保险利益。但是为了防止道德风险，或者赌博，保险利益的移转必须有一个正常的自然的过程，即当事人如果在损失发生时没有保险利益，也就不能通过任何行为而获得保险利益。
2．人身保险保险利益。根据我国《保险法》规定投保人对下列人员具有保险利益：（1）本人；（2）配偶、子女、父母；（3）除第二项之外与投保人有抚养、赡养或扶养关系的家庭成员、近亲属；（4）同意投保人以其为被保险人而订立合同的任何人。
与财产保险不同，人身保险只要求投保人在保险合同成立之日具有保险利益，至于保险事故发生时，投保人对被保险人是否仍具有保险利益则在所不问。
四、保险合同的订立
（一）保险合同订立的程序
保险合同在本质上仍属于民事合同，因此，保险合同的订立须经过要约与承诺两个阶段。从保险实践来看，保险合同一般由投保人发出要约，经保险人承诺而订立。
1．要保。投保人通过填写投保单并交付保险人来完成其要约行为，即要保。投保单，又称“要保单”，一般又保险人事先印制，投保人只要根据要求填写其所列各项内容，并将其交付保险人，即完成了投保行为。
2．承保。保险人对投保人投保的承诺，即承保。保险人在收到投保人所填写的投保单后，经过审核，最终作出接受投保的决定，即完成了承保行为。
值得说明的是，并不是所有的保险合同都是按如上程序进行的。如果投保人填写的投保单没有记载保险费率，或投保人提出了不同于投保单上记载的保险费率，保险人收到投保单后通知投保人并明确保险费率或提出了不同于投保人填写的保险费率，那么，投保人实施的行为不是要约而属于要约邀请，保险人的行为则应被视为要约，只有经投保人对保险人的要约作出承诺，保险合同才成立。
（二）保险合同的形式
保险合同存续的时间较长，为确保当事人履行合同和发生争议时有据可以，实务中保险合同多采用书面形式。具体来说，保险合同的书面形式包括：
1．保险单。保险单一般简称“保单”，是在当事人就保险合同的条款达成协议之后，由保险人向投保人签发的一种保险凭证。保单一经签发，保险合同当事人之间权利义务即已确定。因此，保单应当载明保险合同的全部内容。
2．暂保单。暂保单是一种临时保险凭证。一般由保险代理人或者经纪人向投保人签发，只载明保险合同的主要内容。暂保单作为一种临时的保险凭证，与保险单具有同样的法律效力。但是，暂保单的有效期一般为30天，且在保险人签发正式保险单之后即自动失去效力。
3．其他保险凭证。除以上保险凭证外，保险人也可以采用更加简单的保险凭证，即仅记载保险合同的必要的事项，其他未载明的事项则以正式的保险单为准。在我国，国内货物运输保险、汽车保险、学生团体保险等常采用简化的保险凭证。
（三）保险合同的条款
保险合同的条款即保险合同的内容，它是保险合同中规定保险责任的范围和确定合同当事人的权利义务及其他有关事项的合同条款。
根据《保险法》第18条的规定，保险合同的法定条款应当包括下列事项：保险人名称和住所；投保人、被保险人的名称和住所，以及人身保险中受益人的名称和住所；保险标的；保险责任和责任免除；保险期间和保险责任的开始时间；保险价值；保险金额；保险费及支付办法；保险金赔偿或给付办法；违约责任和争议处理；订立合同的时间
（四）保险合同的生效与解释
1．保险合同的生效。《保险法》第13条规定，保险合同成立后，投保人按约定交付保险费；保险人按约定的时间开始承担保险责任。具体来说，法律对保险合同的生效有规定的，依规定；没有规定的，依当事人之间的约定；法律既无规定又无当事人之间的特别约定的，保险合同生效于保险合同成立之时。
2．合同的解释。保险合同的解释方法很多，主要有：（1）疑义的利益解释原则。保险人与投保人、被保险人或受益人对于保险合同的条款的理解发生争议，人民法院或仲裁机关应当作出有利于被保险人和受益人的解释。这一原则同“格式条款”中“不利于提供格式条款一方的解释”原则是一致的。（2）附加条款优于标准条款解释原则。在保险合同中，基本条款是保险人事先印制的。如当事人需要变更合同的条款，可以采用在正文上批注、加贴批注、书写、打字等方式规定附加条款。在这几种文字形式发生矛盾时，解释应当遵循批注优于正文、后批优于前批、加贴批注优于正文批注、书写优于打印、打印优于复印原则。（3）文字解释原则。该原则指要严格按条款的文字本身所表达的意思来解释。
五、财产保险合同
（一）财产保险合同概述
1．财产保险合同的含义。财产保险合同，指当事人以财产及其有关的利益为保险标的而订立的保险合同。按照财产保险合同的约定，保险人收取保险费，于保险事故发生后在保险责任范围内，对被保险人所遭受的损失承担赔偿责任。
2．财产保险合同的特征。财产保险合同除具有保险合同的一般特征外，还具有以下法律特征：
（1）投保人与被保险人一般为同一人，无独立于合同当事人之外的受益人。在财产保险中，订立保险合同的当事人为投保人与保险人。作为合同关系人的被保险人一般是投保人。但也可有例外。如抵押人应抵押权人的请求，可以以抵押权人为被保险人，就抵押物进行投保。在财产保险合同中不存在被保险人之外的受益人。这是财产保险合同区别于人身保险合同的一个特征。
（2）当事人可以约定保险价值。在财产保险中，当事人需要确定保险价值，并以此来确定保险金额。当事人可以在合同中约定并载明保险价值。如合同中未约定或未载明保险价值，可按照保险事故发生时保险标的的实际价值确定。但当事人约定的保险金额不得超过保险价值。投保人就同一保险标的、同一保险事故、同一保险利益重复投保的，各个保险的保险金额的总和不得超过保险价值。否则，超过部分归于无效。在人身保险合同中，由于人的身体和寿命是无价的，因此不存在保险价值的约定，也无保险金额的限制。
（二）财产保险合同的效力
财产保险合同的效力，指保险合同成立后所发生的法律后果，表现为保险当事人的权利和义务，因财产保险合同为双务合同，当事人之间权利义务相互对应，因此，除对有关保险人的一些特殊权利作单独介绍外，以下仅从当事人一方的义务方面阐述。
投保人、被保险人的义务。投保人、被保险人依约承担以下义务：
1．依约支付保险费。向保险人支付保险费是投保人的主要义务。不论投保人是为自己利益还为他人利益订立合同，均应按约定的期限和方式向保险人支付保险费。在保险合同成立后，投保人拒绝支付保险费的，保险人有权以诉讼方式追索保险费，也可以选择解除合同或终止合同。如解除合同，投保人仍有义务支付自合同成立至被解除的期间的保险费。
2．维护保险标的的安全。被保险人应当遵守国家有关消防、安全等方面的法律规定以及当事人之间的约定，维护保险标的的安全。保险人为维护保险标的的安全，在经得被保险人同意后，可以直接采取安全预防措施。投保人如果违反该义务。保险人有权要求增加保险费或解除合同。
3．及时发出危险增加的通知。保险人一般是以订立保险合同时保险标的所处的危险状态来确定其保险费率的。如果在合同成立后，保险标的的危险程度明显增加，就意味着保险人承担责任的风险必然增加，当事人之间的利益失衡。因此，根据诚实信用原则的要求，法律赋予保险人要求增加保险费或者解除合同的权利，来平衡当事人之间的利益。为保障保险人的利益，法律也要求投保人及时向保险人发出危险增加的通知。
4．采取补救措施避免损失扩大。在保险事故发生后，投保人、被保险人有义务采取必要措施减少或者防止损失的进一步扩大。违反该义务而导致损失的扩大，保险人可不予承担赔偿责任。因采取施救措施所发生的费用由保险人负担。当然，投保人采取的措施应当是合理的、必要的。
5．及时发出保险事故通知。保险事故发生后，投保人、被保险人有义务及时将保险事故发生的情况通知保险人，以便于保险人及时调查、取证、确定责任。如保险事故实际并未发生，投保人、被保险人谎报发生了保险事故，保险人有权解除合同，并不予退还保险费。
6．协助。在保险人依合同约定对保险标的进行防损检查，或在保险事故发生后保险人核实损害、调查取证时，投保人应当提供一切必要的协助。
7．不得放弃对第三人的索赔权。在保险事故发生后，如存在第三人应对保险标的损失负赔偿责任的情形，投保人、被保险人不得放弃对该第三人的索赔权。如在保险人给付保险赔偿金之前放弃索赔权，保险人不承担赔偿保险金的责任；如在给付保险赔偿金之后放弃索赔权，该行为无效。
保险人的义务。保险人的义务主要是在保险事故发生后，依约向被保险人承担赔偿损失的责任。保险人的赔偿义务以保险事故的发生为必要前提条件。保险人应当及时履行赔偿义务。如果合同对赔偿义务的履行期限没有约定，保险人应当在与被保险人达成赔偿协议后10天内履行赔偿义务。如保险人迟延履行该义务，保险人除支付保险金外，还应当赔偿被保险人因此受到的损失。
保险人自受到被保险人的赔偿请求和有关证明、资料之日起60天内，如对其赔偿数额不能确定，应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付，待最终确定赔偿数额后，保险人应当支付相应的差额。保险人的先予支付义务，可以最大限度减少被保险人的损失，帮助被保险人恢复生产或方便生活。
保险人的赔偿责任范围为保险金额限度内保险事故所发生的实际损失。在实践中，有人主张以保险事故直接造成的损失作为实际损失，但多数学者认为以保险标的受损前后的价值差额作为实际损失更合理。值得注意的是，实际损失不包括施救费用、查明保险事故原因的费用、因第三人提起仲裁或诉讼而发生的仲裁或诉讼费用等。因为，根据《保险法》的规定，施救费用等损失单独计算，并由保险人负担。
保险人的代位求偿权。保险人的代位求偿权，指在保险事故因第三人造成时，保险人在向被保险人赔偿后依法取得的向该第三人求偿的权利。代位求偿权仅存在于财产保险合同中。
1．代位求偿权的理论依据。财产保险的目的是使被保险人因保险事故所受损失得到补偿，被保险人所能获得的补偿应当以其所受到的实际损失为限，而不能因投保而获得额外的利益。保险事故发生后，保险人依据合同应当对被保险人的损失承担赔偿责任，当出现第三人对保险事故造成的损失依法应负赔偿责任的情形时，若允许被保险人在接受保险人的保险金赔偿之后，又就同一损失接受第三人的赔偿，其所获利益将超过所受损失，从而出现违背财产保险目的的后果。我国保险法正是基于避免被保险人因财产保险关系而获得额外利益而规定了保险人的代位求偿权。
2．代位求偿权成立条件。一般认为，保险人的代位求偿权需具备以下三个条件：（1）需第三人与保险人同时对被保险人因保险事故的发生所受损失负有赔偿责任；（2）被保险人没有放弃对第三人的赔偿请求权；（3）保险人已经向被保险人支付了保险赔偿金。
3．代位求偿权的效力。保险人的代位求偿权具有以下效力：（1）保险人得直接向第三人请求赔偿；（2）被保险人放弃对第三人的赔偿请求权的行为无效；（3）被保险人负辅助保险人行使求偿权的义务；（4）被保险人就未从保险人取得赔偿的部分损失对第三人仍享有赔偿请求权；
4．代位求偿权的限制。除被保险人的家庭成员或者组成人员作为第三人故意造成保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或其组成人员行使代位求偿权。
保险人取得保险标的的权利。保险事故发生后，保险人如果已经向被保险人支付了全部保险金额，并且保险金额与保险价值相等的，保险人则取得保险标的的全部权利；如保险金额低于保险价值，保险人则可以按照保险金额与保险价值的比例取得保险标的的部分权利。法律赋予保险人依上述条件取得保险标的的权利，目的在于防止被保险人因财产保险关系而谋取超出其保险金额之外的利益。
（三）财产保险合同的转让、变更和终止
财产保险合同的转让，指被保险人将保险合同的权利义务转让给第三人的行为。这种转让实际上是保险合同的主体一方的变更。转让的原因一般是保险标的的所有权发生转移。根据我国《保险法》的规定，一般财产保险合同的转让应当取得保险人的同意，经批改保单或其他保险凭证后才能发生转让的效力。也就是说，合同的转让必须办理相应手续。例外的情形有两种：一是因作为保险标的的运输途中的货物所有权转移而导致的保险合同的转让，投保人可以直接以背书方式转让保单，或直接交付无记名保单，不比经保险人同意；二是保险合同当事人之间有保险合同转让不需经保险人同意的特约。法律对运输中的货物保险合同准予自由转让的规定，目的在于确保商品流通和交易的快捷。
财产保险合同的变更，指在保险合同有效期内合同的内容的变更，如保险财产的增减、价值的变化、保险危险的增减、保险费的增减等。财产保险合同的变更分法定变更和协议变更。协议变更指当事人协商变更合同的内容。法定变更指在发生法定事由时，当事人一方变更合同内容。保险人单方变更保险合同的法定事由有：投保人、被保险人不履行对保险标的的安全保障义务而致保险危险程度增加；在合同有效期内，保险标的危险程度增加。投保人变更保险合同的法定事由有：保险标的的保险价值明显减少；据以确定保险费率的有关情况发生变化，保险标的危险程度减少。
财产保险合同的终止，指财产保险合同的权利义务关系归于消灭。导致财产保险合同终止的原因主要有：（1）保险合同的有效期届满；（2）保险合同已经全部履行；（3）出现法定事由时当事人依法终止合同；（4）保险合同被依法解除。
六、人身保险合同
（一）人身保险合同概述
1．人身保险合同的含义。人身保险合同，指当事人以人的寿命和身体作为保险标的而订立的保险合同。按照人身保险合同，保险人有权向投保人收取保险费，并于被保险人死亡、伤残或保险期限届满时向受益人或被保险人给付保险金。
2．人身保险合同的特征。人身保险合同除具有保险合同的一般特征外，还具有以下法律特征：
保险标的不可估价。人身保险合同以人的生命或身体为保险标的，人的身体和生命不是商品，不具有商品价值，不能用货币来估价。所以，相对于财产保险合同而言，人身保险合同中当事人可以自由约定保险金额，且由于不存在保险价值的约定，不发生重复保险和超额保险的问题。
保险金一般实行定额给付。在保险事故发生时，除对医疗费用支出可以按实际损失补偿外，保险金给付均采用定额方式，即保险人仅按保险合同中约定的保险金额给付保险金。
保险期限较长。人身保险合同的有效期限一般较长。除个别的保险合同外，投保人可以可以任意选择中长期保险期限。且在期满后还可以办理续保手续。
当事人可以指定受益人。在人身保险合同中，除投保人、保险人、被保险人之外，还可以存在受益人。一般由被保险人直接指定，也可以由投保人在经得被保险人同意后指定。
人身保险具有储蓄功能。人身保险合同不仅具有经济保障作用，还有储蓄功能。如生存保险合同、两全保险合同，在合同到期后，被保险人均可以要求保险人给付相当于各期保险费之和加利息的保险金。
3．人身保险合同的类型。人身保险合同主要有人寿保险合同、健康保险合同和意外伤害保险合同三种类型。人寿保险合同，是当事人以被保险人的生存和死亡作为保险事故而订立的保险合同，它又可以细分为生存保险合同、死亡保险合同和两全保险合同三类。意外伤害保险合同，指当事人以被保险人因在保险期内遭受意外伤害造成死亡或残废为保险事故而订立的保险合同。这种保险可以由保险人单独承保，也可以作为人寿保险的附加责任而承保。健康保险合同，也称疾病保险合同，指当事人以被保险人需要支出医疗费、护理费、因疾病造成残废以及因疾病或意外伤害暂时不能工作而减少劳动收入为保险事故而订立的保险合同。投保人可以单独投保健康保险，也可以将其作为人寿保险或意外伤害保险的附加责任进行投保。
（二）人身保险合同的当事人及关系人
1．保险人。人身保险合同的保险人限于经金融监督管理部门核定可从事人身保险业务的保险公司。
2．投保人。由于法律强制规定投保人必须对被保险人具有保险利益，所以，投保人是否具有投保资格，要视其与被保险人之间的关系而定。根据我国《保险法》第52条关于保险利益的规定，下列自然人和法人可以作为投保人：（1）被保险人本人；（2）与被保险人之间存在配偶关系的人；（3）与被保险人之间存在父母子女关系的人；（4）除（2）、（3）项之外，与被保险人之间存在抚养、赡养或扶养关系的家庭成员、近亲属；（5）经被保险人同意的自然人、法人。
3．被保险人。由于被保险人是以自己的身体或寿命为保险标的的合同关系人，因此，被保险人只能是有生命的自然人。为了防止保险中的道德风险，加强对无行为能力人的生命的保护，我国《保险法》还强制规定：除父母为其未成年的子女投保的人身保险外，无行为能力人不能作为以死亡为保险金给付条件的保险合同的被保险人。
4．受益人。受益人的身份源于被保险人或投保人的指定。受益人有无民事行为能力，则在所不问。被保险人可以依其意思任意指定受益人，被保险人若为无民事行为能力人或限制行为能力人，则应当由其监护人指定受益人。投保人指定受益人时，必须经被保险人同意。此外，受益人不限于一人，可以为多数人，还可以将多数人预先排定受益顺序。
（三）人身保险合同的效力
人身保险合同成立生效之后，对保险人、投保人、被保险人、受益人发生法律约束力。
1．对保险人的效力。保险人的主要义务为依法或依约定向被保险人或受益人给付保险金，该义务应当在保险事故发生时或保险期限届满时履行。当被保险人死亡之后，如果合同没有指定受益人，或受益人先于被保险人死亡又没有其他受益人，或受益人依法丧失受益权或放弃受益权又没有其他受益人的，保险金作为被保险人的遗产，保险人应当向被保险人的继承人给付保险金。与财产保险不同，人身保险的被保险人如因第三人的原因而发生死亡、伤残等保险事故，保险人在向被保险人或受益人履行给付保险金义务之后，不享有对第三人的代位求偿权。因为人身利益的损失是无价的，保险金的给付不以被保险人因保险事故所受实际损失为限。
2．对投保人的效力。投保人的主要义务是向保险人交纳保险费。投保人应当按照合同约定的方式和时间履行该义务。在人身保险合同成立生效后，虽然交纳保险费是投保人依约应当承担的义务，但该义务的履行不受强制，即如投保人不愿交纳或拒绝交纳保费，保险人不得以诉讼方式要求投保人履行义务。
3．对被保险人的效力。在合同没有规定受益人的情况下，被保险人享有保险金给付请求权。在保险合同的有效期内，被保险人行为对保险合同的效力有重大影响。在以死亡为给付条件的合同中，自合同成立之日起2年内，被保险人如自杀，保险人可以不承担保险责任。被保险人如果故意犯罪导致其自身伤残或死亡的，保险人也不承担保险责任。
4．对受益人的效力。受益人根据保险合同可以享有受益权。当合同指定多数人为受益人时，各受益人按照合同规定的分额享有受益权，如果多数受益人之间存在顺位差异，只有顺位在前的全部受益人放弃或丧失受益权或死亡时，后顺位的受益人才可行使受益权。但受益人如果故意造成被保险人死亡或伤残的，或者故意杀害被保险人未遂的，丧失受益权。
（四）人身保险合同的终止
人身保险合同一般因出现下列事由而终止：（1）合同已经履行；（2）保险期限届满；（3）合同被解除。在人身保险合同中，投保人享有任意解除权。也就是说，只要法律没有明文禁止或者合同没有明确禁止规定，投保人不需有任何理由而可以任凭自己的意思单方解除合同。被保险人则只有在具备法定事由时才享有解除权。我国《保险法》规定了保险人解除合同的两种事由：其一，投保人申报的被保险人年龄不实且被保险人的真实年龄超出合同约定的限制；其二，投保人因未按期交纳保费而导致合同效力中止后，投保人未与保险人就恢复合同效力达成协议。保险人行使解除权还受期间的限制。因投保人违反如实告知义务解除合同的期间为自合同成立之日起2年，因投保人欠交保费而解除合同的期间为自合同效力中止之日起2年。
第三十五讲 保险业法
一、保险公司
（一）保险公司的组织形式
我国《公司法》规定了两种公司形式，即有限责任公司和股份有限公司。根据出资的方式不同，有限责任公司又分为国有独资公司与一般有限责任公司。保险公司作为一种商事主体，同样应当适用我国公司法的规定。作为《公司法》的特别法，我国《保险法》就保险公司的组织形式进一步明确规定，保险公司只能采用两种形式，即股份有限公司和国有独资公司。
（二）保险公司的设立条件
我国《保险法》规定，设立保险公司在章程、资本金、管理人员、组织机构与管理制度、营业场所与设施五个方面符合法律要求。
1．章程。保险公司的章程是规范保险公司组织机构、管理制度、资本金数额、业务范围等事项的要式法律文件，是保险公司组织和活动的基本准则。因此，设立保险公司，必须制定符合我国保险法和公司法的章程。保险股份公司的章程由发起人共同制定并经公司创立大会审议通过；国有独资公司的章程由出资的机构或部门制定。对于法律、行政法规规定的事项，章程中必须予以记载；对于法律、行政法规没有规定的事项，章程可以根据股东的意思决定是否予以记载，但不得违背法律的强制性规定。法律、行政法规要求章程经有关政府和机关审查批准的，还应保批。经公司登记机关登记后，章程即成为对公司具有法律约束力的文件。
2．注册资本。保险公司注册资本是保险公司用以开展和维持其经营业务、独立承担因营业而产生的法律责任的物质基础。设立保险公司，注册资本不得低于《保险法》规定的最低限额，即人民币二亿元。由于保险业属于金融行业，保险公司的注册资本最低限额必须为实缴货币资本。值得注意的是，《保险法》规定的注册资本最低限额仅是对所有保险公司的一般规定。实践中，经营规模较大、业务范围较广的公司，即使具备了上述最低注册资本条件，也不能正常维持其业务或承担相应的法律责任。因此，《保险法》还授权金融监督管理部门根据实际情况，在上述法定的最低限额之上，调整注册资本的最低限额。
3．管理人员。由于保险经营专业性强，技术复杂，因此，设立保险公司，依法应当有具备任职专业知识和业务工作经验的高级管理人员。一般来说，保险公司的高级管理人员包括具备专业知识的精算师、经济师、会计师和具备公司管理经验的董事、经理等。
4．组织机构和管理制度。保险公司的组织机构是指依法或依章程行使公司决策、执行和监督职能的机构总称。保险公司无论采用国有独资公司的形式，还是采用股份有限公司形式，均应具备健全的组织机构。根据《保险法》的规定，国有独资公司需设立监事会，由金融监督部门、有关专家和保险公司的工作人员的代表组成，依法行使监督职能。除此之外，设立保险公司，应当适用《公司法》的相关规定，建立健全的组织机构。保险公司是营业团体组织。设立保险公司，与健全的组织机构相配套，还必须依法建立健全的管理制度。
5．营业场所和设施。营业场所和设施是保险公司正常营业的物质基础。设立保险公司，必须有符合要求的营业场所和与业务有关的其他设施。
（三）保险公司设立程序
保险公司的设立有一个复杂过程，需要设立申请人与相关行政机关的双向互动，我国《保险法》明确规定了设立保险公司的程序。一般来说，完成保险公司的设立任务，需经历设立申请、初审、筹建、申请正式审查、审核决定和登记六个阶段。
1．设立申请。保险公司发起人作为申请人共同或委托代理人向金融监督部门提出设立保险的申请。发起人应当提交的申请文件和资料包括：（1）设立申请书；（2）可行性研究报告；（3）金融监督管理部门规定的其他文件、资料。提交的申请书中应当记载拟设立的保险公司名称、注册资本、业务范围等事项。可行性研究报告一般应含以下内容：分析保险市场的供求关系和保险业发展的需要，论证保险公司设立的必要性；拟设立的保险公司的经营规模、业务量、业务范围、险种方案是否适用保险市场的需求；筹建保险公司的各种条件是否具备；对拟设立的保险公司的技术、经济评价；经济效益和发展前途评价。
2．初审。保险监督管理机关的初步审查，主要涉及两个问题：一是审查保险公司的设立是否符合保险业的发展和公平竞争的需要；二是审查保险公司设立的必要性、可行性。如果经过初审，保险监督机关同意设立申请，设立程序进入下一阶段。
3．筹建。申请人在初审通过后，依法筹建保险公司。在这一阶段，发起人需要拟订公司章程、出资协议，交纳出资或募集资本，选聘高级管理人员，准备经营场所，购买设施，召开公司创立大会等。经过筹建，申请人如果认为已经具备《保险法》规定的保险公司设立条件，则进入下一步。
4．申请正式审查。筹建工作完成后，申请人可以向金融监督管理部门提出正式审查申请。在这一阶段，申请人除应当提交正式申请书外，还需提交下列文件和资料：（1）保险公司章程；（2）股东名册及其股份或者出资人及其出资额；（3）持有公司股份10%以上股东的资信证明和有关资料；（4）法定验资机构出具的验资证明；（5）拟任职的高级管理人员的简历和资格证明；（6）经营方针和计划；（7）营业场所和与业务有关的其他设施的资料；（8）金融监督管理部门规定的其他文件和资料。
5．审核决定。金融监督部门收到正式申请书和相关文件资料后，应当依法审查申请人提交的文件、资料是否真实、完整，审查拟设立的公司是否已经具备法定的设立条件。审查的期限为6个月，审查的结果为批准或不批准。对于决定批准设立的，批准部门应当颁发经营业务许可证。
6．登记。申请人凭批准部门颁发的保险业务许可证向公司登记机关申请设立登记。申请登记的期间为自保险公司取得经营保险业务许可证之日起6个月。如无正当理由超过6个月不申请登记，许可证自动失效。登记机关经审查，如认为符合登记条件的，应当给予办理登记，并颁发营业执照。至此，设立过程完成，保险公司也正式成立。
（四）保险公司的变更
1．保险公司变更事项。根据《保险法》的规定，保险公司变更事项包括：（1）名称变更；（2）注册资金变更；（3）保险公司或其分支机构的营业场所变更；（4）业务范围的调整；（5）保险公司发生分立或合并；（6）保险公司章程的修改；（7）出资人或持有公司股份10%以上的股东变更；（8）金融监督管理部门规定的其他事项变更。
2．保险公司变更程序。保险股份公司在发生上述任一事项变更时，均应由股东大会作出决议，报金融监管部门审查批准，并向公司登记机关办理变更登记。涉及公司董事长、总经理的人事变更，应报金融监管部门审查其任职资格。国有独资保险公司在发生上述任一事项变更时，由公司董事会拟订方案，报金融监管部门决定，并办理变更登记。涉及公司董事长、总经理的人事变更时，公司应当报金融监管部门决定
二、保险经营规则
（一）保险业务范围
根据《保险法》的规定，保险公司的业务范围分为两类即财产保险业务与人身保险业务。人身保险业务包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等。财产保险业务包括财产损失保险、责任保险、信用保险等。
（二）保险经营规则
保险经营规则是保险公司在从事保险经营过程中依法必须遵守的一系列行为准则的总称。它具体包括保险业务分业核定经营规则、保险公司偿付能力经营规则、经营风险规则、资本金运用规则和保险公司及其员工业务行为规则。
1．保险业务分业核定经营规则。这一规定要求保险公司在经营保险业务中遵守两个规则：其一是，任何一个保险公司只能选择上述两类保险业务中的一类进行经营，不得同时兼营人身保险业务和财产保险业务；其二是，任何一个保险公司只能在金融监督管理部门核定的业务范围内经营。
实行财产保险与人身保险分业经营的规则，立法者既有技术方面的考虑，也有经济、法律方面的考虑。从技术上看，人身保险与财产保险在保险标的、保险期限、风险程度等方面存在很大的差别；从经济、法律上看，人寿保险具有储蓄性质，保险期限届满时保险公司必须给付保险金，如允许一个保险公司同时兼营上述两类业务，会造成资金运用混乱，偿付能力减弱，且影响人寿保险受益人的利益甚至社会公益。
2．保险公司偿付能力的经营规则。这一规则包括以下几个方面的要求：
（1）未到期保险责任准备金的提取。经营除人寿保险业务外的其他保险业务的公司，必须从当年自留保险费中提取未到期责任准备金；提取和结转的数额，应当相当于当年自留保险费的50%。经营人寿保险业务的公司，应当按照有效的人寿保险单的全部净值提取未到期责任准备金。
（2）已决未赔款准备金的提取。所谓已决未赔款，指保险公司承保的保险事故已经发生，依法应当给予赔偿或给付保险金，但还没有履行赔偿义务。具体包括两种情形：一是保险公司已经决定了赔偿数额，但没有实际履行赔偿义务或给付；二是保险公司已经确定应当承担赔偿义务或给付义务，但没有确定具体数额，也没有实际赔偿或给付。在出现上述情形时，保险公司应按保险金额的100%的比例提取准备金。
（3）保险公积金的提取。保险公积金包括资本公积金和法定盈余公积金两部分。资本公积金来源于：投资者实际交付的出资额中超出资本金的差额部分；公司资产依重新评估而确认的价值或依合同约定的价值超出其帐面价值的差额；接受捐赠的财产。法定盈余公积金是保险公司从税后利润中提取的部分，提取的比例为税后利润的10%。但在累计提取达到注册资本金的50%后，可以不再提取。
（4）保险基金的提取。保险基金，也称总准备金或后备基金或保险保障基金，是保险公司从税后利润中按一定比例提取并逐年积累，用于应付巨大赔款时弥补亏损的资金。保险基金提取的数额为保险公司当年实现的利润减去所得税、调节税和利润留成后的剩余。
（5）最低偿付能力规则。保险公司应当具有金融监管部门规定的最低偿付能力资产额度。如保险公司的实际资产减去实际负债后的差额低于最低偿付能力资产额度，保险公司应当通过增加资本金的方式来补足差额。
3．保险公司经营风险规则。保险业务本身具有较高的风险性。为了将这种控制在可以承受的范围内，法律要求保险公司必须遵守经营风险规则。
（1）经营财产保险自留保险费规则。根据规定，经营财产保险业务的保险公司当年自留保险费不得超过其实有资本金加公积金总和的4倍。保险费不是保险公司的自有资本，而是保险公司的责任准备金；在保险公司自有资本金恒定的情况下，自留保险费越高，就意味着保险公司的责任越大，风险越大。这一规定仅适用于财产保险，不适用人身保险。
（2）经营风险的再保险规则。这一规则要求保险公司在营业活动中必须按照规定将自己经营的保险业务进行分保。它包括每一危险单位的经营规则和每笔保险业务风险经营规则。按照每一危险规则，保险公司对于每一危险单位，即一次保险事故可能造成的最大损失范围所承担的责任，不得超过其实有资本金加公积金总和的10%，超过部分，应当办理再保险。按照每笔保险业务风险的经营规则，除人寿保险业务外，保险公司应当将其承保的每笔保险业务的20%按照有关规定办理再保险。
4．保险公司资金运用规则。根据《保险法》的规定，保险资金的运用必须符合安全性、盈利性、流动性和公共性原则。但由于保险资金担负着随时补偿灾害损失和给付保险金的任务，对资金的安全性、流动性有特殊要求。如对于财产保险来说，由于保险危险发生的频率和损失程度变化较大，所以对资金运用的流动性要求较高；而人寿保险一般期限较长，对资金的流动性要求相对低一些。遵守保险资金的安全性、流动性原则，要求保险公司根据不同业务对资金运用的不同需求，选择相应的投资形式和项目。根据《保险法》的规定，保险资金的运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。禁止将保险资金用于设立证券经营机构和向企业投资。
5．保险公司及其员工业务行为的规则。不得欺骗投保人、被保险人或者受益人。具体来说，在进行展业时，保险公司及其员工不得作不符合实际的宣传和承诺；在承保和赔偿时，不得以欺骗手段，限制投保人退保，推迟或拒绝承担赔偿责任或给付义务；不得对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况。如除外责任条款的内容；不得阻碍或诱导投保人履行法律规定的如实告知义务；不得承诺向投保人、被保险人或受益人给予保险合同规定之外的保险费回扣或其他利益。
三、保险代理人与保险经纪人
（一）保险代理人
1．保险代理人的概念及其特征。保险代理人，指受保险人的委托，在授权范围内以保险人的名义办理保险业务，并向保险人收取报酬的人，包括单位和个人。保险代理人具有以下法律特征：
保险代理人在从事保险活动中代表保险人的利益，必须以保险人的名义进行保险活动。
保险代理人只能在保险人授权的范围内实施代理行为，超越授权范围而实施代理行为的，不能发生代理的法律效力。
一般认为，保险代理人应按照保险人的指示实施代理人行为。但是，如果保险代理人是在授权范围活动的，即使没有经保险人指示，实施代理行为的责任也应由保险人承担。
2．保险代理人的种类。根据不同标准，可以将保险代理人分为不同的类型。
按照保险代理活动的职业属性，可以将保险代理人分为专职保险代理人和兼职保险代理人。专职保险代理人，指以专门从事保险代理活动为职业或营业的营利组织或个人。兼职保险代理人，指除从事自己的营业外，接受保险人的委托，兼营保险代理业务的单位或个人。
按保险代理业务的授权范围，可以将保险代理人分为全权保险代理人与非全权保险代理人。受保险人委托，有权全程代理保险业务的人，称全权保险代理人。这种代理方式也称一揽子代理。非全权保险代理人，指受保险人的委托，仅有权代理保险业务中的某个或几个环节或某项具体事务的人。
按保险代理的险种，保险代理人可以分为单险代理人和综合代理人。单险代理人，指受保险人委托，仅代理一个险种业务的人。综合代理人，指代理两个以上险种的保险业务的人。
按代理业务的地域范围，保险代理人可以分为国内保险代理人和国际保险代理人。国内保险代理人，指在中国境内，为保险人代理国内保险业务或涉外保险业务的人。国际保险代理人，指在中国境外为中国的保险人代理保险业务的人。
3．保险代理人的资格条件。保险代理活动是一种商事营业行为。保险代理人要从事保险代理活动，必须具备金融监管部门规定的资格条件。中国人民银行在其颁布的《保险代理管理规定》中，将保险代理人分为专业代理人、兼业代理人和个人代理人，并分别规定了各自的资格条件。
专业保险代理人的资格条件。专业保险代理人，即保险代理公司应当具备以下五个条件：（1）最低实收货币资本金为人民币50万元；（2）具有符合规定的公司章程；（3）拥有至少30名持有《展业证书》的代理人员；（4）具有符合任职资格的高级管理人员；（5）具有符合要求的营业场所。
兼业保险代理人的资格条件。兼办保险代理人的资格条件包括：（1）具有法人资格或经法定代表人授权；（2）具有持有《资格证书》的专人从事保险代理业务；（3）有符合规定的营业场所。
个人代理人的资格条件。个人代理人需参加保险代理人的资格考试，并获得中国人民银行颁发的《保险代理人资格证书》。根据规定，凡年满18周岁、具有高中以上学历或同等学历的中国公民，可以参加该类资格考试。但以下人员不得申请领取《保险代理人资格证书》：曾受刑事处罚；曾违反有关金融保险法律、行政法规、规章而受到处罚者；中国人民银行认定的其他不宜从事保险代理业务者。
符合上述资格条件的保险代理人，要正式营业，还必须办理如下手续：（1）向金融监管部门申请保险代理业务许可证；（2）办理工商登记；（3）交存保证金或办理职业责任保险。
（二）保险经纪人
1．保险经纪人的概念。指基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并收取佣金的单位。保险经纪人在保险活动中，是投保人的代理人。所以，经纪人应当维护投保人的利益。同时，保险经纪人为保险人招揽保险业务，提供服务，可以向保险人收取佣金。在国外，一些国家允许符合条件的自然人从事保险经纪业务；但根据中国人民银行《保险经纪管理规定（试行）》的规定，只有保险经纪公司才有资格从事保险经纪业务。
2．保险经纪公司的设立条件。我国的保险经纪公司均采用有限责任公司的形式设立。根据公司资本来源的不同，保险经纪公司分为中资保险经纪公司、外资保险经纪公司和中外合资保险经纪公司。其中设立中资保险经纪公司，必须具备以下五个条件：（1）最低实收货币资本金为人民币1000万元；（2）具有符合法律规定的公司章程；（3）公司员工人数不得少于30名，其中持有《资格证书》的公司员工人数不得低于公司员工总数的二分之一；（4）具有符合中国人民银行任职资格规定的高级管理人员；（5）具有符合规定的固定的营业场所。
3．保险经纪人的权利和义务。保险经纪人的主要权利是向保险人收取佣金。保险经纪人的义务主要为：如实向投保人介绍保险合同有关情况和保险信息，向保险人提供订约信息，协助保险合同双方订立合同；为投保人保密；帮助投保人履行保险合同，及时提醒投保人注意不测事故发生，及时将变化情况通知保险人；协助被保险人、受益人向保险人索赔；对因自己过错造成投保人、被保险人、受益人损失承担赔偿责任；禁止利用行政权力、职务或职业便利及其他不正当手段强迫、引诱或限制投保人订立保险合同；接受金融监管部门的检查和监督；遵守《保险法》105条规定的与保险公司及其员工同样的行为规则。
破产法
第三十六讲 破产法概述
一、破产与破产法
（一）破产的概念
“破产”（bankrupt）一词，主要有两种含义：经济意义上的破产是指一种客观状态，即债务人不能清偿到期债务的客观事实状态；法律意义上的破产是指一种法律程序，即当债务人不能清偿到期债务时，以其所有财产对全体债权人进行公平清偿的一种概括性执行法律程序。本书所用的是“破产”的第二种含义。从破产的法律含义可以看出，破产具有如下特点：
1．破产是一种特殊的偿债手段。债务到期后，债务人必须偿还债权人的债务。与一般的偿债不同，破产还债是通过消灭债务人的主体资格来实现的，而一般的债务履行行为则不会导致债务人主体资格的消灭。
2．破产适用的前提即破产原因是债务人不能清偿到期债务。不能清偿到期债务，可能是债务人已资不抵债，也可能是债务人的资产虽然多于债务，但却无法归还债务。此种情况下，只有通过宣告债务人破产，才能维护多数债权人的利益。如果没有债务人不能清偿到期债务这一前提存在，就不得适用破产程序。
3．破产的主要目的在于使债权人获得公平清偿。债务人不能清偿到期债务，如仅有一个债权人，适用民事诉讼的强制执行程序就可达到满足债权人债权的目的。但如有多个债权人，特别是当债务人的资产不足以满足全体债权人的债权要求时，则需适用破产程序，按一定的顺序和比例将债务人的所有财产公平合理地分配给债权人。
4．破产是一种概括性执行法律程序。债务人不能清偿到期债务时，一旦适用破产程序，就必须受人民法院的概括性执行程序的支配。破产的申请、受理、审理和执行都须在人民法院的介入和主持下进行。
（二）破产与类似行为的区别
1．破产与强制执行。破产与民事诉讼中的强制执行，都是在债务人不能清偿到期债务的情况下适用的执行程序，二者均以债务人的财产为清偿对象，并具有强制性。二者的区别主要表现在以下几个方面：
（1）适用的前提不同。破产的适用除须有债务人不能清偿债务的事实外，通常还须有多个债权人存在。而强制执行程序则不需要此前提条件。
（2）执行的客体不同。破产以债务人的所有财产为执行对象，而强制执行并不以债务人的所有财产为执行对象，其执行对象一般是债务人的部分财产。
（3）法律后果不同。破产程序的实施将导致债务人主体资格的消灭，而强制执行则不会产生此种法律后果。
（4）破产是一个完整的司法程序，而强制执行只是民事诉讼程序中的一个环节，并不是所有的案件都要经过这一环节。
2．破产与法人清算。法人清算是指法人在其设立目的已经达到，或由于其他法定原因解散时，由清算人所进行的了结法人对外对内债权债务关系的活动。破产与法人清算均具有清结债权债务并消灭法人资格的内容，但二者的区别是明显的：
（1）发生的原因不同。破产发生的原因是债务人不能清偿到期债务，而法人清算发生的原因一般是由于破产之外的解散事由出现。
（2）目的不同。破产程序的目的是使全体债权人公平受偿，至于债务人主体资格的消灭则是其附带后果。而法人清算的目的就是消灭法人资格。
（3）法院是否介入不同。破产程序自始至终都在法院的主持下进行，而法人清算一般都是基于债权人与债务人的自愿，多数情况下由债权人与债务人自行实施。
3．破产与公司重整。公司重整是指对已濒于困境而有再生希望的公司实施的旨在挽救其生存的积极程序。公司重整与破产都属特别程序，均体现了债权人待遇公平原则，程序开始后即发生与债务人财产有关的一切民事诉讼及执行程序中止的效果，债务人均丧失对其财产的管理处分权。二者的区别是：
（1）宗旨不同。破产程序的宗旨在于使所有债权人公平受偿，而公司重整的宗旨在于挽救处于困境的公司。
（2）适用范围不尽相同。破产程序的适用范围较公司重整为宽。公司重整仅适用于公司法人，而破产程序既适用于法人，也适用于自然人。
（3）自治机关不同。破产程序的自治机关是债权人会议，公司重整程序的自治机关则是关系人会议。
（4）程序的效力不同。破产程序开始后将导致债务人主体资格的消灭，而公司重整程序的开始则是公司走向新生的起点。
（三）破产法的概念和性质
1．破产法的概念。所谓破产法，是指规范破产程序的各种法律规范的总称。它有广义和狭义之分，广义的破产法即实质意义上的破产法，既包括专门规范破产程序的法律，也包括民法、商法、刑法、诉讼法等法律中有关破产程序的规定；狭义的破产法即形式意义上的破产法，仅指专门规范破产程序的法律。通常所称的破产法是指狭义的破产法；而破产法学的研究对象则是广义的破产法。
破产法的内容既包含程序性规范，也包含实体性规范。前者如破产案件的管辖、破产的申请与受理、破产原因、债权申报、债权人会议、破产宣告、和解程序、重整程序、清算分配、程序的终结等制度；后者如债务人的破产能力、破产债权、破产财产、破产费用、共益债务、免责制度、破产宣告的效力以及破产法上的撤销权、取回权、别除权、抵销权等制度。其中，程序性规范是破产法的主要内容，实体性规范是为了程序性规范而设定的，是附属于程序性规范而存在的。
从各国破产立法体例来看，有的国家，如美国、德国等均将破产清算程序、和解程序和重整程序三种程序统一规定于破产法之中。有的国家如日本等，则将破产法、和解法、公司更生法分别立法。英国和我国台湾地区的破产立法则是将破产程序和和解程序规定于破产法典中，而将重整程序规定于公司法之中。
2．破产法的性质。由于破产法的内容包括有程序性规范和实体性规范，因此破产法究竟属于何种法律即破产法的性质如何，各国理论和立法不一，大致可分为三种情况：一是认为破产法属于程序法。例如，英、美、葡萄牙等国都将破产法视为程序法，破产法主要由有关破产程序的规范构成，有关破产的实体性规范大都纳入民法、商法中；二是认为破产法为商事特别法。在实行商人破产主义的国家，一般都将破产法规定于商法典之中；三是认为破产法属民事特别法。多数大陆法国家均实行民商合一，破产法当属民事特别法。
我们认为，破产法实际上由两部分组成，其中的破产程序部分应属一种独立的程序法，而不应归入民事诉讼法的范畴。这是因为：首先，破产程序的开始有债务人自行申请者，有法院依职权开始者，此种程序的开始方法与民事诉讼程序不合。其次，破产程序可以准用民事诉讼法的有关规定，主要是出于破产立法的技术考虑，一方面可以减少立法上的重复，另一方面可以弥补破产法上的不足，且这种准用并不构成破产法的主要内容。最后，破产法上有许多特有的制度，如破产申请、破产案件的受理、债权申报、债权人自治、破产管理人、破产财产、破产债权、破产分配等，这些都是民事诉讼程序、非诉讼程序和民事执行程序所不能包容的。而其中的破产实体部分，虽然许多内容都来源于民法的相关制度，但在适用条件和立法目的上更接近于商法，故应属于商法的组成部分。
（四）破产法与其他法律部门的关系
1．破产法与民商法。破产法中有许多涉及实体法的规定，如别除权、取回权、撤销权、抵销权、破产财产、破产债权、共益债务等内容，这些内容都是民商法律制度中的抵押债权、所有权、撤销权和债的抵销等制度的延伸。因此，破产法的这些规定实际上属民商法的特别法，应当优先适用。如果破产法对此无特别规定，则应适用民商法的有关规定。
2．破产法与民事诉讼法。破产法虽属独立的程序法，不属民事诉讼法的范畴。但二者之间存在许多相似之处。如在破产程序下，债权人申报债权无异于提起诉讼；债权经调查并加以确认有相当于民事判决的同等效力；债权人提出破产申请，相当于诉讼中的财产保全；对破产人全部财产的执行，与民事诉讼中的个别执行程序相当；破产债权人相互之间的关系类似于诉讼中的共同当事人等。此外，许多国家的破产法还规定，破产法未规定之事项，可准用民事诉讼程序的规定。所有这些表明，破产法与民事诉讼法是一种相互补充关系。破产程序中的许多制度都是民事诉讼制度的具体展开，破产程序中的某些活动都直接遵循民事诉讼法的基本规定。同时，破产法的实施，使得民事强制执行力更加充分。
3．破产法与刑法。破产行为涉及众多利益主体的利益冲突，有关主体为谋取自身利益或规避自身责任，不可避免地要进行各种违法行为。当这些行为严重损害刑法所保护的社会利益和其他合法利益时，就需要运用刑法来保障破产法的贯彻实施，并通过对破产责任人的刑事制裁，以体现刑法特殊预防的效果，杜绝违法行为的发生。为此，一些国家的破产法专门设有破产犯罪的规定，或者在刑法典中设立专门的罪名，对危害社会、妨害破产程序的行为以及严重失职而导致企业破产的行为实施刑事制裁。这些规定具有特别刑法的性质。
（五）破产法的立法目的和作用
现代破产法具有以下三个方面的立法目的和作用：
1．公平保护债权人的利益。公平是破产法的第一理念。当债务人不能清偿到期债务时，如适用一般强制执行程序，各债权人之间难免发生争先恐后行使债权的局面。特别是在债务人资不抵债时，易发生部分债权人获得全部清偿，而另一部分债权人只能获得部分清偿或完全不能受偿的情形。这就违背了债权平等原则，造成了债权人之间的不公平现象。为杜绝这一现象发生，使债权人公平受偿，唯有依破产法规定的破产程序，按一定比例将债务人的全部财产在债权人之间公平分配。未受清偿的债权，其损失亦由各债权人公平分担。因此，破产是保护债权的最有效手段，没有破产，债权就得不到充分、有效的保护。具体而言，破产法对债权人利益的保护主要体现在以下四个方面：一是破产终止了债务的拖延，促使债务现实地得到清偿；二是破产迫使债务人以最大清偿能力满足债权人的债权；三是破产使各种不同性质的债权获得不同的清偿效果；四是破产使同一性质的若干债权按相同比例得到满足。
2．弥补传统民事救济手段的不足。按照传统的民事救济手段，各个债权人为个别诉讼，取得执行名义的债权人可以对债务人的财产为强制执行。但这可能会导致极不平等的现象，即当债务人的财产不足以清偿全部债务时，债权人进行救济的时间先后可能会导致完全不同的结果。而且一旦债务人的经济状况不佳，无论是否应予破产，债权人都可能纷纷起诉，以求自保。这既不利于债权人利益的保护，也不利于债务人维护的正常经营活动。因此，有必要建立破产法律制度。
3．赋予债务人重新开始的机会。破产法在保护债权人利益的同时，亦兼顾了对债务人利益的保护。现代各国破产法大都采非惩罚主义的立法原则，不再将破产视为犯罪行为。当债务人不能清偿到期债务时，只须将其全部财产依破产法规定的程序，公平分配给债权人即可，不必再受任何惩罚。而且，在符合一定条件时，可就未清偿部分免责。这就赋予了债务人在经济上东山再起的机会，并可以减免债务人多次应诉及负担费用之烦。此外，当破产人为自然人时，依破产法的规定，破产人及其所抚养的人的生活必需费用和必要的生活用品不属于破产财产，破产人经破产清算人同意，有权取回。
4．保障社会经济秩序的良好运行。现代交易是一个相互联系的锁链，各交易主体均是这条锁链上的一环。如果一个主体已濒临倒闭边缘而对其置之不理，则其负债必定日益增多，结果必然使该主体的债权人遭受的损害增多。此时，如任其互为因果连锁反应，则会导致社会经济的恐慌。所以，对不能清偿到期债务的债务人及时宣告破产，以防止其与更多的主体发生交易，切断其债务的膨胀，有利于保障社会经济秩序的良好运行。长期困扰我国企业的“三角债”的处理教训，从反面说明了破产法的这一作用。
二、破产法的立法准则
在不同的国家和不同的历史时期，对于破产法的若干制度存在不同的立法范例。学者从这些立法范例中对有关破产法上的主要问题所采取的立法政策或学理与观点所进行的总结，就是破产法的立法准则。通过这些不同的立法准则，我们可以发现破产法在不同社会历史条件下的差异性和变易性。
（一）商人破产主义与一般破产主义
在破产法的适用范围上，存在着商人破产主义和一般破产主义两种立法准则。所谓商人破产主义，是指破产法只适用于商人而不适用于非商人的立法准则。此种立法例起源于拿破仑商法典，法国法系国家，如比利时、意大利等历史上均采用这种立法例；所谓一般破产主义，是指不分商人与非商人，均可适用破产法的立法准则。德国法系和英美法系国家采此主义。采商人破产主义的国家多将破产制度规定于商法典之中，而采一般破产主义的国家，其破产法多为独立法典。在商人破产主义与一般破产主义之外，还有一种所谓的折衷主义立法例，即商人与非商人都可适用破产法，但二者适用的破产程序不同，西班牙、丹麦等国采此主义。
（二）破产原因列举主义与破产原因概括主义
破产原因列举主义，是指破产法对法院宣告债务人破产的原因一一列举的立法准则。英国、澳大利亚以及我国香港地区破产法等采此主义；破产原因概括主义，是指破产法对法院宣告债务人破产的原因只作概括性和定义性规定的立法准则。大陆法系各国以及我国现行破产法均采此主义。美国破产法在1978年以前采列举主义，1978年修正联邦破产法典时改采概括主义。列举主义的优点是简单明了，对破产原因的认定比较容易，易于司法适用。其缺点是列举有限，不能囊括所有破产原因；概括主义的优点是能抽象地囊括所有破产原因，灵活性较强。其缺点是适用时不易操作。
（三）破产清算主义与破产再建主义
关于破产程序的目的，存在着清算主义和再建主义两种立法体例。清算主义主张，破产程序的目的是将债务人的全部财产用来清偿全部负债。也就是说，要将债务人的资产全部变卖，以变卖所得的价金来偿还债务。再建主义主张，在保全债务人资产和营业的基础上，通过一定的偿债安排，使债务人企业得以拯救与复兴，并使债权人得到清偿。这种区分是在20世纪70年代以后的全球性破产法改革运动中被提出的。
（四）破产和解前置主义与和解分离主义
和解前置主义，是指法院在宣告债务人破产之前，应当先进行和解，只有在和解不成时，方可进入破产程序的立法准则，如英国破产法等即采和解前置主义；和解分离主义，是指破产法将破产程序和和解程序视为两种独立的程序，当事人可以自由选择，法院不予干涉的立法准则。大陆法系各国大都采和解分离主义，并分别制定有和解法与破产法。我国现行破产法采和解前置主义。
（五）属地主义与普及主义
关于破产宣告的域外效力，存在属地主义和普及主义两种立法准则。属地主义是指一国法院的破产宣告仅及于破产人在宣告国的财产；普及主义是指一国法院的破产宣告不仅及于破产人在宣告国的财产，而且及于破产人在国外的财产。普及主义坚持“一人一破产”的原则，使债权人得到更充分的保护，为多数发达国家所主张。但它忽视了各国的主权原则及不同的经济利益，因此真正实行的并不多。不过，近年来各国破产法有转向普及主义的潮流。一个显著的例证，就是1997年5月联合国贸易法委员会第30届会议通过的《跨国界破产示范法》。
（六）破产惩罚主义与非惩罚主义
在自然人破产的情况下，对破产人的人身权利，存在着惩罚主义和非惩罚主义两种立法准则。惩罚主义是指破产法对破产人的人身自由或者破产人的职业地位及公法权利的行使加以限制或剥夺的立法准则；非惩罚主义是指破产程序仅针对债务人的财产进行，对破产人的人身不加以公私法上的限制的立法准则。历史上，大陆法系国家多采惩罚主义，随着人类文明的进步，现代各国多以非惩罚主义为原则，以有条件的惩罚主义为例外。
（七）溯及主义与不溯及主义
这是根据破产宣告的效力是否溯及到破产宣告前债务人的行为而采取的不同立法例。溯及主义是指破产宣告的效力不仅及于破产宣告后债务人对财产的处分行为，而且使债务人在破产宣告前法定时间内所为的有害于债权人的财产行为归于无效。英国、法国、西班牙、加拿大等采此主义；不溯及主义是指破产宣告的效力仅及于破产宣告之后，对宣告前债务人所为的财产行为不生影响。日、德等多数国家采此主义。由于破产不溯及主义对破产人在破产宣告前的诈害债权的行为无法制约，从而可能影响债权人在破产宣告后的公平受偿，故采此主义的国家均辅以破产撤销权制度以资补救。
（八）破产免责主义与不免责主义
在自然人破产的情况下，关于破产程序终结后的债务清偿责任，存在免责主义和不免责主义两种立法准则。免责主义，是指债务人在破产程序终结后，即免除其对剩余债务继续清偿的责任。不免责主义，是指破产程序终结后，债务人对未清偿的债务仍须负责清偿。不免责主义注重对债权人的保护，但对债务人过于苛刻。所以，现代各国破产法均放弃了早期实行的破产不免责主义，普遍实行破产免责主义。但有些国家还规定，必须是破产程序终结后的一定期限届满，破产人方可免责。
此外，还有破产程序的受理开始主义与宣告开始主义、破产申请的申请主义与职权主义等立法准则。
第三十七讲 破产程序法
一、破产程序的开始
（一）破产程序开始的条件
1．破产程序开始的实质要件。破产程序开始的实质要件，是指开始破产程序的根本原因，即不具备这些要件，就不能开始破产程序。破产程序开始的实质要件包括债务人有破产能力、存在破产原因和无破产障碍三个方面。
（1）破产能力。所谓破产能力是指债务人得以被宣告破产的资格。破产能力的意义在于，它不仅是破产程序开始的必要条件之一，而且是构成法院宣告债务人破产的必要条件。没有破产能力的债务人，法院不得宣告其破产。因此，民事主体的破产能力与其权利能力并非一回事，有权利能力的自然人和法人不一定有破产能力。
根据我国现行破产法的规定，只有企业法人才有破产能力。这不仅排除了自然人的破产能力，而且排除了非法人企业的破产能力。可以说，这是目前世界上有关债务人破产能力最为严格的立法例。
（2）破产原因。破产原因，又称破产界限，是指法院据以宣告债务破产的特定法律事实。破产原因是开始破产程序和宣告破产的必要条件之一。关于破产原因的立法，尽管英美法曾采取列举主义，但现代各国基本上都是采取概括主义，即以债务人不能清偿到期债务作为唯一的破产原因。从我国现行破产法的规定来看，不同的主体，其破产原因也不相同：A、国有企业法人的破产原因主要是因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务。即是说，国有企业法人的破产原因由三项事实构成：一是企业经营管理不善；二是严重亏损；三是不能清偿到期债务。如果企业不能清偿到期债务，不是因经营管理不善所致，或尚不能证明为严重亏损的，均不具备破产原因。至于何为“经营管理不善”和“严重亏损”，法律无明确规定。B、非国有企业法人的破产原因由两项事实构成：一是严重亏损；二是不能清偿到期债务。显然，与国有企业法人的破产原因相比，其限制较为宽松。C、商业银行的破产原因只有一个，即不能支付到期债务。
（3）破产障碍。所谓破产障碍，是指阻却法院对债务人作出破产宣告的法定事由。分为破产程序开始的障碍和破产宣告的障碍。前者如和解申请、公司特别清算之请求、公司重整申请、债务人经债权人同意而提供相当的担保等；后者如按我国企业破产法第3条第2款的规定，公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，或者取得担保，自破产申请之日起6个月内清偿债务的，法院不得宣告该企业破产。
2．破产程序开始的形式要件。破产程序开始的形式要件，包括破产申请和受理申请的法院有管辖权。
（1）破产申请。现代各国破产法原则上都以当事人的破产申请为破产程序开始的形式要件，而以职权宣告为例外。即原则上，必须有破产申请才能开始破产程序，在特定情况下，法院可依职权开始破产程序。
（2）受理破产申请的法院有管辖权。破产案件的管辖分为地域管辖和级别管辖：A、地域管辖。依企业破产法的规定，企业破产案件由债务人所在地人民法院管辖。债务人所在地，是指企业主要办事机构所在地。B、级别管辖。依最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法（试行）>若干问题的意见》（以下简称“意见”）的规定，县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件，由基层人民法院管辖；地区、地级市（含本级）以上工商行政管理机关核准登记企业的破产案件，由中级人民法院管辖；个别情形下，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的破产案件，下级人民法院对其所管辖的破产案件，认为需要交由上级人民法院审理的，也可以报请上级人民法院审理。
（二）破产程序的开始
1．破产申请。破产申请是破产申请人请求人民法院受理破产案件的意思表示。根据我国法律的规定，破产程序的开始不以申请为准而以受理为准。所以，破产申请不是破产程序开始的标志，而是破产程序开始的形式要件。破产申请分为债权人申请和债务人申请两类。无论是谁提出破产申请，都应当采用书面形式。申请人除递交书面申请外，还应依照法律的要求提交有关证明材料。其中，债权人提出破产申请时，应当提交有关债权数额、有无财产担保以及债务人不能清偿到期债务的有关证据。债务人提出破产申请时，应当提交其存在破产原因的证明，包括企业亏损情况说明、会计报表、财产明细表、债务清册和债权清册。此外，根据企业破产法第8条的规定，国有企业作为债务人申请破产的，须经上级主管部门同意。根据公司法第196条的规定，公司因解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足以清偿债务的，应当立即向人民法院申请破产。
当事人向人民法院提出破产申请后，产生如下两方面的效果：第一，撤回破产申请的限制。在法院受理破产案件前请求撤回破产申请的，由法院决定是否准许。经法院准许撤回的，申请人可再次提出破产申请。但是，在法院受理破产案件后，申请人则不得撤回破产申请，否则，法院应予以驳回。第二，中断诉讼时效。债权人申请破产时，时效中断的效力只能及于申请人的请求权。而债务人申请破产，时效中断的效力及于申请人当时已有的所有债权人的请求权。
2．破产案件的受理。破产案件的受理，又称立案，是指法院经审查认为破产申请符合法定条件而予以接受，并因此开始破产程序的司法行为。破产案件的受理是破产程序开始的标志。
受理的条件。法院在受理破产申请前，应当对破产申请进行形式审查和实质审查。（1）形式审查。形式审查是指判断破产申请是否具备法律规定的破产申请形式条件的工作程序。其审查的主要事项包括申请人是否有申请权、人民法院是否有管辖权、申请材料是否符合法律规定等。（2）实质审查。实质审查是指判断破产申请是否具备法律规定的破产申请实质条件的工作程序。实质审查主要是审查债务人是否具有破产能力和破产原因。经审查，法院认为破产申请符合破产法规定的形式要件和实质要件的，应以裁定的形式受理破产申请，并及时通知债务人和破产申请人。反之，经审查认为不符合破产法规定的要件的，应以裁定形式驳回申请，并向破产申请人说明理由。
受理的效果。法院受理破产申请，标志着破产程序的开始。破产程序一旦开始，对债务人和债权人均产生一定法律效果。具体而言，其法律效果如下：
（1）对债务人的约束。破产程序开始后，债务人及其法定代表人须承担以下义务：①财产保全义务、说明义务和提交义务。就是说，债务人应当妥善保管企业财产，未经法院许可，不得处理企业的财产、帐册、文书、资料和印章等。破产宣告后，应及时向清算组办理移交；在人民法院要求其说明有关情况或提交有关材料时，债务人及其法定代表人和其他工作人员应当负责说明或提交；债务人的法定代表人应列席债权人会议，如实回答债权人的询问。②不对个别债权人清偿的义务。未经人民法院许可，债务人不得对个别债权人清偿债务，也不得以其财产设立新的担保。但债务人正常生产经营所必需偿付的费用，如水电费、电话费等，经人民法院许可，可以支付。
（2）对债权人的约束。主要表现在：①破产案件受理后，债权人只能通过破产程序行使权利。债权人不得个别追索债务，也不得向法院提起新的民事诉讼。②有财产担保的债权人，在破产案件受理后至破产宣告前的期间，未经人民法院准许，不得行使优先受偿权。③债务人的开户银行不得扣划债务人的既存款和汇入款抵还贷款。违反者，扣划无效。
（3）对其他人的约束。包括：①债务人开户银行的协助义务。破产案件受理后，债务人的开户银行应当遵照人民法院的通知，停止办理债务人清偿债务的结算业务。支付债务人正常生产经营所必需的费用时，须经法院许可。②债务人企业职工保护企业财产的义务。债务人企业职工在破产案件受理后，应当保管好企业财产，不的非法处理企业的财产和帐册、文书、印章等物品。
（4）对其他民事程序的影响。包括：①民事诉讼程序的中止。人民法院受理破产案件后，已经开始而尚未终结的有关债务人的财产和财产权利的民事诉讼，应当中止。②民事执行程序的中止。法院受理破产案件后，一切有关债务人财产的其他民事执行程序，应当中止。这里所说的“其他民事执行程序”，是指非依破产程序所生的法律文书的个别执行程序。③财产保全的中止。破产案件受理后，一切有关债务人财产的其他保全措施，应当中止。
二、债权人会议
（一）债权人会议的法律地位
债权人会议，是指由债权人组成的代表全体债权人参加破产程序的意思表示机关。这一概念包括以下两层含义：一是债权人会议代表的是债权人的团体利益，而不是个别或部分债权人的利益；二是债权人会议是全体债权人的意思表示机关，即债权人会议是债权人参加破产程序的基本形式、表达意愿的场所、行使权利的机关。债权人会议虽不是民法上的权利主体或者非法人团体，也不具有诉讼法上的诉讼能力。但在破产程序中，它有独立的意思表示能力。因此，从本质上讲，债权人会议是一个组织体，而不是临时的集会活动。
（二）债权人会议的组成
1．债权人会议的成员。成立债权人会议是债权人参加破产程序的一项重要权利，故全体债权人，不论其享有的债权的性质如何、债权额的多少，均为债权人会议的成员，均可出席债权人会议，并发表意见，或者委托代理人出席债权人会议并发表意见，以维护本人的利益或者全体债权人的一般利益。因债权人会议是债权人参加破产程序、行使权利的基本形式，凡不能依破产程序行使权利的债权人，自然难以组成债权人会议，所以，债权人会议的成员应以依法申报债权者为限。即只有在法定期限内申报了债权的债权人，才能取得破产程序当事人的地位，成为债权人会议的成员。债权人会议成员分为有表决权的债权人和无表决权的债权人两种。前者如无财产担保的债权人，后者如未放弃优先受偿权利的有财产担保的债权人。
2．债权人会议主席。债权人会议主席是负责主持和召集债权人会议的人。根据企业破产法第13条的规定，债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议主席的职权为主持和召集债权人会议。
（三）债权人会议的职权
关于债权人会议的职权，各国立法均以明文规定。一般来说，主要包括选任和撤换监督人、调查债权、决定继续或者停止债务人的营业、通过和解和重整计划、通过破产财产的变价和分配方案等内容。根据我国企业破产法第15条的规定，债权人会议的职权是：审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；讨论通过和解协议草案；讨论通过破产财产的变价和分配方案。
（四）债权人会议的召集与参加
1．会议的召集。第一次债权人会议，各国立法一般规定由法院召集。我国破产法第14条规定，第一次债权人会议由人民法院召集，应当在债权申报期限届满后15日内召开。人民法院召集第一次债权人会议时，应当宣布债权人资格审查结果，指定并宣布债权人会议主席，宣布债权人会议的职权及其他有关事项，并通报债务人的生产、经营、财产、债务的基本情况。如有重大事由不能在法定期间或者已确定的期日召开第一次债权人会议，人民法院可推迟会议召开的日期，但应当及时通知债务人，并发布公告。以后的债权人会议只有在必要时才召开。“必要”一般是指人民法院决定、债权人会议主席决定、破产管理人或者监督人或者其他法律规定的专门机构请求、占法定比例以上的债权人请求召开等情况。召开债权人会议，召集人应当在会议召开前7日（外地为20日）将会议召开的时间、地点、内容、目的等事项通知债权人。
2．会议的参加。债权人会议召开时，所有已申报权利的债权人，不论其是否享有表决权，均可出席并发表意见。债权人不能出席债权人会议的，可以委托代理人出席，行使表决权。债权人委托代理人出席债权人会议的，应向人民法院或者债权人会议主席提交由委托人签名或盖章的授权委托书。因债权人出席债权人会议是其权利而非义务，所以，个别债权人不出席会议时，既不能强制其出席，更不能视为其放弃债权。
除债权人会议的成员可出席会议外，非债权人会议的成员，如破产取回权人、债务人的上级主管部门等亦可列席会议。不过，下列两种人则有义务列席债权人会议：一是债务人。债务人应出席债权人会议，并就债权人的询问作出如实回答。如无故不出席债权人会议，或者对债权人的询问不作回答或作虚假回答，法院可对其采取强制措施；二是法院受理破产案件后指定的债务人财产的管理人或者破产管理人。他们也应出席债权人会议，并就有关债务人财产的事项，回答债权人的提问。另按最高人民法院《意见》的规定，债务人的法定代表人也应列席债权人会议，并有义务回答债权人的询问，拒绝列席的，人民法院可以依照民事诉讼法第100条的规定拘传。
（五）债权人会议的议决程序
1．决议方式。破产法第16条规定，债权人会议的决议，由出席会议有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的半数以上，但是通过和解协议草案的决议，必须占无财产担保债权总额的2/3以上。
2．决议的效力。债权人会议的决议，对全体债权人均具有法律约束力。无论债权人是否出席会议，是否享有表决权，也不论对会议决议是持肯定态度还是否定态度，只要决议一经合法通过，全体债权人均应受其约束。
3．对决议的异议。企业破产法第16条第3款规定，债权人认为债权人会议决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决议后7日内提请法院裁定。这里的“违反法律规定”，既包括决议内容违法，也包括决议及会议程序违法。
三、 破产和解
（一）和解的意义和特点
1．和解的意义。和解是指具备破产原因的债务人，为避免破产清算而与债权人会议达成以让步方法了结债务的协议，协议经法院认可后生效的法律程序。
破产程序虽可实现债权人之间的公平受偿，弥补民事执行程序之不足，但它本身具有无法克服的缺陷：首先，适用破产程序不仅费用高昂，而且出售破产人的财产系以静态而非动态的方式，无形中降低了其价值。因此，债权人实际上获得的清偿率很低，于债权人不利。其次，破产分配消灭了债务人赖以经营的经济基础，不利于债务人的复苏。最后，破产往往造成工人失业、生产力浪费，从而引起连锁反应，对社会不利。破产制度本身的不足，使得和解制度应运而生。1883年，英国首先将和解制度引入破产程序，并规定当事人在申请开始破产程序前，必须先进行和解，后世学者称之为“和解前置主义”。1886年，比利时颁布了以预防破产为目的的和解法，开创了和解分离主义的立法例。现代各国破产立法一般将和解程序与重整程序和破产程序统一于一部法律之中。
2．和解制度的特点。破产法上的和解，具有以下特征：
和解的目的是为了避免破产清算。债务人与债权人会议达成的减少、延缓债务或者第三人承担清偿的和解协议生效后，破产程序即予中止。只要债务人履行和解协议约定的义务，就可避免破产清算，并可终结破产程序。
和解的适用以债务人已具备破产原因为条件。如果债务人不具备破产原因，破产清算程序即无法开始，自然也就没适用和解制度的必要。
和解的成立须由债务人向法院提出申请并经债权人会议同意。和解的成立，首先须由债务人向有管辖权的法院提出申请，债权人以及其他利害关系人不能申请和解。其次，须经债权人会议表决同意。债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议有表决权的债权人过半数通过，且其所代表的债权额必须占已确定债权总额的2/3以上。
和解协议须经法院裁定认可后才能生效。由于和解协议能够产生阻止破产程序开始、中止破产程序或者终结破产程序的效果，为防止和解协议违反法律，尤其是损害少数债权人的利益，在债务人与债权人会议达成和解协议后，必须报请法院裁定认可。经法院裁定认可后，和解协议始生效力。
和解协议无强制执行力。经法院裁定认可的和解协议，在破产程序终结前，如债务人不履行和解协议，法院不得强制执行，而应当依职权宣告债务人破产；已宣告债务人破产的，继续进行破产清算程序。
除此以外，我国现行和解程序还具有以下特点：（1）和解程序和整顿程序相结合。我国企业破产法规定的整顿实际上是行政整顿，即企业的上级主管部门为改善企业经营管理、提高企业经济效益而采取的一系列行政措施。它不同于重整程序，严格地说，它不是破产法上的制度或程序。和解与整顿相结合表现为：整顿申请是提出和解请求的前提，整顿方案的实施执行和解协议的条件。由于对整顿程序的这种依赖性，和解程序已丧失了它的独立性。（2）和解和整顿只适用于债权人申请破产的案件。根据企业破产法的规定，只有债权人申请破产的案件，在案件受理后3个月内，债务人企业的上级主管部门才向人民法院和债权人会议提出整顿的申请。整顿申请提出后，债务人企业向债权人会议提出和解协议草案。而对于大多数债务人申请破产的案件来说，由于其申请破产之前首先必须经过企业主管部门的批准，因此，企业主管部门批准申请破产的，就意味着主管部门已没有拯救该企业的愿望和能力。这就使得国有企业作为债务人申请破产的企业，完全没有适用和解程序的余地。
（二）和解的程序规则
1．和解申请。和解程序基于债务人向法院提出申请而开始，这是各国破产立法的一致做法。对于和解申请的提出，我国企业破产法和民事诉讼法作了不同的规定。根据企业破产法第17条、第18条的规定，和解申请的提出须符合以下三个条件：（1）申请和解的案件必须是债权人提出破产申请的案件；（2）被申请破产的企业申请和解时必须有其上级主管部门提出的整顿申请；（3）在申请和解时必须向债权人会议提交和解协议草案。根据民事诉讼法第202条的规定，非国有企业法人的和解，无需专门提出和解申请，只需要企业向债权人会议提出和解协议草案即可。和解协议草案，又称和解方案，是指债务人向法院提交的、供债权人会议讨论和采纳的具体和解办法。和解协议草案是和解程序中的基本法律文件，一般应包括债务人财产状况的说明、债务承认、清偿债务的方式与期限、确保执行和解协议的措施等内容。
法院对债务人提出的和解申请经审查认为合法的，应当裁定许可进行和解，并召集债权人会议讨论和解协议草案。经审查认为不合法的，可责令债务人作出相应的补正，债务人拒不补正或者经补正后仍不合法的，应当裁定驳回和解申请。此时，和解申请如系破产宣告前提出，法院应一并裁定宣告债务人破产；如系破产宣告后提出，应一并裁定继续进行破产清算程序。
2．和解协议的成立与生效。和解申请经法院裁定许可后，应将和解协议草案提交债权人会议讨论。如债权人会议经讨论决定接受和解条件，则达成和解协议。和解协议草案经债权人会议讨论没有通过的，视为债权人会议拒绝和解。债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额必须占已确定债权总额的2/3以上。债务人和债权人会议达成的和解协议，必须经人民法院认可方能生效。如果债务人和债权人会议达成的和解协议违反法律，法院则不予认可。人民法院裁定认可和解协议，应当发布公告，中止破产清算程序。和解协议自公告之日起具有法律效力。
3．和解协议的法律效果。生效的和解协议，具有以下法律效果：（1）中止破产程序。债务人与债权人会议达成的和解协议经法院裁定认可后，是中止破产程序还是终结破产程序，各国立法规定不尽相同。德国、日本、英国、意大利、韩国等均认为，和解协议经法院认可后，已开始的破产程序应当终结。根据我国现行破产法的规定，和解协议生效后，破产程序应是中止而非终结。根据多数国家的做法，认为法院裁定认可和解协议后，破产案件应当终结。（2）对债务人的效力。和解协议生效后，债务人虽然免受破产程序的约束，但应当按照和解协议规定的条件清偿债务。在未完全执行和解协议前，不得违反和解协议规定的条件给予个别和解债权人以额外利益而损害其他和解债权人。（3）对和解债权人的效力。和解债权人是指法院受理破产案件前对债务人享有债权的人。和解债权人应依和解协议规定的数额、时间和方式请求和接受清偿；不得超出和解协议的范围进行个别追索；不得违反集体受偿原则，在和解协议以外接受债务人的清偿。（4）整顿方案付诸实施。按照企业破产法的规定，自和解协议生效时起，整顿方案即付诸实施。企业的整顿由其上级主管部门负责主持。在整顿过程中，企业必须按照整顿方案的规划和要求，贯彻落实各项具体的整顿措施，完成各项整顿任务。同时，还应当将企业整顿的情况定期向债权人会议和人民法院报告，接受债权人会议和人民法院的监督。
4．和解与整顿的终结。由于我国企业破产法规定的和解程序和整顿程序是结合在一起的，因此，一旦企业整顿失败，和解程序即行终止。同时，和解协议不能履行，企业整顿亦应终结。只有在整顿成功的基础上，和解协议得到全面履行，和解程序和整顿程序才宣告结束，从而使整个破产程序归于终结。具体而言，如果和解或整顿期满，企业恢复了偿债能力，按照和解协议清偿了债务，法院应当终结该企业的破产程序，并予公告；如果和解或整顿期满时，企业没有恢复偿债能力，不能按照和解协议规定的条件清偿债务，法院应当终结和解或整顿程序，宣告该企业破产。此外，根据企业破产法第21条的规定，在整顿期间，企业有下列情形之一的，可终结企业的整顿，宣告其破产：（1）不执行和解协议的；（2）财务状况继续恶化，债权人会议申请终结整顿的；（3）有企业破产法第35条所列行为之一，严重损害债权人利益的。
5．法庭外的和解。关于破产案件受理后，当事人自行达成和解协议的法律效果，我国现行破产法未予规定。一般认为，当事人在法庭外自行和解的，经法院认可后具有相当于法庭和解的效力。但是，法庭外的和解必须经全体债权人一致同意，并不得损害有担保债权人的权益。
四、破产宣告
（一）破产宣告的概念和特点
破产宣告，是指法院依法对已具备破产条件的债务人宣告其为破产人的司法裁定行为。法院宣告债务人破产，以申请主义为原则，以职权主义为例外。破产宣告作为一种司法审判行为，具有以下特征：
1．破产宣告的基本依据和必要条件是债务人已具备破产原因。如果债务人没有破产原因的事实存在，则不得宣告其破产。
2．破产宣告的主体只能是法院。破产宣告事关债权人、债务人和社会利益，因此，只能由法院依法进行。法院以外的任何机关和个人都无权宣告债务人破产。
3．破产宣告是破产清算开始的标志。法院一旦作出破产宣告的裁定，破产程序就进入实质性阶段，债务人正式成为破产人，债权人则依清算、分配程序受偿。
（二）破产宣告的发生原因
根据现行破产法的规定，破产宣告的具体发生原因，可以因破产企业性质的不同而有所不同：
1．国有企业破产宣告的发生原因。国有企业破产宣告的发生原因主要有：（1）由债权人申请破产，债务人的上级主管部门在人民法院受理案件后3个月内，没有提出整顿申请的；（2）由债权人申请破产，债务人的上级主管部门虽在规定期限内提出了整顿申请，但未与债权人会议达成和解协议，或虽已达成和解协议但未得到法院认可的；（3）债务企业经其上级主管部门同意提出破产申请的；（4）企业在整顿期间，有企业破产法第21条规定的情形的；（5）企业整顿期满，不能按照和解协议清偿债务的；（6）在民事诉讼程序或民事执行程序进行中，人民法院获悉债务人不能清偿到期债务时，应当告知债务人可以向其住所地人民法院申请破产。如债务人申请破产，人民法院应当宣告其破产。
2．非国有企业破产宣告的发生原因。非国有企业破产宣告的发生原因主要有：（1）由债权人或债务人提出破产申请，没有进行和解的；（2）和解期间有企业破产法第21条规定情形的；（3）和解期满，企业不能按和解协议清偿债务的。
（三）破产宣告的程序
1．破产宣告的裁定。有对符合破产条件的企业进行破产裁定，是法院宣告债务人破产的法定方式。人民法院宣告债务人破产，应当作出书面裁定，并由审判员、书记员署名，加盖法院印章。法院裁定应当公开进行，并应通知债权人、债务人到庭，当庭宣布裁定。
2．破产宣告的公告。人民法院在作出宣告债务人破产的裁定后，应在法定期间内发布公告。公告应载明以下事项：（1）破产宣告裁定书的主文及破产宣告的日期；（2）已指定破产清算人的，破产清算人的姓名及其处理事务的地址和联系电话；（3）破产人的债务人或者财产持有人向破产清算人清偿债务或者交付财产；（4）人民法院认为应当公告的其他事项。
（四）破产宣告的效力
破产宣告的效力，是指破产宣告对债务人、债权人以及第三人所产生的法律后果。
对债务人的效力。破产宣告对债务人产生身份上、财产上的一系列法律后果。具体地说，主要有以下四项：
1．债务人成为破产人。破产人即民事权利受破产程序拘束的人。当破产人为法人时，该法人应予解散，但仍可在清算范围内进行活动；当破产人为自然人时，其身份地位将受到限制。在我国现行法中，被申请破产的企业，在破产宣告前称为债务人，在破产宣告后称为破产企业。
2．债务人财产成为破产财产。破产宣告后，债务人的财产成为破产财产，由破产清算人占有、支配并用于破产分配。
3．债务人丧失对财产和事务的管理处分权。破产宣告后，债务人的财产和事务都由清算人全面接管，因此，债务人已丧失对财产和事务的管理处分权。同时，自然也丧失了有关财产和事务的诉讼权利。
4．债务人的法定代表人承担与清算有关的义务。依我国现行破产法的规定，破产企业的法定代表人在破产宣告后，负有保管好破产财产、办理财产移交、随时回答询问、不得擅离职守、列席债权人会议、按法院或清算组的要求进行工作等义务。
对债权人的效力。破产宣告对债权人可以产生以下效果：无财产担保的债权人成为破产债权人，非依破产程序，不得行使其对破产财产的权利；有财产担保的债权人，无需征得法院的同意，即可直接通过清算人就担保物行使优先受偿的权利；破产债权人所拥有的未到期债权，在减去未到期的利息后，视为已到期；计息的债权，其利息计算至破产宣告之日止；对破产企业负有债务的债权人享有破产抵销权。
对第三人的效力。破产人占有的属于他人的财产，其权利人有权通过清算人取回；破产人的债务人和财产持有人，应当向清算人清偿债务和交付财产；破产人的开户银行，应当将破产人的银行帐户供清算人专用；待履行合同解除或继续履行时，相对人享有相应的权利。对于破产人在破产宣告前订立但未履行或未履行完毕的双务合同，清算人有权决定解除或继续履行。如果清算人决定继续履行，应当向对方提供充分的对待给付或者提供担保，否则视为解除合同。清算人解除合同的，由此所产生的相对人的损害赔偿请求权，作为破产债权；破产无效行为的受益人，应当返还其受领的利益。我国企业破产法第35条第1款规定了五种破产无效行为，对此，清算人有权追回依该行为给付的财产或其他利益。
五、破产清算人
（一）破产清算人的概念及其法律地位
1．破产清算人的概念。破产清算人，又称破产管理人，是指负责破产财产的管理、清算、估价、变卖和分配的专门机构。依破产法原理，破产清算人可以是一人，也可以是数人。我国现行破产法称破产清算人为“清算组”，这表明，现行法不允许清算人为一人。破产清算人可由同一破产案件的管理人担任，在法院另行指定破产清算人后，管理人应向破产清算人办理破产事务的移交。
2．破产清算人的法律地位。关于破产清算人在破产程序中的地位如何，各国破产理论分歧较大。在英美法系各国，清算人的地位适用以信托关系为基础的受托人制度，因而清算人被称为破产程序中的受托人。在大陆法系各国，有关清算人地位的学说主要有代理说、职务说和代表说三种。代理说认为，清算人系代理人，具体又分为破产人的代理人、债权人的代理人和破产人与债权人双方代理人三种主张。职务说认为破产关系是国家强制执行机关与全体债权人、破产人之间的公法关系，破产清算人为强制执行机关的公务员，其行为是一种职务行为。代表说以承认破产财团在破产程序中的独立地位为基础，认为清算人就是这种人格化财产的代表人。
一般认为，清算人既不是政府机构，也不是债权人或者债务人的代理人，而是依破产法的规定在破产宣告后成立、负责执行破产财产管理、变价、分配等清算事务的独立的专门机关。在破产清算中，它以自己的名义执行清算事务，并随破产清算程序的终结而解散。
（二）清算组的组建及其职权
1．清算组的组建。根据我国企业破产法第24条和民事诉讼法第201条的规定，清算组成员由人民法院任命，应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，清算组成员由三部分人组成：（1）企业上级主管部门；（2）政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门；（3）专业人士（主要指律师、会计师、审计师）。
2．清算组的职权。根据我国现行破产法的规定，清算组具有以下职权：
（1）接管破产企业。清算组自成立之日起，即接管破产企业。破产企业的原法定代表人应向清算组办理移交手续。破产企业的所有财产，均转归清算组支配。破产企业的帐册、文书、资料、印章等必须移交清算组，任何人不得处置。
（2）保管和清理破产财产。保管财产是指维护破产财产的完好和价值。清理财产是指对破产财产进行清查整理。其目的在于更好地保管破产财产，并为变价和分配破产财产作好期前准备工作。为确保清算组保管和清理破产财产工作顺利进行，破产法要求破产企业的原法定代表人及有关人员，必须根据清算组的要求进行工作，协助清算组保管和清理破产财产，不得擅离职守。清算组应当组织企业留守人员或聘用必要的工作人员，对破产企业的全部财产予以清点、登记造册，以查明企业实有财产总额。
（3）依法进行必要的民事活动和辅助活动。清算组有权在清算范围内进行必要的民事活动和辅助活动。例如，可以决定继续破产企业的营业、聘任必要的工作人员、决定破产企业未履行合同的解除或继续履行、代表破产企业进行民事诉讼等。
（4）变价和分配破产财产。破产清算的目的是通过分配破产财产最终使债权人公平受偿。为达此目的，清算组首先应将所有破产财产变成货币，然后进行分配。
（三）清算组的义务
根据我国破产法的规定，清算组主要负有以下义务。
1．注意义务。注意义务是指要求清算组在保管、清理、变价和分配破产财产时，应以善良管理人的注意执行职务。注意义务是对清算组“称职”的要求，如有违反，应负损害赔偿责任。
2．接受债权人的监督。清算组应列席债权人会议，如实回答债权人的提问，向债权人会议汇报工作，以接受债权人的监督。清算组对破产财产进行管理、变价和分配的，应向债权人会议提交方案或报告，由债权人会议讨论决定。
3．向法院负责并报告工作。清算组是法院指定产生的，执行职务必须服从法院的领导，定期或者及时向法院汇报工作情况。清算组有损害债权人利益的行为或其他违法行为的，人民法院应当纠正，并可解除不称职的清算人员，另行指定新的成员。
4．办理破产企业的注销事宜。破产财产分配完毕，清算组应及时提请人民法院终结破产程序。破产程序终结后，清算组应当向破产企业原登记机关办理破产企业注销登记，并将办理情况及时告知人民法院。
六、破产财产的变价、分配与破产程序的终结
（一）破产财产的变价
1．破产财产变价的概念。破产财产的变价，是指清算人将非金钱的破产财产，以合法的方式出让，使之转化为金钱形态的行为。由于各国破产法对破产分配，均以金钱分配为原则，以实物分配为例外，我国破产法亦是如此。所以，破产变价也就成为破产分配的前提。
2．破产财产变价的方法。破产财产在变价前有必要进行估价的，应当由具有合法资格的评估机构或评估师进行估价。破产清算人应当适时准备破产财产变价方案，并提交债权人会议讨论。债权人会议讨论通过破产财产的变价方案，在报请法院裁定后执行。变卖破产财产，原则上应当采用拍卖、招标出售、标价出售等公开方式进行。依照国家规定不能公开拍卖或者出售的财产，应当依照国家规定的方式变卖。破产财产中的成套设备应当整体变卖，确实不能整体变卖的，可以分散变卖。破产企业也可以全部或者部分变卖。企业变卖时，可以将其中的个别财产另行单独变卖。
（二）破产财产的分配
1．破产财产分配的概念。破产分配即破产财产的分配，是指清算人将变价后的破产财产，依法定顺序和程序分配给债权人的过程。
2．破产财产分配的顺序。根据企业破产法的规定，破产财产优先拨付破产费用后，按以下顺序清偿：（1）破产企业所欠职工的工资和劳动保险费用；（2）破产企业所税款；（3）破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的，按照比例分配。
3．破产财产的分配方案。破产财产的分配方案由破产清算人制备。其主要内容包括：（1）参加破产分配的债权人姓名（名称）、住所；（2）参加分配的债权额；（3）可供分配的财产数额；（4）破产分配的顺序、比例及数额；（5）实施破产分配的方法。由于破产分配与债权人的利益密切相关，因此，清算人制作破产分配方案后，应提交债权人会议讨论通过。依最高法院《意见》的规定，债权人会议通过破产分配方案的决议，由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的半数以上。经债权人会议通过的分配方案，必须报请人民法院裁定后才能执行。
4．破产财产分配方案的执行。破产分配方案生效后，由清算人负责执行。清算人在分配破产财产时，必须按照分配顺序进行，只有在前一顺序的债权人得到全部清偿后，才能进行后一顺序的清偿。清算人可以根据财产的种类和数量，一次完成分配或者多次分配。多次分配分为初次分配、中间分配和最后分配。清算人实施多次分配的，应当公告本次分配的财产额和债权额。实施最后分配的，应当在公告中指明，并说明逾期仍不领取者，视为放弃受领分配的权利。
此外，在破产分配完成，破产程序终结以后，如发现还有可供分配的破产财产，依国外破产法的规定，经法院许可，可追加分配。对此，我国企业破产法第40条规定：“破产企业有本法第35条所列行为之一，自破产程序终结之日起1年内被查出的，由人民法院追回财产，依照本法第37条的规定清偿”。最高法院《意见》第73条规定：“破产程序终结后发现的破产企业的财产请求权，由破产企业的上级主管部门行使。追回的财产，由人民法院依照《企业破产法》第37条的规定清偿。如果财产较少，人民法院认为无再行分配的必要，可归破产企业的上级主管部门”。
（三）破产程序的终结
破产程序的终结，又称破产程序的终止，是指在破产程序进行中因法定事由的发生，由法院裁定结束破产程序。一般地说，如果破产财产已分配完毕，或者虽未分配完毕但债权人已获全额清偿，或者债务人与债权人会议达成和解协议且已执行和解协议完毕，法院应裁定终结破产程序。根据我国企业破产法的规定，破产程序终结的法定事由有三：（1）企业经过整顿，能够按照和解协议清偿债务的；（2）企业财产不足支付破产费用的；（3）破产财产分配完毕。
破产程序一旦终结，即产生以下三个方面的法律后果：一是破产企业的法人资格归于消灭；二是债权人会议自动解散，清算组由人民法院宣布解散；三是未得到清偿的债权不再清偿。
第三十八讲 破产实体法
一、破产财产
（一）破产财产的概念与特征
1．破产财产的概念。破产财产，在大陆法系国家破产法中又称破产财团，有形式意义和实质意义之分。形式意义上的破产财产，是指属破产人所有，由清算人接管并依破产程序分配给债权人的财产之集合体。实质意义上的破产财产，是指在破产过程中所有可扣押的破产人财产的总称。可见，破产财产并不局限于破产宣告时破产人所有的财产及将来行使的财产请求权，破产宣告后至破产程序终结前破产人取得的财产，以至破产程序终结后追回的原属破产人的财产，除专属于破产人本身的权利及禁止扣押的财产外，均属破产财产。
2．破产财产的法律特征。破产财产具有以下特征：
（1）破产财产必须是破产人所有或者经营管理的财产。破产财产通常是指破产人所有的财产。破产人不享有所有权而占有的属于他人的财产，他人有权取回，因而不能作为破产财产。破产人虽不享有所有权但在破产宣告时有权处分的财产，如我国国有企业经营管理的财产，也属破产财产。
（2）破产财产是可用于破产分配的财产。破产财产的目的，就在于通过破产程序公平分配给破产债权人。因此，不能分配给破产债权人的财产，如已设定抵押的财产，就不属破产财产。
（3）破产财产是一种集合财产。破产财产并非以单个财产的面目出现，也不是破产人单项破产财产的简单相加，而是作为由清算人管理处分，以公平清偿破产债权为目的的集合财产。正是基于此，大陆法国家遂有“破产财团”这一概念。
（4）破产财产是由破产清算人占有和支配的财产。破产宣告后，破产财产的管理处分权，交由破产清算人行使。其他任何人未经清算人同意，不得对破产财产进行占有、使用和处分。因此，不由清算人占有和支配的财产，如法律规定用于破产人生计的豁免财产，就不属破产财产。
（5）破产财产具有一定的地域效力。在实行属地主义的国家，破产财产仅限于破产人在国内的财产。在实行普及主义的国家，破产财产既包括破产人在国内的财产，也包括破产人在国外的财产。
（二）破产财产的范围
1．关于破产财产范围的立法准则。关于破产财产的范围，传统破产法上曾有固定主义和膨胀主义两种立法准则。固定主义认为，破产财产以破产人在破产宣告时的所有财产为限，其本意在于帮助破产自然人重新开始。膨胀主义认为，破产财产不以破产宣告时破产人所拥有的财产为限，破产宣告后至破产程序终结前破产人取得的财产，亦应包括在内，其目的则是加强对债权人的保护。现代破产法在将企业破产与自然人破产统一立法时，一般采膨胀主义。至于自然人破产方面，有免责主义和财产豁免制度予以保护。
2．我国现行破产法规定的破产财产的范围。我国现行破产法规定的破产财产的范围，由以下三部分组成：
宣告破产时破产企业所有的或者经营管理的全部财产。大体可分为四类：（1）有形财产；（2）无形财产；（3）货币和有价证券；（4）投资权益。
破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产。主要包括：（1）因破产企业的债务人清偿债务而取得的财产；（2）因清算组决定继续履行破产企业未履行的合同所取得的财产；（3）因破产宣告前的投资行为而取得的收益；（4）因破产财产所生的孳息；（5）因继续破产企业的营业所取得的财产；（6）因其他原因而合法取得的财产，如接受赠与、遗赠等所取得的财产。
应当由破产企业行使的其他财产权利。所谓其他财产权利，是指以上所列财产之外具有金钱价值的请求权。主要包括：（1）应当由破产企业行使的合同债权；（2）应当由破产企业行使的非合同债权；（3）应当由破产企业行使的票据权利；（4）应当由破产企业行使的股东权；（5）应当由破产企业行使的其他财产请求权。
（三）破产财产的例外
破产财产的例外，又称自由财产，是指归破产自然人所有的、不受破产分配的财产。由于我国现行破产法只适用于企业法人，故不存在自由财产问题。法律设立自由财产的目的是为了债务人的生存和发展。为此，一般认为，当破产人为自然人时，破产人及其所抚养的人的生活必需费用和必要的生活用品不属于破产财产，破产人经破产清算人同意，有权取回。
二、破产债权
（一）破产债权的概念与特征
1．破产债权的概念。破产债权，是指破产宣告前成立的、对破产人享有的、必须通过破产程序受偿的财产请求权。我国企业破产法第30条规定，破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权。
2．破产债权的法律特征。破产债权具有以下法律特征：
（1）破产债权是一种对破产人的财产请求权。财产请求权是指直接以金钱为给付内容或虽不直接表现为金钱但可以金钱计算的请求权。破产债权的本质特征仍是债权，即一种财产请求权。破产债权人行使权利，应向破产清算人提出请求。
（2）破产债权成立于破产宣告前。成立于破产宣告前，是指破产债权成立的原因在破产宣告前已有效存在，而不论该债权在破产宣告时是否已发生效力。故不论债权是否附条件、是否附期限以及是否实际生效于破产宣告后，均构成破产债权。
（3）破产债权是可以强制执行的债权。不能通过强制执行的财产请求权，如基于不法原因产生的债权、时效已完成的债权等，不得作为破产债权。
（4）破产债权必须是无财产担保的债权或者放弃优先受偿权的有财产担保的债权。有财产担保的债权，其权利的行使不受破产清算程序的约束，可优先于破产债权受偿。但是，如果有财产担保的债权人放弃优先受偿权，则该债权即转化为破产债权。
（二）破产债权的范围
根据我国现行破产法及有关司法解释的规定，破产债权的范围包括：
1．无财产担保的债权。凡是破产宣告前成立、以财产给付为内容、以破产财产为义务主体的无财产担保的请求权，在破产宣告时尚未终止的，均可成为破产债权。这是一般状态下的破产债权，也是最常见的破产债权。
2．放弃优先受偿权的有财产担保的债权和担保财产不足以清偿的债权。破产宣告前成立的有财产担保的债权，可以不通过破产清算程序优先受偿。但是，如债权人放弃优先受偿权，则应列入破产债权。此外，有财产担保的债权未受清偿的部分，亦应作为破产债权。
3．附期限的债权。附期限的债权是指以将来确定的事实的到来作为债权生效或失效依据的债权。对于附有终期的债权，只要破产宣告时所附期限未届至，当然构成破产债权。对于附有始期的债权，不论破产宣告时所附期限是否届至，均为当然的破产债权。
4．附条件的债权。附条件的债权是指以将来不确定的事实的成就或不成就作为债权失效或生效依据的债权。附条件的债权因在破产宣告时均已成立，此时除非解除条件成就，都应属破产债权。但是，由于其与一般债权毕竟不同，故法律对其清偿和计算有特殊的规则。
5．连带债务人及保证人的求偿权。破产人的保证人和其他连带债务人，在代替破产人向债权人清偿债务后，取得对破产财产的追偿权。在债权人不参加破产程序的情况下，破产人的保证人和其他连带债务人有权以将来承担连带清偿义务后的追偿权，申报债权并参加破产分配。
6．因票据关系所生的债权。被追索人受破产宣告，持票人有权以其追索权申报债权并参加破产分配。票据的出票人或背书人受破产宣告，如果付款人或承兑人在不知情的情况下进行了付款或承兑，由此产生的债权，应列入破产债权。
7．因解除合同而产生的债权。破产清算人决定解除破产案件受理前成立但尚未履行的合同，致合同相对人受损害的，该相对人的损害赔偿请求权应作为破产债权。
（三）破产债权的例外
破产债权的例外，是指不属于破产债权的债权。根据各国破产立法，以下债权不得作为破产债权：
1．债权人参加破产程序的费用。债权人参加破产程序所支出的债权申报费用、邮电送达费用、出席债权人会议的交通住宿费用等，均发生在破产宣告之后，且系为个人行使债权而支付，故不应列为破产债权。这样规定，可以促使债权人节约破产费用，并可避免因个别债权人恶意扩大费用支出而损害其他债权人利益的情况发生。
2．破产宣告后的利息。依破产法的规定，于破产宣告时未到期的债权，均视为已到期。因此，如债权系计息债权，破产宣告后利息，不得作为破产债权。
3．对破产人科处的罚金、罚款和没收财产。破产宣告前，司法机关、行政机关对破产人作出的罚金、罚款和没收财产等处罚决定，如果没有执行，在破产宣告后即不得再执行。因为如果再执行，实际上是惩罚破产债权人，未达到处罚的目的。
4．因破产宣告后合同不履行而产生的违约金。破产宣告后，债务人即丧失了对其财产的管理与处分权。此时，清算人有权决定解除未履行的合同，由此产生的违约金，不应作为破产债权。
5．其他不得作为破产债权的情形。如超过诉讼时效期间的请求权、未按法定期间申报的债权等，不得作为破产债权。
此外，根据我国企业破产法第37条的规定，劳动债权（职工工资和劳动保险费用）和欠缴的税金，不属于破产债权，而是先于破产债权受偿的特别请求权。
（四）破产债权的申报和确定
1．破产债权的申报。债权申报，是指债权人在破产案件受理后，依法定程序主张并证明其债权，以便参加破产程序的行为。债权人申报债权，是其参加破产程序的必要条件。未申报债权的债权人，不得参加破产程序。无论是无财产担保的债权，还是有财产担保的债权，都必须申报。
申报的期限。关于债权申报期限，有法定主义和法院酌定主义两种立法例。多数国家采酌定主义，即由法院根据具体情况加以确定。我国破产法采法定主义。依企业破产法第9条之规定，其法定期限为：收到法院通知的债权人为收到通知后1个月内，未收到通知的债权人为公告之日起3个月内。
申报的范围。破产案件受理前成立的对债务人的债权，均为可申报债权。如债权在案件受理时未到期，则视为已到期。有财产担保的债权和无财产担保的债权，均应申报。附条件的债权，以该债权的全额行使权利。连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以各自申报债权。债务人的保证人及其他连带债务人，可以就其承担连带清偿义务而享有的追偿权，向人民法院申报债权。
申报的方式。债权人申报债权时，应向法院提供以下材料：（1）债权发生的事实及有关证据；（2）债权性质、数额；（3）有无财产担保，有担保的，应提供有关证据。
登记造册。法院收到债权申报材料后，应当登记造册，编制债权表。编制债权表时，对于非金钱的债权，应按受理案件的裁定之日的债务履行地的平均市场价格计算债权额。对于以外币表示的金钱债权，应按受理案件的裁定之日的人民币市场汇价的中间价计算债权额。登记造册时，对有财产担保的债权和无财产担保的债权，应分别登记。
逾期未申报的后果。依企业破产法第9条第2款的规定，债权人逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。这一规定，应解释为此时债权人丧失依破产程序获得清偿的资格，但该债权人的民事权利并不因此消灭。为加强对债权人的保护，一般规定：债权人因不可抗拒的事由或者其他正当理由，未能如期申报债权的，可向人民法院请求延展其债权申报期限。在人民法院确定的债权申报期限内，债权人没有申报债权的，可在破产案件终结前补充申报。为审查和确认补充申报的债权所需费用，由补充申报人承担。破产案件因和解或重整而终结的，未申报的债权人可以在和解协议或者重整计划执行完毕以后，按照该协议或计划规定的清偿条件行使权利。
2．破产债权的审查和确定。债权人申报债权后，对于债权是否成立、债权额的多少、债权的性质，应当经债权人会议审查和确认，方为确定。只有经过审查确定的债权人，才能取得破产程序当事人的地位，享有参加破产程序和接受破产分配的一切权利。债权的调查由债权人会议进行。但是，已经过仲裁或者人民法院判决确定的债权，以及诉讼未决或者仲裁未决的债权，不在债权人会议调查之列。对于经调查无异议的债权，由人民法院裁定后，即为确定的债权。债权因异议不能确定的，债权人可以向受理破产案件的人民法院提起确认债权的诉讼。
（五）破产债权的清偿
1．破产债权的算定。破产债权的算定，是指依法将数额不确定的债权和未到期的债权，以破产宣告为界换算为数额确定的已到期债权。在破产程序中，除有数额确定的、以本国货币表示的、已到期的金钱债权外，还有非金钱债权、数额未定的债权、外币债权和未到期债权。为使破产债权人公平受偿，就必须进行破产债权的算定，将它们换算为数额确定的、以本国货币表示的已到期的金钱债权。
2．破产债权的清偿顺序。破产债权的清偿顺序，是法律根据各种债权的性质和地位而规定的债权受偿序列。依照该序列，顺序在先的债权可以优先于顺序在后的债权而获得清偿。当破产财产不足以清偿同一顺序的债权时，按照比例清偿。根据我国企业破产法第37条和民事诉讼法第204条的规定，破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（1）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（2）破产企业所欠税款；（3）破产债权。
三、破产费用和共益债务
（一）破产费用和共益债务的概念
破产费用，是指破产程序开始后，为破产程序的顺利进行以及破产财产的管理、变价和分配而发生的费用。简言之，就是为全体债权人的共同利益所支出的费用。
共益债务，是指破产程序中为全体债权人的共同利益而管理、变价和分配破产财产所负担的债务。我国现行破产法没有共益债务的规定。
破产费用和共益债务都是为了破产程序的进行而必须支出的项目。二者均发生于破产程序开始之后，均为债权人的共同利益而发生，且都以破产人的全部财产为担保并由破产财产随时支付。
（二）破产费用和共益债务的范围
关于破产费用和共益债务，各国立法规定不一。有的国家，如日本、美国、法国等，采合并制，将二者统一加以规定。有的国家，如德国新破产法以及我国台湾地区破产法，则采分别制，将二者分别加以规定。一般来说破产费用主要包括：（1）债务人财产的管理、变价和分配所需费用。如破产财产的保管费、运输费、保险费、评估费、拍卖费等；（2）破产案件的诉讼费用。是指为破产债权人的共同利益所支付的审判上的费用，如案件受理费、鉴定费、勘验费、公告费等；（3）管理人、破产清算人的劳动报酬和执行职务的费用及其聘用工作人员的费用；（4）监督人的劳动报酬和执行职务的费用；（5）人民法院受理破产案件后，为债务人的继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用；（6）为债权人的共同利益所用于破产程序支付的其他费用。而共益债务主要包括：（1）因管理人、破产清算人执行职务所产生的债务，包括因管理人、破产清算人执行职务致人损害而产生的债务；（2）因管理人、破产清算人请求履行双务合同所产生的债务；（3）债务人的财产受无因管理所产生的债务；（4）因债务人财产取得不当得利所产生的债务。
（三）破产费用和共益债务的清偿
关于破产费用和共益债务的清偿，各国立法规定的一般原则是：由破产财产随时支付。我国企业破产法第34条规定，破产费用由破产财产优先拨付。如果破产财产不足以支付破产费用，管理人、破产清算人应当提请人民法院终结破产案件。
四、破产的相关权利及其行使
A、取回权
（一）取回权的概念与特征。取回权，是指破产清算人接管的不属于破产财产的他人财产的权利人，得不依破产程序而直接取回该财产的权利。关于破产取回权的性质，理论上纵说纷纭。我们认为破产取回权是一种民事实体法上的请求权，其基础是财产所有权及其他物权。取回权具有以下特征：
1．取回权的标的物不属破产人所有。取回权的标的物不属于破产人的财产，而是取回权人自己的财产。这是取回权与别除权的区别所在。
2．取回权是对特定物的返还请求权。即是说，取回权须以被请求人占有其财产的事实为前提，以特定物为请求标的，以该物的原物返还为请求内容。如果该物已经灭失或毁损，或者已有效地转让与他人，则只能请求损害赔偿。
3．取回权以所有权及其他物权为基础，具有物权特性。取回权的发生依据是物权关系而非债的关系，故对清算人占有的财产不享有所有权及其他物权的人，不得主张取回权。
4．取回权是不依破产程序行使的特别请求权。取回权人行使取回权，虽无需依破产程序申报，但必须于破产宣告后对破产清算人为之。
（二）取回权的种类。根据取回权行使的依据和取回权人的地位不同，取回权可分为一般取回权和特殊取回权两种。
1．一般取回权。一般取回权是指财产权利人基于破产法以外的原因而行使的取回权。我国企业破产法第29条规定的取回权，是一般取回权。依该条的规定，破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算人取回。这里所指的“属于他人的财产”，主要包括两项：（1）合法占有的他人的财产，如因共有、委托、租赁、借用、加工承揽、寄存、寄售等法律关系交由破产人占有、未转移所有权的他人财产；（2）非法占有的他人财产，如非法侵占的财产、破产人据为已有的他人遗失的财产等。
2．特殊取回权。特殊取回权是指财产权利人基于破产法规定的原因而行使的取回权。对于特殊取回权，我国现行破产法未作规定。在国外，特殊取回权主要有三种形式：一是出卖人取回权，二是行纪人取回权，三是代偿取回权。出卖人取回权，是指在异地买卖中，当出卖人已将买卖标的物发送，而买受人尚未收到也未付清全价而受破产宣告时，出卖人可解除合同并取回该财产的权利。行纪人取回权，是指行纪人接受委托人的委托购入物品，当货物已经发运而委托人尚未收到货物又未付清全部价款的情况下被宣告破产，行纪人可取回已发送的货物的权利。代偿取回权，是指财产权利人在取回权标的物被破产人在破产宣告前或破产清算人于破产宣告后转让与他人时，所享有的请求受让人对待给付或返还原物的权利。其中，出卖人的取回权是最为典型的一种，行纪人的取回权实际上是出卖人取回权的扩张适用。而代偿取回权作为一般取回权行使不能的补救，只有德、日等少数国家的破产法有规定。
（三）取回权的行使。取回权是不依破产程序受偿的权利。取回权人在破产宣告后至破产程序终结前，可随时向破产清算人主张权利。清算人在收到取回权人的请求后，一经证明属实，即应予以返还。如清算人否认取回权人的取回权，或者监督人有异议时，取回权人可以清算人为相对人提起诉讼，请求法院确认其权利。但应注意的是，如果破产人在破产宣告前已将取回权标的物转让给他人，或者因债务人的故意或过失致使标的物毁损灭失，取回权人不能行使取回权时，可向破产人请求损害赔偿，该损害赔偿请求权构成破产债权。在破产宣告后，如果破产清算人将取回权标的物转让给他人，或者由于破产清算人的故意或过失致使标的物毁损灭失，取回权人依法享有的取回权亦转化为损害赔偿请求权。不过，该损害赔偿请求权不是作为破产债权，而是作为共益债务由破产财产优先受偿。
B、别除权
（一）别除权的概念与特征。别除权，是指债权人不依破产程序，就破产人的特定财产单独优先受偿的权利。它是基于破产宣告前已存在于破产人特定财产上的担保物权而产生的一种权利。我国现行破产法并未使用“别除权”这一概念，而是使用“有财产担保的债权”。别除权具有以下法律特征：
1．别除权以破产人的特定财产为标的物。别除权的标的物，首先必须是属于破产人所有的财产，不属于破产人所有而由其占有的财产，其财产权利人可对之行使取回权。其次，别除权的标的物还必须是破产人的特定财产。这就使得其与以破产人的不特定破产财产为受偿对象的破产费用请求权、共益债权等先于破产债权受偿的请求权相区别。也正是基于此，当别除权标的物不足清偿被担保的全部债务时，别除权人不得就未清偿部分请求由破产财产优先清偿，而只能作为普通破产债权参加集体清偿。
2．别除权以担保物权为基础权利。担保物权依我国担保法的规定，包括抵押权、质权和留置权三种。只有对破产人的财产或者权利享有抵押权、质权和留置权的债权人，才能作为别除权人。
3．别除权是不依破产程序行使的权利。别除权的内容，就是别除权人有权就担保物优先受偿。不依破产程序优先受偿，是针对别除权的物权性而言的。就是说，别除权的行使仍依一般民事程序为之，而不受破产程序开始后债权人不得个别行使权利的限制。
4．别除权的标的物不计入破产财产。别除权的标的物虽然也是破产人的财产，且在破产宣告后亦可能为清算人接管（已被担保权人占有的除外），但依我国企业破产法第28条第2款的规定，别除权的标的物不属于破产财产。
（二）别除权的行使。债权人在破产程序中享有和行使别除权，须具备以下条件：（1）债权和担保物权均合法成立和生效；（2）债权和担保物权符合破产法的规定，即必须成立于破产宣告之前，债权必须是以破产人为债务人的债权，担保物权必须是以破产人的财产为标的物的担保物权，且债权和担保物权的成立不得违反破产法的禁止性规定；（3）债权已依法申报并获得确认。
别除权人行使其权利不受破产清算程序的约束。在别除权人占有标的物，如为质权人、留置权人时，可以不经清算人同意，直接依担保法的规定，以标的物折价抵偿债务，或者将标的物拍卖、变卖后以价款偿还债务。如果别除权人未占有标的物（如为抵押权人），其别除权的行使首先要向清算人主张，并经清算人同意，取得对抵押物的占有，然后才能按担保法的规定，行使其权利。
别除权行使后，如果标的物的价值大于其所担保的债权，剩余部分应当交回，作为破产财产。如果标的物的价值小于被担保的债权，则剩余的债权额可作为破产债权，依破产程序行使。
C、抵销权
（一）抵销权的概念与特征。抵销权，是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论其债权与所负债务的种类是否相同，债权是否已到清偿期，均可于破产分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。我国企业破产法第33条规定，债务人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。
破产法上的抵销权并非破产法新创设的权利，而是民法上的抵销权制度在破产程序中的扩张适用。与民法上的抵销权相比，破产法上的抵销权具有以下特征：
1．享有抵销权的人只能是破产债权人。在破产程序中，破产清算人不得主张抵销权。因为如果允许清算人主张抵销权，实际就是用破产财产优先清偿对破产人负有债务的债权人，这势必减少破产财产，损害破产债权人的共同利益。而依民法的规定，互负债务的双方都有主张抵销的权利。
2．与破产债权相抵销的债务须为破产债权人于破产宣告前对债务人所负的债务。民法对可抵销的债务的形成时间并无限制。在破产法上，可用于抵销的债务被限定为破产债权人于破产宣告前对破产人所负的债务。破产宣告后，破产债权人对破产财产所负的债务，必须全部履行，不得与破产债权相抵销。
3．用于抵销的债权和债务不受种类和期限的限制。民法上的抵销权，以债务种类相同且均已届履行期为条件。种类不同或者未到期的债务均不得抵销。破产法上的抵销权，则不论债权人对破产人所负债务的种类和履行期限如何，均可主张抵销。之所以如此，是因为在破产宣告后，所有的债务都须转化为金钱债务，且都视为已到期。
（二）抵销权的行使。抵销权的行使，由破产债权人以抵销的单方意思表示，向破产清算人为之。如果破产清算人承认债权人的抵销请求，即发生抵销的效果。如果破产清算人对债权人的抵销权有异议，则应通过诉讼予以解决。破产债权人除应向破产清算人行使抵销权外，还应在法定期限内，即应在破产宣告后至破产财产最终分配前行使抵销权。由于债权申报是债权人参加破产程序的必要条件，所以，享有破产抵销权的债权也应当进行申报，否则不得主张抵销。抵销后的差额，如属于破产债权大于债务的部分，仍应作为破产债权，债权人可以此参加破产分配；如属于破产债权小于债务的部分，则属破产财产，清算人有权就此请求该破产债权人清偿。
（三）抵销权的禁止。抵销权不仅涉及到抵销权人与破产人之间的权利义务关系的消灭，而且还关系到其他债权人受偿数额的多少。因此，为维护破产债权人的共同利益，各国破产法对破产债权人行使抵销权的范围，都有相应的限制。一般认为下列情况下不适用破产抵销：
1．破产债权人在破产宣告后对破产人负有债务的。破产宣告后，破产债权人对破产人所负的债务，如因侵占、毁损破产财产所生的债务，应作为破产财产，由全体债权人公平受偿。如允许破产债权人以此债务抵销其债权，无疑会纵容破产债权人对破产人负债，这不仅不利于破产程序的顺利进行，而且会损害其他破产债权人的利益。
2．破产人的债务人在破产宣告后取得他人破产债权的。法律禁止此种情况下债权人主张抵销权，主要是为了防止破产人的债务人以低价收买他人的破产债权，以之与自己对破产人所负的债务相抵销，从而损害其他债权人的利益。
3．破产债权人已知破产人有停止支付或者破产申请的事实，对破产人负担债务的。此时法律如不限制抵销，则债权人可通过对债务人负债的方式取得债务人的财产。如按市价赊购债务人的财产，从而形成对破产财产的债务，然后通过破产抵销，免除该笔债务。这样做实际上是以实物形式使自己的破产债权抢先得到满足，从而逃避破产清算程序。但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的，不在此限。
4．破产人的债务人已知破产人有停止支付或者破产申请的事实，对破产人取得债权的。此种情况下，债务人取得债权存在恶意之嫌，且有损于善意破产债权人的公平受偿利益，故除有依法无效或依法可撤销外，不得抵销。但是，债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因取得债权的，不在此限。
D、撤销权
（一）撤销权的概念。撤销权，又称否认权或者取消权，是指破产清算人对于破产人在破产宣告前一定期限内所为的有害于破产债权人利益的行为所享有的，请求人民法院予以撤销的权利。撤销权是破产宣告无溯及主义立法的产物。在德、日、美等多数国家，破产宣告剥夺破产人管理和处分其财产的效力，只能及于破产人在破产宣告后所为的行为。为弥补破产人在破产宣告前所为的不正当行为可能或已经给破产财产造成的损害，法律特设立了撤销权制度。对于采破产宣告溯及主义的国家，如英国、法国等，因破产宣告的效力及于破产宣告前法律规定的期间，所以，债务人在该期间内所为的有关财产的行为应归于无效。故这些国家只有破产无效行为，而无撤销权制度。
破产法上的撤销权是民法上的撤销权制度在破产程序中的延伸。尽管二者具有相同的性质、相同的成立基础，但与民法上的撤销权相比，破产法上的撤销权具有自己的特征：（1）撤销权的主体是破产清算人。破产宣告后，破产人即丧失对破产财产的管理处分权，破产财产的管理和处分交由破产清算人进行。因而撤销权自然应归破产清算人行使。而民法上的撤销权的行使主体是债权人。（2）撤销权所撤销的行为只能发生在破产程序开始前法律规定的期间内。民法上的可撤销行为必须产生于债权成立之后，在债权成立之前减少债务人财产的行为，债权人无权主张撤销。而破产法上得以撤销的行为须发生于破产程序开始前法律规定的期间内。（3）撤销权只能以诉讼方式行使。破产法上的撤销权只能以诉讼的方式行使；而民法上的撤销权既可在诉讼内行使，也可在诉讼外行使。
（二）撤销权的构成条件。破产法上的撤销权的构成，须具备以下四个条件：
1．得以撤销的行为必须是破产人在破产宣告前所为。在破产宣告后，破产人因丧失了处分其财产的权利，所以，其处分财产的任何行为都绝对无效，不存在撤销的问题。
2．得以撤销的行为必须是有害于债权人利益的行为。所谓有害于债权人利益的行为，是指该行为减少了破产人的现有财产或者增加了破产人的负债，从而使债权人的受偿比例受到减损的行为。如非正常压价出售财产、放弃财产权利、赠与等。
3．得以撤销的行为必须发生在法律规定的期间内。法律规定的可撤销行为发生的期间，法理上称为撤销权行使的临界期间。如我国破产法规定为人民法院受理破产案件前六个月内。临界期间对撤销权的行使具有绝对意义，如果破产人的行为发生在临界期间之外，即使损害了债权人的利益，清算人也不得主张撤销。
4．必须有基于撤销行为而实际获益的人存在。撤销权行使的主要作用在于恢复原状，追回被破产人不当处置的财产。因此，只有实际存在行为获益人的情况下，破产清算人才能实际找到被追偿的主体，以达到追回破产财产的目的。如果不存在实际的行为获益人，则无法行使撤销权。如破产人实际毁损灭失了财产、抛弃了自己的财产，就无法行使撤销权。
（三）撤销权的适用范围。我国现行企业破产法第35条规定，债务人在人民法院受理破产案件前六个月内所为的如下行为，管理人、破产清算人可请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产和财产权利；（2）非正常压价出售财产；（3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（4）对未到期的债务提前清偿；（5）放弃债权；（6）其他损害债权人利益的行为。草案还规定，人民法院受理破产案件前六个月内，债务人已知其不能清偿到期债务，对个别债权人仍进行清偿，损害其他债权人利益的，管理人、破产清算人可主张撤销。但个别清偿使破产财产受益的，不在此限。
对于债务人隐匿、私分财产以及捏造债务或者承认不真实的债务的行为，不论何时发生，均为无效。
（四）撤销权的行使。撤销权由破产清算人以诉讼的方式向法院为之。至于何人充当被告，应依可撤销行为的性质而定。如果可撤销行为系破产人的单方行为，则以破产人为被告。如系双方行为，则以行为的相对人为被告，不必以债务人和行为相对人为共同被告。若同时请求返还利益而另有受益人时，应以受益人为被告。
撤销权行使的直接法律后果，是使破产人于破产宣告前临界期间内所为的害及债权人的行为归于无效，破产人同行为相对人之间的法律关系恢复至行为成立前的状态。具体地说，即破产人未为给付的，不再给付；相对人已取得利益或财产的，由破产清算人取回，并入破产财产；如相对人已将受领的财产转让给第三人，该第三人为善意时，原则上不能请求返还，只能请求相对人返还因转让财产取得的对价。第三人如为恶意，则可要求返还。破产清算人在行使撤销权时，对返还财产的行为相对人或第三人因此遭受的损失或已经支付的价金，负有返还或予以适当补偿
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