董事会制度
案例：公司公章争议案
董事长罢免案案
智宏科技双股东会大案
董事会制度内容
? 构成
? 会议召开规则
? 权利分配规则
董事来源要求
? 股东选举其信任的人
? 特别要求
? 1\职工董事
? 2\独立董事
任职资格
? 董事需要持股吗？
? 还有其他限制吗？（无法积极要求，只
能够消极限制
? 行为能力
? 信用记录：道德、守法,财产,经营
能力
? 兼职
任免机制
? 第 115条
? 任期由公司章程规定，最多 3年 （多余）
? 可以连选连任 （多余）
? 任期届满前，股东会不得无故解除其
职务 （违背公司法基本原理）
? 能够由股东以外的人选举或任命吗
? （独立董事的产生）
议事规则
? 1人数
? 2董事会应由 1/2以上董事出席方可以举行；
? 3全体董事过半数作出决议
? （以上内容，公司章程可以变更吗）
? 4、董事会会议，应当由董事本人出席；委托
出席
? 不出席，怎么办？（应当规定：无正当理由不得
缺席，否则视为赞成董事会决议）
? 可以委托吗 （职责不得委托，否则违背转委托原理）
召集规则
? 4、董事会年会、临时会议与特别会议
? 召集：董事长为唯一召集人
? 合理吗？
权利配置规则
? 与股东会的关系
? 股东会权利的边界就是董事会权利?(英 )
? 还是
? 董事会权利的边界就是股东会权利?(美 )
? 章程的绝对作用
? 股东会权利,
? 人事 任免
? 人格变动的根本事项
? 董事的利益冲突交易
? 我国立法的不足 ____边界不合理
? 章程的规范作用不突出
股东会议召集权
? 该如何分配？
董事会的结构
? 管理实务考虑：外部的独立董事有好处
? 咨询与建议
? 制衡
? 法律文件要求：
? 公司章程（协议性）
? 交易所《上市规则》（半强制）
? 证券监督管理委员会指导性文件 （半强制）
? 公司法（强制） ---只有日本、我国修改草案
独立董事制度
? 独立董事
? 独立董事：除了在董事会中担任职务和是股东
（如果是）外，不应与公司有任何联系。关键
之处在于他不应有任何生意或其他联系从而影
响他独立的判断。
?,关于在上市公司建立独立董事制度的指导意
见,
? 独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职
务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不
存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董
事。
独立董事的实际作用
? 建议！
? 咨询！
? 监督？
? 作用发挥的制度环境
? 人 （道德与能力）
? 选择机制
? 约束机制 （经理人市场约束、个人道德约束）
? 社会文化 （特立独行的社会风气、社会良知）
? 中国具备这些条件吗？？
实际操作要求
? 人数要求
? 任职资格要求（只能够消极要求，无法积极要
求）
? 选举机制：由谁选举产生？
? 工作机制：审计委员会 （批准特殊事项）
? 提名委员会 （提名董事、经理候选人）
? 薪酬委员会 （监督高管的报酬计划 ）
? 报酬机制,如何设计薪水？
? 约束机制：对董事会决议负责吗？ （陈文豪教
授的冤情 ---郑百文独立董事被证监会罚款 10万）
中国选择
? 学者的任意妄为
? 实际作用无法肯定、操作规则难以落实、制
度背景不加考虑
? 立法者的无知
? 无法落实的制度！
? 法律的限度,管理实务与法律的区别
? 现实选择：回归到管理实务，让公司自己选择。
经理制度
? 地位
? 权利来源
? 我国公司法规定缺陷及其意识根源（计
划体制、权利制衡）
监事会制度
? 组成
? 我国 —— 股东选举产生
? 但是需要有职工代表（具体比例
由股东在章程中规定,由职工选举
? 监事会主席？
? 可以罢免监事吗？（与董事的不同）
权利
? 财务监督
? 合规监督：法律、法规、章程
? 要求纠正损害公司利益的行为？
? 提议召开股东会？
? 其他权利
我国公司监事制度的缺陷
? 实践层面：
? 监督者不独立
? 自身能力的缺失
? 履行职责时缺乏必要权利资源
? 制度层面
? 权利内容问题
? 工作程序问题
? 制约制度问题
? 资格限制问题（已经规定了两个方面，还不够？）
完善建议
? 增加监事会的独立性
? 改变选举罢免规则
? 增加权利规定：召集临时股东大会
? 请求法院制止违法行为
? 报告提交要求权
? 专家聘请权
? 注册会计师的选任和解聘权
? 利益冲突交易的同意权
? 诉讼提起权
? 完善会议规则
董事、监事、经理义务
? 董事、监事与公司的关系论；代理论
? 委任论 （思考角度不同）
? 经理 —— 直接受任于董事会，间接受任于公司
? 诚信义务、信托义务、信义义务 （一方利益完全取
决于另一方时而发生）
监事与董事、经理的差异
? 义务的差异
? （参与管理活动与否造成的）
? 趋势
? 传统公司法：董事、经理的义务
? 现代公司法：董事、经理的权利
?
? 董事、经理权利加强 — 制衡加强、义务加强
?
? （经营判断规则）
? 董事义务 —— 经营判断规则
公司高级管理人员义务
? 1信义义务：忠实义务
? 注意义务
? 2其它法定义务
忠实义务
? 自己利益与公司利益发生冲突，如何处理？
? 一种道德要求的法定化
? A不得侵占公司的财产
? B限制利用公司的商事机会
? C限制与公司缔结合同，从事交易 （利益冲突交易）
? 自我契约、自我贷款或准贷款、自我雇佣
? D不得谋取贿赂或其他非法收入
? E不得与公司从事竞争 （竞争业务禁止）
? F不得泄露公司秘密
注意义务
? 在管理公司事务中必须对公司事务尽合理的注
意
? 注意标准
? 善良管理人的注意
?
? A善意
? B处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理
自己事务时的注意
? C以一种他有理由相信是为了公司的最好利益
的方式为之
其它法定义务
? 源于民法或普通法中的代理法和受信托人法
? 支付股利或分配股息的义务
? 不得收购公司股份的义务
? 清算义务：不得清偿公司债务前分配公司资财
? 不得对公司董事、经理或股东提供贷款或为他们的贷
款提供担保 （有些理论归入忠实义务）
? 不得超权从事业务（公司法中的越权规则）
? 对外：善意相对人保护
? 对内：对委托人承担相应民事责任
我国公司法规定
? 第 59条,董事、监事、经理
? 遵守公司章程 （一般法定义务）
? 忠实履行职务、维护公司利益 （忠实义务）
? 1不得利用职务收 贿赂 （或 其他收入 ）
? 2不得 侵占公司财产
? 第 60条,董事、经理
? 3不得挪用公司资金 （忠实义务）
? 不得将公司资金借贷给他人 （一般法定义务）
? 公款私存 （忠实或一般义务）
? 不得以公司财产向股东或其他个人提供担
保 （一般法定义务）
? 如何理解担保问题？
? 我国规定的不足？
? 第 61条,董事、经理
?
? 不得自营或为他人经营与任职公司相同
的营业（ 4竞业禁止） （忠实义务）
? 或从事其他损害公司利益的行为
? （ 5不得利用公司机会？ --扩大解释 （忠实义务）
? ------归入权
? 关于竞业禁止的缺陷？（不周延、太绝对）
? 关于利用公司机会的不足？（太绝对）
6自我交易限制
? 自我交易
? 限制 ---股东决定
? 职务受贿罪
? 职务侵占罪
? 职务挪用罪
? 第 62条 董事、监事、经理
? 不得随意泄露公司秘密 （忠实义务）
?
我国公司法对高级管理人员义
务规定的不足
? 1、没有注意义务
? 2、忠实义务也不完善
? 3、一般法定义务有缺陷
能否无限制扩展他们的义务？
高级管理人员的民事责任
? 第 63条
? 违反法律、法规、章程，造成公司损
失的，承担赔偿责任。
? 义务 —— 责任
民事责任的追究
? 追究途径
? 诉讼与非诉讼方式
? 发动人（直接诉讼：公司、股东） 监事？
? 派生诉讼：股东,债权人！？
? 责任免除：
? 公司股东 —— 章程、股东决议
? 公司董事会决议（美国）
? 法院判决：经营判断规则的适用
?
案例：公司公章争议案
董事长罢免案案
智宏科技双股东会大案
董事会制度内容
? 构成
? 会议召开规则
? 权利分配规则
董事来源要求
? 股东选举其信任的人
? 特别要求
? 1\职工董事
? 2\独立董事
任职资格
? 董事需要持股吗？
? 还有其他限制吗？（无法积极要求，只
能够消极限制
? 行为能力
? 信用记录：道德、守法,财产,经营
能力
? 兼职
任免机制
? 第 115条
? 任期由公司章程规定，最多 3年 （多余）
? 可以连选连任 （多余）
? 任期届满前，股东会不得无故解除其
职务 （违背公司法基本原理）
? 能够由股东以外的人选举或任命吗
? （独立董事的产生）
议事规则
? 1人数
? 2董事会应由 1/2以上董事出席方可以举行；
? 3全体董事过半数作出决议
? （以上内容，公司章程可以变更吗）
? 4、董事会会议，应当由董事本人出席；委托
出席
? 不出席，怎么办？（应当规定：无正当理由不得
缺席，否则视为赞成董事会决议）
? 可以委托吗 （职责不得委托，否则违背转委托原理）
召集规则
? 4、董事会年会、临时会议与特别会议
? 召集：董事长为唯一召集人
? 合理吗？
权利配置规则
? 与股东会的关系
? 股东会权利的边界就是董事会权利?(英 )
? 还是
? 董事会权利的边界就是股东会权利?(美 )
? 章程的绝对作用
? 股东会权利,
? 人事 任免
? 人格变动的根本事项
? 董事的利益冲突交易
? 我国立法的不足 ____边界不合理
? 章程的规范作用不突出
股东会议召集权
? 该如何分配？
董事会的结构
? 管理实务考虑：外部的独立董事有好处
? 咨询与建议
? 制衡
? 法律文件要求：
? 公司章程（协议性）
? 交易所《上市规则》（半强制）
? 证券监督管理委员会指导性文件 （半强制）
? 公司法（强制） ---只有日本、我国修改草案
独立董事制度
? 独立董事
? 独立董事：除了在董事会中担任职务和是股东
（如果是）外，不应与公司有任何联系。关键
之处在于他不应有任何生意或其他联系从而影
响他独立的判断。
?,关于在上市公司建立独立董事制度的指导意
见,
? 独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职
务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不
存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董
事。
独立董事的实际作用
? 建议！
? 咨询！
? 监督？
? 作用发挥的制度环境
? 人 （道德与能力）
? 选择机制
? 约束机制 （经理人市场约束、个人道德约束）
? 社会文化 （特立独行的社会风气、社会良知）
? 中国具备这些条件吗？？
实际操作要求
? 人数要求
? 任职资格要求（只能够消极要求，无法积极要
求）
? 选举机制：由谁选举产生？
? 工作机制：审计委员会 （批准特殊事项）
? 提名委员会 （提名董事、经理候选人）
? 薪酬委员会 （监督高管的报酬计划 ）
? 报酬机制,如何设计薪水？
? 约束机制：对董事会决议负责吗？ （陈文豪教
授的冤情 ---郑百文独立董事被证监会罚款 10万）
中国选择
? 学者的任意妄为
? 实际作用无法肯定、操作规则难以落实、制
度背景不加考虑
? 立法者的无知
? 无法落实的制度！
? 法律的限度,管理实务与法律的区别
? 现实选择：回归到管理实务，让公司自己选择。
经理制度
? 地位
? 权利来源
? 我国公司法规定缺陷及其意识根源（计
划体制、权利制衡）
监事会制度
? 组成
? 我国 —— 股东选举产生
? 但是需要有职工代表（具体比例
由股东在章程中规定,由职工选举
? 监事会主席？
? 可以罢免监事吗？（与董事的不同）
权利
? 财务监督
? 合规监督：法律、法规、章程
? 要求纠正损害公司利益的行为？
? 提议召开股东会？
? 其他权利
我国公司监事制度的缺陷
? 实践层面：
? 监督者不独立
? 自身能力的缺失
? 履行职责时缺乏必要权利资源
? 制度层面
? 权利内容问题
? 工作程序问题
? 制约制度问题
? 资格限制问题（已经规定了两个方面，还不够？）
完善建议
? 增加监事会的独立性
? 改变选举罢免规则
? 增加权利规定：召集临时股东大会
? 请求法院制止违法行为
? 报告提交要求权
? 专家聘请权
? 注册会计师的选任和解聘权
? 利益冲突交易的同意权
? 诉讼提起权
? 完善会议规则
董事、监事、经理义务
? 董事、监事与公司的关系论；代理论
? 委任论 （思考角度不同）
? 经理 —— 直接受任于董事会，间接受任于公司
? 诚信义务、信托义务、信义义务 （一方利益完全取
决于另一方时而发生）
监事与董事、经理的差异
? 义务的差异
? （参与管理活动与否造成的）
? 趋势
? 传统公司法：董事、经理的义务
? 现代公司法：董事、经理的权利
?
? 董事、经理权利加强 — 制衡加强、义务加强
?
? （经营判断规则）
? 董事义务 —— 经营判断规则
公司高级管理人员义务
? 1信义义务：忠实义务
? 注意义务
? 2其它法定义务
忠实义务
? 自己利益与公司利益发生冲突，如何处理？
? 一种道德要求的法定化
? A不得侵占公司的财产
? B限制利用公司的商事机会
? C限制与公司缔结合同，从事交易 （利益冲突交易）
? 自我契约、自我贷款或准贷款、自我雇佣
? D不得谋取贿赂或其他非法收入
? E不得与公司从事竞争 （竞争业务禁止）
? F不得泄露公司秘密
注意义务
? 在管理公司事务中必须对公司事务尽合理的注
意
? 注意标准
? 善良管理人的注意
?
? A善意
? B处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理
自己事务时的注意
? C以一种他有理由相信是为了公司的最好利益
的方式为之
其它法定义务
? 源于民法或普通法中的代理法和受信托人法
? 支付股利或分配股息的义务
? 不得收购公司股份的义务
? 清算义务：不得清偿公司债务前分配公司资财
? 不得对公司董事、经理或股东提供贷款或为他们的贷
款提供担保 （有些理论归入忠实义务）
? 不得超权从事业务（公司法中的越权规则）
? 对外：善意相对人保护
? 对内：对委托人承担相应民事责任
我国公司法规定
? 第 59条,董事、监事、经理
? 遵守公司章程 （一般法定义务）
? 忠实履行职务、维护公司利益 （忠实义务）
? 1不得利用职务收 贿赂 （或 其他收入 ）
? 2不得 侵占公司财产
? 第 60条,董事、经理
? 3不得挪用公司资金 （忠实义务）
? 不得将公司资金借贷给他人 （一般法定义务）
? 公款私存 （忠实或一般义务）
? 不得以公司财产向股东或其他个人提供担
保 （一般法定义务）
? 如何理解担保问题？
? 我国规定的不足？
? 第 61条,董事、经理
?
? 不得自营或为他人经营与任职公司相同
的营业（ 4竞业禁止） （忠实义务）
? 或从事其他损害公司利益的行为
? （ 5不得利用公司机会？ --扩大解释 （忠实义务）
? ------归入权
? 关于竞业禁止的缺陷？（不周延、太绝对）
? 关于利用公司机会的不足？（太绝对）
6自我交易限制
? 自我交易
? 限制 ---股东决定
? 职务受贿罪
? 职务侵占罪
? 职务挪用罪
? 第 62条 董事、监事、经理
? 不得随意泄露公司秘密 （忠实义务）
?
我国公司法对高级管理人员义
务规定的不足
? 1、没有注意义务
? 2、忠实义务也不完善
? 3、一般法定义务有缺陷
能否无限制扩展他们的义务？
高级管理人员的民事责任
? 第 63条
? 违反法律、法规、章程，造成公司损
失的，承担赔偿责任。
? 义务 —— 责任
民事责任的追究
? 追究途径
? 诉讼与非诉讼方式
? 发动人（直接诉讼：公司、股东） 监事？
? 派生诉讼：股东,债权人！？
? 责任免除：
? 公司股东 —— 章程、股东决议
? 公司董事会决议（美国）
? 法院判决：经营判断规则的适用
?
