公司设立
一、含义
? 为取得公司人格而完成法律规定的各种
要件的行为。
? 过程
? 条件管理
? 效果管理
二、设立管理的意义
1,保护其他投资者 —— 发起人以外的人 。
? 防止采取不正当手段欺诈社会公众；
? 设立条件的同时
? 设立人的法律责任
? 公司法对设立的关注，开始于 19世纪，职业发
起人设立公司。
2、保护债权人
? 必须具备公司人格的基本要素
? 物质要素（出资）
? 精神要素（自己的机关）
3市场准入的控制
? 经济政策
?
? 其他目的：
? 比如我国对国家机关工作人员的经
营行为的限制
? 所有制的限制
? 限制社会经济活动 —— 如限制成立
股份公司
三、设立管理趋势
? 在现代, 主要在于前二者
?
? 管理思想有转变：规范与鼓励并重
? 规范重点有变：着眼于大型公司、公开
公司
四、设立管理基本类型
? 自由主义 —— 英国以前
? 特别许可主义 —— 公司的最早形式, 后
来少了 。 中国还有 。
? 核准主义 —— 我国的大型公司, 特殊的
公司
? 准则主义 —— 形式审查、登记公开、程
序控制思想
五、设立管理制度基本内容
?1,设立条件：
? 实体条件：发起人, 资本要件, 内部
契约, 组织机关, 物质基础, 精神要件
（ 名称 ）
? 程序条件
2,设立人的责任 —— 97条
3、设立瑕疵 —— 206条
六、有限公司的设立
?1,设立方式：只能够发起设立
? 2,设立管理 -较宽松 —— 不需要在设立
前召开设立大会 -讨论有关出资, 设立规
程中的事项问题 。 准则主义 。 条件较为
宽松 。
?
3、设立实体条件
? 股东人数
? 股东资格
? 最低注册资本 —— 实际缴纳 （ 21条 ） 。
? 资本公积 （ 实际交纳 -注册资本 ）
? 共同制订章程 —— 共同主义 。
? 名称
? 组织机构 —— 国有独资公司不设立股东会；小
公司可以设立执行董事与执行监事 。
? 物资条件
七、股份有限公司的设立
? 1,设立方式：两种设立的程序不一样 。
? 2,设立管理：严格
? 3,设立实体条件
? A发起人 —— 定义 （ 创立人 ） 人数, 国籍
? B资本
C行为要件 —— 章程, 出资本等一系列行为 。
D组织要件
4、程序
? 发起成立 —— 协议, 章程, 认缴股份, 选举机
关, 申请
? 募集设立 —— 协议、章程草拟、审批文件、发
起人认购股份（ 35%）、募集股份与收缴股款、
召开创立大会通过章程以及与发起设立有关的
其他事项选举机关、申请。
八、设立瑕疵
? （一）案例
? ABC三人各出现金 40万与公司甲、设立一个有
限责任公司乙；公司甲以部分厂房（ 200万）、
机器设备（ 80万）、土地使用权出资（ 100
万），共 700万占 80%，并且占据大多数董事席
位。于 2003年 1,1日工商登记成立，经营 1年
后,ABC要求分配利润，董事会表示，由于经
营形势问题，无利润可分配,ABC查帐发现，
甲的出资没有转让权利。于是以公司设立过程
中有欺诈为理由，要求宣告公司无效；并且按
照无效合同的处理规则退还出资。
（二）请求权基础
?1,第 25条
?2、第 206条
3、对第 206条的理解
? 条文含义 —— 瑕疵的情形
? 处理方式 -—— 改正或者撤消公司 。
? 问题？
? 1,ABC三人有没有诉权？？
? 2,如果有, 被告是谁？
? 3,撤消公司的, 自开始无效, 还是不具有溯
及力？ （ 我国, 公司登记条例第 58,59条规定
是有溯及力, —— 有问题 ---以前的交易如
何？ ）
? 4原告败诉了, 效力又如何, 其他原告是否可
以继续诉讼？
? 5、行政处罚处罚谁？？公司还是虚假的股东，
4、他国家经验
? 英国 —— 原则承认
? 设立证书具有绝对的效力，一旦颁
发，过程中的瑕疵自动补正了。
? 个别情况下（如工会注册成立公
司），总检查长可以代表王室起诉。
? （香港、澳大利亚、加拿大、香港）
2美国
? 1、以前是个别承认
? 2、司法修正
? 实质性条件与程序符合的 —— 修正性的法律上
公司
? 事实公司 —— 衡平法院创造的 — 虽然没有注册，
但是已经做了相当工作，除州政府，任何企业
与个人都不得提出异议；
? 禁反言公司：保护疏忽大意的股东而创立的）
? 3、现在是原则承认
企业维持主义
3德国
? 严格的客观瑕疵无效否认主义
?
? 敌视股份公司
? 对有限责任公司进行实质监督（立法的产物）
? （社会控制思想 ）
4法国
? 设立的契约说
? 导致无效的瑕疵与契约无效的原因
密切相关 。
? 行为能力与意思表示瑕疵 。
? 对于资合性的有限公司与股份公司则有
不同：设立过程中的主观瑕疵并不导致
无效
5日本
? 根据不同公司类型与瑕疵的类型, 分别
采取宣告无效与撤消公司的办法 。
? 股份公司, 只能够宣告无效 。
? 其他公司可能有两种 。
? 撤销, 适用于合同债权人撤销权情形 。
6结论
? （ 1） 两种结果：无效与被撤销
? （ 2）瑕疵诉讼当事人
原告, 一般有限制 —— 股东, 董事, 监事,
债权人
无效之诉的原告：股东, 董事, 监事
撤销之诉的原告：债权人（人格否认制度 ）
（ 3）被告
关键是看是否允许以诉讼方式进行解决。（ 25、
28条的选择）
（ 4）诉讼效力：
? 原告胜诉的
? 原告败诉的
（三）评论 206
? A 从字面含义上看, 只能够有行政机关处理,
当事人没有诉权 。 （ 司法解释, 确立撤消, 无
效之诉 。 ）
? B 即使撤消, 范围也太窄
? 个人行为能力欠缺的主观性瑕疵？
? 记载事项欠缺的客观性瑕疵？
? 人数不合乎要求？
? 注册资本不符合？
? 章程严重不符合法定要求？
? 违反强行法或者社会公共利益？ （ 讨债公司, 高利
贷公司 ）
? 设立欠缺法定程序 —— 过程行为中的问题 。
C 撤消的法律后果
? 仅仅规定了公司的责任
? （ 从字面意思可以这样理解 ）, 没有规定行为
人的责任 。 ---刑法第 158条已经有区别了 （ 公
司发起人, 股东或其他成员有这些行为, 将承
担刑事责任 。 ）
? 并且没有规定民事责任 。
? 对第三人利益保护的欠缺 —— 撤销的，是否具
有溯及力？
? 法院有不同的理解
一、含义
? 为取得公司人格而完成法律规定的各种
要件的行为。
? 过程
? 条件管理
? 效果管理
二、设立管理的意义
1,保护其他投资者 —— 发起人以外的人 。
? 防止采取不正当手段欺诈社会公众；
? 设立条件的同时
? 设立人的法律责任
? 公司法对设立的关注，开始于 19世纪，职业发
起人设立公司。
2、保护债权人
? 必须具备公司人格的基本要素
? 物质要素（出资）
? 精神要素（自己的机关）
3市场准入的控制
? 经济政策
?
? 其他目的：
? 比如我国对国家机关工作人员的经
营行为的限制
? 所有制的限制
? 限制社会经济活动 —— 如限制成立
股份公司
三、设立管理趋势
? 在现代, 主要在于前二者
?
? 管理思想有转变：规范与鼓励并重
? 规范重点有变：着眼于大型公司、公开
公司
四、设立管理基本类型
? 自由主义 —— 英国以前
? 特别许可主义 —— 公司的最早形式, 后
来少了 。 中国还有 。
? 核准主义 —— 我国的大型公司, 特殊的
公司
? 准则主义 —— 形式审查、登记公开、程
序控制思想
五、设立管理制度基本内容
?1,设立条件：
? 实体条件：发起人, 资本要件, 内部
契约, 组织机关, 物质基础, 精神要件
（ 名称 ）
? 程序条件
2,设立人的责任 —— 97条
3、设立瑕疵 —— 206条
六、有限公司的设立
?1,设立方式：只能够发起设立
? 2,设立管理 -较宽松 —— 不需要在设立
前召开设立大会 -讨论有关出资, 设立规
程中的事项问题 。 准则主义 。 条件较为
宽松 。
?
3、设立实体条件
? 股东人数
? 股东资格
? 最低注册资本 —— 实际缴纳 （ 21条 ） 。
? 资本公积 （ 实际交纳 -注册资本 ）
? 共同制订章程 —— 共同主义 。
? 名称
? 组织机构 —— 国有独资公司不设立股东会；小
公司可以设立执行董事与执行监事 。
? 物资条件
七、股份有限公司的设立
? 1,设立方式：两种设立的程序不一样 。
? 2,设立管理：严格
? 3,设立实体条件
? A发起人 —— 定义 （ 创立人 ） 人数, 国籍
? B资本
C行为要件 —— 章程, 出资本等一系列行为 。
D组织要件
4、程序
? 发起成立 —— 协议, 章程, 认缴股份, 选举机
关, 申请
? 募集设立 —— 协议、章程草拟、审批文件、发
起人认购股份（ 35%）、募集股份与收缴股款、
召开创立大会通过章程以及与发起设立有关的
其他事项选举机关、申请。
八、设立瑕疵
? （一）案例
? ABC三人各出现金 40万与公司甲、设立一个有
限责任公司乙；公司甲以部分厂房（ 200万）、
机器设备（ 80万）、土地使用权出资（ 100
万），共 700万占 80%，并且占据大多数董事席
位。于 2003年 1,1日工商登记成立，经营 1年
后,ABC要求分配利润，董事会表示，由于经
营形势问题，无利润可分配,ABC查帐发现，
甲的出资没有转让权利。于是以公司设立过程
中有欺诈为理由，要求宣告公司无效；并且按
照无效合同的处理规则退还出资。
（二）请求权基础
?1,第 25条
?2、第 206条
3、对第 206条的理解
? 条文含义 —— 瑕疵的情形
? 处理方式 -—— 改正或者撤消公司 。
? 问题？
? 1,ABC三人有没有诉权？？
? 2,如果有, 被告是谁？
? 3,撤消公司的, 自开始无效, 还是不具有溯
及力？ （ 我国, 公司登记条例第 58,59条规定
是有溯及力, —— 有问题 ---以前的交易如
何？ ）
? 4原告败诉了, 效力又如何, 其他原告是否可
以继续诉讼？
? 5、行政处罚处罚谁？？公司还是虚假的股东，
4、他国家经验
? 英国 —— 原则承认
? 设立证书具有绝对的效力，一旦颁
发，过程中的瑕疵自动补正了。
? 个别情况下（如工会注册成立公
司），总检查长可以代表王室起诉。
? （香港、澳大利亚、加拿大、香港）
2美国
? 1、以前是个别承认
? 2、司法修正
? 实质性条件与程序符合的 —— 修正性的法律上
公司
? 事实公司 —— 衡平法院创造的 — 虽然没有注册，
但是已经做了相当工作，除州政府，任何企业
与个人都不得提出异议；
? 禁反言公司：保护疏忽大意的股东而创立的）
? 3、现在是原则承认
企业维持主义
3德国
? 严格的客观瑕疵无效否认主义
?
? 敌视股份公司
? 对有限责任公司进行实质监督（立法的产物）
? （社会控制思想 ）
4法国
? 设立的契约说
? 导致无效的瑕疵与契约无效的原因
密切相关 。
? 行为能力与意思表示瑕疵 。
? 对于资合性的有限公司与股份公司则有
不同：设立过程中的主观瑕疵并不导致
无效
5日本
? 根据不同公司类型与瑕疵的类型, 分别
采取宣告无效与撤消公司的办法 。
? 股份公司, 只能够宣告无效 。
? 其他公司可能有两种 。
? 撤销, 适用于合同债权人撤销权情形 。
6结论
? （ 1） 两种结果：无效与被撤销
? （ 2）瑕疵诉讼当事人
原告, 一般有限制 —— 股东, 董事, 监事,
债权人
无效之诉的原告：股东, 董事, 监事
撤销之诉的原告：债权人（人格否认制度 ）
（ 3）被告
关键是看是否允许以诉讼方式进行解决。（ 25、
28条的选择）
（ 4）诉讼效力：
? 原告胜诉的
? 原告败诉的
（三）评论 206
? A 从字面含义上看, 只能够有行政机关处理,
当事人没有诉权 。 （ 司法解释, 确立撤消, 无
效之诉 。 ）
? B 即使撤消, 范围也太窄
? 个人行为能力欠缺的主观性瑕疵？
? 记载事项欠缺的客观性瑕疵？
? 人数不合乎要求？
? 注册资本不符合？
? 章程严重不符合法定要求？
? 违反强行法或者社会公共利益？ （ 讨债公司, 高利
贷公司 ）
? 设立欠缺法定程序 —— 过程行为中的问题 。
C 撤消的法律后果
? 仅仅规定了公司的责任
? （ 从字面意思可以这样理解 ）, 没有规定行为
人的责任 。 ---刑法第 158条已经有区别了 （ 公
司发起人, 股东或其他成员有这些行为, 将承
担刑事责任 。 ）
? 并且没有规定民事责任 。
? 对第三人利益保护的欠缺 —— 撤销的，是否具
有溯及力？
? 法院有不同的理解
