市场规制法
市场规制法
?第七章 竞争法
?反垄断法
?反不正当竞争法
?第八章 消费者权益保护法
?第九章 产品质量法
市场规制法
第七章 竞争法
7.1.1竞争及其意义
,庄子 ·齐物论,,“有竞有争”；郭象注曰：
“并逐曰竞，对辩曰逐”。
自然生态：,物竞天择，适者生存”。
人类社会 ——市场
?竞争是一种效益机制
?竞争是一种创造机制
?竞争是一种发现机制
?竞争是一种分配机制
7.1概述
市场规制法
7.1.2竞争内核与法律维护
秩序,竞争失序 ——不正当竞争 ——反不正当竞
争（,不正当竞争” 首先出现于 1850年法国法
院依据, 民法典, 1382条的判决之中。 1896年德
国, 反不正当竞争法, ）
自由,竞争异化 ——垄断和限制竞争 ——反垄断
和限制竞争法（ 1613年英国普通法确立不合理贸
易限制禁止,1890年美国, 谢尔曼法, 全称, 保
护贸易和商业不受非法限制和垄断之害法, ）
市场规制法
7.1.3竞争法的概念
竞争法是国家等公共权力组织调整市场竞争关系
以及与市场竞争密切联系的其他社会关系的法律规
范的总称。
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7.1.4竞争法的体系
?竞争管理体制法
?竞争管理程序法
?反不正当竞争实体法
?反垄断实体法
市场规制法
7.1.5竞争法的立法模式
立法例
?分立式（德、日）
?合并式（美、台）
我国
?1949－ 70年代末，“竞赛取代竞争”
?1980年国务院, 关于开展和保护社会主义竞争的行规定,
（, 竞争十条, ）
?1987年国务院法制办与国家工商局等 7部委, 禁止垄断和反
不正当竞争条例, 草案
?1993年, 反不正当竞争法,
?2001年国家经贸委和国家工商局, 反垄断法, （征求意见稿）
?2004年商务部, 反垄断法, 草案
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7.1.6竞争法的执法机构
现行体制
?工商行政管理部门（公平交易局）
?经贸管理部门，质量技术监督部门，物价部
门，食品药品监督管理部门，专利管理部门，
行业监督部门
未来趋势
独立规制委员会（台湾“公平交易委员会”）
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7.2反不正当竞争法
7.2.1不正当竞争行为的概念
(unfair competition,unfair trade practices)
日：不公正交易方法；台：不公平竞争行为；美：不
公平贸易行为；英：限制性商业作法。
不正当竞争行为（狭义）：经营者违背公序良俗、诚
实信用、商业道德的竞争 行为。
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7.2.2一般条款
一般条款是指为法律所明确规定的法律原则，
与法律规则相比在适用范围和效力上具有一般
性和普适性。
功能,
?昭示规则的正当性基础，为行为人提供价值
判断的标准 ——帝王规则、君临法域。
?填补法律漏洞，赋予法官空白委任状，无具
体规则且穷尽法律解释情形，为兜底条款 ——
禁止一般条款逃避。
?调适权利冲突，达致利益均衡。
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,反不正当竞争法, 第 2条
?违法性：违反第二章所列 11种行为抑或包括第二条在内的整
部法律？
?经营者：行为能力抑或行为性质？
?法益：其他经营者的合法权益、消费者权益以及社会经济秩
序。
?执法主体：司法而不是行政。
?经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实
信用的原则，遵守公认的商业道德。
? 本法所称的不正当竞争，是指经营者 违反本法规定,损害
其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序 的行为。
?本法所称的 经营者,经营者是指从事商品经营或者营利性
服务的法人、其他经济组织和个人。
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7.2.3市场混淆行为
第 5条
经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害
竞争对手,
（一）假冒他人的注册商标；
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装
潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，
造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该
知名商品；
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人
误认为是他人的商品；
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市场混淆行为,经营者他人仿冒识别性标识从
事市场交易，引起公众混淆，造成或足以造成
消费者误认的行为。
构成要件,
?行为：假冒或擅自使用；
?客体：识别性标识（注册商标；知名商品特
有的名称、包装和装潢；企业的名称或姓名 —
—未注册商标、域名、广告语、电话号码、作
品标题、名人或著名虚拟人物）；
?目的：引起混淆（来源混淆、关联混淆、赞许混淆）。
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假冒商标
,商标法, （ 1982年通过,1993年,2001年修改）
第 52条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专
用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商
品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似
的商标的；
商品
同一种 类似
商标 相同 Ⅰ Ⅱ
近似 Ⅲ Ⅳ
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罚则
?行政责任,第 53条，工商行政管理部门，认定侵权
行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵
权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识
的工具，并可处以罚款（对侵犯注册商标专用权的行
为，罚款数额为非法经营额 3倍以下；非法经营额无
法计算的，罚款数额为 10万元以下）。
?民事责任, 第 56条，侵犯商标专用权的赔偿数额，
为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵
权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵
权人为制止侵权行为所支付的合理开支。 前款所称侵
权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损
失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决
给予五十万元以下的赔偿。
?刑事责任,假冒注册商标罪
市场规制法
擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢
,关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的
不正当竞争行为的若干规定, （ 1995）
?知名商品,是指在市场上具有一定知名度，为相关
公众所知悉的商品。（ 反推标准,商品的名称、包装、
装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买
者误认的，该商品即可认定为知名商品。）
?特有的,是指商品名称、包装、装潢非为相关商品
所通用，并具有显著的区别性特征。商品名称指知名
商品独有的与通用名称有显著区别的，该名称已经作
为商标注册的除外。包装，是指为识别商品以及方便
携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。 装潢，
是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的
文字、图案、色彩及其排列组合。
?擅自作相同或近似使用
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擅自使用他人企业的名称和姓名的行为
对象,他人企业的名称或者姓名（注册名称、字号、
简称、缩写或别称）
用途,
法律责任：, 企业名称登记管理规定, （ 1991）第
27条 擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有
其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以
向侵权人所在地登记主管机关要求处理。登记主管机
关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人因该
侵权行为所遭受的损失，没收非法所得并处以五千元
以上、五万元以下罚款；, 产品质量法, 第 53条，
伪造或者冒用他人厂名、厂址的，责令改正，没收违
法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值
金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法
所得；情节严重的，吊销营业执照。
市场规制法
罚则
?行政责任,监督检查部门应当责令停止违法
行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法
所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的可
以吊销营业执照。
?民事责任,经营者违反本法规定，给被侵害
的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，
被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为
侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应
当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其
合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
市场规制法
避风塘公司诉德荣唐公司
原告：上海避风塘美食有限公司。
被告：上海德荣唐美食有限公司。
基本事实,
原告使用“避风塘”进行对外宣传，并且使“避风塘”
成为上海地区餐饮服务行业中较为知名的服务名称。
而被告则在其招牌、匾额、店堂餐桌以及广告上使用
“避风塘”字样,例如，一楼和二楼的窗户上，分别
印有“避风塘畅饮”、“避风塘料理”等广告语；在
菜单上方，印制“唐人街避风塘料理”字样；在设置
的路标上，印制“唐人街餐厅避风塘”字样。
市场规制法
,＜避风塘＞的故事,
“避风塘”是香港维多利亚海港上帆船、舢板等船
只用来避台风的多个海湾，其中以位于香港岛北侧的
铜锣湾避风塘 (建于 1862年 )最为出名。二十世纪六十
年代，由于海域污染，渔民仅靠捕鱼难以为生，而他
们世代以大海为家，对海产认识甚深，海鲜烹调方式
独树一格。随着铜锣湾区成为香港最繁荣的消费娱乐
区，渔民以其船只为店在铜锣湾避风塘经营起特色海
鲜美食，由于没有任何餐厅菜馆可仿效他们的制作和
烹调技巧，便形成市民们夜生活的胜地，更是香港美
食家经常光临的饮食好去处，并且成为中外游客一个
旅游观光点。后受到填海及环保卫生的影响，这种船
上经营方式面临危机，于是陆上出现了和原避风塘师
傅合作的避风塘美食店。今天，避风塘已从香港向中
国内地、台湾及世界各地全面发展。
市场规制法
识别性标识的权利冲突,1999,关于解决商标与企业
名称中若干问题的意见,
?将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注
册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注
册人的误认或者误解的；
?将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业
名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名
称所有人的误认或者误解的。
处理原则：在先使用原则；知名度原则。
淡化（ dilution):冲淡或者减弱公众对识别性标识的特
定意义 的认知。
反向仿冒,将他人商品或服务冒充为自己的行为。
,商标法, 第 52条之 (四 )规定，未经商标注册人同意，
更换其注册商标并更换商标的商品又投入市场的。
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花都机事件
1999年广东省技监局抽查影碟机质量，结果显示，
被抽查的 7批次的 VCD视盘机中，合格率为零；被抽
查的 12批次的超级 VCD机中，不合格率占 75％；标称
“万利达电子股份有限公司”、“新科电子厂”等的
企业纷纷落马。结果公布引起了轩然大波。一时间，
“新科”、“万利达”、“先科”、“厦新”、“金
正”、“步步高”等品牌 VCD机的销量锐减。
经查，发现花都市一些 VCD生产企业盗用知名企
业商标的真相，即一些企业注册与著名企业的商标相
同的企业名称，进而在产品外包装上加以突出，误导
消费者。
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7.2.4误导性商业宣传行为
法条
第 5条 （四）在商品上伪造或者冒用认证标志、
名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作
引人误解的虚假表示。
第 9条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商
品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有
效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代
理、设计、制作、发布虚假广告。
广告误导：, 广告法,
价格欺诈：, 价格法, 以及, 禁止价格欺诈行为
的规定, （ 2001）
市场规制法
误导性商业宣传行为,经营者在商品上、或者以广告或其他
方法，对商品或服务的质量、性能、用途、特点、价格、产
地、使用方法等情况作引人误解的商业宣传的行为。
构成要件,
?宣传内容：质量、性能、用途、特点、价格、产地、使用
方法、生产者等。
?宣传方式：商业宣传 ——商品上（认证标志、名优标志、
产地证明）；广告；其他方法（牵驴、科普或新闻）。
?“引人误解的虚假宣传”
Ⅰ 引人误解的虚假宣传
Ⅱ 真实谎言、模糊语言、隐瞒事
实
Ⅲ 正当的吹牛
情况陈述与
真实事实
不一致 一致
理解情况与真实
事实
不一致 Ⅰ Ⅱ
一致 Ⅲ Ⅳ
市场规制法
罚则
?民事责任：, 广告法, 第 38条，违反本法规定，发布虚假广
告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的
合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任； 广告经营
者、广告发布者 明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，
应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广
告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。 社会团体
或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使
消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。
?行政责任：, 反不正当竞争法, 第 24条，经营者利用广告或
者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门
应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元
以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的
情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门
应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。
?刑事责任,虚假广告罪
市场规制法
事实陈述与意见陈述,前者是指对事物真相的客观再
现和具体描述，不以人的主观愿望为转移，具有客观
性、可验证性。后者是对事物诸如质量、价值、可靠
性等的判断，糅合个人的主观价值，属于思想领域的
价值表达。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。, 最高
人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律
若干问题的解释, (2003年 ) 第三条，商品房的销售广
告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发
规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体
确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确
定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使
未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事
人违反的，应当承担违约责任。
市场规制法
宝洁公司 SK-Ⅱ 被诉案
2005年 3月，江西消费者吕女士状告ＳＫ Ⅱ 的经销商、生
产商宝洁公司和产品代言人刘嘉玲虚假宣传，理由是其产品广
告宣传册所称的“ＳＫ Ⅱ 是当今最有效击退细纹及皮肤粗糙松
弛的科技，是现实最有效的紧肤技术。使用后 10分钟出现奇迹，
连续使用 28天，细纹及皱纹明显减少 47％，肌肤年轻 12年”。
宝洁证实，数据来自自己实验室，是经过 300名日本女性
的产品试用，平均效果为年轻两年多，最好效果为 12年，但其
中效果仅为去皱。
目前，宝洁旗下的“潘婷”洗发水、“海飞丝”洗发水、
“舒肤佳”香皂和“佳洁士”牙膏也面临涉嫌虚假宣传的调查，
例如，“潘婷”洗发水包装说明，其能帮助填补头发每天所流
失的氨基酸，能在修复受损发质的同时，帮助重组秀发内部结
构。,海飞丝”洗发水外包装说明，产品中的片状晶体 ZPT去
屑因子直接作用于头屑产生的根源，能帮助更有效去除头屑及
防止头屑再生。
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7.2.5商业诋毁行为
法条
第 14条 经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争
对手的商业信誉、商品声誉。
市场规制法
商誉和商誉权
商誉 是指公众对特定经营者的综合评价。
商誉权 是商誉主体依法对其创造的商誉享有专
有权而不受他人非法侵害的权利。
性质,复合权（兼具财产权和人格权属性）
市场规制法
构成要件
? 主体,经营者
? 客体,商誉权
? 主观方面,故意
? 客观方面,捏造、
散布虚伪事实
（真实情况的不
正当说法？）
市场规制法
具体表现形式
?商业附属资料中的商业诽谤。 经营者在自己产品说明书及其他
文字资料中，故意贬低他人的产品质量。如在说明书中明确说明
自己的产品有几大好处，而某某的同类产品则有几大“害处”；
又如，在给产品配备的企业或产品的宣传册中，声称某某等几家
企业已“即将破产”，而只有他们还“如日中天”等。
?产品交易中的商业诽谤。 经营者在具体产品交易过程中以口头
的方式散布不利于同业竞争的谣言，而且一般也只针对交易相对
人散布。
?新闻、广告中的商业诽谤。 经营者在新闻媒介上发布新闻、刊
登广告，对他人的商誉进行攻击或贬低的行为。这种行为以新闻
媒介为手段，故影响最广、危害性极大。
?直接在公众中散布谣言。 经营者为了贬低他人的商誉而在公众
中散布不利于竞争对手的谣言。以破坏竞争对手的商誉，并使自
己从中获利。
?组织、唆使、利用他人进行商业诽谤。 经营者组织、唆使或者
利用他人捏造、散布不利于竞争对手的虚假事实，损害竞争对手
的商誉。行为特点是组织、唆使、利用他人的人在幕后操纵，比
较隐蔽，受损害者举证比较困难。
市场规制法
罚则
民事责任：, 民法通则, 第 120条,公民的姓
名权,肖像权,名誉权、荣誉权受到侵害的，
有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔
礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、
名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。
刑事责任,损害商业信誉、商品声誉罪
市场规制法
梦宝床垫案
始建于 1988年的的沈阳梦宝家具有限公司，是辽宁省家具
行业的骨干企业之一，主要生产梦宝牌床垫。 2000年全国
3000余家床垫企业中评选出 24种优质品牌床垫，“梦宝”榜上
有名。 2002年沈阳两家电视台以“韩先生的烦恼”,”名牌
床垫为何使用黑心棉”为题，暗示“梦宝”床垫使用垃圾棉。
报道播出后，梦宝市场销势急速下跌，销售几乎为零，公司被
迫于 2002年 12月 14日停产，直接经济损失达 200多万元，无形
资产损失 2000多万元。
后查证，是沈阳赛世家具有限公司法人代表王振亮伙同韩
庚沃采用掉包的手段，捏造“梦宝”床垫使用黑心棉，并与记
者周密通过媒体对“梦宝”床垫的商业信誉进行诋毁。
2003年沈阳皇姑区法院一审判决,以损害商品声誉罪判处
王振亮有期徒刑 10 个月,并处罚金 1 万元；判处韩庚沃损害商
品声誉罪名成立,但免于刑事处罚；记者周密被判无罪。检察机
关提出了抗诉。 2005年沈阳中院二审，改判周密犯损害商品声
誉罪名成立，单处罚金 2万元。
市场规制法
比较广告
概念,不仅表彰自己抑或自己的商品、服务，而且指
向别人或者别人的商品、服务，通过对比达到凸现自
己的效果。
分类,
?提及别人的方式：直接比较和间接比较
?比较效果和目的：批评性比较和攀附性比较
趋势,放松规制
规制,
?特定行业禁止（药品、医疗器械、律师等）
?顶尖广告：”广告不得使用国家级、最高级、最佳
“。
?误导性广告、诋毁性广告
市场规制法
7.2.6侵犯商业秘密行为
法条
第 10条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘
密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正
当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前
项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守
商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使
用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，
获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵
犯商业秘密 。
国家工商行政管理局, 关于禁止侵犯商业秘密
行为的若干规定, （ 1995年制定,1998年修订）
市场规制法
商业秘密概念和特征
商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带
来经济利益，具有实用性质并经权利人采取保
密措施的技术信息和经营信息。
?秘密性 ——不为公众所知悉
?价值性 ——能为权利人带来经济利益，具有
实用性质
?保密性 ——权利的特殊宣示方式
市场规制法
商业秘密的分类
技术信息（ know-how),指凭经验或技能产生的，在
实际中尤其是工业中适用的技术情报、数据或知识，
其中包括化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸
等，且未获得知识产权法的保护；
经营信息,指具有秘密性质的经营管理方法以及与经
营管理方法密切相关的信息和情报，其中包括管理方
法、产销策略、客户名单、货源情报以及对市场的分
析、预测报告和未来的发展规划。
市场规制法
牙医案
林某是新加坡籍牙医，自 1995年起担任北京国际
医疗中心的口腔全科主治医生。 2001年林某辞职到北
京朝阳维世达诊所，担任牙科主治医师。此后，林某
以电话、传真等方式通知病人，“为了使用最新的治
疗设备为你提供更好的服务，我将工作做一些变动，
作为患者你有权选择：继续在原诊所治疗，但由另一
位医生治疗，或去新的诊所。我愿意并希望为你治疗。
如果你继续让我为你治疗，你有权从看病诊所（北京
医疗中心）提取你的病历复印件，你的治疗费将按照
原来的价格保持不变，你的牙医套餐将继续有效。”
北京医疗中心以侵犯商业秘密为由，向北京二中
院起诉维世达诊所和林某。
市场规制法
侵犯商业秘密的具体行为和判断
?不正当手段（盗窃、利诱、胁迫或者其他）获取权
利人的商业秘密；
?披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权
利人的商业秘密；
?违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，
披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的
商业秘密；
?第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使
用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
接触＋相似－合法来源
合法来源：公知性抗辩、独立开发、反向工程及其他
市场规制法
罚则
?民事责任,
?行政责任,责令停止违法行为，并可以根
据情节处以 1万元以上 20万元以下的罚款。
工商行政管理机关对侵权物品可以作如下处
理,
（一）责令并监督侵权人将载有商业秘
密的图纸、软件及其有关资料返还权利人。
（二）监督侵权人销毁使用权利人商业
秘密生产的、流失市场将会造成商业秘密公
开的产品。但权利人同意收购、销售等其他
处理方式的除外。
?刑事责任,侵犯商业秘密罪
市场规制法
竞业限制协议
?是用人单位与劳动者约定，在劳动者离职后的一
定期间内的职业选择受到限制或禁止。
?商业秘密的财产权与职业自由、公平竞争的冲突。
?生效要件
?订立必须建立在自愿平等、等价有偿基础之上，
即企业应给与相应的经济补偿。
?不能无期限，应根据商业秘密的级别加以区别对
待，一般不超过 3年。
?不能范围太大，应与劳动者在本单位任职时接触
或可能接触的商业秘密范围相适应。
市场规制法
盖伦诉马某竞业限制案
1999年 11月，马某应聘到大连沙河口区盖伦启
蒙教育培训学校（简称盖伦），与校方协议约定：聘
用教师在任职期间或离开后三年内不得在国内少儿教
育领域从事任何与盖伦相同或相类似的职业。如违反
约定，承担５万元违约金。作为补偿，校方每月要向
签约的教师发放竞业避止补偿金 600元。 2001年，马
某到大连某教育培训学校从事少儿英语教育。盖伦以
其违反约定为由起诉至大连沙河口区人民法院。大连
沙河口区人民法院一审判决被告马某支付原告违约金
人民币５万元，并承担本案诉讼费。马某不服判决，
上诉至大连市中级人民法院。大连市中院二审裁定，
驳回上诉，维持原判。
市场规制法
7.2.7商业贿赂行为
法条
第 8条 经营者不得采用财物或者其他手段进行
贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对
方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单
位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论
处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方
式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给
对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。
接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。
1996年国家工商行政管理局, 关于禁止商业贿
赂行为的暂行规定,
市场规制法
手段
?财物,是指现金和实物，包括经营者为销售或者购
买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳
务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等
方式，给付对方单位或者个人的财物；
?其他手段,是指提供国内外各种名义的旅游、考察
等给付财物以外的其他利益的手段。
?回扣,是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、
实行或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例
的商品价款。帐外暗中，是指未在依法设立的反映其
生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照
财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、
转入其他财务帐或者做假帐等。
市场规制法
?折扣,即商品购销中的让利，是指经营者在
销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对
方的价格优惠。所称明示和入账，是指根据合
同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映
其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务
帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。
?佣金,是指经营者在市场交易中给予为其提
供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给
中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如
实入账；中间人接受佣金的，必须如实入账。
?附赠,经营者在商品交易中不得向对方单位
或者其个人附赠现金或者物品，否则，视为商
业贿赂行为。但按照商业惯例赠送小额广告礼
品的除外。
市场规制法
?1997年国家工商行政管理局, 关于以收买瓶盖方式
推销啤酒的行为定性处理问题的答复,
?1997年国家工商行政管理局, 关于医院给付医生 CT”
介绍费“、”处方费“是否构成不正当竞争行为的答
复,
?1997年国家工商行政管理局, 关于超出国家规定标
准支付、收取保险代办手续费行为 定性处理问题的答
复,
?1999年国家工商行政管理局, 关于旅行社或导游接
受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处
理问题的答复,
?2000年国家工商行政管理局, 关于医院非法收取保
险公司给予的”劳务费“定性处理问题的答复,
?2001年国家工商行政管理局, 对保险公司借助学校
强制保险行为定性处理问题的答复,
市场规制法
罚则
?民事责任,
?行政责任,监督检查部
门可以根据情节处以一
万元以上二十万元以下
的罚款，有违法所得的，
予以没收。
?刑事责任,公司、企业
人员受贿罪、对公司、
企业人员行贿罪。
市场规制法
1977年美国, 海外反腐败法,
（ Foreign Corrupt Practices Act ）
?背景,在“水门事件” 对非法政治捐献和洗钱活动
的调查中，发现不少美国公司向某些外国政府，特别
是第三世界国家的官员支付”业务推动金“。
?内容,为了获取或保持生意而向外国政府官员、政
党或者供职于外国政府控制的机构中的人员行贿的美
国公司或者个人。对个人的惩罚措施为 10万美元的罚
款和 5年监禁；对公司则是最高 200万美元的罚金。另
外，违法者可能面临禁止参与与联邦的交易活动、剥
夺出口权、禁止进行股票交易等等处罚，还要面临商
业竞争对手可能提起的不正当竞争诉讼。
?案例,2004年“朗讯门事件”,2005年“德普行贿
案” 2005年“张恩照事件”。
市场规制法
7.2.8不正当有奖销售行为
法条
第 13条 经营者不得从事下列有奖销售,
（一）采用谎称有奖或者故意让内定
人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
（二）利用有奖销售的手段推销质次
价高的商品；
（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的
金额超过五千元。
1993年国家工商行政管理局, 关于禁止有
奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定,
市场规制法
欺骗性有奖销售
?谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，
总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表
示。
?采取不正当的手段故意让内定人员中奖。
?故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、
奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的
商品、奖券按不同时间投放市场。
?其他欺骗性有奖销售行为。该项行为，由省级以上工商行政
管理机关认定。省级工商行政管理机关作出的认定，应当报国
家工商行政管理局备案。
?视为欺骗性有奖销售：经营者举办有奖销售，应当向购买者
明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑
奖时间、方式等事项。属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，
告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的
时间、方式。经营者对已经向公众明示的前款事项不得变更。
在销售现场即时开奖的有奖销售活动，对超过五百元以上奖的
兑奖情况，经营者应当随时向购买者明示。
市场规制法
不当有奖推销
经营者不得利用有奖销售手段推销质次价高的
商品。
“质次价高”，由工商行政管理机关根据同期
市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进
行认定，必要时会同有关部门认定。
市场规制法
巨奖销售
抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。
?国家工商行政管理局关于营利性保龄球场馆举办高
额奖励活动是否属于不正当竞争行为问题的答复（工
商公字［ 1996］第 386号）
?国家工商行政管理局, 关于在证券交易中从事不正
当有奖销售活动定性处罚问题的答复, （工商公字
［ 1997］第 318号）
?国家工商行政管理局, 关于有线电视台在提供电视
节目服务中进行有奖竞猜是否构成不正当竞争行为的
答复, （工商公字［ 1998 ］第 55号）
?国家工商行政管理局, 关于以抽签等方式降价销售
商品行为定性问题的答复, （工商公字 [2000]第 61号）
市场规制法
国家工商行政管理局, 关于有奖促销中不正当竞争
行为认定问题的答复, （工商公字 〔 1999〕 第 79号）
?经营者以价格超过 5000元的物品的使用权作为奖
励的，不论使用该物品的时间长短。
?经营者以提供就业机会、聘为各种顾问等名义，并
以解决待遇，给付工薪等方式设置奖励，不论奖励
现金、物品（包括物品的使用权）或者其他经济利
益，也不论是否要求中奖者承担一定义务，最高奖
的金额（包括物品的价格、经济利益的折算）超过
5000元的。
?经营者单独或与有关单位联合利用社会福利彩票、
体育彩票设置奖励推销商品，最高奖的金额超过
5000元的。
市场规制法
7.2.9不正当销售行为（直销和传销）
?直销：无店铺销售，一种直接将产品和服务直接销
售给消费者的经营方式，包括直接行销（网上购物、
电视购物、邮购、电话购物等）、自动贩卖（自动售
货机）、上门销售、狭义直销、传销。
?直销（狭义）：是指直销企业招募直销员，由直销
员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的
经销方式。
?传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被
发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售
业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以
交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利
益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。
市场规制法
多层次传销
1945年在美国设计推出，金
字塔销售（美、英、加）、老
鼠会（日、台）。
优点,减少流通成本和中间商；
提供参加人一个时间自由、投
资小、回收快的工作；消费者
获得”服务到家“、”物美价
廉“的便利。
缺点,容易发生质变，利用谎
言编造、人际信任诱人加入供
其盘剥，而组织发展达致饱和，
寄生组织因缺血而崩溃。
市场规制法
传销行为
,禁止传销条例,
（ 2005年 9月 1日颁布,11月 1日实施）
第七条 下列行为，属于传销行为,
（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员
发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展
的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济
利益，下同），牟取非法利益的；
（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员
交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者
发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；
（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员
发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为
依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。
市场规制法
重庆“欧丽曼”大学生传销案
特点,地域广、人数多，
参与的大学生 2000多
人来自全国 13所高校
国；文化程度较高，大
学生占相当大比例；管
理严格，不同级别的人
不能交往，参与者必须
统一“晨练”、“上课”
和吃饭；思想顽固，一
旦被“洗脑”，往往如
信徒般追随。
市场规制法
直销企业条件
,直销管理条例,
（ 2005年 9月 1日颁布,11月 1日实施）
第七条 申请成为直销企业，应当具备下列条件,
（一）投资者具有良好的商业信誉，在提出申请
前连续 5年没有重大违法经营记录；外国投资者还应
当有 3年以上在中国境外从事直销活动的经验；
（二）实缴注册资本不低于人民币 8000万元；
（三）依照本条例规定在指定银行足额缴纳了保
证金；
（四）依照规定建立了信息报备和披露制度。
市场规制法
直销人员资格限制
第十五条 直销企业及其分支机构不得招募下
列人员为直销员,
（一）未满 18周岁的人员；
（二）无民事行为能力或者限制民事行为
能力的人员；
（三）全日制在校学生；
（四）教师、医务人员、公务员和现役军人；
（五）直销企业的正式员工；
（六）境外人员；
（七）法律、行政法规规定不得从事兼职
的人员。
市场规制法
直销人员报酬
第十四条 直销企业及其分支机构不得发
布宣传直销员销售报酬的广告，不得以缴
纳费用或者购买商品作为成为直销员的条
件。
第二十四条 直销企业至少应当按月支付
直销员报酬。直销企业支付给直销员的报
酬只能按照直销员本人直接向消费者销售
产品的收入计算，报酬总额（包括佣金、
奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益
等）不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的 30％。
市场规制法
小结
? 市场混淆行为
? 误导性商业宣传行为
? 商业诋毁行为
? 侵犯商业秘密行为
? 商业贿赂行为
? 不正当有奖销售行为
? 不正当销售行为（直销和传销 ）
市场规制法
?第七章 竞争法
?反垄断法
?反不正当竞争法
?第八章 消费者权益保护法
?第九章 产品质量法
市场规制法
第七章 竞争法
7.1.1竞争及其意义
,庄子 ·齐物论,,“有竞有争”；郭象注曰：
“并逐曰竞，对辩曰逐”。
自然生态：,物竞天择，适者生存”。
人类社会 ——市场
?竞争是一种效益机制
?竞争是一种创造机制
?竞争是一种发现机制
?竞争是一种分配机制
7.1概述
市场规制法
7.1.2竞争内核与法律维护
秩序,竞争失序 ——不正当竞争 ——反不正当竞
争（,不正当竞争” 首先出现于 1850年法国法
院依据, 民法典, 1382条的判决之中。 1896年德
国, 反不正当竞争法, ）
自由,竞争异化 ——垄断和限制竞争 ——反垄断
和限制竞争法（ 1613年英国普通法确立不合理贸
易限制禁止,1890年美国, 谢尔曼法, 全称, 保
护贸易和商业不受非法限制和垄断之害法, ）
市场规制法
7.1.3竞争法的概念
竞争法是国家等公共权力组织调整市场竞争关系
以及与市场竞争密切联系的其他社会关系的法律规
范的总称。
市场规制法
7.1.4竞争法的体系
?竞争管理体制法
?竞争管理程序法
?反不正当竞争实体法
?反垄断实体法
市场规制法
7.1.5竞争法的立法模式
立法例
?分立式（德、日）
?合并式（美、台）
我国
?1949－ 70年代末，“竞赛取代竞争”
?1980年国务院, 关于开展和保护社会主义竞争的行规定,
（, 竞争十条, ）
?1987年国务院法制办与国家工商局等 7部委, 禁止垄断和反
不正当竞争条例, 草案
?1993年, 反不正当竞争法,
?2001年国家经贸委和国家工商局, 反垄断法, （征求意见稿）
?2004年商务部, 反垄断法, 草案
市场规制法
7.1.6竞争法的执法机构
现行体制
?工商行政管理部门（公平交易局）
?经贸管理部门，质量技术监督部门，物价部
门，食品药品监督管理部门，专利管理部门，
行业监督部门
未来趋势
独立规制委员会（台湾“公平交易委员会”）
市场规制法
7.2反不正当竞争法
7.2.1不正当竞争行为的概念
(unfair competition,unfair trade practices)
日：不公正交易方法；台：不公平竞争行为；美：不
公平贸易行为；英：限制性商业作法。
不正当竞争行为（狭义）：经营者违背公序良俗、诚
实信用、商业道德的竞争 行为。
市场规制法
7.2.2一般条款
一般条款是指为法律所明确规定的法律原则，
与法律规则相比在适用范围和效力上具有一般
性和普适性。
功能,
?昭示规则的正当性基础，为行为人提供价值
判断的标准 ——帝王规则、君临法域。
?填补法律漏洞，赋予法官空白委任状，无具
体规则且穷尽法律解释情形，为兜底条款 ——
禁止一般条款逃避。
?调适权利冲突，达致利益均衡。
市场规制法
,反不正当竞争法, 第 2条
?违法性：违反第二章所列 11种行为抑或包括第二条在内的整
部法律？
?经营者：行为能力抑或行为性质？
?法益：其他经营者的合法权益、消费者权益以及社会经济秩
序。
?执法主体：司法而不是行政。
?经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实
信用的原则，遵守公认的商业道德。
? 本法所称的不正当竞争，是指经营者 违反本法规定,损害
其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序 的行为。
?本法所称的 经营者,经营者是指从事商品经营或者营利性
服务的法人、其他经济组织和个人。
市场规制法
7.2.3市场混淆行为
第 5条
经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害
竞争对手,
（一）假冒他人的注册商标；
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装
潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，
造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该
知名商品；
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人
误认为是他人的商品；
市场规制法
市场混淆行为,经营者他人仿冒识别性标识从
事市场交易，引起公众混淆，造成或足以造成
消费者误认的行为。
构成要件,
?行为：假冒或擅自使用；
?客体：识别性标识（注册商标；知名商品特
有的名称、包装和装潢；企业的名称或姓名 —
—未注册商标、域名、广告语、电话号码、作
品标题、名人或著名虚拟人物）；
?目的：引起混淆（来源混淆、关联混淆、赞许混淆）。
市场规制法
假冒商标
,商标法, （ 1982年通过,1993年,2001年修改）
第 52条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专
用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商
品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似
的商标的；
商品
同一种 类似
商标 相同 Ⅰ Ⅱ
近似 Ⅲ Ⅳ
市场规制法
罚则
?行政责任,第 53条，工商行政管理部门，认定侵权
行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵
权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识
的工具，并可处以罚款（对侵犯注册商标专用权的行
为，罚款数额为非法经营额 3倍以下；非法经营额无
法计算的，罚款数额为 10万元以下）。
?民事责任, 第 56条，侵犯商标专用权的赔偿数额，
为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵
权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵
权人为制止侵权行为所支付的合理开支。 前款所称侵
权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损
失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决
给予五十万元以下的赔偿。
?刑事责任,假冒注册商标罪
市场规制法
擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢
,关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的
不正当竞争行为的若干规定, （ 1995）
?知名商品,是指在市场上具有一定知名度，为相关
公众所知悉的商品。（ 反推标准,商品的名称、包装、
装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买
者误认的，该商品即可认定为知名商品。）
?特有的,是指商品名称、包装、装潢非为相关商品
所通用，并具有显著的区别性特征。商品名称指知名
商品独有的与通用名称有显著区别的，该名称已经作
为商标注册的除外。包装，是指为识别商品以及方便
携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。 装潢，
是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的
文字、图案、色彩及其排列组合。
?擅自作相同或近似使用
市场规制法
擅自使用他人企业的名称和姓名的行为
对象,他人企业的名称或者姓名（注册名称、字号、
简称、缩写或别称）
用途,
法律责任：, 企业名称登记管理规定, （ 1991）第
27条 擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有
其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以
向侵权人所在地登记主管机关要求处理。登记主管机
关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人因该
侵权行为所遭受的损失，没收非法所得并处以五千元
以上、五万元以下罚款；, 产品质量法, 第 53条，
伪造或者冒用他人厂名、厂址的，责令改正，没收违
法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值
金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法
所得；情节严重的，吊销营业执照。
市场规制法
罚则
?行政责任,监督检查部门应当责令停止违法
行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法
所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的可
以吊销营业执照。
?民事责任,经营者违反本法规定，给被侵害
的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，
被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为
侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应
当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其
合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
市场规制法
避风塘公司诉德荣唐公司
原告：上海避风塘美食有限公司。
被告：上海德荣唐美食有限公司。
基本事实,
原告使用“避风塘”进行对外宣传，并且使“避风塘”
成为上海地区餐饮服务行业中较为知名的服务名称。
而被告则在其招牌、匾额、店堂餐桌以及广告上使用
“避风塘”字样,例如，一楼和二楼的窗户上，分别
印有“避风塘畅饮”、“避风塘料理”等广告语；在
菜单上方，印制“唐人街避风塘料理”字样；在设置
的路标上，印制“唐人街餐厅避风塘”字样。
市场规制法
,＜避风塘＞的故事,
“避风塘”是香港维多利亚海港上帆船、舢板等船
只用来避台风的多个海湾，其中以位于香港岛北侧的
铜锣湾避风塘 (建于 1862年 )最为出名。二十世纪六十
年代，由于海域污染，渔民仅靠捕鱼难以为生，而他
们世代以大海为家，对海产认识甚深，海鲜烹调方式
独树一格。随着铜锣湾区成为香港最繁荣的消费娱乐
区，渔民以其船只为店在铜锣湾避风塘经营起特色海
鲜美食，由于没有任何餐厅菜馆可仿效他们的制作和
烹调技巧，便形成市民们夜生活的胜地，更是香港美
食家经常光临的饮食好去处，并且成为中外游客一个
旅游观光点。后受到填海及环保卫生的影响，这种船
上经营方式面临危机，于是陆上出现了和原避风塘师
傅合作的避风塘美食店。今天，避风塘已从香港向中
国内地、台湾及世界各地全面发展。
市场规制法
识别性标识的权利冲突,1999,关于解决商标与企业
名称中若干问题的意见,
?将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注
册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注
册人的误认或者误解的；
?将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业
名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名
称所有人的误认或者误解的。
处理原则：在先使用原则；知名度原则。
淡化（ dilution):冲淡或者减弱公众对识别性标识的特
定意义 的认知。
反向仿冒,将他人商品或服务冒充为自己的行为。
,商标法, 第 52条之 (四 )规定，未经商标注册人同意，
更换其注册商标并更换商标的商品又投入市场的。
市场规制法
花都机事件
1999年广东省技监局抽查影碟机质量，结果显示，
被抽查的 7批次的 VCD视盘机中，合格率为零；被抽
查的 12批次的超级 VCD机中，不合格率占 75％；标称
“万利达电子股份有限公司”、“新科电子厂”等的
企业纷纷落马。结果公布引起了轩然大波。一时间，
“新科”、“万利达”、“先科”、“厦新”、“金
正”、“步步高”等品牌 VCD机的销量锐减。
经查，发现花都市一些 VCD生产企业盗用知名企
业商标的真相，即一些企业注册与著名企业的商标相
同的企业名称，进而在产品外包装上加以突出，误导
消费者。
市场规制法
7.2.4误导性商业宣传行为
法条
第 5条 （四）在商品上伪造或者冒用认证标志、
名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作
引人误解的虚假表示。
第 9条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商
品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有
效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代
理、设计、制作、发布虚假广告。
广告误导：, 广告法,
价格欺诈：, 价格法, 以及, 禁止价格欺诈行为
的规定, （ 2001）
市场规制法
误导性商业宣传行为,经营者在商品上、或者以广告或其他
方法，对商品或服务的质量、性能、用途、特点、价格、产
地、使用方法等情况作引人误解的商业宣传的行为。
构成要件,
?宣传内容：质量、性能、用途、特点、价格、产地、使用
方法、生产者等。
?宣传方式：商业宣传 ——商品上（认证标志、名优标志、
产地证明）；广告；其他方法（牵驴、科普或新闻）。
?“引人误解的虚假宣传”
Ⅰ 引人误解的虚假宣传
Ⅱ 真实谎言、模糊语言、隐瞒事
实
Ⅲ 正当的吹牛
情况陈述与
真实事实
不一致 一致
理解情况与真实
事实
不一致 Ⅰ Ⅱ
一致 Ⅲ Ⅳ
市场规制法
罚则
?民事责任：, 广告法, 第 38条，违反本法规定，发布虚假广
告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的
合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任； 广告经营
者、广告发布者 明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，
应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广
告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。 社会团体
或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使
消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。
?行政责任：, 反不正当竞争法, 第 24条，经营者利用广告或
者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门
应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元
以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的
情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门
应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。
?刑事责任,虚假广告罪
市场规制法
事实陈述与意见陈述,前者是指对事物真相的客观再
现和具体描述，不以人的主观愿望为转移，具有客观
性、可验证性。后者是对事物诸如质量、价值、可靠
性等的判断，糅合个人的主观价值，属于思想领域的
价值表达。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。, 最高
人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律
若干问题的解释, (2003年 ) 第三条，商品房的销售广
告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发
规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体
确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确
定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使
未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事
人违反的，应当承担违约责任。
市场规制法
宝洁公司 SK-Ⅱ 被诉案
2005年 3月，江西消费者吕女士状告ＳＫ Ⅱ 的经销商、生
产商宝洁公司和产品代言人刘嘉玲虚假宣传，理由是其产品广
告宣传册所称的“ＳＫ Ⅱ 是当今最有效击退细纹及皮肤粗糙松
弛的科技，是现实最有效的紧肤技术。使用后 10分钟出现奇迹，
连续使用 28天，细纹及皱纹明显减少 47％，肌肤年轻 12年”。
宝洁证实，数据来自自己实验室，是经过 300名日本女性
的产品试用，平均效果为年轻两年多，最好效果为 12年，但其
中效果仅为去皱。
目前，宝洁旗下的“潘婷”洗发水、“海飞丝”洗发水、
“舒肤佳”香皂和“佳洁士”牙膏也面临涉嫌虚假宣传的调查，
例如，“潘婷”洗发水包装说明，其能帮助填补头发每天所流
失的氨基酸，能在修复受损发质的同时，帮助重组秀发内部结
构。,海飞丝”洗发水外包装说明，产品中的片状晶体 ZPT去
屑因子直接作用于头屑产生的根源，能帮助更有效去除头屑及
防止头屑再生。
市场规制法
7.2.5商业诋毁行为
法条
第 14条 经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争
对手的商业信誉、商品声誉。
市场规制法
商誉和商誉权
商誉 是指公众对特定经营者的综合评价。
商誉权 是商誉主体依法对其创造的商誉享有专
有权而不受他人非法侵害的权利。
性质,复合权（兼具财产权和人格权属性）
市场规制法
构成要件
? 主体,经营者
? 客体,商誉权
? 主观方面,故意
? 客观方面,捏造、
散布虚伪事实
（真实情况的不
正当说法？）
市场规制法
具体表现形式
?商业附属资料中的商业诽谤。 经营者在自己产品说明书及其他
文字资料中，故意贬低他人的产品质量。如在说明书中明确说明
自己的产品有几大好处，而某某的同类产品则有几大“害处”；
又如，在给产品配备的企业或产品的宣传册中，声称某某等几家
企业已“即将破产”，而只有他们还“如日中天”等。
?产品交易中的商业诽谤。 经营者在具体产品交易过程中以口头
的方式散布不利于同业竞争的谣言，而且一般也只针对交易相对
人散布。
?新闻、广告中的商业诽谤。 经营者在新闻媒介上发布新闻、刊
登广告，对他人的商誉进行攻击或贬低的行为。这种行为以新闻
媒介为手段，故影响最广、危害性极大。
?直接在公众中散布谣言。 经营者为了贬低他人的商誉而在公众
中散布不利于竞争对手的谣言。以破坏竞争对手的商誉，并使自
己从中获利。
?组织、唆使、利用他人进行商业诽谤。 经营者组织、唆使或者
利用他人捏造、散布不利于竞争对手的虚假事实，损害竞争对手
的商誉。行为特点是组织、唆使、利用他人的人在幕后操纵，比
较隐蔽，受损害者举证比较困难。
市场规制法
罚则
民事责任：, 民法通则, 第 120条,公民的姓
名权,肖像权,名誉权、荣誉权受到侵害的，
有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔
礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、
名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。
刑事责任,损害商业信誉、商品声誉罪
市场规制法
梦宝床垫案
始建于 1988年的的沈阳梦宝家具有限公司，是辽宁省家具
行业的骨干企业之一，主要生产梦宝牌床垫。 2000年全国
3000余家床垫企业中评选出 24种优质品牌床垫，“梦宝”榜上
有名。 2002年沈阳两家电视台以“韩先生的烦恼”,”名牌
床垫为何使用黑心棉”为题，暗示“梦宝”床垫使用垃圾棉。
报道播出后，梦宝市场销势急速下跌，销售几乎为零，公司被
迫于 2002年 12月 14日停产，直接经济损失达 200多万元，无形
资产损失 2000多万元。
后查证，是沈阳赛世家具有限公司法人代表王振亮伙同韩
庚沃采用掉包的手段，捏造“梦宝”床垫使用黑心棉，并与记
者周密通过媒体对“梦宝”床垫的商业信誉进行诋毁。
2003年沈阳皇姑区法院一审判决,以损害商品声誉罪判处
王振亮有期徒刑 10 个月,并处罚金 1 万元；判处韩庚沃损害商
品声誉罪名成立,但免于刑事处罚；记者周密被判无罪。检察机
关提出了抗诉。 2005年沈阳中院二审，改判周密犯损害商品声
誉罪名成立，单处罚金 2万元。
市场规制法
比较广告
概念,不仅表彰自己抑或自己的商品、服务，而且指
向别人或者别人的商品、服务，通过对比达到凸现自
己的效果。
分类,
?提及别人的方式：直接比较和间接比较
?比较效果和目的：批评性比较和攀附性比较
趋势,放松规制
规制,
?特定行业禁止（药品、医疗器械、律师等）
?顶尖广告：”广告不得使用国家级、最高级、最佳
“。
?误导性广告、诋毁性广告
市场规制法
7.2.6侵犯商业秘密行为
法条
第 10条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘
密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正
当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前
项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守
商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使
用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，
获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵
犯商业秘密 。
国家工商行政管理局, 关于禁止侵犯商业秘密
行为的若干规定, （ 1995年制定,1998年修订）
市场规制法
商业秘密概念和特征
商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带
来经济利益，具有实用性质并经权利人采取保
密措施的技术信息和经营信息。
?秘密性 ——不为公众所知悉
?价值性 ——能为权利人带来经济利益，具有
实用性质
?保密性 ——权利的特殊宣示方式
市场规制法
商业秘密的分类
技术信息（ know-how),指凭经验或技能产生的，在
实际中尤其是工业中适用的技术情报、数据或知识，
其中包括化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸
等，且未获得知识产权法的保护；
经营信息,指具有秘密性质的经营管理方法以及与经
营管理方法密切相关的信息和情报，其中包括管理方
法、产销策略、客户名单、货源情报以及对市场的分
析、预测报告和未来的发展规划。
市场规制法
牙医案
林某是新加坡籍牙医，自 1995年起担任北京国际
医疗中心的口腔全科主治医生。 2001年林某辞职到北
京朝阳维世达诊所，担任牙科主治医师。此后，林某
以电话、传真等方式通知病人，“为了使用最新的治
疗设备为你提供更好的服务，我将工作做一些变动，
作为患者你有权选择：继续在原诊所治疗，但由另一
位医生治疗，或去新的诊所。我愿意并希望为你治疗。
如果你继续让我为你治疗，你有权从看病诊所（北京
医疗中心）提取你的病历复印件，你的治疗费将按照
原来的价格保持不变，你的牙医套餐将继续有效。”
北京医疗中心以侵犯商业秘密为由，向北京二中
院起诉维世达诊所和林某。
市场规制法
侵犯商业秘密的具体行为和判断
?不正当手段（盗窃、利诱、胁迫或者其他）获取权
利人的商业秘密；
?披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权
利人的商业秘密；
?违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，
披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的
商业秘密；
?第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使
用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
接触＋相似－合法来源
合法来源：公知性抗辩、独立开发、反向工程及其他
市场规制法
罚则
?民事责任,
?行政责任,责令停止违法行为，并可以根
据情节处以 1万元以上 20万元以下的罚款。
工商行政管理机关对侵权物品可以作如下处
理,
（一）责令并监督侵权人将载有商业秘
密的图纸、软件及其有关资料返还权利人。
（二）监督侵权人销毁使用权利人商业
秘密生产的、流失市场将会造成商业秘密公
开的产品。但权利人同意收购、销售等其他
处理方式的除外。
?刑事责任,侵犯商业秘密罪
市场规制法
竞业限制协议
?是用人单位与劳动者约定，在劳动者离职后的一
定期间内的职业选择受到限制或禁止。
?商业秘密的财产权与职业自由、公平竞争的冲突。
?生效要件
?订立必须建立在自愿平等、等价有偿基础之上，
即企业应给与相应的经济补偿。
?不能无期限，应根据商业秘密的级别加以区别对
待，一般不超过 3年。
?不能范围太大，应与劳动者在本单位任职时接触
或可能接触的商业秘密范围相适应。
市场规制法
盖伦诉马某竞业限制案
1999年 11月，马某应聘到大连沙河口区盖伦启
蒙教育培训学校（简称盖伦），与校方协议约定：聘
用教师在任职期间或离开后三年内不得在国内少儿教
育领域从事任何与盖伦相同或相类似的职业。如违反
约定，承担５万元违约金。作为补偿，校方每月要向
签约的教师发放竞业避止补偿金 600元。 2001年，马
某到大连某教育培训学校从事少儿英语教育。盖伦以
其违反约定为由起诉至大连沙河口区人民法院。大连
沙河口区人民法院一审判决被告马某支付原告违约金
人民币５万元，并承担本案诉讼费。马某不服判决，
上诉至大连市中级人民法院。大连市中院二审裁定，
驳回上诉，维持原判。
市场规制法
7.2.7商业贿赂行为
法条
第 8条 经营者不得采用财物或者其他手段进行
贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对
方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单
位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论
处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方
式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给
对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。
接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。
1996年国家工商行政管理局, 关于禁止商业贿
赂行为的暂行规定,
市场规制法
手段
?财物,是指现金和实物，包括经营者为销售或者购
买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳
务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等
方式，给付对方单位或者个人的财物；
?其他手段,是指提供国内外各种名义的旅游、考察
等给付财物以外的其他利益的手段。
?回扣,是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、
实行或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例
的商品价款。帐外暗中，是指未在依法设立的反映其
生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照
财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、
转入其他财务帐或者做假帐等。
市场规制法
?折扣,即商品购销中的让利，是指经营者在
销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对
方的价格优惠。所称明示和入账，是指根据合
同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映
其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务
帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。
?佣金,是指经营者在市场交易中给予为其提
供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给
中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如
实入账；中间人接受佣金的，必须如实入账。
?附赠,经营者在商品交易中不得向对方单位
或者其个人附赠现金或者物品，否则，视为商
业贿赂行为。但按照商业惯例赠送小额广告礼
品的除外。
市场规制法
?1997年国家工商行政管理局, 关于以收买瓶盖方式
推销啤酒的行为定性处理问题的答复,
?1997年国家工商行政管理局, 关于医院给付医生 CT”
介绍费“、”处方费“是否构成不正当竞争行为的答
复,
?1997年国家工商行政管理局, 关于超出国家规定标
准支付、收取保险代办手续费行为 定性处理问题的答
复,
?1999年国家工商行政管理局, 关于旅行社或导游接
受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处
理问题的答复,
?2000年国家工商行政管理局, 关于医院非法收取保
险公司给予的”劳务费“定性处理问题的答复,
?2001年国家工商行政管理局, 对保险公司借助学校
强制保险行为定性处理问题的答复,
市场规制法
罚则
?民事责任,
?行政责任,监督检查部
门可以根据情节处以一
万元以上二十万元以下
的罚款，有违法所得的，
予以没收。
?刑事责任,公司、企业
人员受贿罪、对公司、
企业人员行贿罪。
市场规制法
1977年美国, 海外反腐败法,
（ Foreign Corrupt Practices Act ）
?背景,在“水门事件” 对非法政治捐献和洗钱活动
的调查中，发现不少美国公司向某些外国政府，特别
是第三世界国家的官员支付”业务推动金“。
?内容,为了获取或保持生意而向外国政府官员、政
党或者供职于外国政府控制的机构中的人员行贿的美
国公司或者个人。对个人的惩罚措施为 10万美元的罚
款和 5年监禁；对公司则是最高 200万美元的罚金。另
外，违法者可能面临禁止参与与联邦的交易活动、剥
夺出口权、禁止进行股票交易等等处罚，还要面临商
业竞争对手可能提起的不正当竞争诉讼。
?案例,2004年“朗讯门事件”,2005年“德普行贿
案” 2005年“张恩照事件”。
市场规制法
7.2.8不正当有奖销售行为
法条
第 13条 经营者不得从事下列有奖销售,
（一）采用谎称有奖或者故意让内定
人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
（二）利用有奖销售的手段推销质次
价高的商品；
（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的
金额超过五千元。
1993年国家工商行政管理局, 关于禁止有
奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定,
市场规制法
欺骗性有奖销售
?谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，
总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表
示。
?采取不正当的手段故意让内定人员中奖。
?故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、
奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的
商品、奖券按不同时间投放市场。
?其他欺骗性有奖销售行为。该项行为，由省级以上工商行政
管理机关认定。省级工商行政管理机关作出的认定，应当报国
家工商行政管理局备案。
?视为欺骗性有奖销售：经营者举办有奖销售，应当向购买者
明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑
奖时间、方式等事项。属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，
告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的
时间、方式。经营者对已经向公众明示的前款事项不得变更。
在销售现场即时开奖的有奖销售活动，对超过五百元以上奖的
兑奖情况，经营者应当随时向购买者明示。
市场规制法
不当有奖推销
经营者不得利用有奖销售手段推销质次价高的
商品。
“质次价高”，由工商行政管理机关根据同期
市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进
行认定，必要时会同有关部门认定。
市场规制法
巨奖销售
抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。
?国家工商行政管理局关于营利性保龄球场馆举办高
额奖励活动是否属于不正当竞争行为问题的答复（工
商公字［ 1996］第 386号）
?国家工商行政管理局, 关于在证券交易中从事不正
当有奖销售活动定性处罚问题的答复, （工商公字
［ 1997］第 318号）
?国家工商行政管理局, 关于有线电视台在提供电视
节目服务中进行有奖竞猜是否构成不正当竞争行为的
答复, （工商公字［ 1998 ］第 55号）
?国家工商行政管理局, 关于以抽签等方式降价销售
商品行为定性问题的答复, （工商公字 [2000]第 61号）
市场规制法
国家工商行政管理局, 关于有奖促销中不正当竞争
行为认定问题的答复, （工商公字 〔 1999〕 第 79号）
?经营者以价格超过 5000元的物品的使用权作为奖
励的，不论使用该物品的时间长短。
?经营者以提供就业机会、聘为各种顾问等名义，并
以解决待遇，给付工薪等方式设置奖励，不论奖励
现金、物品（包括物品的使用权）或者其他经济利
益，也不论是否要求中奖者承担一定义务，最高奖
的金额（包括物品的价格、经济利益的折算）超过
5000元的。
?经营者单独或与有关单位联合利用社会福利彩票、
体育彩票设置奖励推销商品，最高奖的金额超过
5000元的。
市场规制法
7.2.9不正当销售行为（直销和传销）
?直销：无店铺销售，一种直接将产品和服务直接销
售给消费者的经营方式，包括直接行销（网上购物、
电视购物、邮购、电话购物等）、自动贩卖（自动售
货机）、上门销售、狭义直销、传销。
?直销（狭义）：是指直销企业招募直销员，由直销
员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的
经销方式。
?传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被
发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售
业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以
交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利
益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。
市场规制法
多层次传销
1945年在美国设计推出，金
字塔销售（美、英、加）、老
鼠会（日、台）。
优点,减少流通成本和中间商；
提供参加人一个时间自由、投
资小、回收快的工作；消费者
获得”服务到家“、”物美价
廉“的便利。
缺点,容易发生质变，利用谎
言编造、人际信任诱人加入供
其盘剥，而组织发展达致饱和，
寄生组织因缺血而崩溃。
市场规制法
传销行为
,禁止传销条例,
（ 2005年 9月 1日颁布,11月 1日实施）
第七条 下列行为，属于传销行为,
（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员
发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展
的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济
利益，下同），牟取非法利益的；
（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员
交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者
发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；
（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员
发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为
依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。
市场规制法
重庆“欧丽曼”大学生传销案
特点,地域广、人数多，
参与的大学生 2000多
人来自全国 13所高校
国；文化程度较高，大
学生占相当大比例；管
理严格，不同级别的人
不能交往，参与者必须
统一“晨练”、“上课”
和吃饭；思想顽固，一
旦被“洗脑”，往往如
信徒般追随。
市场规制法
直销企业条件
,直销管理条例,
（ 2005年 9月 1日颁布,11月 1日实施）
第七条 申请成为直销企业，应当具备下列条件,
（一）投资者具有良好的商业信誉，在提出申请
前连续 5年没有重大违法经营记录；外国投资者还应
当有 3年以上在中国境外从事直销活动的经验；
（二）实缴注册资本不低于人民币 8000万元；
（三）依照本条例规定在指定银行足额缴纳了保
证金；
（四）依照规定建立了信息报备和披露制度。
市场规制法
直销人员资格限制
第十五条 直销企业及其分支机构不得招募下
列人员为直销员,
（一）未满 18周岁的人员；
（二）无民事行为能力或者限制民事行为
能力的人员；
（三）全日制在校学生；
（四）教师、医务人员、公务员和现役军人；
（五）直销企业的正式员工；
（六）境外人员；
（七）法律、行政法规规定不得从事兼职
的人员。
市场规制法
直销人员报酬
第十四条 直销企业及其分支机构不得发
布宣传直销员销售报酬的广告，不得以缴
纳费用或者购买商品作为成为直销员的条
件。
第二十四条 直销企业至少应当按月支付
直销员报酬。直销企业支付给直销员的报
酬只能按照直销员本人直接向消费者销售
产品的收入计算，报酬总额（包括佣金、
奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益
等）不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的 30％。
市场规制法
小结
? 市场混淆行为
? 误导性商业宣传行为
? 商业诋毁行为
? 侵犯商业秘密行为
? 商业贿赂行为
? 不正当有奖销售行为
? 不正当销售行为（直销和传销 ）
