2009-7-31
法的一般原理
王振宇
2009-7-31
第一节 法的概念与特征
概念是反映事物本质属性的思维形式。所谓本质属性，是指决定该事物之所以成为该事物并区别于他事物的特性。概念是浓缩的理论，理论是放大的概念。
法学理论要回答的首要问题是法律是什么，即法的概念。现在世界上关于法的定义五花八门，
有几十种之多。对法律是什么的回答既体现不同的价值观，也体现不同的认识论。
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一、法的概念的重要性
有关法的定义的研究又具有非常重要的地位，原因在于：
其一，我们必须注意，法是利益关涉的，
它对于人们的行为、利益等可能产生影响，因为它会引起有关权利、义务、责任的分配。
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事例 1
王某自上个世纪 80年代初期，就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。由于我国 1979年制定的,中华人民共和国刑法,中规定了“投机倒把罪”，将现在我们习以为常的市场交易行为定义为投机倒把。 1997年,,中华人民共和国刑法,做了修改，将这个罪名取消。这就意味着：按照 1979年的,刑法,规定，王某的行为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁；
但是在 1997年以后，这个行为不但不会受到法律制裁，反而还会受到法律的保护。
这个例子可以直接表明法概念的范围界定对于人们行为及利益的影响。
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其二，对于行为的约束与限制，并不只有法能够引发后果。法以外的其他社会规范 ——
宗教、道德、习惯，同样具有这样的实效。因此，如何界定法律或者如何划定法的范围，在一定程度上等同于如何在法、宗教、道德、习惯之间划定界限的问题。
其三，即使我们给出了一个法的定义，但是这个定义在面对着“国际法”与“习惯法”
时，可能缺乏充分的解释力度。
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由此可见，法的概念影响到具有强制力效果之行为准则的范围，牵涉到法与其他社会规范（尤其是道德）之间的关系与界限，牵涉到国际法与习惯法到底是否属于法的问题。
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二,法概念的两个基本立场：
自然法理论与法律实证主义法与命令、道德与其他规范体系之间的关系是法概念的核心问题。回顾西方法发展的历史，我们可以用自然法（ Natural Law）理论与法律实证主义
（ Legal Positivism）两个名称来命名对于这个问题的两个相互对立的立场。自然法理论否认法自身的独立性，进而认为法必然从属于更为高级的行为标准（现代自然法理论认为主要是指道德），因此违反这个更高标准的法就不再是法了。这个更高的标准被称为
“高级法”（ High Law）。而法律实证主义则认为，
法是人类社会的产物，是有意识创造出来的行为准则，
因此法与其他的行为准则之间并没有必然的关系，因此与某些行为准则的矛盾不能成为否认法之法律属性的标准。用一句话概括，自然法坚持“恶法非法”，
而实证主义则认为“恶法亦法”。
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（一）自然法理论的发展历程纵观自然法理论的发展史，可以大体上划分为如下三个基本阶段：
1．古希腊的哲学自然法。
2．神学的自然法。
3．近代的自然法。
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（二）法律实证主义法律实证主义强调实在法的自足性，认为法就是法，并不受制于法以外的其他更为高级的标准，无论这些标准是“事物的本质”、
“神意”、还是“人的理性”。因此，即使实在法与上述标准相违背，这也不能成为否定实在法之法律性质的理由，人们依然具有服从这种法律的义务。所以，法律实证主义其实是对于“法实际上是什么”之问题的研究。在不同的实证主义者看来，法是不同的实际存在的事物。法律实证主义的代表人物主要有约翰 ·奥斯丁、汉斯 ·凯尔森与哈特。
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总之，西方法的发展史就是自然法理论与法律实证主义之间反复发生的论战史。两者之间的论战始终围绕着如何回答“法是什么”的问题来加以展开。不同的思想家基于各自不同的立场，给出了不同的答案。这些理论框架，
就成为我们今天研究法的定义可资利用的材料。
同时，还需要说明的是，到目前为止，有关法的定义的争论并未终结，人们还在为寻找法的恰当定义进行努力。甚至可以说，寻求法的定义就是法学永恒的使命。
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三、法的内涵（定义）
法体现国家意志、由国家制定和认可、由国家强制力保证实施的、以权利和义务为主要内容的社会行为规范。也可称为“国家法”。我们探讨的主要是国家法。
上述是狭义法（国家法）的定义，并且仅指制度层面法的含义。其实，法还包括民间法。除制度以外，法还可以包括观念的法（如法律文化、法律意识等）、实践的法。
以下如无特别说明，均指制度意义上的国家法。
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民间法
民间法来指称相对于国家法而言的，社会中存在着的非国家制定或认可的、但又有较强约束力和强制力的并为一定地域和范围内的人们所普遍遵守的调整该领域内各种权利义务关系的行为规范体系。民间法主要包括乡规民约、家法族规、习惯法、行会法、宗教法等国家法以外的民间社会规范。
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（一）法的本质特征
法的本质比法的内涵更深刻。法的内涵揭示的目的主要在于法与道德、宗教等同层次社会行为规范的根本区别。而法的本质的目的则是指明法的决定性因素和根本属性。
（一）法的本质特征（现实的或实然的）。
1、阶级意志的体现
2、统治阶级意志的体现
3、由统治阶级的物质生活条件决定
4、统治阶级的整体意志和根本利益
5、上升为国家意志的统治阶级意志
（二） 法的本质特征（理想的或应然的）
法域内以行为规范方式反映全体公民、组织、国家、
区域的共同意志和根本利益。
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（二）法 的 形式 特 征
第一，法是调整人的社会行为的规范。
一个社会存在很多行为规范，如宗教规范、伦理规范、道德规范等。和其他规范相比，法律规范的调整范围是限定的，
即它只调整人的社会行为。人注定要在一定的社会中生活，和其他人发生关系，
一个社会必然要面对权威与服从、社会秩序与个人行为之间的矛盾，有效调控社会矛盾就是法律产生的最初需要。
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法律规范 的概念
,规范”的核心意义在于其是人们行为的指针和标准，对人们的行动起着一种指引作用。
规范有很多种，如社会规范、技术规范、语言规范等，其中社会规范又包括道德规范、宗教规范、法律规范等。这些不同的社会规范，都能对人们的行为起到指引作用，从而使社会处于一种有秩序的状态。
法律规范是指国家通过制定或认可的方式形成法律规则和法律原则来调整人们行为的社会规范。而法律规则是明确具体规定法律上的权利、
义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定，法律规则是法律规范的一种。法律规范对主体行为的调整和规范主要通过法律规则来实现。
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法律规则的结构
法律规则的结构是指一个法律规则由哪些要素构成，以及这些要素之间在逻辑上的相互连接结构。
任何法律规则具有假定条件、行为模式和法律后果三个要素构成。
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假定条件
指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分：
（ 1）法律规则的适用条件。即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情况下法律规则对人的行为有约束力的问题。其内容有关法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及对什么人生效等。
（ 2）行为主体的行为条件。
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行为模式
指法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：
（ 1）可为模式，指在假定条件下，人们“可以如何行为的模式”。
（ 2）应为模式，指在假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。
（ 3）勿为模式，指在假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。从另一个角度看，
可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是任何法律规则的核心部分。
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法律后果
指法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担相应的结果的部分，它是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同，法律后果又可分为两种：
（ 1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。
（ 2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。
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法律规则与法律条文
法律规则与法律条文是既相互联系又相互区别的两个概念。法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是任何条文都完整地表述一个规则的或只表述一个法律规则的。
在立法实践中，通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。具体而言，大致有以下几类情形：
（ 1）一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；
（ 2）法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；
（ 3）一个条文表述不同法律规则或其要素；
（ 4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
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法律规则的分类
1、授权性规则、义务性规则和权义复合规则
按照法律规则所设定的行为模式的不同，可以将法律规则分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则。
授权性规则是规定主体可为或可不为一定行为以及要求其他主体为一定行为或不得为一定行为的规则。授权性规则是主体享有法定权利的依据，而且该类规则具有可选择性，主体可以行使授权性规则所赋予的权利，也可以放弃行使该权利。
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义务性规则
义务性规则是规定主体应当为一定行为或不为一定行为的规则。义务规则以法定义务形式为主体设定必要行为的尺度，该类规则具有强制性而不具有可选择性，主体对自己的法定义务只能履行而不能拒绝。义务性规则分为两类：
一类是命令性规则，即规定主体应当履行当为义务（亦称积极义务）的规则；另一类是禁止性规则，即规定主体不得作为的义务（亦称消极义务）的规则。
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权义复合规则
权义复合规则是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。这类规则的特点是，一方面主体有权按照法律规则的规定做出一定行为，
另一方面做出这些行为又是他们不可推卸的责任。否则将承担相应的法律责任。
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事例
张某在路途中遭到流氓殴打，跑到附近的派出所向值班民警求救，民警要求张某给“保护费”，张某没有答应，于是民警拒绝给予保护，
导致张某被打成残疾。事后张某向法院提起行政诉讼，状告派出所民警行政不作为。法院审理案件之后认为由于公安机关不履行法定行政职责，致使张某的合法权益遭受损害，应当承担赔偿责任。
依据法律规定，公安机关负有维持社会公共秩序、维护公民生命财产安全的职责。这种职责既是公安机关所享有的一种权力，同时也是一种必须履行的义务。如果公安机关拒绝履行这种义务，将承担相应的法律责任。
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2、强行性规则与任意性规则
按照法律规则是否允许主体按照自己的意愿自行设定权利和义务，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。
强行性规则为社会关系参加者规定了明确的行为模式而不得自行变更其内容的规则。据此，
行为主体必须遵守规则的规定，不允许他们自行协议解决问题，违反法定行为模式的协议是无效的。一般说来，义务性的规则都是强行性规则。
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事例
王某与同村的张某因为琐事打架，王某不慎失手将张某打死。王某的父母向张某的父母求情，
并表示愿意赔偿张家 40万，希望张家不要向公安机关报案。考虑到两家是世交，关系一直很好，王家又愿意赔偿，在经过一番讨价还价之后，张某的家人答应接受赔偿，不向公安机关报案，两家“私了”此事。后来村里有人向公安机关举报，公安机关介入此案，在查明事实后，移交给检察机关提起公诉，法院经过审判之后，认为张某犯有过失杀人罪，判处其有期徒刑 3年。
在该案当中，王某犯有过失杀人罪，按照刑法的规定，必须由检察机关提起公诉，由审判机关判决此案。刑法的有关规定是强行性规则，
必须依照这些强行性规则来处理此案。张家和王家并没有权利自行达成协议，“私了”此事。
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任意性规则
任意性规则是在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规则的规定。任意性规则在民经济法、婚姻法等私法法律部门中比较常见。例如在买卖合同关系中，合同当事人可以自行商定产品的质量标准，如果他们没有约定，当发生纠纷时，则依有关产品质量检验方面的法律规定中的质量标准处理。但有的公法法律部门中也有任意性规则，如刑法中的
“告诉才处理”的法律规则。
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事例
根据我国的刑事诉讼制度，我国实行公诉主义，
对犯罪分子由国家检察机关向审判机关提起公诉。但对于某些刑事案件，如暴力干涉他人婚姻自由案件、虐待案件、侮辱、诽谤案件等，
刑法规定告诉才处理。就是说只有当事人向法院起诉，法院才受理，而检察机关并不主动对这些案件提起公诉。黄某（男） 1996年经人介绍与陈某结婚。陈某系再婚，其前夫因病去世，
遗有一子刘某。婚后，黄某经常对陈某带来的儿子进行虐待，不让小孩吃饱饭，并对其拳打脚踢，造成孩子身上多处受伤，给孩子的身心健康带来严重伤害。陈某稍加阻拦，黄某即对陈某拳脚相向。无奈之下，陈某作为刘某的法定代理人向法院提起刑事诉讼。法院经过审理之后，判决黄某犯虐待罪，判处有期徒刑 1年。
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对于黄某所犯的虐待罪，检察机关并不提起公诉，而由受害人自主决定是否提起刑事诉讼。如果陈某不愿意向法院提起公诉，则司法机关不会主动介入此案。
但是，假如陈某所犯的是盗窃罪或者故意杀人罪等不属于“告诉才处理”的犯罪，则必须由检察机关提起公诉，当事人之间无权自行协议解决。
2009-7-31
3,确定性规则、委托性规则和准用性规则
确定性规则是明确规定了行为规则的内容而不必再援用其他规则来确定本规则内容的规则。
大部分的法律规则属于确定性规则。
委托性规则是没有明确规定具体的规则内容而委托（授权）有关主体规定具体的规则内容的规则。例如,中华人民共和国治安管理处罚条例,第 44条规定：对违法交通管理行为的处罚的实施办法，由国务院另行制定。这一条文规定的即为委托性规则。
2009-7-31
准用性规则准用性规则是本身没有明确规定具体的规则内容，但明确规定可以或应当依照、援用、
参照其他规则来使本规则的内容得以明确的规则。例如,中华人民共和国反不正当竞争法,
第 21条规定：经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，
对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照
,中华人民共和国商标法,,,中华人民共和国产品质量法,的规定处罚。这就属于准用性规则。
2009-7-31
法律原则
法律原则是指可以为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理和准则。法律原则通常反映出立法者以法的形式所选择确定的基本价值，体现了法律的主旨和精神品格。在许多法律部门中都有法律原则，例如行政法中的行政应急性原则、刑法中的罪刑法定原则、民法中的诚实信用原则等。
2009-7-31
法律原则与法律规则的区别
法律原则和法律规则作为法律规范的两种具体形式，在许多方面都存在着明显区别
1）调整方式不同。
2）适用范围不同。
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3）适用方式不同
法律规则是以“全有或者全无的方式”应用于个案。
也就是说，如果一条规则所规定的事实既定的，那么，
或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。
而法律原则的适用方式则不同，它不是以“全有或者全无的方式”应用于个案当中的，不同的法律原则具有不同的强度，这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律当中。当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况在不同强度的原则间做出权衡：被认为强度较强的原则对该案的裁决具有指导性的作用，比其他原则的适用更有分量。但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。
2009-7-31
例如，我们不能根据在某一个案中采用公平原则，而否定意志自由原则的效力；
相反，我们在另一个案中强调意志自由原则，也并不否定公平原则的效力。当然，在权衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，例如法律平等原则、民法中的“诚实信用”原则，它们往往被称为“帝王条款”。
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法律原则的功能
具体来讲，法律原则具有三大功能：指导功能、
评价功能和裁判功能。
法律原则的指导功能，是指法律原则可以作为解释和推理的依据，为法律规则的正确适用提供指导。
法律原则的评价功能，是指法律原则可以对法律规则甚至整个实在法的效力进行实质的评判，
说明实在法及其规则是否有效、是否正确、是否公正的理由，揭示法律规则缺乏正当的根据，
指出法律规则的例外情形等等。
2009-7-31
事例?
美国纽约上诉法院在 1889年曾经审理过这样一个案件：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产。但是这样判决明显带来不公正的结果，后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁决案件，而是依据普通法中的一项原则，即
“任何人都不得从他的不当行为中获利”，做出裁决，帕尔默无权继承其祖父的财产。
法律原则的裁判功能，是指法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程。法律原则在这种情形下，可以起到弥补法律漏洞的作用。
2009-7-31
事例
原告甲酒厂于 1987年 1月 30日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上，除印有圆圈形喜凰牌的注册商标外，还印有“喜凰酒”这一特定名称。被告乙酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。被告为了与原告争夺市场，拿着原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装潢来到莱州市彩印厂，让其把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，除喜凰酒的“凰”字更换为“风”字外，其余均仿照印制。被告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白酒。甲酒厂得知这一事实后，
起诉乙酒厂至法院。
2009-7-31
法院在审理该案件的过程中，认定为乙酒厂的行为构成不正当竞争，但当时,反不正当竞争法,还未出台，其他的法律如,商标法,等对这种情形并没有明确规定，最后法院判决乙酒厂的行为不仅违反了,民法通则,第 4条关于公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益。而且依照,民法通则,第 7条的规定，被告人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，所以构成不正当的竞争行为，必须予以制止。原告所遭受的经济损失必须由被告来赔偿。
在本案当中，法官在没有具体的法律规则可以适用的情况下，直接依据诚实信用的民法原则作为判案的依据，弥补了法律的漏洞，有效地解决了纠纷。
2009-7-31
法律原则适用的条件和方式
1、法律原则适用的条件为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。
具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件：
1） 穷尽法律规则，方得适用法律原则
2）除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则
2009-7-31
2、法律原则适用的方式
当法律存在漏洞或者直接适用法律规则会导致个案不公正，从而需要依据法律原则裁判案件时，法律原则必须被具体化并在充分说理的基础上方可被适用。
2009-7-31
法只针对行为，而不针对思想我们可以通过一把粘有被害人血迹的尖刀以及刀上王某的指纹，在辅之以证人刘某的证言，就可以推断出王某可能从事过杀人的行为。然而，我们很难通过在演奏国歌时王某紧皱的眉头，以及半夜无意中说出的梦话，就推断出他有推翻国家的企图。
2009-7-31
法不针对思想，并不等于它毫不关注行为人的主观心理状态例如，刑法中的故意与过失、民法中的过错都是有关行为人主观心理状态的考察。然而，
这些主观心理状态的考察并不是对于人们思想的简单重复，而是对法律上设定的“情节”之确定。换言之，对于这些心理状态的寻求与其说是关注于行为人的思想，不如说是关注特定法律条件是否成就。此外，法律上主观心理状态的判断是建立在行为基础之上的推定，也就是说，我们是通过行为人的行为进而推定其具有某种特定的心理状态。
2009-7-31
法针对的是社会关系之中的行为，而非个体行为法针对的是社会关系之中的行为
（关系行为、涉他行为或交互行为），
而非纯粹个人意义上的个体行为（自涉行为）。按照行为是否具有行为人以外的对象，我们可以将行为划分为关系行为与个体行为。所谓关系行为，是指行为必然会涉及行为人以外的其他主体；
相反，当某人的行为绝对不涉及其他主体的时候，这就是个体行为。
2009-7-31
法所针对的关系行为，不仅包括作为，
而且也包括不作为。
2009-7-31
第二,法具有普遍性法是针对不特定主体提出或者设定的行为规范。作为抽象、概括的规定，它所适用的对象当然是一般的人或者一般的事，而不是特定的人或事；换言之，
法不是为了特殊人而创制的。
2009-7-31
法的普遍性与法的公正性法具有普遍性，在本质上也是其公正性的反映。法对于具有相同特征的人或物给予相同的对待并规定相同的法律后果，这个特点也可以被视为法的公正性特征。
2009-7-31
法普遍性与法的反复适用性法的普遍性还表现为其规定的反复适用性，即每一个具有约束力的法律规定，在其生效期间对于同类案件可以反复应用，并不因为一次适用就使法的效力归于消灭。这个特点可以被视为法律适用时间的普遍性特征。
2009-7-31
法的普遍性不等于法的绝对性与无限性法并非对于所有事项都具有约束力，
它不可能约束所有人类的行为；因此，
只有在其约束的范围之内，它才具有普遍性的约束效果。
2009-7-31
第三，法是调整社会利益关系的规范这里所说的社会利益关系是广义的，马克思称之为“社会物质生活条件”，它包括地理环境、人口、资源、生产方式等。通过调整社会利益关系，创造和维持统治阶级需要的社会秩序，是任何社会的法的一个基本目标。法通过调整社会利益关系来解放生产力，设计科学的、符合社会发展规律的法律虽然不直接创造物质财富，但它可以促进生产力发展。我国改革开放 20多年法律改革对经济发展的促进也证明，一个良好的法律制度是社会生产力发展的前提条件。如事例 1。
2009-7-31
法律关系是怎样构造出来的？
法律关系的形成，源于法律对自发的社会交往过程的介入。
黑市交易与合同交易的区别是什么？
当政府把一种“关系”或互动纳入法律的调整范围，意味着“授权”“特定的机构”按照特定的程序，介入普通社会成员之间的互动过程，
对自发的互动施加相应的干预，从而为自发的社会互动添加了新的变量，左右或者改进互动的模式。
受到这种形式的干预的“关系”或互动过程即为法律关系。
2009-7-31
第四，法是由国家制定或者认可的行为规范法的一个重要特征是它的意志性。立法是为了实现一定目标的有意识的活动，如何对复杂的利益关系进行调整，取决于立法者的意愿。
但是意愿不是随心所欲，是要受到诸多条件制约的。立法者不仅要表达自己的意志，也要兼顾其他利益集团的意志。公共领域的立法要特别考虑社会公共意志。立法还必须符合事物发展的客观规律。违背客观规律的立法必然会受到规律的惩罚。
2009-7-31
制定方式国家的立法机关依据自身的立法权限、按照法律程序创制规范性法律文件的活动，这种活动的结果就是成文法
2009-7-31
认可方式国家通过一定方式承认其他社会规范（道德、宗教、习惯等）具有法律约束力的活动，
这种活动的结果往往形成习惯法。认可也可以细分为两个子类型：（ 1）明示认可，即在规范性法律文件之中明确规定哪种道德或者习惯等规范具有法律上的约束力。（ 2）默示认可，
即法并没有明确授予某些道德规范或者习惯规范以法律效力，但是允许法官在审理相关案件时，援引这些规范作为裁判标准（非正式法律渊源）。
2009-7-31
法的统一性与权威性体现国家意志的法，必然拥有统一性和权威性的特征。所谓统一性，是指法律体系必须表现为一个统一体。在一个国家中，无论法律是由哪个机关所制定或者认可的，都必然具有与之相符的统一性。所谓权威性，是指经过制定或认可的法律，任何团体或者个人无论是否愿意都应当对其表示服从，法律构成了团体或个人行使法律权利和履行法律义务的“唯一理由”。
2009-7-31
第五，法是以权利和义务为主要内容的行为规范在国家机构和社会之间，社会成员之间分配权利和义务，是法的一项重要任务。第一个分配要实现权力和责任的平衡，权力和权利的平衡。第二个分配要实现权利和义务的平衡。通过合理地分配权利和义务来影响人们的行为动机和行为方式，塑造人们的行为模式，以维护正常的社会秩序。
2009-7-31
权利与义务的概念
权利和义务是法学的基本范畴，也是哲学、社会学等学科经常使用的概念。仅就“权利究竟是什么”这一问题而言，
有资格说、主张说、自由说、利益说、
法力说、规范说、选择说、可能性说等诸多解说。
2009-7-31
权利的内涵
第一、从性质上看，权利具有正当性。
第二、从内容上看，权利表现为：权利主体在一定社会关系中享有的行为自由与行为控制。
权利现象总是出现在权利主体与义务主体之间的社会关联之中。离开了与义务之间存在的社会关联，权利既无由产生，也无法运作。
其次，权利意味着权利主体行为自由与行为控制的统一。
因此，所谓权利，就是指在一定社会关系中，
权利主体所拥有的、正当的行为自由与行为控制。
2009-7-31
义务的内涵
与权利概念相似，何谓义务同样是一个众说纷纭的问题。一般认为，权利和义务是两个相互对照的概念。我们既可以通过义务来理解权利，
也可以通过权利来理解义务。
首先，义务同样是一个具有正当性的概念。
其次，从内容上看，义务表现为在一定社会关系中，义务主体适应权利主体的要求而必须进行的行为约束。
因此，所谓义务，就是指在一定社会关系中，
义务主体应当根据权利主体的要求而必须进行的行为约束。
2009-7-31
权利与义务的对立统一关系
一方面，权利与义务是人类交互行动中两个相互分离、内容对立的成份和因素。
另一方面，权利与义务之间还具有不可分割的联系。首先，权利主体的权利实现离不开义务主体的配合。 X有权利获得某种东西正是说 Y有义务给 X提供这种东西。离开了 Y的支持,X的权利就流为空谈。因此，权利义务的相关关系首先意味着不同主体之间存在着一种相互影响、
相互依赖的关系。
其次，权利主体享有行动自由的同时往往也要承担一定的义务。没有无限度的义务，也没有无限度的权利。
再次，权利与义务具有价值的一致性和功能的互补性。
2009-7-31
第六，法是由国家强制力保证实施的行为规范与其他社会规范不同，法律是通过国家强制力的保障加以实施的。法律实施有三种基本形态：一是法的执行，即国家机关执行和适用法律；二是法的遵守，要求国家机构、公职人员，社会团体、公民个人严格按照法律的要求作为，任何组织和个人都不得有超越法律的特权；三是法的适用，行使国家司法权的国家机关及其工作人员依照法律赋予的职权和程序适用法律。
2009-7-31
规范的强制力任何的行为规范都必须附加一定的强制力保障实施，因此，强制力就等同于约束力。但是，强制力不等于暴力，
因为强制力需要具备正当性的基础。
2009-7-31
法由国家强制力加以保障的必要性作为国家意志的体现，法必然具有国家强制性。原因在于：其一，法的遵守不能始终或者主要依赖于行为人的自愿，基于各种各样的原因，违反法律规定的行为始终会存在。其二，法不能自行实施，因此必须由特定国家机关加以执行。
2009-7-31
第七,法是严格规定程序的行为规范，具有程序性法是强调程序、严格规定程序和实行程序的规范。也可以说，法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。程序是社会制度化的最重要的基石，程序性也是法的一个重要特征。
法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状态。一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不会是一个法治（法制）国家。
2009-7-31
事例法官 A在审理案件时，当事人 B是 A的同学。
A公认是一个大公无私的法官，并且他与 B已经
20年没有见面了。于是,A并未回避对于这个案件的审理，最终做出了一个非常公正的判决。
另一方当事人 C以,B与 A是同学关系”的理由提出上诉。最终,A的判决由于违反程序被撤销。
这个事例表明：法律所规定的程序本身具有约束力。违反程序规定，尽管实质结果正确，
同样可以认定不合法，有关的责任人应当承担由于违反程序而产生的不利后果。
2009-7-31
法的形式特征小结通过以上对法的外在特征的分析，我们看到：法是一种特殊的行为规范，即具有规范性、
国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的行为规范或社会规范。从结构上看，法这种行为规范又是一个由各具体的法律规范（规则和原则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，
即人们的法律权利和法律义务。法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。
2009-7-31
法的行为规范不同于道德
道德也是一种行为规范，它是人们基于一定物质条件而形成的对善与恶、光荣与耻辱、
正当与不正当等标准来评价人们行为的观念，
依靠社会舆论和内心的信念来维持。对立法者来说，搞清楚哪些事情属于道德调整范畴，哪些事情属于法律调整范畴，对于提高立法质量非常重要。有时候社会反映强烈，要求立法机关立法的事情恰恰不属于法律调整范围。另一方面，在有些问题上，法律和道德互相渗透，
法律中也会包含一些统治阶级认可的道德要求。
2009-7-31
第二节 法的渊源一、法的渊源的几种含义
（ 一 ） 法的历史渊源：引起特定法律原则和法律规范产生的历史上的行为和事件 。
例如美国 1803年的,马伯里诉卖迪逊,（ Marbury v,Madison） 案确立起了司法审查制度 。
2009-7-31
（二）法的理论渊源：那些促进立法和法律改革的理论和哲学原理例如科斯定理（ Ronald Coase）指出在交易成本为零的情况下，无论权利如何配臵，
产权的初始分配不影响资源配臵的效率。即如果交易成本极低，法律对权利义务的分配就不大可能对资源配臵有重大影响，法律的任务在于明晰界定产权 。
（三）法的形式渊源：那些被赋予法律效力和强制力的具有权威性的某些原则和规范。
2009-7-31
（四）实质上法的渊源和形式上的法的渊源
前者是指法的真正来源、根源和发源。后者是指法的创制形式和表现形式，这是目前通常所称的法的渊源，其又分为直接渊源和间接渊源，
直接渊源指国家机关制定的具有不同法律地位和效力的法的一种分类；间接渊源又称非正式渊源，例如学说、习惯、宗教以及道德伦理等。
2009-7-31
法的渊源和法的形式
1,法的渊源主要是指法的源泉或法源,
法的形式主要是指法的具体外在表现形式；
2,法的渊源是法的前身,而后者是已然的法 。 比如在中国封建时代,习惯,君主的诏敕,先例,儒家学说以及外国法是法的渊源,而律,令,科,比,格,
式则是法的形式 。
2009-7-31
中国现时期法的渊源体系
（ 一 ） 概说
中国现时期法的渊源体系,是由中央法的渊源和地方法的渊源这两大法的渊源系统所合成的
2009-7-31
（二）中央一级法的渊源体系
1,宪法
在当代中国法的渊源中,宪法规定国家的根本制度和根本任务,具有最高的法律地位和法律效力,是制定一切法律,
法规的依据 。
2009-7-31
2、法律 ——包括基本法律和非基本法律
2、法律 ——包括基本法律和非基本法律
（ 1） 基本法律：
指由全国人民代表大会制定和修改的,规定或调整国家和社会生活中,在某一方面具有根本性和全面性关系的法律 。 包括关于刑事,民事,
国家机构的和其他的基本法律 。
（ 2） 基本法律以外的法律,
又称非基本法律,是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的,规定和调整除基本法律调整以外的,关于国家和社会生活某一方面具体问题的关系的法律 。
2009-7-31
3、行政法规
是由最高国家行政机关即国务院根据并且为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动方面的规范性文件，是我国重要的并且数量很大的一种法的渊源。
其效力仅次于宪法和法律
2009-7-31
4．部门规章
国务院所属各个部门根据宪法、法律和行政法规制定的规范性法律文件。
2009-7-31
（三）地方一级法的渊源体系
（ 1）中国现时期地方法的渊源，是由多种类别的规范性法律文件构成的复杂系统。除台湾地区和香港、澳门特别行政区外，中国大陆现时期地方法的渊源，是包含着地方性法规、民族自治法规、经济特区法规和地方政府规章在内的。
（ 2） 地方性法规存在于一般地方,民族自治地方和经济特区三种地方 。 主要存在于一般地方,是一般地方最基本的地方法的渊源 。
（ 3） 自治法规是民族自治地方最重要的地方法的渊源 。
（ 4）经济特区法规是经济特区内最重要的地方法的渊源
2009-7-31
1、中国现时期的地方性法规
（ 1）地方性法规的立法主体 ——地方国家权力机关，即省、自治区、直辖市以及较大市的人大及其常委会，其他地方国家机关均无权制定地方性法规。
（ 2） 地方性法规的根本任务 ——因地制宜解决地方问题,解决法律和行政法规不能独立解决或暂时不宜由法律和行政法规解决的问题；同时地方性法规需要接受宪法,法律和行政法规的规制 。
2009-7-31
（ 3）地方性法规的两条基本原则
① 体现地方特色 ——自主性
② 与宪法,法律,行政法规不相抵触 —
—从属性,执行性
2009-7-31
（ 4）地方性法规的管理范围
① 为执行法律和行政法规,有权制定地方性法规的立法主体,可以根据本行政区域的实际情况对许多事项作出具体规定,这是从属性或执行性地方性法规的调整范围；
② 地方性法规就可以就属于地方性事务需要制定地方性法规的事项作出规定,这是自主性地方性法规调整的范围；
(3)根据立法法,除了属于只能由法律规定的
10个方面的事项之外,其他事项国家尚未制定法律或行政法规的,省,自治区,直辖市和较大市的人大及其常委会,根据地方的具体情况和实际需要,可以先行制定地方性法规 。
2009-7-31
（ 5）地方性法规与其他法的渊源之间的关系
① 与宪法,法律和行政法规 。 宪法,法律和行政法规的效力高于地方性法规；
② 与规章之间的关系。地方性法规与国务院部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，
由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规，认为应当适用部门规章的，需要提请全国人大常委会裁决。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。
③ 地方性法规内部之间的关系 。 较大市的人大及其常委会的地方性法规,不得同本省,自治区的地方性法规相抵触,报省,自治区人大常委会批准后执行；省,
自治区,直辖市的人大有权改变或撤销它的常委会制定和批准的不适当的地方性法规 。
(4)地方性法规与立法审查的关系。
2009-7-31
中国现时期的自治法规
（ 1）自治法规是民族自治地方的国家权力机关制定和变通的自治条例和单行条例的总称。
自治条例是根据自治权制定的有关本地区实行民族区域自治的基本制度的规范性法律文件。
单行条例是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。
（ 2） 自治法规的制定主体
民族自治地方的人民代表大会有权按照当地民族的政治,经济,文化的特点,制定自治条例和单行条例 。
2009-7-31
（ 3）自治法规的特点
① 自治法规的立法主体是民族自治地方的人大,
而不是人大和人大常委会 。
② 自治法规是依照当地民族的政治,经济和文化的特点,在自治权范围内制定的,自治区的自治法规需要报全国人大常委会批准后生效 。
(3)自治法规只存在于民族自治地方，并且自治区、自治州、自治县等所有民族自治地方都有权制定。
2009-7-31
中国现时期的经济特区法规
（ 1）经济特区法规是经济特区所在地的有关国家机关，根据最高国家权力机关的授权所制定的，适用于经济特区范围内的规范性法律文件的总称。
2009-7-31
（ 2）经济特区法规的效力等级
取决于授权者如何授权，一般而言，经济特区法规的效力等级低于授权主体全国人大本身制定的法律，但又高于与经济特区授权主体相同级别的国家机关所制定的普通规范性法律文件。
与地方性法规相比，经济特区法规在许多方面带有明显的破格性与先行性，，有时还带有一定程度的试行性。
2009-7-31
（ 3）经济特区法规的立法权和立法范围
① 根据经济特区的具体情况和实际需要,在授权范围内对法律,行政法规作变通性规定；
① 根据全国人大的授权,结合经济特区的具体情况和实际需要,制定解决经济特区特殊问题的法规；
③ 根据授权的规定，就原本不属于受权主体职权范围内的事项，制定经济特区的法规，即根据授权行使了授权主体的部分立法权。
2009-7-31
中国现时期的地方政府规章
（ 1） 地方政府规章分为两个层次,一是省,
自治区,直辖市的政府规章；二是较大市的政府规章 。
（ 2） 地方政府规章的制定应当具备直接的法的根据 。
（ 3） 地方政府规章可就两方面事项作出规定：
一是为执行法律,行政法规,地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项 。
（ 4） 地方政府规章的制定应遵循法定程序 。
2009-7-31
（ 5） 地方政府规章与宪法,法律,行政法规,
地方性法规,部门规章之间的关系表现为：
① 宪法,法律和行政法规的效力高于地方政府规章,地方政府规章不得与它们相抵触,否则无效；
② 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；
③ 省,自治区政府规章的效力高于本行政区域内的较大市的政府规章 ;
④ 部门规章与地方政府规章之间具有同等的效力,在各自的权限范围内实行 。 部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,
由国务院裁决 。
2009-7-31
（ 6）地方政府规章的监督
国务院有权改变或撤销不适当的地方政府规章；地方人大常委会有权撤销本级政府不适当的规章,
2009-7-31
国际条约我国参加的未保留条款
2009-7-31
第三节 法的作用第一，法确立掌握国家政权的阶级的统治地位。为国家政权的存在、结构和活动提供法律依据。“要立国，先立法”，国家的产生和存在必须具备合法性。在国际法上，合法性表现为获得国际法上的主体资格，在国内法上，合法性表现为合宪性。
2009-7-31
第二，法确认和维护国家政权赖以存在的经济基础经济基础既包括物质财富的生产，也包括经济制度。任何社会的立法者都把维护国家政权的经济基础作为重要任务。法对经济基础的作用主要表现在,(1)保障作用。通过设定权利和责任，鼓励，支持符合法定经济制度的行为，
惩治违反和破坏法定经济制度的行为； (2)规范作用。通过制定公司法、合同法、税法、企业法等规范经济活动，将其纳入健康发展的轨道；
(3)指导作用。通过立法调整与经济制度相关的社会关系，改变旧的制度，引导建立符合生产力发展要求的新的经济制度。
2009-7-31
第三，确认和调整统治阶级内部关系和与同盟者之间的关系统治阶级内部不同群体、不同阶层和不同成员的意志和利益是有差异的。
把这些差异统一到统治阶级整体利益之下，规定他们的权利和责任，确定共同的行为准则，使个别利益服从整体利益，
个别主张服从统一意志，以维护统治阶级整体的政治统治和经济利益。统治阶级与其同盟者的关系也需要以法律形式加以确定。
2009-7-31
第四，通过立、改、废为社会变革提供法制保障改革通常被称为“变法”，其含义是对现有法律中阻碍改革和社会进步的规定及时修改或者废除，并且把改革的成功经验及时地用法律的形式固定下来。
在社会变革的条件下，法的制定、修改、
补充经常是先通过政策指导的方式进行探索试验，取得经验，在所调整的社会关系大体定型化之后再制定法律。
2009-7-31
第五，法的社会作用主要表现经济与社会事务的管理任何社会的法律都必须承担社会管理功能，
主要表现为管理社会生产、维护人类基本生活条件，如环境保护，管理自然资源、维护生产和交换秩序等规范。马克思、恩格斯在分析资本主义国家时指出，它既“执行由一切社会的性质产生的各种公共事务，又包括由政府同人民大众对立而产生的各种特殊职能”，法的社会作用的范围取决于政权的性质。我国是社会主义国家，代表最广大人民群众的根本利益，
因此我国法的社会作用是非常广泛的。
2009-7-31
第四节 法律解释
法律解释的含义及特点：
（ 一 ） 法律解释是一定的人或组织对法律规定含义的说明
（ 二 ） 法律解释的特点
1,法律解释的对象是法律规定和它的附随情况
2,与具体案件密切相关
3,具有价值趋向性
4,受解释学循环的制约
2009-7-31
法律解释的种类
（ 一 ） 正式解释与非正式解释
（二）字面解释、限制解释和扩张解释
（三）有权解释
1、立法解释 （立法机关）
2、司法解释 （最高司法机关）
3、行政解释 （行政机关行使职权时）
（四）无权解释
1、学理解释
2、任意解释
2009-7-31
法律解释的方法
（ 一 ） 文义解释
（ 二 ） 历史解释
（ 三 ） 体系解释
（四）目的解释
2009-7-31
中国现行法律解释制度
（ 一 ） 法律解释在法制整体中的位臵
（ 二 ） 中国现行法律解释的制度框架
1,全国人大常委会行使法律解释权,对一定范围的事项进行解释 。
2,全国人大常委会解释法律应当遵循一些基本程序 。
3,全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力 。
4,最高司法机关可以就司法工作中具体应用法律的问题进行解释
2009-7-31
中国现行法律解释制度研究的任务
（ 一 ） 明确法律解释主体的解释权限范围建臵和完善法律解释的运作制度,首先需要明确法律解释主体的解释权限范围 。
（ 二 ） 完善法律解释运作程序法律解释需要坚守法定程序,这是现代法律解释的基本要求 。
（三）实现法律解释形式的规范化现代化的法律解释应当有规范化的表现形式。
2009-7-31
第五节 法的结构
（一）法的体系 —全部现行法，内在联系的统一整体。
（二）法的部门 —按一定标准划分的法律群（标准 —*调整对象 *调整方法；如经济法）
（三）法律规范（条文）
1、假定 —适用的情况和条件
2、处理 —权利、义务规则
3、制裁 —违反之后果
2009-7-31
第六节 法律推理推理是人类必须依赖的工具。推理
reasoning）是由一个或几个命题作为出发点得到另一个命题的程序、过程或方法。在推理中，用作推理根据的命题或命题集叫做前提
(premise)，经过推理得到的那个命题叫做结论
(conclusion)。我们可以把推理分为必然性推理和或然性推理。如果前提真，结论不可能假，
该推理就是必然性推理。如果前提真，结论可能真，也可能假，该推理就是或然性推理。演绎推理就是必然性推理，类比推理、归纳推理、
统计推理和回溯推理等是或然性推理。
2009-7-31
事例
演绎推理：如果张三的行为构成侵权，那么张三应当承担侵权责任；张三的行为构成了侵权，
所以，张三应当承担侵权责任。
或然性推理：地球是太阳系行星，地球上有大气层、有水，有适中的温度，有生物。
火星是太阳系行星，火星上有大气层、有水，
有适中的温度。因此，火星上有生物。
2009-7-31
逻辑学与推理逻辑学是研究区分好的（或正确的）推理和坏的（或错误的）推理的原理和方法的一门学科。逻辑学所要做的工作就是将所有好的
（或正确的）的推理规则全部找出来以便于人们用这些方法进行好的（或正确的）的推理。
逻辑学关心的是结论与前提之间的真假关系，前提本身的真假是由具体学科和常识等确定的，不属于逻辑学的研究范围。如果前提与结论之间存在这样的关系：前提真结论假是不可能的，那么该推理就是有效的，否则该推理是无效的。通过推理得到的结论是否为真，取决于前提的真假和推理规则的有效和无效。
2009-7-31
法律推理的涵义
当推理用于法律上时，就有法律推理问题。逻辑是对推理的研究，推理包括形式和内容两方面。纯粹逻辑学家可能仅仅研究推理形式，应用逻辑的人不仅仅关心推理形式，而且也要关注推理的前提。同样，法律推理不只是关注推理规则或者推理形式，而且要关注推理的前提：法律规范或先例与案件事实。
2009-7-31
法律推理包括三方面
法律规范（规则和原则）推理；
事实推理；
司法判决推理。
2009-7-31
法律规范推理和事实推理在司法中所占比重很大，我们一般所指法律推理是狭义的法律推理，实际上是指司法判决推理。也就是法律适用的推理，是法律论证活动。它是以确认的具体案件事实和援用的法律规范（或者先例）
这两个已知判断为前提而运用推理为司法判决提供正当理由。
法律推理中最难的问题不在于推理形式的有效与否，而在于前提的真假以及或然性推理的好坏。即在于法律规范或者先例与案件事实的推理或者解释，以及怎么提高或然性推理的可靠度。
2009-7-31
演绎法律推理与类比法律推理法律推理主要采取两种形式，一种是演绎法律推理，另一种是类比法律推理。两种法律推理都是将抽象的法律规范与复杂而具体的案件事实相互联系起来的方式。
一般认为，类比推理是判例法体系（英美法系）中进行法律适用的方法，其特征是从案件到案件，坚持同样的案件同样判决。而演绎推理为成文法（制定法）体系（大陆法系）所推崇，它强调从法律规范到案件的三段论式推演，其特征是从大前提和小前提出发推导案件结论。
2009-7-31
案件基点的判断
两种推理方式尽管有区别，但关于案件基点的判断却是二者无法回避的，任何案件都存在一个判断的基点或争论点。
因此，这两种推理表达了同样的思想方式：类比推理中的同样案件同等对待，
与演绎推理中要求连贯地适用规则，非常相象。
2009-7-31
类比推理与演绎推理的区别主要表现在寻找基点（案件可以援引的规则）的方法不同
类比推理遵循三个必要步骤：（ 1）寻找判例；（ 2）案件事实上的相同点和不同点；
（ 3）判断相同点与不同点的重要程度。
演绎法律推理的基点是指成文法（制定法）
适用于案件时要确立的法律规范，相当于判例法中寻找到的可以援引的先例。实际上就分为三个必要步骤：（ 1）识别一个权威性的大前提即基点；（ 2）明确表述一个真实的小前提；
（ 3）推出一个可靠的结论。在演绎法律推理的过程中，要确定作为基点的规范与案件事实之间关联性的重要程度，以便做出判决结论。
2009-7-31
法律推理的特征
1.法律推理以法律规范或先例与事实为前提。而要获得这两个前提，一般情况下还必须运用法律解释和法律推理才能达到。
2.法律推理是一种寻求正当性证明的活动。
3.法律推理是广义的推理，不仅仅包括形式（演绎）推理，还包括实质（辨证）推理。
但总体模式应该是一种形式（演绎）论证模式，
或者说，形式（演绎）推理是首先应该考虑的，
实质（辨证）推理是在不能用形式（演绎）推理时才可加以考虑的。
4.法律推理必须遵循推理规则。
5.狭义的法律推理是论辩的论证、说理的思维。
2009-7-31
第七节 法学思维法学思维是法学家在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。概括地说，法学思维具有以下特点：
（一）法学思维是实践思维。法学区别于自然科学，原因在于它不是“纯思”，它不追求
“纯粹的知识”，而是“实践的知识”。
（二）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维。法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。
2009-7-31
（三）法学思维是问题思维
法学思维总是针对法律问题而进行的思维。这样的法律问题是无处不在的，它既可能是立法问题，也可能执法问题、
司法问题、守法问题，既可能是法律解释问题，也可能是法律推理问题。法学的首要任务就是解决法律问题，为法律问题提供答案。
2009-7-31
（四）法学思维是论证的思维、
说理的思维
法学思考遵循着“理由优先于结论”的规则。也就是说，法学的结论必须是有论证理由的结论，是对法学思考者本人以及其他的人均有说服力的结论。
2009-7-31
（五）法学思维是评价性思维
法学思维所追求的价值目标与其他学问是有所不同的。比较而言，如果说经济学思维追求“效益最大化”的价值，伦理学思维追寻“道德之善”，政治学思维寻求“合目的性”、“权宜之计”，
那么法学思维则以“正义”、“公正”
的价值为主要取向。
2009-7-31
第八节 法学的概念、性质与研究对象
一、法学的概念
二、法学的性质
三、法学的研究对象
2009-7-31
一、法学的概念
所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。也可以说，法学是一门实践知识，实践学问，即通过“实践之思”获取的知识。按照古老的知识分类，“实践知识”（拉丁文译作
prudentia），包括宗教知识、伦理知识、
政治知识、法律知识等等。
2009-7-31
二、法学的性质
首先，法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。故此，法学的兴衰注定是与一个国家法律制度的发展相关联：法制兴则法学繁荣；法制衰则法学不振。
其次，法学具有务实性。法学必须关注和面向社会的世俗生活，为人们社会生活中的困惑、
矛盾和冲突（例如人们之间的经济纠纷，人们行为所造成的损失之承担）寻找到切实的法律解决方案，确立基本的原则，或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。
2009-7-31
再次,法学是反映人的经验理性的学问,是人的法律经验,知识,智慧和理性的综合体现 。
又次，法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。在许多场合，法学的语言对外行人来讲是非常陌生的，如“无因管理”、“不可抗力”等等。
最后，法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。
2009-7-31
三、法学的研究对象
法学研究法律现象。然而，法律现象是纷繁复杂、多种多样的。我们从下列三个问题领域来对此加以考察：
（一）法律制度问题。离开了法律制度这个研究对象，法学将无以存在。
（二）社会现实或社会生活关系问题。
社会现实或社会生活关系本身也是复杂多样的，并非所有的社会现实或社会生活关系都具有法律意义或“法律制度的关联性”。
2009-7-31
事例
张某与李某是某大学同班同学且为好友。一日李某主动请张某星期天到电影院看电影。到了星期天，张某首先乘车至电影院门口等候李某。
但李某突然改变主意，直到电影散场也没有来电影院。张某为此愤愤不平，提出与李某“断交”。
在这个生活事例中，尽管李某由于疏忽而存在
“背信弃义”的行为，但该生活关系本身显然不具有“法律制度的关联性”，没有法律意义。
2009-7-31
（三）法律制度与社会现实相互如何对应问题
,中华人民共和国消费者权益保护法,第 49条规定：
“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”王某得知某市百货商场正在销售假冒“三星”
品牌的电视机，遂购买了一台价值 2300元的假冒电视机。第二天，王某以商场欺诈销售为由，要求该商场赔偿损失 4600元。后诉讼至法院，主审法官以王某
“知假买假”认定其不属于消费者，对王某的诉讼请求未予支持。
在本事例中，法官按照自己的解释对王某的购买行为进行了否定的判断。在此处，什么是“消费者”
的定义，什么是“知假买假”的构成条件及其后果，
都不是很清楚的。故此，不同的裁判者对这个案件事实的认识会有所不同，裁决结果也可能有别。
2009-7-31
第九节 法理学
法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。因而，
就制度层面言，法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。
它不关心每一具体制度、法律的具体操作问题
（这属于不同法学学科研究的对象），而是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察。法理学研究的范围（领域）是法哲学方向、法社会学方向和法的理论
（或“形式法学”）这三个法学基本研究方向的结合。
2009-7-31
法学体系
法学体系，也称为“法学分科的体系”，
即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。
法学体系不等同于法学理论体系，但又与一定的法学理论体系相联系。
法学体系也不完全是法学的课程设置体系。
法学学科大体上可以划分为如下六大门类：
2009-7-31
⒈ 理论法学。包括法理学（法哲学）、中国法律思想史、外国法律思想史，等等。
⒉法律史学。包括中国法制史、外国法制史，其中又可以分为中国法制通史、断代史
（如隋唐法制史、明清法制史）、专史（中国刑法史、中国民法史等）。
⒊国内应用法学。主要有两类：
(1)对一个国家的各个法律部门进行研究所形成的学科。包括宪法学、行政法学、民法学、
经济法学、经济法学、刑法学、婚姻法学、劳动法学、环境保护法学、诉讼法学（刑事诉讼法学、民事诉讼法学、行政诉讼法学）、军事法学等。
(2)研究法律的制定或实施过程而形成的各种学科，包括立法学、法律解释学、法律社会学等。
2009-7-31
4.外国法学和比较法学。其中包括外国法学概论、比较法总论以及各外国部门法学或比较法学（如外国宪法学、比较宪法学等）。
5.国际法学。包括国际公法学、国际私法学、国际经济法学、国际刑法学等。
6.法学的交叉学科（边缘法学）。包括法医学、刑事侦查学、司法鉴定学、犯罪心理学、
证据学、法律统计学、法律精神病学、法管理学等。
2009-7-31
（二）法理学的地位在整个法学体系中，法理学居于一种非常独特的地位：一方面，法理学总是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就，反思法的基本问题，
同时也从法学的角度对各种人文思潮做出回应。
另一方面，从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。
法理学研究的不发达，必然会对法学其他学科的研究产生不良的后果。
2009-7-31
学习法理学的意义
⒈ 人类精神的演化和科学的进步离不开思辩的哲学。同样，一个国家、一个民族法律文化的发展也离不开法理学的研究。法理学归属于人文科学的一部分，它基于对法的原理、原则、制度的研究而推衍至对人类生活式样、价值、人类的精神等等问题的思考，无疑为人文科学（包括哲学）的研究展开了一个新的视角和方向。
⒉法理学不仅为人们提供学习法律的人门知识，而且更重要的是培养法律和法学工作者的见识和境界。
⒊法理学重在训练人们的法律思维方式和能力。由此，我们认为，空谈理论、轻视实践自然是不正确的。然而，一味强调“功利”、
“实用”，而轻视理论的价值同样也是错误的。
2009-7-31
中国法理学界“四新锐”
梁治平
邓正来
朱苏力
贺卫方
2009-7-31
梁治平
教授,中国艺术研究院中国文化研究所研究员中国法学文化的深度研究者 。
西南政法大学法学学士，中国人民大学法学硕士。曾执教于中国人民大学法律系，主要学术兴趣在比较法律史、法律文化、法律与社会等方面。倡导跨学科研究，注重方法论，置法律现象于更广阔的历史、社会和文化背景中来理解，致力于开拓新的研究空间和话语空间；既关注社会问题，又不放弃学术立场，竭力倡行、
张扬和实践理性原则，力图促成全社会理性精神的健康成长；坚持思想自由与学术独立，并视之为保持知识分子独立人格的基本原则。
为五十年来中国法学研治之创获最多、见解最精、思想最深刻、文笔最灿烂之罕见学人。
2009-7-31
梁治平代表作
,寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究,
,法辨,
,法律的文化解释,(主编 )。
讲起理论和历史头头是道，但梁不善于写时文，他的思路迂缓悠长。所以梁氏善于长期规划，在历史的 "大传统 "与 "小传统 "间 "从容反复，沉潜把玩 "。
2009-7-31
邓正来
邓正来,1956年 2月生,1982年毕业于四川外语学院。
吉林大学法学院教授，博士生导师,吉林大学理论法学研究中心西方法哲学研究所所长,“中国文化书院”导师。
创办并主编,中国社会科学季刊,和,中国书评,。
,中国社会科学评论,主编。主要研究领域为社会科学和知识社会学，侧重西方自由主义的研究。主要论著有,国家与社会：中国市民社会研究,,,研究与反思：中国社会科学自主性的思考,,,自由与秩序：
哈耶克社会理论的研究,,,哈耶克法律哲学的研究,,,关于中国社会科学的思考,,,邓正来自选集,等；主要编著有,国家与市民社会,(与亚历山大联合主编 ),,中国书评选集,等；主要译著有,法理学：法律哲学与法律方法,,,法律史解释,,,布莱克维尔政治学百科全书,(主编兼主译 ),,民主、宪政、对外事务,,,自由秩序原理,,,法律、立法与自由,(主译 ),,哈耶克论文集,和,个人主义与经济秩序,,,中国法学向何处去,等。
2009-7-31
朱苏力
朱苏力现为北京大学法学院院长，风光显达，曾写有,法治及其本土资源,,
,阅读秩序,和,送法下乡,,2003年 9
月至 12月在北大开设,法学与文学,课。
但仔细体会苏力，感觉其学术既没有深厚的哲学思辩，又没有对当代中国大陆民间社会的亲切体会，所以他的东西既没有深度，又没厚度 。
2009-7-31
贺卫方
贺卫方是一个非常有趣之人，可惜对他的研究还不够。贺氏对当代中国大陆法律推进之努力，
有口皆碑。能做到这一点，非常不易。贺卫方当然是当代中国公共知识分子中最受欢迎的人之一。他对社会问题切入的深度较 梁治平,邓正来 远甚，他对法学的思考亦较朱苏力深。问题是他的切入是纸上谈兵，若论法学宣传家还真是非贺卫方莫属，但贺的问题在于可持续发展。贺卫方最拿手的是时文和演讲，写政论文次之，学术论文次之，专著最不行。
2009-7-31
“四新锐”总评
在书斋与社会之间，贺卫方比较偏重于纸上谈兵的社会,梁治平,邓正来 偏重于书斋，朱苏力倒想在书斋与社会之间平衡，结果既损害了
"书斋 "又损害了 "社会 "。但苏力有自己的特点，
他比较通达，既欣赏贺卫方，又欣赏 梁治平 和邓正来,这一点并不是任何海龟能够做到的。
若论海龟的自觉意识，苏力做得最好，达致的水准又高。苏力对中国学派的法学之成长，功劳亦最大。所以苏力、贺卫方,梁治平,邓正来 之友善，岂能以私谊论之？其实是中国法学之自觉。若比较林毅夫主持的北京大学中国经济研究中心，我们就可看到：同样是海龟，林毅夫和朱苏力，林毅夫文化自觉之境界实低。
中国经济研究中心清一色的海龟，这种景状不能不使我们沉思。
2009-7-31
第十节 法治社会的兜底法理
一、法无禁止便自由这是公民、企业等非政府组织在法治社会享有的权利空间。这一权利包括显权利和潜权利，人们往往更易忽略的是后者。但法定义务、
物权法定、知识产权法定、企业形态法定则属例外。这是一条最基本的兜底法理。
二、法有规定才可行且必行这是政府等公共管理权力机构在法治社会必须遵循的普遍准则。也是一条与上条相对应并从属之的基本兜底法理。
2009-7-31
第十一节 法的基本价值
,三价值论”（秩序、公平、个人自由），由英国法理学家彼得?斯坦在其名著,西方社会的法律价值,中提出来的。
法的效益价值。以美国法经济学家波斯纳为代表，主要体现在其名著,法律的经济分析,。
法的安全价值。美国法理学家博登海默在其著作,法理学 —法哲学及其方法,较特别提出的。
法律就是权利，只有法律才讲权利。权利是现代法治的核心。权利的主体是公民、企业和国家。公民的个人人身自由权利和财产权利是元权利，而企业和国家的权利则是从权利。义务是为权利服务的。这是法律的核心和最基本的价值，也是现代法治的理想愿景。
2009-7-31
第十二节 法的效力法的效力是指法律在一定的时间和空间内对相关的人和事物的强制力和约束力。它有两层含义。首先是指法律规范的普遍约束力和强制力。例如我们说
“宪法具有最高法律效力”，“由国家立法机关制定的法律在中华人民共和国领土范围内具有普遍效力”
等。另 —层含义指法律规范发生效力的特定范围。例如，刑法规定的受贿罪的主体是国家工作人员，有关受贿罪的法律只对法律明确规定的主体生效，司法判决只对当事人生效。
法的效力 基本法理是：一是上位法高于下位法；
二是特别法优于普通法；三是后法优于前法。法不溯及既往。
2009-7-31
法的效力包含三项内容第一，对人的效力。是指法律适用于哪些人。在对人的效力的问题上，有一些通行的原则。一是属人主义。一个国家的公民，不管他在国内还是在国外，都受本国法律的约束，但是对在本国的外国人不适用。二是属地主义。
在国家地域范围内，所有的人都受该国法律的约束，但对居住在外国的本国人不适用。三是保护主义。任何人，只要被认为损害了本国利益，不管他是什么国籍，居住在何处，都要受到该国法律的追究。四是结合主义。结合主义以属地主义为主，结合属人主义和保护主义的某些内容。现在世界上的大多数国家都采用这一原则，我国也是如此。
2009-7-31
第二，空间效力指法律适用的空间范围。一个国家的法律在其领土、领水、领空均具有效力。本国驻外国的使领馆，悬挂本国国旗的船舶和航空器属于一国领土的延伸，都属于本国法律的空间效力范围。法的位阶不同，空间效力也不同。全国人大和全国人大常委会制定的法律、国务院制定的行政法规，在全国所有地区有效。地方性法规在本地区有效。特别行政区的立法机关制定的法律在本特别行政区有效。
2009-7-31
第三，时间效力是指法律从什么时候开始生效和失效，以及对其生效以前的事项是否具有约束力。法律生效有以下几种方式。 (1)自法律颁布之日起生效。 (2)法律本身规定具体生效的时间。 (3)由另外的专门决定规定法律生效的时间。 (4)规定法律颁布后的一定时间后生效。不管以何种方式，法律都要明确规定实施日期。法的效力的指向是未来而不是过去。“法律不溯及既往”
是一条重要原则。实践中会有发生于某项法律生效之前，但是在法律生效之后必须处理的事项，刑事法律中一般采取“从否”“从轻”的原则。即依旧法不构成犯罪的，从旧法，依旧法构成犯罪，依新法不构成犯罪，从新法。如果依新旧法律都构成犯罪的，选择从轻的规定。
2009-7-31
法律的失效方式
(1)一个新的法律颁布后，原来的同一法律自动失效。
(2)一个新的法律颁布的同时宣布原有的法律失效。
(3)法律本身规定的有效期届满而失效。
(4)由有权机关或者被授权的机关通过专门的规定宣布某个法律失效。
(5)具有明确的使命的法律，在完成使命后自行失效。
2009-7-31
法的统一和效力密切相关我国制定法律、法规、规章的主体很多，不可避免地要出现法律冲突的问题。法律与宪法冲突，行政法规与法律冲突，地方性法规与法律、行政法规冲突，
规章与法律、行政法规的冲突偶有发生。解决法律冲突的问题，一是要严格限定不同位阶的立法权限。立法法规定，“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”
此外，还要有严格的程序控制。宪法和立法法规定了不同位阶的法律的备案制度和撤销程序，国务院也制定了,法规规章备案规定,,但是撤销的情况几乎没有发生过。立法法第九十条规定了有异议的情况下审查程序启动机制。随着依法治国观念的深入，完善法律的备案和撤销制度，加强人大对法律、法规的备案审查已是当务之急。在这项工作中，要严格区分下位法违背上位法和“违宪”的界限。
2009-7-31
法的效力 与 法律实效问题前面所讲的法的效力是就规则本身来说的，是理论上的效力。法律的要求是否得到遵守，判决是否得到执行，权利主体的权利是否行使，义务是否得履行，
是法律实效的问题。理想的法治状态，法律效力和法律的实效是一致的，即法律效力能够在现实生活中完全实现，从而达到法律治理社会的目的。在现实生活中，法律效力和实效完全吻合几乎是不可能的。影响法律实效的因素有很多，主要包括,(1)立法的性质和质量。 (2)司法公正和严格的法律执行程序。司法是社会公平的最后一道防线。如果判决是公正的，能够得到当事人的内心认可和社会舆论的支持，并且有一套严格的执行程序，其效力是可以实现的。 (3)公众的法律意识和对法律的尊重程度。法的实效的最根本保障是公民对法律的遵守。一个社会中法的效力在多大程度上能够转化为法的实效，直接反映着社会成员的法律意识和法治观念水平。
2009-7-31
第十三节 法律责任
（一）法律责任的含义及产生原因法律责任,法律规定、侵权、违约,法律后果。
（二）法律责任的种类
1、民事责任 ——停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、
重作、更换；赔偿损失；支付违约金；
消除影响、恢复名誉；赔礼道歉
2009-7-31
法律责任的内涵
责任与义务这两个概念之间具有相当的包容性：
有的时候二者的含义相同，有时，责任指的是一种特殊的义务：即，具有特殊身份的人应负的义务。
对法律责任一词，法学界也有不同的认识。其中，代表性的观点有以下几种：
1.义务说。
2.不利后果说。
3.责任能力说或心理状态说。
2009-7-31
对法律责任几种观点的评价以上关于法律责任的界定既有合理之处，但也都有一定的不足。首先，以上三种类型的定义都类似于“责任”的第 3种含义（即消极责任的含义），只不过其着眼点各有不同而已：“义务说”从行为状态的角度来界定法律责任，
“不利后果说”从行为人所承受的结果的角度来界定法律责任，“责任能力说或心理状态说”
则从行为人的主观状况着手界定法律责任。它们都忽略了法律责任一词也可能具有积极的含义。如“担保责任”、“举证责任”以及国家机关及其工作人员的责任，都属于积极责任。
2009-7-31
其次，以上法律责任的定义忽略了无过错责任的存在所谓无过错责任是指，无论行为人主观上是否有过错，只要行为人实施了法定的行为或发生了法定的危害后果，
行为人都要依法承担责任。这一法律责任的存在意义，不是对不法行为的制裁，
不是对行为人主观状态的谴责，也不是因不履行第一性义务的行为而追加的第二性义务，而是对一些“不幸损害”的合理分配。请看下例：
2009-7-31
事例台湾地区某航空公司的飞机因突然发生的恶劣天气而失事。后来，该航空公司对旅客造成的损失予以赔偿。台湾地区民用航空法第 89条的规定：“航空器失事致人死亡，或毁损他人财物时，
不论故意或过失，航空器所有人应负损害赔偿责任。其因不可抗力所生之损害，
亦应负责。自航空器上落下或投下物品，
致生损害时，亦同。”
2009-7-31
民用航空器在正常经营中因意外事件或者不可抗力而导致的损害，并非航空器所有人的过错所致，而只是一个不幸的事件。航空器所有人并没有从事不法行为，也没有不履行法定义务。法律之所以要求航空器所有人对这种损害承担赔偿责任，其目的在于保障人们的生命财产不至于因为难以预见的不幸事件而受到损害。另外，为了不妨害航空器的正常经营，这一损害赔偿责任还可以通过商品服务的价格机能及保险制度予以分散。总之，这一损害赔偿责任就是典型的无过错责任。
2009-7-31
为了弥补上述定义的不足，我们可以从两个方面来理解法律责任：广义的法律责任与法律义务同义，狭义上的法律责任是由特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。
这里所说的特定事实指的是违法行为、
违约行为或者法律直接规定的应当承担责任的行为。
2009-7-31
法律责任的种类以引起责任的行为性质为标准，我们可以将法律责任划分为：
1、刑事责任。刑事责任是指责任人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。 主刑 ——管制；拘役；
有期徒刑；无期徒刑；死刑 ；
附加刑 ——罚金；剥夺政治权利；没收财产利。
2009-7-31
2、民事责任民事责任是指责任人由于违反民事法律、违约或者由于民法的规定而应承担的一种法律责任。 停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；
修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。
2009-7-31
3,行政责任
行政责任是指因违反行政法或因行政法规定而应承担的法律责任。 警告；罚款；
没收违法所得、没收非法财产；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；其他。
2009-7-31
4,违宪责任
违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章，或者有关国家机关、社会组织或公民从事的与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。
2009-7-31
5,国家赔偿责任国家赔偿责任是指国家对于国家机关及其工作人员执行职务、行使公共权力损害公民、法人和其他组织的法定权利与合法利益所应承担的赔偿责任。
2009-7-31
归责的基本原则归责，即法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认的活动。
在我国，归结法律责任应当遵循以下原则：
第一，责任合法原则。
2009-7-31
事例某市政府在一次工作检查中发现两起行政行为存在问题：该市技术监督局在查办一起产品质量案件过程中，将有关当事人扣押了 48小时；该市交通管理部门在一起交通事故的处理中，超过法定的时限进行责任认定，同时还强令一方当事人赔偿另一方当事人因交通事故造成的损失。
以上事例中发生的情况都违反了责任合法原则的要求。根据我国的,行政处罚法,,技术监督局无权以限制人身自由的方式追究当事人的责任；根据我国的,道路交通安全法,,
交通管理部门在责任认定过程中有时限上的要求，交通管理部门不能违背这一法律程序的规定；另外，交通管理部门只有权进行责任认定，
并没有权利决定与事故有关的损害赔偿问题。
2009-7-31
第二，公正原则
在追究法律责任方面，公正原则的要求表现为：
（ 1）坚持公民在法律面前一律平等，对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民。
（ 2）责任的种类、性质、轻重与违法行为或造成的损害相均衡。
（ 3）公正要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素，作到合理地区别对待。
（ 4）公正要求在追究法律责任时依据法律程序追究法律责任，非依法律程序，不得追究法律责任。
2009-7-31
第三，效益原则
效益原则是指在追究行为人的法律责任时，应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。
2009-7-31
第四，责任自负原则
责任自负原则的要求是：在一般情况下，
法律责任的主体只能是做出了会导致法律责任行为的行为人本人。
2009-7-31
免责
免责，也称法律责任的免除，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。从我国的法律规定和法律实践看，主要存在以下几种免责形式：
第一、时效免责。
第二、不诉免责。
第三、自首、立功免责。
第四、补救免责。
第五、不可抗力免责。
第六、人道主义免责。
2009-7-31
第十四节 法的执行
法的实施包括：
一,法的遵守
二,法的适用
三、法的执行
2009-7-31
当代中国法难行之原因
（ 一 ） 当代中国法制建设中面临的最突出的问题
1,所制定的法律,法规中,绝大多数事实上没有被当作法看待,没有起到法所应起的作用 。
2,现行法律,法规和规章所形成的制度和规则中,有很大一个数量,或是未能有效实行,或是未能较好实行,或是全然未能实行 。
2009-7-31
（二）立法方面造成法的难行的表现
1,立法违背科学,或立法技术存在问题,使法不能实行或难以实行 。
2,许多法的规定不明确,不具体,过于笼统,
抽象,原则,使人们在应用和遵守时难以准确把握 ;或是模棱两可,模糊不清,弹性过大,使人们在应用和遵守过程中各自为政,以至同一规定产生不同实施结果 。
3,许多法的规定不严谨,有漏洞,不合法理,
给实施带来很大麻烦 。
4、许多法的规定缺少配套规定,无法实行。
2009-7-31
5,许多法的规范不完整,只有行为模式,没有后果模式,无法兑现这些规范的授权性,鼓励性规定,也无法处罚触犯这些规范的命令性,
禁止性规定的行为 。
6,大量法的规定滞后问题严重,有的规定也不适当的超前,实施前者往往阻碍社会发展,实施后者往往失却必要的社会基础 。
7,有的法的规定所立所禁不能恰到好处,在实施中往往引出不利的结果 ;或是宽严失度,在实施中失却群众基础 ;或是过简或过繁,在实施中有失于自由裁量失度,或失之于顾此失彼 。
2009-7-31
8,不少规定不合国情,地情,民情,不切实际,
难能贯彻实施 。
9,有的法是在条件尚不成熟的情况下制定的,
有的法是盲目制定的,有的法制定和变动缺乏严肃,慎重的态度,或制定得过于匆忙,草率,
变动过于滞后或频繁,也难以实行 。
10,有的法虽然本身并无毛病,但起草时没有充分考虑实施它们所需具备的人力和物力保障,
法产生后这种人力,物力保障又未能及时具备,
因而也难以实行 。
2009-7-31
（三）中国法之不行的另一个特别重要的根源
在于绝大多数法律,法规和规章,被认为应当由行政机关作为执法主体来执行,通过行政机关的这种所谓执法行为,使法得以实现 。
（ 四 ） 中国司法的弱化,是法之不行的另一个基本的根源 。
（五）在中国,法之难行,法学也难辞其咎
2009-7-31
第十五节 当代中国法学研究范式
1、政法法学
（ 1）其基本问题是要把法学的一些有某种政治禁忌的题目从极左政治或僵化政治中解脱出来，使之能够成为一个公众的、学术的话题。
（ 2）其方法大致是用新的、在当代具有政治合法性的话语抨击一些极左的信条，呼吁法学界的共同努力。
2009-7-31
2、诠释法学
（ 1） 其核心问题是构建一个概念系统基本完整,
自洽且能够有效传达和便于运用的法律规则体系 。 它是技术导向的,尽管它的实际功用并不仅限于技术 。
（ 2）其主要方法是概念分析，规则分析。
其基本规则是法律实务的实际接受、巨大的社会实践效用以及概念逻辑上的严谨自洽。
2009-7-31
3、社科法学
（ 1）其核心问题是试图发现法律或具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约，它不大关心提法的正确与否，甚至不满足于是否当下有用，而是试图发现,背后,或,内在,的道理。它有某种自觉的或不自觉的理论追求、
求真意声或称知识霸权 。
（ 2）其关心的不是具体的法律概念、体系和法条，因而其视野实际势必有某种扩张性，而必须对社会各种制约或促成法律运作的各种社会因素有所了解，对与法律有关的某些学科的研究成果有所了解，在这一过程中，甚至不无可能形成某种从法律制度切入的一般社会理论或理论命题。
2009-7-31
本章 主要参考文献
彼得?斯坦、约翰香德：,西方社会的法律价值,,中国法制出版社 2004年 11月版；
理查德 ·A·波斯纳：,法律的经济分析,,中国大百科全书出版社 1997年 6月版；
E·博登海默：,法理学 —法哲学及其方法,,
华夏出版社 1987年 12月版；
孔祥俊：,法律方法论,（第 1—3卷），人民法院出版社 2006年 12月版；
邓正来：,中国法学向何处去 —建构“中国法律理想图景”时代的论纲,,商务印书馆 2006
年 1月版。
2009-7-31
第十六节 比较法学
一、比较法学的概念
比较法学就是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较为其基本研究方法的法学学科。
比较法学作为一门独立的法学学科，有其特殊的研究领域和范围。首先，它是针对两个以上不同国家或地区 法律制度 及 法律文化 而进行的比较研究。
其次，比较法学的研究范围并不止于法律制度、
法律概念,法律规则 之间的比较，它也是针对各种 法律实践,法律文化等而进行的比较研究。
2009-7-31
事例为了保护未成年人的利益，使未成年人能够参加法律上的活动，欧洲大陆设立了父母代理未成年人参与法律活动的法定代理制度。然而，在英国普通法中，
父母却并未自动地被赋予代理其子女的权利或义务。
但是，如果以此作为根据，认为英国的普通法对未成年人保护不足，那就错了。在英国，当未成年人作为原告参加诉讼时（积极诉讼），法院会为其特别指定的一个人 ——称为“近友”（ next friend） ——代他进行诉讼活动。如果未成年人作为被告人参与诉讼（消极诉讼），则通过法院同样地指定的一个人 ——称作
“诉讼监护人”代他进行。总之，英国普通法将保护未成年人利益的法律需要分解，然后加之以不同的法律形式予以调整，这也能够令人满意地解决问题。
另外，比较法学不仅要探究不同法律规定的异同，
更要对这种异同进行分析、解释，并进一步做出相应的评价。
2009-7-31
二、比较法学的功能其一，它能够帮助我们跳出法学地方主义的局限，深入地洞察法律现象本身。
其二，它有助于我们面向整个世界，
并赋予法学以世界意义。
2009-7-31
比较法学的四大实践功能
首先，它能够提供立法资料。以“罪刑法定”原则为例，说明比较法学在立法中的重要作用：
2009-7-31
事例罪刑法定原则最早发端于 1215年英国大宪章。经过 17,18世纪资产阶级革命的洗礼，这一原则先后为美国和法国的宪法文件所吸收。
二战以后，罪刑法定原则更成为国际人权公约的内容。在我国，由于历史条件的局限,1979
年,刑法,并没有规定罪刑法定原则。此后，
在比较各国有关“罪刑法定原则”规定的基础上，我国 1997年修订的,刑法,终于确立了罪刑法定原则。该法律第 3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定与其他国家的罪刑法定原则既有共同之处，也有自身的特点。
2009-7-31
其次，它可以辅助法律解释。
再次，它有利于提升法学教育水平。
最后，它可以促进法律协调和正常化。
2009-7-31
第十七节 法系
一、法系的概念法系可以理解为由若干国家或特定地区的、
具有某种共性或共同传统的法律的总称。
应当注意的是：
第一，法系并不是指一个国家的法律的总称，
而是指一些国家或地区的法律的总称，是属于同一类型的、不同国家或地区的法律的总称。
第二，这些国家或地区的法律之所以可以划归到同一类型，是因为从某种标准来说，它们具有一种共性或者具有一种共同的传统。
2009-7-31
二、法系的划分标准在比较法学的发展历史上，法系的分类标准经历了一个从单一性标准到多样性标准，从绝对性标准到相对性标准的过程。
1884年，日本学者穗积陈重就曾以民族差异为标准将世界各国的法律划分为印度法族、
支那法族、回回法族、英国法族和罗马法族。
1922年，法国学者列韦 ·乌尔曼（ Levy
Ullmann）以语言因素为标准将世界各国的法律划分为三大法系：即大陆法系、英语国家法系和伊斯兰法系。 1928年，美国西北大学教授威格摩尔（ John H,Wigmore）则将世界各国的法律按出现时间顺序分为 16个法系。
2009-7-31
一个国家的法律“式样”、性质如何、应当被归属于何种类型，这往往是由复杂因素决定的。因此，在区别不同法系的问题上，标准也往往是多元的，而不是单一的。
首先，法系的分类可能因所涉及的法的部门不同而结果各异。
其次，随着时间的变化，法系的划分也会出现不同。
最后，不同的比较法学者基于不同的立场和研究旨趣，也可能把同一个国家的法律归属于不同的法系。
2009-7-31
三、两大法系
（ 一 ） 两大法系的重要性在西方社会的法律制度中，大致呈现出了英美法系与大陆法系并立之势。这里所说的两大法系指的就是产生于西方社会的两个重要的法系 ——英美法系与大陆法系。
在当今世界上，英美法系和大陆法系是两个基本的法系。两大法系的影响遍及了整个人类世界。当今几乎所有国家的法律都不同程度地受到过英美法系或大陆法系的影响，也使得这两大法系变成了当代世界最有代表性的法系。
2009-7-31
二、英美法系的历史发展英美法系以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。因此，英美法系又被称为普通法法系。
目前属于英美法系的国家主要有：
英国（苏格兰外）、美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。
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（三）大陆法系的历史发展
大陆法系是指以罗马法为基础而形成的法律的总称。
从历史上看，大陆法系与罗马法有着重要的渊源关系。这里所说的罗马法，指的是从罗马奴隶制社会逐渐形成时期到公元 534年东罗马帝国皇帝查士丁尼编纂,民法大全,时期、前后大约 10个世纪的法律。其中,,查士丁尼民法大全,比较完整和系统地保留了罗马法的精华。
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19世纪，西欧主要国家最终编纂了适用于本国领域之内的民法典。在这些民法典中，又以 1804年通过的,法国民法典,
和 1896年通过的,德国民法典,最为著名。这两部法典体现了西欧几个世纪以来对罗马法延续不断地研究之成果。大陆法系国家在法律的分类上也受到了古罗马法的重要影响。
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大陆法系的法律制度的特点
1.制定法是其主要的法律形式和正式的法律渊源。在这些制定法中，法典 ——尤其是民法典 ——占据着重要的地位；
2.编纂法典的目的在于以某种社会正义的观念为根据，预先界定人们的实体权利和义务，因而大陆法系的法律更侧重于实体规范。同时，
司法判决不能被视为正式的法律渊源；
3.罗马法的影响根深蒂固。
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目前，属于大陆法系的国家
法国、德国、葡萄牙、荷兰等欧洲大陆国家；非洲的埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等；亚洲的日本、泰国、土耳其等；
加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。
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两大法系之比较
1.在法律渊源上，英美法系与大陆法系有所不同。这种不同主要在于判例是否是正式意义的法律渊源。在大陆法系中，一般情况下，制定法是正式的法律渊源，而判例则不是正式的法律渊源。
2.在法典编纂上，英美法系与大陆法系也有所不同。大陆法系的一些基本法律往往采用较系统的法典形式。而在英美法系国家，尽管制定法也在不断增多，但其制定法一般采用单行法形式，不采取包罗万象的法典形式。
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3.在法律的分类上，英美法系与大陆法系也有所不同。大陆法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，而英美法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。
4.在诉讼程序上，英美法系与大陆法系也有所不同。大陆法系的诉讼程序以法官为中心，英美法系的诉讼程序则以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论。因此，英美法系的诉讼程序又被称为对抗制诉讼程序。另一方面，在大陆法系国家，也开始注意吸收当事人主义的积极因素，以改变自己司法制度中官僚化的习气。例如：
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事例
美国已于 1938年在民事诉讼规则中增加了证据开示程序。所谓证据开示，是庭审前一方当事人可从对方当事人那里获取对方证据的程序。
当事人双方可以向法院提出动议申请，来实现要求对方开示其证据的权利，并根据开示的结果修改诉讼请求的范围及论据论点。在这个过程中，法院必须放弃传统的不介入的态度，并对案件的各种实质性和程序性问题主动进行考量并做出决定。
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此外，在法律术语、法学教育以及司法体制等方面，二者也有许多不同之处。
随着各国之间经济、政治、文化交流的增多，两大法系之间的相互借鉴也日益增多，因而它们之间的差别也开始缩小。
但是，在总体上，两者由于漫长的历史变迁而形成的不同之处，在可以预见的未来期间是不可能完全消失的。
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第十八节 法律体系
法律体系，也称“法的体系”或者“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。
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法律部门
法律部门，又称为部门法，是根据一定标准和原则对一国现行全部法律规范所作的分类。它是法律体系的有机组成部分，每个法律部门都有其相对独立性，但又互相联系，协调统一，
共同构成一国的法律体系。
部门法与规范性法律文件是两个不同的概念。
规范性法律文件是表现部门法内容的形式或者载体。
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法律部门的划分标准
1、法律规范所调整的社会关系 。 法律是调整社会关系的行为准则，任何法律都有其调整的社会关系。由于社会关系种类众多，各具特征，因此可以按照法律调整的社会关系的性质和种类的不同来划分法律部门。例如，调整财产关系和人身关系的划归民法部门，调整行政关系的划归行政法部门等。
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2、法律调整方法
法律规范所调整的社会关系虽是划分法律部门的最基本的标准，但仅仅以此为标准是不够的，
因为这样无法解释一个法律部门（如刑法法律部门）可以调整不同种类的社会关系，也不能解释同一社会关系需要由不同的法律部门来调整的现象。因此，还需要将法律规范的调整方法作为划分法律部门的辅助标准。如可将凡属用刑罚作为制裁手段的法律规范划分为刑法部门；将规范诉讼行为、明晰诉讼过程的法律规范划分为诉讼法律部门。
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4,当代中国的法律体系
关于当代中国的法律体系如何划分，我国法学界迄今尚无统一的认识。本书将当代中国的法律体系分为如下八个法律部门：
（一）宪法
（二）行政法
（三）民经济法
（四）经济法
（五）刑法
（六）社会法
（七）环境法
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第十九节 法律文化
梁治平（理论）
何勤华（历史）
把文化作为法律制度变迁的原因。
梁治平认为,“法律，作为社会的有组织的暴力，或者某种专门的社会控制手段，原是所有文明共存的现象。然而正好比文明本身可以划分为不同类型一样，从属于不同文明的法律也各不相同。不同的人群以不同的方式看待和解释世界，他们评判事物的标准不同，据以行动的准则，以及因此而形成的行为模式也大不相同。由这里，不但产生了特定的文化样式，也产生了各种不同的法的精神。”
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梁治平的法律文化含义
,可以向内、外两个方面展开。向内要研究法律思想、法学流派、法律体系和制度、法律设施、机构和作为符号体系的法典和判例，习惯法和惯例等等；向外要涉及文化系统的其他部分如哲学、宗教、伦理、政治等各领域，更要时时将文化系统作为整体来把握。,
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孟德斯鸠的法的精神含义
法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、
温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系。法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。
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第二章结束谢谢各位。
法的一般原理
王振宇
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第一节 法的概念与特征
概念是反映事物本质属性的思维形式。所谓本质属性，是指决定该事物之所以成为该事物并区别于他事物的特性。概念是浓缩的理论，理论是放大的概念。
法学理论要回答的首要问题是法律是什么，即法的概念。现在世界上关于法的定义五花八门，
有几十种之多。对法律是什么的回答既体现不同的价值观，也体现不同的认识论。
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一、法的概念的重要性
有关法的定义的研究又具有非常重要的地位，原因在于：
其一，我们必须注意，法是利益关涉的，
它对于人们的行为、利益等可能产生影响，因为它会引起有关权利、义务、责任的分配。
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事例 1
王某自上个世纪 80年代初期，就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。由于我国 1979年制定的,中华人民共和国刑法,中规定了“投机倒把罪”，将现在我们习以为常的市场交易行为定义为投机倒把。 1997年,,中华人民共和国刑法,做了修改，将这个罪名取消。这就意味着：按照 1979年的,刑法,规定，王某的行为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁；
但是在 1997年以后，这个行为不但不会受到法律制裁，反而还会受到法律的保护。
这个例子可以直接表明法概念的范围界定对于人们行为及利益的影响。
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其二，对于行为的约束与限制，并不只有法能够引发后果。法以外的其他社会规范 ——
宗教、道德、习惯，同样具有这样的实效。因此，如何界定法律或者如何划定法的范围，在一定程度上等同于如何在法、宗教、道德、习惯之间划定界限的问题。
其三，即使我们给出了一个法的定义，但是这个定义在面对着“国际法”与“习惯法”
时，可能缺乏充分的解释力度。
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由此可见，法的概念影响到具有强制力效果之行为准则的范围，牵涉到法与其他社会规范（尤其是道德）之间的关系与界限，牵涉到国际法与习惯法到底是否属于法的问题。
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二,法概念的两个基本立场：
自然法理论与法律实证主义法与命令、道德与其他规范体系之间的关系是法概念的核心问题。回顾西方法发展的历史，我们可以用自然法（ Natural Law）理论与法律实证主义
（ Legal Positivism）两个名称来命名对于这个问题的两个相互对立的立场。自然法理论否认法自身的独立性，进而认为法必然从属于更为高级的行为标准（现代自然法理论认为主要是指道德），因此违反这个更高标准的法就不再是法了。这个更高的标准被称为
“高级法”（ High Law）。而法律实证主义则认为，
法是人类社会的产物，是有意识创造出来的行为准则，
因此法与其他的行为准则之间并没有必然的关系，因此与某些行为准则的矛盾不能成为否认法之法律属性的标准。用一句话概括，自然法坚持“恶法非法”，
而实证主义则认为“恶法亦法”。
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（一）自然法理论的发展历程纵观自然法理论的发展史，可以大体上划分为如下三个基本阶段：
1．古希腊的哲学自然法。
2．神学的自然法。
3．近代的自然法。
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（二）法律实证主义法律实证主义强调实在法的自足性，认为法就是法，并不受制于法以外的其他更为高级的标准，无论这些标准是“事物的本质”、
“神意”、还是“人的理性”。因此，即使实在法与上述标准相违背，这也不能成为否定实在法之法律性质的理由，人们依然具有服从这种法律的义务。所以，法律实证主义其实是对于“法实际上是什么”之问题的研究。在不同的实证主义者看来，法是不同的实际存在的事物。法律实证主义的代表人物主要有约翰 ·奥斯丁、汉斯 ·凯尔森与哈特。
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总之，西方法的发展史就是自然法理论与法律实证主义之间反复发生的论战史。两者之间的论战始终围绕着如何回答“法是什么”的问题来加以展开。不同的思想家基于各自不同的立场，给出了不同的答案。这些理论框架，
就成为我们今天研究法的定义可资利用的材料。
同时，还需要说明的是，到目前为止，有关法的定义的争论并未终结，人们还在为寻找法的恰当定义进行努力。甚至可以说，寻求法的定义就是法学永恒的使命。
2009-7-31
三、法的内涵（定义）
法体现国家意志、由国家制定和认可、由国家强制力保证实施的、以权利和义务为主要内容的社会行为规范。也可称为“国家法”。我们探讨的主要是国家法。
上述是狭义法（国家法）的定义，并且仅指制度层面法的含义。其实，法还包括民间法。除制度以外，法还可以包括观念的法（如法律文化、法律意识等）、实践的法。
以下如无特别说明，均指制度意义上的国家法。
2009-7-31
民间法
民间法来指称相对于国家法而言的，社会中存在着的非国家制定或认可的、但又有较强约束力和强制力的并为一定地域和范围内的人们所普遍遵守的调整该领域内各种权利义务关系的行为规范体系。民间法主要包括乡规民约、家法族规、习惯法、行会法、宗教法等国家法以外的民间社会规范。
2009-7-31
（一）法的本质特征
法的本质比法的内涵更深刻。法的内涵揭示的目的主要在于法与道德、宗教等同层次社会行为规范的根本区别。而法的本质的目的则是指明法的决定性因素和根本属性。
（一）法的本质特征（现实的或实然的）。
1、阶级意志的体现
2、统治阶级意志的体现
3、由统治阶级的物质生活条件决定
4、统治阶级的整体意志和根本利益
5、上升为国家意志的统治阶级意志
（二） 法的本质特征（理想的或应然的）
法域内以行为规范方式反映全体公民、组织、国家、
区域的共同意志和根本利益。
2009-7-31
（二）法 的 形式 特 征
第一，法是调整人的社会行为的规范。
一个社会存在很多行为规范，如宗教规范、伦理规范、道德规范等。和其他规范相比，法律规范的调整范围是限定的，
即它只调整人的社会行为。人注定要在一定的社会中生活，和其他人发生关系，
一个社会必然要面对权威与服从、社会秩序与个人行为之间的矛盾，有效调控社会矛盾就是法律产生的最初需要。
2009-7-31
法律规范 的概念
,规范”的核心意义在于其是人们行为的指针和标准，对人们的行动起着一种指引作用。
规范有很多种，如社会规范、技术规范、语言规范等，其中社会规范又包括道德规范、宗教规范、法律规范等。这些不同的社会规范，都能对人们的行为起到指引作用，从而使社会处于一种有秩序的状态。
法律规范是指国家通过制定或认可的方式形成法律规则和法律原则来调整人们行为的社会规范。而法律规则是明确具体规定法律上的权利、
义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定，法律规则是法律规范的一种。法律规范对主体行为的调整和规范主要通过法律规则来实现。
2009-7-31
法律规则的结构
法律规则的结构是指一个法律规则由哪些要素构成，以及这些要素之间在逻辑上的相互连接结构。
任何法律规则具有假定条件、行为模式和法律后果三个要素构成。
2009-7-31
假定条件
指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分：
（ 1）法律规则的适用条件。即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情况下法律规则对人的行为有约束力的问题。其内容有关法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及对什么人生效等。
（ 2）行为主体的行为条件。
2009-7-31
行为模式
指法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：
（ 1）可为模式，指在假定条件下，人们“可以如何行为的模式”。
（ 2）应为模式，指在假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。
（ 3）勿为模式，指在假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。从另一个角度看，
可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是任何法律规则的核心部分。
2009-7-31
法律后果
指法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担相应的结果的部分，它是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同，法律后果又可分为两种：
（ 1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。
（ 2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。
2009-7-31
法律规则与法律条文
法律规则与法律条文是既相互联系又相互区别的两个概念。法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是任何条文都完整地表述一个规则的或只表述一个法律规则的。
在立法实践中，通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。具体而言，大致有以下几类情形：
（ 1）一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；
（ 2）法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；
（ 3）一个条文表述不同法律规则或其要素；
（ 4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
2009-7-31
法律规则的分类
1、授权性规则、义务性规则和权义复合规则
按照法律规则所设定的行为模式的不同，可以将法律规则分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则。
授权性规则是规定主体可为或可不为一定行为以及要求其他主体为一定行为或不得为一定行为的规则。授权性规则是主体享有法定权利的依据，而且该类规则具有可选择性，主体可以行使授权性规则所赋予的权利，也可以放弃行使该权利。
2009-7-31
义务性规则
义务性规则是规定主体应当为一定行为或不为一定行为的规则。义务规则以法定义务形式为主体设定必要行为的尺度，该类规则具有强制性而不具有可选择性，主体对自己的法定义务只能履行而不能拒绝。义务性规则分为两类：
一类是命令性规则，即规定主体应当履行当为义务（亦称积极义务）的规则；另一类是禁止性规则，即规定主体不得作为的义务（亦称消极义务）的规则。
2009-7-31
权义复合规则
权义复合规则是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。这类规则的特点是，一方面主体有权按照法律规则的规定做出一定行为，
另一方面做出这些行为又是他们不可推卸的责任。否则将承担相应的法律责任。
2009-7-31
事例
张某在路途中遭到流氓殴打，跑到附近的派出所向值班民警求救，民警要求张某给“保护费”，张某没有答应，于是民警拒绝给予保护，
导致张某被打成残疾。事后张某向法院提起行政诉讼，状告派出所民警行政不作为。法院审理案件之后认为由于公安机关不履行法定行政职责，致使张某的合法权益遭受损害，应当承担赔偿责任。
依据法律规定，公安机关负有维持社会公共秩序、维护公民生命财产安全的职责。这种职责既是公安机关所享有的一种权力，同时也是一种必须履行的义务。如果公安机关拒绝履行这种义务，将承担相应的法律责任。
2009-7-31
2、强行性规则与任意性规则
按照法律规则是否允许主体按照自己的意愿自行设定权利和义务，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。
强行性规则为社会关系参加者规定了明确的行为模式而不得自行变更其内容的规则。据此，
行为主体必须遵守规则的规定，不允许他们自行协议解决问题，违反法定行为模式的协议是无效的。一般说来，义务性的规则都是强行性规则。
2009-7-31
事例
王某与同村的张某因为琐事打架，王某不慎失手将张某打死。王某的父母向张某的父母求情，
并表示愿意赔偿张家 40万，希望张家不要向公安机关报案。考虑到两家是世交，关系一直很好，王家又愿意赔偿，在经过一番讨价还价之后，张某的家人答应接受赔偿，不向公安机关报案，两家“私了”此事。后来村里有人向公安机关举报，公安机关介入此案，在查明事实后，移交给检察机关提起公诉，法院经过审判之后，认为张某犯有过失杀人罪，判处其有期徒刑 3年。
在该案当中，王某犯有过失杀人罪，按照刑法的规定，必须由检察机关提起公诉，由审判机关判决此案。刑法的有关规定是强行性规则，
必须依照这些强行性规则来处理此案。张家和王家并没有权利自行达成协议，“私了”此事。
2009-7-31
任意性规则
任意性规则是在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规则的规定。任意性规则在民经济法、婚姻法等私法法律部门中比较常见。例如在买卖合同关系中，合同当事人可以自行商定产品的质量标准，如果他们没有约定，当发生纠纷时，则依有关产品质量检验方面的法律规定中的质量标准处理。但有的公法法律部门中也有任意性规则，如刑法中的
“告诉才处理”的法律规则。
2009-7-31
事例
根据我国的刑事诉讼制度，我国实行公诉主义，
对犯罪分子由国家检察机关向审判机关提起公诉。但对于某些刑事案件，如暴力干涉他人婚姻自由案件、虐待案件、侮辱、诽谤案件等，
刑法规定告诉才处理。就是说只有当事人向法院起诉，法院才受理，而检察机关并不主动对这些案件提起公诉。黄某（男） 1996年经人介绍与陈某结婚。陈某系再婚，其前夫因病去世，
遗有一子刘某。婚后，黄某经常对陈某带来的儿子进行虐待，不让小孩吃饱饭，并对其拳打脚踢，造成孩子身上多处受伤，给孩子的身心健康带来严重伤害。陈某稍加阻拦，黄某即对陈某拳脚相向。无奈之下，陈某作为刘某的法定代理人向法院提起刑事诉讼。法院经过审理之后，判决黄某犯虐待罪，判处有期徒刑 1年。
2009-7-31
对于黄某所犯的虐待罪，检察机关并不提起公诉，而由受害人自主决定是否提起刑事诉讼。如果陈某不愿意向法院提起公诉，则司法机关不会主动介入此案。
但是，假如陈某所犯的是盗窃罪或者故意杀人罪等不属于“告诉才处理”的犯罪，则必须由检察机关提起公诉，当事人之间无权自行协议解决。
2009-7-31
3,确定性规则、委托性规则和准用性规则
确定性规则是明确规定了行为规则的内容而不必再援用其他规则来确定本规则内容的规则。
大部分的法律规则属于确定性规则。
委托性规则是没有明确规定具体的规则内容而委托（授权）有关主体规定具体的规则内容的规则。例如,中华人民共和国治安管理处罚条例,第 44条规定：对违法交通管理行为的处罚的实施办法，由国务院另行制定。这一条文规定的即为委托性规则。
2009-7-31
准用性规则准用性规则是本身没有明确规定具体的规则内容，但明确规定可以或应当依照、援用、
参照其他规则来使本规则的内容得以明确的规则。例如,中华人民共和国反不正当竞争法,
第 21条规定：经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，
对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照
,中华人民共和国商标法,,,中华人民共和国产品质量法,的规定处罚。这就属于准用性规则。
2009-7-31
法律原则
法律原则是指可以为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理和准则。法律原则通常反映出立法者以法的形式所选择确定的基本价值，体现了法律的主旨和精神品格。在许多法律部门中都有法律原则，例如行政法中的行政应急性原则、刑法中的罪刑法定原则、民法中的诚实信用原则等。
2009-7-31
法律原则与法律规则的区别
法律原则和法律规则作为法律规范的两种具体形式，在许多方面都存在着明显区别
1）调整方式不同。
2）适用范围不同。
2009-7-31
3）适用方式不同
法律规则是以“全有或者全无的方式”应用于个案。
也就是说，如果一条规则所规定的事实既定的，那么，
或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。
而法律原则的适用方式则不同，它不是以“全有或者全无的方式”应用于个案当中的，不同的法律原则具有不同的强度，这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律当中。当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况在不同强度的原则间做出权衡：被认为强度较强的原则对该案的裁决具有指导性的作用，比其他原则的适用更有分量。但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。
2009-7-31
例如，我们不能根据在某一个案中采用公平原则，而否定意志自由原则的效力；
相反，我们在另一个案中强调意志自由原则，也并不否定公平原则的效力。当然，在权衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，例如法律平等原则、民法中的“诚实信用”原则，它们往往被称为“帝王条款”。
2009-7-31
法律原则的功能
具体来讲，法律原则具有三大功能：指导功能、
评价功能和裁判功能。
法律原则的指导功能，是指法律原则可以作为解释和推理的依据，为法律规则的正确适用提供指导。
法律原则的评价功能，是指法律原则可以对法律规则甚至整个实在法的效力进行实质的评判，
说明实在法及其规则是否有效、是否正确、是否公正的理由，揭示法律规则缺乏正当的根据，
指出法律规则的例外情形等等。
2009-7-31
事例?
美国纽约上诉法院在 1889年曾经审理过这样一个案件：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产。但是这样判决明显带来不公正的结果，后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁决案件，而是依据普通法中的一项原则，即
“任何人都不得从他的不当行为中获利”，做出裁决，帕尔默无权继承其祖父的财产。
法律原则的裁判功能，是指法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程。法律原则在这种情形下，可以起到弥补法律漏洞的作用。
2009-7-31
事例
原告甲酒厂于 1987年 1月 30日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上，除印有圆圈形喜凰牌的注册商标外，还印有“喜凰酒”这一特定名称。被告乙酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。被告为了与原告争夺市场，拿着原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装潢来到莱州市彩印厂，让其把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，除喜凰酒的“凰”字更换为“风”字外，其余均仿照印制。被告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白酒。甲酒厂得知这一事实后，
起诉乙酒厂至法院。
2009-7-31
法院在审理该案件的过程中，认定为乙酒厂的行为构成不正当竞争，但当时,反不正当竞争法,还未出台，其他的法律如,商标法,等对这种情形并没有明确规定，最后法院判决乙酒厂的行为不仅违反了,民法通则,第 4条关于公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益。而且依照,民法通则,第 7条的规定，被告人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，所以构成不正当的竞争行为，必须予以制止。原告所遭受的经济损失必须由被告来赔偿。
在本案当中，法官在没有具体的法律规则可以适用的情况下，直接依据诚实信用的民法原则作为判案的依据，弥补了法律的漏洞，有效地解决了纠纷。
2009-7-31
法律原则适用的条件和方式
1、法律原则适用的条件为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。
具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件：
1） 穷尽法律规则，方得适用法律原则
2）除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则
2009-7-31
2、法律原则适用的方式
当法律存在漏洞或者直接适用法律规则会导致个案不公正，从而需要依据法律原则裁判案件时，法律原则必须被具体化并在充分说理的基础上方可被适用。
2009-7-31
法只针对行为，而不针对思想我们可以通过一把粘有被害人血迹的尖刀以及刀上王某的指纹，在辅之以证人刘某的证言，就可以推断出王某可能从事过杀人的行为。然而，我们很难通过在演奏国歌时王某紧皱的眉头，以及半夜无意中说出的梦话，就推断出他有推翻国家的企图。
2009-7-31
法不针对思想，并不等于它毫不关注行为人的主观心理状态例如，刑法中的故意与过失、民法中的过错都是有关行为人主观心理状态的考察。然而，
这些主观心理状态的考察并不是对于人们思想的简单重复，而是对法律上设定的“情节”之确定。换言之，对于这些心理状态的寻求与其说是关注于行为人的思想，不如说是关注特定法律条件是否成就。此外，法律上主观心理状态的判断是建立在行为基础之上的推定，也就是说，我们是通过行为人的行为进而推定其具有某种特定的心理状态。
2009-7-31
法针对的是社会关系之中的行为，而非个体行为法针对的是社会关系之中的行为
（关系行为、涉他行为或交互行为），
而非纯粹个人意义上的个体行为（自涉行为）。按照行为是否具有行为人以外的对象，我们可以将行为划分为关系行为与个体行为。所谓关系行为，是指行为必然会涉及行为人以外的其他主体；
相反，当某人的行为绝对不涉及其他主体的时候，这就是个体行为。
2009-7-31
法所针对的关系行为，不仅包括作为，
而且也包括不作为。
2009-7-31
第二,法具有普遍性法是针对不特定主体提出或者设定的行为规范。作为抽象、概括的规定，它所适用的对象当然是一般的人或者一般的事，而不是特定的人或事；换言之，
法不是为了特殊人而创制的。
2009-7-31
法的普遍性与法的公正性法具有普遍性，在本质上也是其公正性的反映。法对于具有相同特征的人或物给予相同的对待并规定相同的法律后果，这个特点也可以被视为法的公正性特征。
2009-7-31
法普遍性与法的反复适用性法的普遍性还表现为其规定的反复适用性，即每一个具有约束力的法律规定，在其生效期间对于同类案件可以反复应用，并不因为一次适用就使法的效力归于消灭。这个特点可以被视为法律适用时间的普遍性特征。
2009-7-31
法的普遍性不等于法的绝对性与无限性法并非对于所有事项都具有约束力，
它不可能约束所有人类的行为；因此，
只有在其约束的范围之内，它才具有普遍性的约束效果。
2009-7-31
第三，法是调整社会利益关系的规范这里所说的社会利益关系是广义的，马克思称之为“社会物质生活条件”，它包括地理环境、人口、资源、生产方式等。通过调整社会利益关系，创造和维持统治阶级需要的社会秩序，是任何社会的法的一个基本目标。法通过调整社会利益关系来解放生产力，设计科学的、符合社会发展规律的法律虽然不直接创造物质财富，但它可以促进生产力发展。我国改革开放 20多年法律改革对经济发展的促进也证明，一个良好的法律制度是社会生产力发展的前提条件。如事例 1。
2009-7-31
法律关系是怎样构造出来的？
法律关系的形成，源于法律对自发的社会交往过程的介入。
黑市交易与合同交易的区别是什么？
当政府把一种“关系”或互动纳入法律的调整范围，意味着“授权”“特定的机构”按照特定的程序，介入普通社会成员之间的互动过程，
对自发的互动施加相应的干预，从而为自发的社会互动添加了新的变量，左右或者改进互动的模式。
受到这种形式的干预的“关系”或互动过程即为法律关系。
2009-7-31
第四，法是由国家制定或者认可的行为规范法的一个重要特征是它的意志性。立法是为了实现一定目标的有意识的活动，如何对复杂的利益关系进行调整，取决于立法者的意愿。
但是意愿不是随心所欲，是要受到诸多条件制约的。立法者不仅要表达自己的意志，也要兼顾其他利益集团的意志。公共领域的立法要特别考虑社会公共意志。立法还必须符合事物发展的客观规律。违背客观规律的立法必然会受到规律的惩罚。
2009-7-31
制定方式国家的立法机关依据自身的立法权限、按照法律程序创制规范性法律文件的活动，这种活动的结果就是成文法
2009-7-31
认可方式国家通过一定方式承认其他社会规范（道德、宗教、习惯等）具有法律约束力的活动，
这种活动的结果往往形成习惯法。认可也可以细分为两个子类型：（ 1）明示认可，即在规范性法律文件之中明确规定哪种道德或者习惯等规范具有法律上的约束力。（ 2）默示认可，
即法并没有明确授予某些道德规范或者习惯规范以法律效力，但是允许法官在审理相关案件时，援引这些规范作为裁判标准（非正式法律渊源）。
2009-7-31
法的统一性与权威性体现国家意志的法，必然拥有统一性和权威性的特征。所谓统一性，是指法律体系必须表现为一个统一体。在一个国家中，无论法律是由哪个机关所制定或者认可的，都必然具有与之相符的统一性。所谓权威性，是指经过制定或认可的法律，任何团体或者个人无论是否愿意都应当对其表示服从，法律构成了团体或个人行使法律权利和履行法律义务的“唯一理由”。
2009-7-31
第五，法是以权利和义务为主要内容的行为规范在国家机构和社会之间，社会成员之间分配权利和义务，是法的一项重要任务。第一个分配要实现权力和责任的平衡，权力和权利的平衡。第二个分配要实现权利和义务的平衡。通过合理地分配权利和义务来影响人们的行为动机和行为方式，塑造人们的行为模式，以维护正常的社会秩序。
2009-7-31
权利与义务的概念
权利和义务是法学的基本范畴，也是哲学、社会学等学科经常使用的概念。仅就“权利究竟是什么”这一问题而言，
有资格说、主张说、自由说、利益说、
法力说、规范说、选择说、可能性说等诸多解说。
2009-7-31
权利的内涵
第一、从性质上看，权利具有正当性。
第二、从内容上看，权利表现为：权利主体在一定社会关系中享有的行为自由与行为控制。
权利现象总是出现在权利主体与义务主体之间的社会关联之中。离开了与义务之间存在的社会关联，权利既无由产生，也无法运作。
其次，权利意味着权利主体行为自由与行为控制的统一。
因此，所谓权利，就是指在一定社会关系中，
权利主体所拥有的、正当的行为自由与行为控制。
2009-7-31
义务的内涵
与权利概念相似，何谓义务同样是一个众说纷纭的问题。一般认为，权利和义务是两个相互对照的概念。我们既可以通过义务来理解权利，
也可以通过权利来理解义务。
首先，义务同样是一个具有正当性的概念。
其次，从内容上看，义务表现为在一定社会关系中，义务主体适应权利主体的要求而必须进行的行为约束。
因此，所谓义务，就是指在一定社会关系中，
义务主体应当根据权利主体的要求而必须进行的行为约束。
2009-7-31
权利与义务的对立统一关系
一方面，权利与义务是人类交互行动中两个相互分离、内容对立的成份和因素。
另一方面，权利与义务之间还具有不可分割的联系。首先，权利主体的权利实现离不开义务主体的配合。 X有权利获得某种东西正是说 Y有义务给 X提供这种东西。离开了 Y的支持,X的权利就流为空谈。因此，权利义务的相关关系首先意味着不同主体之间存在着一种相互影响、
相互依赖的关系。
其次，权利主体享有行动自由的同时往往也要承担一定的义务。没有无限度的义务，也没有无限度的权利。
再次，权利与义务具有价值的一致性和功能的互补性。
2009-7-31
第六，法是由国家强制力保证实施的行为规范与其他社会规范不同，法律是通过国家强制力的保障加以实施的。法律实施有三种基本形态：一是法的执行，即国家机关执行和适用法律；二是法的遵守，要求国家机构、公职人员，社会团体、公民个人严格按照法律的要求作为，任何组织和个人都不得有超越法律的特权；三是法的适用，行使国家司法权的国家机关及其工作人员依照法律赋予的职权和程序适用法律。
2009-7-31
规范的强制力任何的行为规范都必须附加一定的强制力保障实施，因此，强制力就等同于约束力。但是，强制力不等于暴力，
因为强制力需要具备正当性的基础。
2009-7-31
法由国家强制力加以保障的必要性作为国家意志的体现，法必然具有国家强制性。原因在于：其一，法的遵守不能始终或者主要依赖于行为人的自愿，基于各种各样的原因，违反法律规定的行为始终会存在。其二，法不能自行实施，因此必须由特定国家机关加以执行。
2009-7-31
第七,法是严格规定程序的行为规范，具有程序性法是强调程序、严格规定程序和实行程序的规范。也可以说，法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。程序是社会制度化的最重要的基石，程序性也是法的一个重要特征。
法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状态。一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不会是一个法治（法制）国家。
2009-7-31
事例法官 A在审理案件时，当事人 B是 A的同学。
A公认是一个大公无私的法官，并且他与 B已经
20年没有见面了。于是,A并未回避对于这个案件的审理，最终做出了一个非常公正的判决。
另一方当事人 C以,B与 A是同学关系”的理由提出上诉。最终,A的判决由于违反程序被撤销。
这个事例表明：法律所规定的程序本身具有约束力。违反程序规定，尽管实质结果正确，
同样可以认定不合法，有关的责任人应当承担由于违反程序而产生的不利后果。
2009-7-31
法的形式特征小结通过以上对法的外在特征的分析，我们看到：法是一种特殊的行为规范，即具有规范性、
国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的行为规范或社会规范。从结构上看，法这种行为规范又是一个由各具体的法律规范（规则和原则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，
即人们的法律权利和法律义务。法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。
2009-7-31
法的行为规范不同于道德
道德也是一种行为规范，它是人们基于一定物质条件而形成的对善与恶、光荣与耻辱、
正当与不正当等标准来评价人们行为的观念，
依靠社会舆论和内心的信念来维持。对立法者来说，搞清楚哪些事情属于道德调整范畴，哪些事情属于法律调整范畴，对于提高立法质量非常重要。有时候社会反映强烈，要求立法机关立法的事情恰恰不属于法律调整范围。另一方面，在有些问题上，法律和道德互相渗透，
法律中也会包含一些统治阶级认可的道德要求。
2009-7-31
第二节 法的渊源一、法的渊源的几种含义
（ 一 ） 法的历史渊源：引起特定法律原则和法律规范产生的历史上的行为和事件 。
例如美国 1803年的,马伯里诉卖迪逊,（ Marbury v,Madison） 案确立起了司法审查制度 。
2009-7-31
（二）法的理论渊源：那些促进立法和法律改革的理论和哲学原理例如科斯定理（ Ronald Coase）指出在交易成本为零的情况下，无论权利如何配臵，
产权的初始分配不影响资源配臵的效率。即如果交易成本极低，法律对权利义务的分配就不大可能对资源配臵有重大影响，法律的任务在于明晰界定产权 。
（三）法的形式渊源：那些被赋予法律效力和强制力的具有权威性的某些原则和规范。
2009-7-31
（四）实质上法的渊源和形式上的法的渊源
前者是指法的真正来源、根源和发源。后者是指法的创制形式和表现形式，这是目前通常所称的法的渊源，其又分为直接渊源和间接渊源，
直接渊源指国家机关制定的具有不同法律地位和效力的法的一种分类；间接渊源又称非正式渊源，例如学说、习惯、宗教以及道德伦理等。
2009-7-31
法的渊源和法的形式
1,法的渊源主要是指法的源泉或法源,
法的形式主要是指法的具体外在表现形式；
2,法的渊源是法的前身,而后者是已然的法 。 比如在中国封建时代,习惯,君主的诏敕,先例,儒家学说以及外国法是法的渊源,而律,令,科,比,格,
式则是法的形式 。
2009-7-31
中国现时期法的渊源体系
（ 一 ） 概说
中国现时期法的渊源体系,是由中央法的渊源和地方法的渊源这两大法的渊源系统所合成的
2009-7-31
（二）中央一级法的渊源体系
1,宪法
在当代中国法的渊源中,宪法规定国家的根本制度和根本任务,具有最高的法律地位和法律效力,是制定一切法律,
法规的依据 。
2009-7-31
2、法律 ——包括基本法律和非基本法律
2、法律 ——包括基本法律和非基本法律
（ 1） 基本法律：
指由全国人民代表大会制定和修改的,规定或调整国家和社会生活中,在某一方面具有根本性和全面性关系的法律 。 包括关于刑事,民事,
国家机构的和其他的基本法律 。
（ 2） 基本法律以外的法律,
又称非基本法律,是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的,规定和调整除基本法律调整以外的,关于国家和社会生活某一方面具体问题的关系的法律 。
2009-7-31
3、行政法规
是由最高国家行政机关即国务院根据并且为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动方面的规范性文件，是我国重要的并且数量很大的一种法的渊源。
其效力仅次于宪法和法律
2009-7-31
4．部门规章
国务院所属各个部门根据宪法、法律和行政法规制定的规范性法律文件。
2009-7-31
（三）地方一级法的渊源体系
（ 1）中国现时期地方法的渊源，是由多种类别的规范性法律文件构成的复杂系统。除台湾地区和香港、澳门特别行政区外，中国大陆现时期地方法的渊源，是包含着地方性法规、民族自治法规、经济特区法规和地方政府规章在内的。
（ 2） 地方性法规存在于一般地方,民族自治地方和经济特区三种地方 。 主要存在于一般地方,是一般地方最基本的地方法的渊源 。
（ 3） 自治法规是民族自治地方最重要的地方法的渊源 。
（ 4）经济特区法规是经济特区内最重要的地方法的渊源
2009-7-31
1、中国现时期的地方性法规
（ 1）地方性法规的立法主体 ——地方国家权力机关，即省、自治区、直辖市以及较大市的人大及其常委会，其他地方国家机关均无权制定地方性法规。
（ 2） 地方性法规的根本任务 ——因地制宜解决地方问题,解决法律和行政法规不能独立解决或暂时不宜由法律和行政法规解决的问题；同时地方性法规需要接受宪法,法律和行政法规的规制 。
2009-7-31
（ 3）地方性法规的两条基本原则
① 体现地方特色 ——自主性
② 与宪法,法律,行政法规不相抵触 —
—从属性,执行性
2009-7-31
（ 4）地方性法规的管理范围
① 为执行法律和行政法规,有权制定地方性法规的立法主体,可以根据本行政区域的实际情况对许多事项作出具体规定,这是从属性或执行性地方性法规的调整范围；
② 地方性法规就可以就属于地方性事务需要制定地方性法规的事项作出规定,这是自主性地方性法规调整的范围；
(3)根据立法法,除了属于只能由法律规定的
10个方面的事项之外,其他事项国家尚未制定法律或行政法规的,省,自治区,直辖市和较大市的人大及其常委会,根据地方的具体情况和实际需要,可以先行制定地方性法规 。
2009-7-31
（ 5）地方性法规与其他法的渊源之间的关系
① 与宪法,法律和行政法规 。 宪法,法律和行政法规的效力高于地方性法规；
② 与规章之间的关系。地方性法规与国务院部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，
由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规，认为应当适用部门规章的，需要提请全国人大常委会裁决。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。
③ 地方性法规内部之间的关系 。 较大市的人大及其常委会的地方性法规,不得同本省,自治区的地方性法规相抵触,报省,自治区人大常委会批准后执行；省,
自治区,直辖市的人大有权改变或撤销它的常委会制定和批准的不适当的地方性法规 。
(4)地方性法规与立法审查的关系。
2009-7-31
中国现时期的自治法规
（ 1）自治法规是民族自治地方的国家权力机关制定和变通的自治条例和单行条例的总称。
自治条例是根据自治权制定的有关本地区实行民族区域自治的基本制度的规范性法律文件。
单行条例是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。
（ 2） 自治法规的制定主体
民族自治地方的人民代表大会有权按照当地民族的政治,经济,文化的特点,制定自治条例和单行条例 。
2009-7-31
（ 3）自治法规的特点
① 自治法规的立法主体是民族自治地方的人大,
而不是人大和人大常委会 。
② 自治法规是依照当地民族的政治,经济和文化的特点,在自治权范围内制定的,自治区的自治法规需要报全国人大常委会批准后生效 。
(3)自治法规只存在于民族自治地方，并且自治区、自治州、自治县等所有民族自治地方都有权制定。
2009-7-31
中国现时期的经济特区法规
（ 1）经济特区法规是经济特区所在地的有关国家机关，根据最高国家权力机关的授权所制定的，适用于经济特区范围内的规范性法律文件的总称。
2009-7-31
（ 2）经济特区法规的效力等级
取决于授权者如何授权，一般而言，经济特区法规的效力等级低于授权主体全国人大本身制定的法律，但又高于与经济特区授权主体相同级别的国家机关所制定的普通规范性法律文件。
与地方性法规相比，经济特区法规在许多方面带有明显的破格性与先行性，，有时还带有一定程度的试行性。
2009-7-31
（ 3）经济特区法规的立法权和立法范围
① 根据经济特区的具体情况和实际需要,在授权范围内对法律,行政法规作变通性规定；
① 根据全国人大的授权,结合经济特区的具体情况和实际需要,制定解决经济特区特殊问题的法规；
③ 根据授权的规定，就原本不属于受权主体职权范围内的事项，制定经济特区的法规，即根据授权行使了授权主体的部分立法权。
2009-7-31
中国现时期的地方政府规章
（ 1） 地方政府规章分为两个层次,一是省,
自治区,直辖市的政府规章；二是较大市的政府规章 。
（ 2） 地方政府规章的制定应当具备直接的法的根据 。
（ 3） 地方政府规章可就两方面事项作出规定：
一是为执行法律,行政法规,地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项 。
（ 4） 地方政府规章的制定应遵循法定程序 。
2009-7-31
（ 5） 地方政府规章与宪法,法律,行政法规,
地方性法规,部门规章之间的关系表现为：
① 宪法,法律和行政法规的效力高于地方政府规章,地方政府规章不得与它们相抵触,否则无效；
② 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；
③ 省,自治区政府规章的效力高于本行政区域内的较大市的政府规章 ;
④ 部门规章与地方政府规章之间具有同等的效力,在各自的权限范围内实行 。 部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,
由国务院裁决 。
2009-7-31
（ 6）地方政府规章的监督
国务院有权改变或撤销不适当的地方政府规章；地方人大常委会有权撤销本级政府不适当的规章,
2009-7-31
国际条约我国参加的未保留条款
2009-7-31
第三节 法的作用第一，法确立掌握国家政权的阶级的统治地位。为国家政权的存在、结构和活动提供法律依据。“要立国，先立法”，国家的产生和存在必须具备合法性。在国际法上，合法性表现为获得国际法上的主体资格，在国内法上，合法性表现为合宪性。
2009-7-31
第二，法确认和维护国家政权赖以存在的经济基础经济基础既包括物质财富的生产，也包括经济制度。任何社会的立法者都把维护国家政权的经济基础作为重要任务。法对经济基础的作用主要表现在,(1)保障作用。通过设定权利和责任，鼓励，支持符合法定经济制度的行为，
惩治违反和破坏法定经济制度的行为； (2)规范作用。通过制定公司法、合同法、税法、企业法等规范经济活动，将其纳入健康发展的轨道；
(3)指导作用。通过立法调整与经济制度相关的社会关系，改变旧的制度，引导建立符合生产力发展要求的新的经济制度。
2009-7-31
第三，确认和调整统治阶级内部关系和与同盟者之间的关系统治阶级内部不同群体、不同阶层和不同成员的意志和利益是有差异的。
把这些差异统一到统治阶级整体利益之下，规定他们的权利和责任，确定共同的行为准则，使个别利益服从整体利益，
个别主张服从统一意志，以维护统治阶级整体的政治统治和经济利益。统治阶级与其同盟者的关系也需要以法律形式加以确定。
2009-7-31
第四，通过立、改、废为社会变革提供法制保障改革通常被称为“变法”，其含义是对现有法律中阻碍改革和社会进步的规定及时修改或者废除，并且把改革的成功经验及时地用法律的形式固定下来。
在社会变革的条件下，法的制定、修改、
补充经常是先通过政策指导的方式进行探索试验，取得经验，在所调整的社会关系大体定型化之后再制定法律。
2009-7-31
第五，法的社会作用主要表现经济与社会事务的管理任何社会的法律都必须承担社会管理功能，
主要表现为管理社会生产、维护人类基本生活条件，如环境保护，管理自然资源、维护生产和交换秩序等规范。马克思、恩格斯在分析资本主义国家时指出，它既“执行由一切社会的性质产生的各种公共事务，又包括由政府同人民大众对立而产生的各种特殊职能”，法的社会作用的范围取决于政权的性质。我国是社会主义国家，代表最广大人民群众的根本利益，
因此我国法的社会作用是非常广泛的。
2009-7-31
第四节 法律解释
法律解释的含义及特点：
（ 一 ） 法律解释是一定的人或组织对法律规定含义的说明
（ 二 ） 法律解释的特点
1,法律解释的对象是法律规定和它的附随情况
2,与具体案件密切相关
3,具有价值趋向性
4,受解释学循环的制约
2009-7-31
法律解释的种类
（ 一 ） 正式解释与非正式解释
（二）字面解释、限制解释和扩张解释
（三）有权解释
1、立法解释 （立法机关）
2、司法解释 （最高司法机关）
3、行政解释 （行政机关行使职权时）
（四）无权解释
1、学理解释
2、任意解释
2009-7-31
法律解释的方法
（ 一 ） 文义解释
（ 二 ） 历史解释
（ 三 ） 体系解释
（四）目的解释
2009-7-31
中国现行法律解释制度
（ 一 ） 法律解释在法制整体中的位臵
（ 二 ） 中国现行法律解释的制度框架
1,全国人大常委会行使法律解释权,对一定范围的事项进行解释 。
2,全国人大常委会解释法律应当遵循一些基本程序 。
3,全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力 。
4,最高司法机关可以就司法工作中具体应用法律的问题进行解释
2009-7-31
中国现行法律解释制度研究的任务
（ 一 ） 明确法律解释主体的解释权限范围建臵和完善法律解释的运作制度,首先需要明确法律解释主体的解释权限范围 。
（ 二 ） 完善法律解释运作程序法律解释需要坚守法定程序,这是现代法律解释的基本要求 。
（三）实现法律解释形式的规范化现代化的法律解释应当有规范化的表现形式。
2009-7-31
第五节 法的结构
（一）法的体系 —全部现行法，内在联系的统一整体。
（二）法的部门 —按一定标准划分的法律群（标准 —*调整对象 *调整方法；如经济法）
（三）法律规范（条文）
1、假定 —适用的情况和条件
2、处理 —权利、义务规则
3、制裁 —违反之后果
2009-7-31
第六节 法律推理推理是人类必须依赖的工具。推理
reasoning）是由一个或几个命题作为出发点得到另一个命题的程序、过程或方法。在推理中，用作推理根据的命题或命题集叫做前提
(premise)，经过推理得到的那个命题叫做结论
(conclusion)。我们可以把推理分为必然性推理和或然性推理。如果前提真，结论不可能假，
该推理就是必然性推理。如果前提真，结论可能真，也可能假，该推理就是或然性推理。演绎推理就是必然性推理，类比推理、归纳推理、
统计推理和回溯推理等是或然性推理。
2009-7-31
事例
演绎推理：如果张三的行为构成侵权，那么张三应当承担侵权责任；张三的行为构成了侵权，
所以，张三应当承担侵权责任。
或然性推理：地球是太阳系行星，地球上有大气层、有水，有适中的温度，有生物。
火星是太阳系行星，火星上有大气层、有水，
有适中的温度。因此，火星上有生物。
2009-7-31
逻辑学与推理逻辑学是研究区分好的（或正确的）推理和坏的（或错误的）推理的原理和方法的一门学科。逻辑学所要做的工作就是将所有好的
（或正确的）的推理规则全部找出来以便于人们用这些方法进行好的（或正确的）的推理。
逻辑学关心的是结论与前提之间的真假关系，前提本身的真假是由具体学科和常识等确定的，不属于逻辑学的研究范围。如果前提与结论之间存在这样的关系：前提真结论假是不可能的，那么该推理就是有效的，否则该推理是无效的。通过推理得到的结论是否为真，取决于前提的真假和推理规则的有效和无效。
2009-7-31
法律推理的涵义
当推理用于法律上时，就有法律推理问题。逻辑是对推理的研究，推理包括形式和内容两方面。纯粹逻辑学家可能仅仅研究推理形式，应用逻辑的人不仅仅关心推理形式，而且也要关注推理的前提。同样，法律推理不只是关注推理规则或者推理形式，而且要关注推理的前提：法律规范或先例与案件事实。
2009-7-31
法律推理包括三方面
法律规范（规则和原则）推理；
事实推理；
司法判决推理。
2009-7-31
法律规范推理和事实推理在司法中所占比重很大，我们一般所指法律推理是狭义的法律推理，实际上是指司法判决推理。也就是法律适用的推理，是法律论证活动。它是以确认的具体案件事实和援用的法律规范（或者先例）
这两个已知判断为前提而运用推理为司法判决提供正当理由。
法律推理中最难的问题不在于推理形式的有效与否，而在于前提的真假以及或然性推理的好坏。即在于法律规范或者先例与案件事实的推理或者解释，以及怎么提高或然性推理的可靠度。
2009-7-31
演绎法律推理与类比法律推理法律推理主要采取两种形式，一种是演绎法律推理，另一种是类比法律推理。两种法律推理都是将抽象的法律规范与复杂而具体的案件事实相互联系起来的方式。
一般认为，类比推理是判例法体系（英美法系）中进行法律适用的方法，其特征是从案件到案件，坚持同样的案件同样判决。而演绎推理为成文法（制定法）体系（大陆法系）所推崇，它强调从法律规范到案件的三段论式推演，其特征是从大前提和小前提出发推导案件结论。
2009-7-31
案件基点的判断
两种推理方式尽管有区别，但关于案件基点的判断却是二者无法回避的，任何案件都存在一个判断的基点或争论点。
因此，这两种推理表达了同样的思想方式：类比推理中的同样案件同等对待，
与演绎推理中要求连贯地适用规则，非常相象。
2009-7-31
类比推理与演绎推理的区别主要表现在寻找基点（案件可以援引的规则）的方法不同
类比推理遵循三个必要步骤：（ 1）寻找判例；（ 2）案件事实上的相同点和不同点；
（ 3）判断相同点与不同点的重要程度。
演绎法律推理的基点是指成文法（制定法）
适用于案件时要确立的法律规范，相当于判例法中寻找到的可以援引的先例。实际上就分为三个必要步骤：（ 1）识别一个权威性的大前提即基点；（ 2）明确表述一个真实的小前提；
（ 3）推出一个可靠的结论。在演绎法律推理的过程中，要确定作为基点的规范与案件事实之间关联性的重要程度，以便做出判决结论。
2009-7-31
法律推理的特征
1.法律推理以法律规范或先例与事实为前提。而要获得这两个前提，一般情况下还必须运用法律解释和法律推理才能达到。
2.法律推理是一种寻求正当性证明的活动。
3.法律推理是广义的推理，不仅仅包括形式（演绎）推理，还包括实质（辨证）推理。
但总体模式应该是一种形式（演绎）论证模式，
或者说，形式（演绎）推理是首先应该考虑的，
实质（辨证）推理是在不能用形式（演绎）推理时才可加以考虑的。
4.法律推理必须遵循推理规则。
5.狭义的法律推理是论辩的论证、说理的思维。
2009-7-31
第七节 法学思维法学思维是法学家在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。概括地说，法学思维具有以下特点：
（一）法学思维是实践思维。法学区别于自然科学，原因在于它不是“纯思”，它不追求
“纯粹的知识”，而是“实践的知识”。
（二）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维。法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。
2009-7-31
（三）法学思维是问题思维
法学思维总是针对法律问题而进行的思维。这样的法律问题是无处不在的，它既可能是立法问题，也可能执法问题、
司法问题、守法问题，既可能是法律解释问题，也可能是法律推理问题。法学的首要任务就是解决法律问题，为法律问题提供答案。
2009-7-31
（四）法学思维是论证的思维、
说理的思维
法学思考遵循着“理由优先于结论”的规则。也就是说，法学的结论必须是有论证理由的结论，是对法学思考者本人以及其他的人均有说服力的结论。
2009-7-31
（五）法学思维是评价性思维
法学思维所追求的价值目标与其他学问是有所不同的。比较而言，如果说经济学思维追求“效益最大化”的价值，伦理学思维追寻“道德之善”，政治学思维寻求“合目的性”、“权宜之计”，
那么法学思维则以“正义”、“公正”
的价值为主要取向。
2009-7-31
第八节 法学的概念、性质与研究对象
一、法学的概念
二、法学的性质
三、法学的研究对象
2009-7-31
一、法学的概念
所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。也可以说，法学是一门实践知识，实践学问，即通过“实践之思”获取的知识。按照古老的知识分类，“实践知识”（拉丁文译作
prudentia），包括宗教知识、伦理知识、
政治知识、法律知识等等。
2009-7-31
二、法学的性质
首先，法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。故此，法学的兴衰注定是与一个国家法律制度的发展相关联：法制兴则法学繁荣；法制衰则法学不振。
其次，法学具有务实性。法学必须关注和面向社会的世俗生活，为人们社会生活中的困惑、
矛盾和冲突（例如人们之间的经济纠纷，人们行为所造成的损失之承担）寻找到切实的法律解决方案，确立基本的原则，或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。
2009-7-31
再次,法学是反映人的经验理性的学问,是人的法律经验,知识,智慧和理性的综合体现 。
又次，法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。在许多场合，法学的语言对外行人来讲是非常陌生的，如“无因管理”、“不可抗力”等等。
最后，法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。
2009-7-31
三、法学的研究对象
法学研究法律现象。然而，法律现象是纷繁复杂、多种多样的。我们从下列三个问题领域来对此加以考察：
（一）法律制度问题。离开了法律制度这个研究对象，法学将无以存在。
（二）社会现实或社会生活关系问题。
社会现实或社会生活关系本身也是复杂多样的，并非所有的社会现实或社会生活关系都具有法律意义或“法律制度的关联性”。
2009-7-31
事例
张某与李某是某大学同班同学且为好友。一日李某主动请张某星期天到电影院看电影。到了星期天，张某首先乘车至电影院门口等候李某。
但李某突然改变主意，直到电影散场也没有来电影院。张某为此愤愤不平，提出与李某“断交”。
在这个生活事例中，尽管李某由于疏忽而存在
“背信弃义”的行为，但该生活关系本身显然不具有“法律制度的关联性”，没有法律意义。
2009-7-31
（三）法律制度与社会现实相互如何对应问题
,中华人民共和国消费者权益保护法,第 49条规定：
“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”王某得知某市百货商场正在销售假冒“三星”
品牌的电视机，遂购买了一台价值 2300元的假冒电视机。第二天，王某以商场欺诈销售为由，要求该商场赔偿损失 4600元。后诉讼至法院，主审法官以王某
“知假买假”认定其不属于消费者，对王某的诉讼请求未予支持。
在本事例中，法官按照自己的解释对王某的购买行为进行了否定的判断。在此处，什么是“消费者”
的定义，什么是“知假买假”的构成条件及其后果，
都不是很清楚的。故此，不同的裁判者对这个案件事实的认识会有所不同，裁决结果也可能有别。
2009-7-31
第九节 法理学
法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。因而，
就制度层面言，法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。
它不关心每一具体制度、法律的具体操作问题
（这属于不同法学学科研究的对象），而是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察。法理学研究的范围（领域）是法哲学方向、法社会学方向和法的理论
（或“形式法学”）这三个法学基本研究方向的结合。
2009-7-31
法学体系
法学体系，也称为“法学分科的体系”，
即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。
法学体系不等同于法学理论体系，但又与一定的法学理论体系相联系。
法学体系也不完全是法学的课程设置体系。
法学学科大体上可以划分为如下六大门类：
2009-7-31
⒈ 理论法学。包括法理学（法哲学）、中国法律思想史、外国法律思想史，等等。
⒉法律史学。包括中国法制史、外国法制史，其中又可以分为中国法制通史、断代史
（如隋唐法制史、明清法制史）、专史（中国刑法史、中国民法史等）。
⒊国内应用法学。主要有两类：
(1)对一个国家的各个法律部门进行研究所形成的学科。包括宪法学、行政法学、民法学、
经济法学、经济法学、刑法学、婚姻法学、劳动法学、环境保护法学、诉讼法学（刑事诉讼法学、民事诉讼法学、行政诉讼法学）、军事法学等。
(2)研究法律的制定或实施过程而形成的各种学科，包括立法学、法律解释学、法律社会学等。
2009-7-31
4.外国法学和比较法学。其中包括外国法学概论、比较法总论以及各外国部门法学或比较法学（如外国宪法学、比较宪法学等）。
5.国际法学。包括国际公法学、国际私法学、国际经济法学、国际刑法学等。
6.法学的交叉学科（边缘法学）。包括法医学、刑事侦查学、司法鉴定学、犯罪心理学、
证据学、法律统计学、法律精神病学、法管理学等。
2009-7-31
（二）法理学的地位在整个法学体系中，法理学居于一种非常独特的地位：一方面，法理学总是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就，反思法的基本问题，
同时也从法学的角度对各种人文思潮做出回应。
另一方面，从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。
法理学研究的不发达，必然会对法学其他学科的研究产生不良的后果。
2009-7-31
学习法理学的意义
⒈ 人类精神的演化和科学的进步离不开思辩的哲学。同样，一个国家、一个民族法律文化的发展也离不开法理学的研究。法理学归属于人文科学的一部分，它基于对法的原理、原则、制度的研究而推衍至对人类生活式样、价值、人类的精神等等问题的思考，无疑为人文科学（包括哲学）的研究展开了一个新的视角和方向。
⒉法理学不仅为人们提供学习法律的人门知识，而且更重要的是培养法律和法学工作者的见识和境界。
⒊法理学重在训练人们的法律思维方式和能力。由此，我们认为，空谈理论、轻视实践自然是不正确的。然而，一味强调“功利”、
“实用”，而轻视理论的价值同样也是错误的。
2009-7-31
中国法理学界“四新锐”
梁治平
邓正来
朱苏力
贺卫方
2009-7-31
梁治平
教授,中国艺术研究院中国文化研究所研究员中国法学文化的深度研究者 。
西南政法大学法学学士，中国人民大学法学硕士。曾执教于中国人民大学法律系，主要学术兴趣在比较法律史、法律文化、法律与社会等方面。倡导跨学科研究，注重方法论，置法律现象于更广阔的历史、社会和文化背景中来理解，致力于开拓新的研究空间和话语空间；既关注社会问题，又不放弃学术立场，竭力倡行、
张扬和实践理性原则，力图促成全社会理性精神的健康成长；坚持思想自由与学术独立，并视之为保持知识分子独立人格的基本原则。
为五十年来中国法学研治之创获最多、见解最精、思想最深刻、文笔最灿烂之罕见学人。
2009-7-31
梁治平代表作
,寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究,
,法辨,
,法律的文化解释,(主编 )。
讲起理论和历史头头是道，但梁不善于写时文，他的思路迂缓悠长。所以梁氏善于长期规划，在历史的 "大传统 "与 "小传统 "间 "从容反复，沉潜把玩 "。
2009-7-31
邓正来
邓正来,1956年 2月生,1982年毕业于四川外语学院。
吉林大学法学院教授，博士生导师,吉林大学理论法学研究中心西方法哲学研究所所长,“中国文化书院”导师。
创办并主编,中国社会科学季刊,和,中国书评,。
,中国社会科学评论,主编。主要研究领域为社会科学和知识社会学，侧重西方自由主义的研究。主要论著有,国家与社会：中国市民社会研究,,,研究与反思：中国社会科学自主性的思考,,,自由与秩序：
哈耶克社会理论的研究,,,哈耶克法律哲学的研究,,,关于中国社会科学的思考,,,邓正来自选集,等；主要编著有,国家与市民社会,(与亚历山大联合主编 ),,中国书评选集,等；主要译著有,法理学：法律哲学与法律方法,,,法律史解释,,,布莱克维尔政治学百科全书,(主编兼主译 ),,民主、宪政、对外事务,,,自由秩序原理,,,法律、立法与自由,(主译 ),,哈耶克论文集,和,个人主义与经济秩序,,,中国法学向何处去,等。
2009-7-31
朱苏力
朱苏力现为北京大学法学院院长，风光显达，曾写有,法治及其本土资源,,
,阅读秩序,和,送法下乡,,2003年 9
月至 12月在北大开设,法学与文学,课。
但仔细体会苏力，感觉其学术既没有深厚的哲学思辩，又没有对当代中国大陆民间社会的亲切体会，所以他的东西既没有深度，又没厚度 。
2009-7-31
贺卫方
贺卫方是一个非常有趣之人，可惜对他的研究还不够。贺氏对当代中国大陆法律推进之努力，
有口皆碑。能做到这一点，非常不易。贺卫方当然是当代中国公共知识分子中最受欢迎的人之一。他对社会问题切入的深度较 梁治平,邓正来 远甚，他对法学的思考亦较朱苏力深。问题是他的切入是纸上谈兵，若论法学宣传家还真是非贺卫方莫属，但贺的问题在于可持续发展。贺卫方最拿手的是时文和演讲，写政论文次之，学术论文次之，专著最不行。
2009-7-31
“四新锐”总评
在书斋与社会之间，贺卫方比较偏重于纸上谈兵的社会,梁治平,邓正来 偏重于书斋，朱苏力倒想在书斋与社会之间平衡，结果既损害了
"书斋 "又损害了 "社会 "。但苏力有自己的特点，
他比较通达，既欣赏贺卫方，又欣赏 梁治平 和邓正来,这一点并不是任何海龟能够做到的。
若论海龟的自觉意识，苏力做得最好，达致的水准又高。苏力对中国学派的法学之成长，功劳亦最大。所以苏力、贺卫方,梁治平,邓正来 之友善，岂能以私谊论之？其实是中国法学之自觉。若比较林毅夫主持的北京大学中国经济研究中心，我们就可看到：同样是海龟，林毅夫和朱苏力，林毅夫文化自觉之境界实低。
中国经济研究中心清一色的海龟，这种景状不能不使我们沉思。
2009-7-31
第十节 法治社会的兜底法理
一、法无禁止便自由这是公民、企业等非政府组织在法治社会享有的权利空间。这一权利包括显权利和潜权利，人们往往更易忽略的是后者。但法定义务、
物权法定、知识产权法定、企业形态法定则属例外。这是一条最基本的兜底法理。
二、法有规定才可行且必行这是政府等公共管理权力机构在法治社会必须遵循的普遍准则。也是一条与上条相对应并从属之的基本兜底法理。
2009-7-31
第十一节 法的基本价值
,三价值论”（秩序、公平、个人自由），由英国法理学家彼得?斯坦在其名著,西方社会的法律价值,中提出来的。
法的效益价值。以美国法经济学家波斯纳为代表，主要体现在其名著,法律的经济分析,。
法的安全价值。美国法理学家博登海默在其著作,法理学 —法哲学及其方法,较特别提出的。
法律就是权利，只有法律才讲权利。权利是现代法治的核心。权利的主体是公民、企业和国家。公民的个人人身自由权利和财产权利是元权利，而企业和国家的权利则是从权利。义务是为权利服务的。这是法律的核心和最基本的价值，也是现代法治的理想愿景。
2009-7-31
第十二节 法的效力法的效力是指法律在一定的时间和空间内对相关的人和事物的强制力和约束力。它有两层含义。首先是指法律规范的普遍约束力和强制力。例如我们说
“宪法具有最高法律效力”，“由国家立法机关制定的法律在中华人民共和国领土范围内具有普遍效力”
等。另 —层含义指法律规范发生效力的特定范围。例如，刑法规定的受贿罪的主体是国家工作人员，有关受贿罪的法律只对法律明确规定的主体生效，司法判决只对当事人生效。
法的效力 基本法理是：一是上位法高于下位法；
二是特别法优于普通法；三是后法优于前法。法不溯及既往。
2009-7-31
法的效力包含三项内容第一，对人的效力。是指法律适用于哪些人。在对人的效力的问题上，有一些通行的原则。一是属人主义。一个国家的公民，不管他在国内还是在国外，都受本国法律的约束，但是对在本国的外国人不适用。二是属地主义。
在国家地域范围内，所有的人都受该国法律的约束，但对居住在外国的本国人不适用。三是保护主义。任何人，只要被认为损害了本国利益，不管他是什么国籍，居住在何处，都要受到该国法律的追究。四是结合主义。结合主义以属地主义为主，结合属人主义和保护主义的某些内容。现在世界上的大多数国家都采用这一原则，我国也是如此。
2009-7-31
第二，空间效力指法律适用的空间范围。一个国家的法律在其领土、领水、领空均具有效力。本国驻外国的使领馆，悬挂本国国旗的船舶和航空器属于一国领土的延伸，都属于本国法律的空间效力范围。法的位阶不同，空间效力也不同。全国人大和全国人大常委会制定的法律、国务院制定的行政法规，在全国所有地区有效。地方性法规在本地区有效。特别行政区的立法机关制定的法律在本特别行政区有效。
2009-7-31
第三，时间效力是指法律从什么时候开始生效和失效，以及对其生效以前的事项是否具有约束力。法律生效有以下几种方式。 (1)自法律颁布之日起生效。 (2)法律本身规定具体生效的时间。 (3)由另外的专门决定规定法律生效的时间。 (4)规定法律颁布后的一定时间后生效。不管以何种方式，法律都要明确规定实施日期。法的效力的指向是未来而不是过去。“法律不溯及既往”
是一条重要原则。实践中会有发生于某项法律生效之前，但是在法律生效之后必须处理的事项，刑事法律中一般采取“从否”“从轻”的原则。即依旧法不构成犯罪的，从旧法，依旧法构成犯罪，依新法不构成犯罪，从新法。如果依新旧法律都构成犯罪的，选择从轻的规定。
2009-7-31
法律的失效方式
(1)一个新的法律颁布后，原来的同一法律自动失效。
(2)一个新的法律颁布的同时宣布原有的法律失效。
(3)法律本身规定的有效期届满而失效。
(4)由有权机关或者被授权的机关通过专门的规定宣布某个法律失效。
(5)具有明确的使命的法律，在完成使命后自行失效。
2009-7-31
法的统一和效力密切相关我国制定法律、法规、规章的主体很多，不可避免地要出现法律冲突的问题。法律与宪法冲突，行政法规与法律冲突，地方性法规与法律、行政法规冲突，
规章与法律、行政法规的冲突偶有发生。解决法律冲突的问题，一是要严格限定不同位阶的立法权限。立法法规定，“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”
此外，还要有严格的程序控制。宪法和立法法规定了不同位阶的法律的备案制度和撤销程序，国务院也制定了,法规规章备案规定,,但是撤销的情况几乎没有发生过。立法法第九十条规定了有异议的情况下审查程序启动机制。随着依法治国观念的深入，完善法律的备案和撤销制度，加强人大对法律、法规的备案审查已是当务之急。在这项工作中，要严格区分下位法违背上位法和“违宪”的界限。
2009-7-31
法的效力 与 法律实效问题前面所讲的法的效力是就规则本身来说的，是理论上的效力。法律的要求是否得到遵守，判决是否得到执行，权利主体的权利是否行使，义务是否得履行，
是法律实效的问题。理想的法治状态，法律效力和法律的实效是一致的，即法律效力能够在现实生活中完全实现，从而达到法律治理社会的目的。在现实生活中，法律效力和实效完全吻合几乎是不可能的。影响法律实效的因素有很多，主要包括,(1)立法的性质和质量。 (2)司法公正和严格的法律执行程序。司法是社会公平的最后一道防线。如果判决是公正的，能够得到当事人的内心认可和社会舆论的支持，并且有一套严格的执行程序，其效力是可以实现的。 (3)公众的法律意识和对法律的尊重程度。法的实效的最根本保障是公民对法律的遵守。一个社会中法的效力在多大程度上能够转化为法的实效，直接反映着社会成员的法律意识和法治观念水平。
2009-7-31
第十三节 法律责任
（一）法律责任的含义及产生原因法律责任,法律规定、侵权、违约,法律后果。
（二）法律责任的种类
1、民事责任 ——停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、
重作、更换；赔偿损失；支付违约金；
消除影响、恢复名誉；赔礼道歉
2009-7-31
法律责任的内涵
责任与义务这两个概念之间具有相当的包容性：
有的时候二者的含义相同，有时，责任指的是一种特殊的义务：即，具有特殊身份的人应负的义务。
对法律责任一词，法学界也有不同的认识。其中，代表性的观点有以下几种：
1.义务说。
2.不利后果说。
3.责任能力说或心理状态说。
2009-7-31
对法律责任几种观点的评价以上关于法律责任的界定既有合理之处，但也都有一定的不足。首先，以上三种类型的定义都类似于“责任”的第 3种含义（即消极责任的含义），只不过其着眼点各有不同而已：“义务说”从行为状态的角度来界定法律责任，
“不利后果说”从行为人所承受的结果的角度来界定法律责任，“责任能力说或心理状态说”
则从行为人的主观状况着手界定法律责任。它们都忽略了法律责任一词也可能具有积极的含义。如“担保责任”、“举证责任”以及国家机关及其工作人员的责任，都属于积极责任。
2009-7-31
其次，以上法律责任的定义忽略了无过错责任的存在所谓无过错责任是指，无论行为人主观上是否有过错，只要行为人实施了法定的行为或发生了法定的危害后果，
行为人都要依法承担责任。这一法律责任的存在意义，不是对不法行为的制裁，
不是对行为人主观状态的谴责，也不是因不履行第一性义务的行为而追加的第二性义务，而是对一些“不幸损害”的合理分配。请看下例：
2009-7-31
事例台湾地区某航空公司的飞机因突然发生的恶劣天气而失事。后来，该航空公司对旅客造成的损失予以赔偿。台湾地区民用航空法第 89条的规定：“航空器失事致人死亡，或毁损他人财物时，
不论故意或过失，航空器所有人应负损害赔偿责任。其因不可抗力所生之损害，
亦应负责。自航空器上落下或投下物品，
致生损害时，亦同。”
2009-7-31
民用航空器在正常经营中因意外事件或者不可抗力而导致的损害，并非航空器所有人的过错所致，而只是一个不幸的事件。航空器所有人并没有从事不法行为，也没有不履行法定义务。法律之所以要求航空器所有人对这种损害承担赔偿责任，其目的在于保障人们的生命财产不至于因为难以预见的不幸事件而受到损害。另外，为了不妨害航空器的正常经营，这一损害赔偿责任还可以通过商品服务的价格机能及保险制度予以分散。总之，这一损害赔偿责任就是典型的无过错责任。
2009-7-31
为了弥补上述定义的不足，我们可以从两个方面来理解法律责任：广义的法律责任与法律义务同义，狭义上的法律责任是由特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。
这里所说的特定事实指的是违法行为、
违约行为或者法律直接规定的应当承担责任的行为。
2009-7-31
法律责任的种类以引起责任的行为性质为标准，我们可以将法律责任划分为：
1、刑事责任。刑事责任是指责任人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。 主刑 ——管制；拘役；
有期徒刑；无期徒刑；死刑 ；
附加刑 ——罚金；剥夺政治权利；没收财产利。
2009-7-31
2、民事责任民事责任是指责任人由于违反民事法律、违约或者由于民法的规定而应承担的一种法律责任。 停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；
修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。
2009-7-31
3,行政责任
行政责任是指因违反行政法或因行政法规定而应承担的法律责任。 警告；罚款；
没收违法所得、没收非法财产；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；其他。
2009-7-31
4,违宪责任
违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章，或者有关国家机关、社会组织或公民从事的与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。
2009-7-31
5,国家赔偿责任国家赔偿责任是指国家对于国家机关及其工作人员执行职务、行使公共权力损害公民、法人和其他组织的法定权利与合法利益所应承担的赔偿责任。
2009-7-31
归责的基本原则归责，即法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认的活动。
在我国，归结法律责任应当遵循以下原则：
第一，责任合法原则。
2009-7-31
事例某市政府在一次工作检查中发现两起行政行为存在问题：该市技术监督局在查办一起产品质量案件过程中，将有关当事人扣押了 48小时；该市交通管理部门在一起交通事故的处理中，超过法定的时限进行责任认定，同时还强令一方当事人赔偿另一方当事人因交通事故造成的损失。
以上事例中发生的情况都违反了责任合法原则的要求。根据我国的,行政处罚法,,技术监督局无权以限制人身自由的方式追究当事人的责任；根据我国的,道路交通安全法,,
交通管理部门在责任认定过程中有时限上的要求，交通管理部门不能违背这一法律程序的规定；另外，交通管理部门只有权进行责任认定，
并没有权利决定与事故有关的损害赔偿问题。
2009-7-31
第二，公正原则
在追究法律责任方面，公正原则的要求表现为：
（ 1）坚持公民在法律面前一律平等，对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民。
（ 2）责任的种类、性质、轻重与违法行为或造成的损害相均衡。
（ 3）公正要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素，作到合理地区别对待。
（ 4）公正要求在追究法律责任时依据法律程序追究法律责任，非依法律程序，不得追究法律责任。
2009-7-31
第三，效益原则
效益原则是指在追究行为人的法律责任时，应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。
2009-7-31
第四，责任自负原则
责任自负原则的要求是：在一般情况下，
法律责任的主体只能是做出了会导致法律责任行为的行为人本人。
2009-7-31
免责
免责，也称法律责任的免除，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。从我国的法律规定和法律实践看，主要存在以下几种免责形式：
第一、时效免责。
第二、不诉免责。
第三、自首、立功免责。
第四、补救免责。
第五、不可抗力免责。
第六、人道主义免责。
2009-7-31
第十四节 法的执行
法的实施包括：
一,法的遵守
二,法的适用
三、法的执行
2009-7-31
当代中国法难行之原因
（ 一 ） 当代中国法制建设中面临的最突出的问题
1,所制定的法律,法规中,绝大多数事实上没有被当作法看待,没有起到法所应起的作用 。
2,现行法律,法规和规章所形成的制度和规则中,有很大一个数量,或是未能有效实行,或是未能较好实行,或是全然未能实行 。
2009-7-31
（二）立法方面造成法的难行的表现
1,立法违背科学,或立法技术存在问题,使法不能实行或难以实行 。
2,许多法的规定不明确,不具体,过于笼统,
抽象,原则,使人们在应用和遵守时难以准确把握 ;或是模棱两可,模糊不清,弹性过大,使人们在应用和遵守过程中各自为政,以至同一规定产生不同实施结果 。
3,许多法的规定不严谨,有漏洞,不合法理,
给实施带来很大麻烦 。
4、许多法的规定缺少配套规定,无法实行。
2009-7-31
5,许多法的规范不完整,只有行为模式,没有后果模式,无法兑现这些规范的授权性,鼓励性规定,也无法处罚触犯这些规范的命令性,
禁止性规定的行为 。
6,大量法的规定滞后问题严重,有的规定也不适当的超前,实施前者往往阻碍社会发展,实施后者往往失却必要的社会基础 。
7,有的法的规定所立所禁不能恰到好处,在实施中往往引出不利的结果 ;或是宽严失度,在实施中失却群众基础 ;或是过简或过繁,在实施中有失于自由裁量失度,或失之于顾此失彼 。
2009-7-31
8,不少规定不合国情,地情,民情,不切实际,
难能贯彻实施 。
9,有的法是在条件尚不成熟的情况下制定的,
有的法是盲目制定的,有的法制定和变动缺乏严肃,慎重的态度,或制定得过于匆忙,草率,
变动过于滞后或频繁,也难以实行 。
10,有的法虽然本身并无毛病,但起草时没有充分考虑实施它们所需具备的人力和物力保障,
法产生后这种人力,物力保障又未能及时具备,
因而也难以实行 。
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（三）中国法之不行的另一个特别重要的根源
在于绝大多数法律,法规和规章,被认为应当由行政机关作为执法主体来执行,通过行政机关的这种所谓执法行为,使法得以实现 。
（ 四 ） 中国司法的弱化,是法之不行的另一个基本的根源 。
（五）在中国,法之难行,法学也难辞其咎
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第十五节 当代中国法学研究范式
1、政法法学
（ 1）其基本问题是要把法学的一些有某种政治禁忌的题目从极左政治或僵化政治中解脱出来，使之能够成为一个公众的、学术的话题。
（ 2）其方法大致是用新的、在当代具有政治合法性的话语抨击一些极左的信条，呼吁法学界的共同努力。
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2、诠释法学
（ 1） 其核心问题是构建一个概念系统基本完整,
自洽且能够有效传达和便于运用的法律规则体系 。 它是技术导向的,尽管它的实际功用并不仅限于技术 。
（ 2）其主要方法是概念分析，规则分析。
其基本规则是法律实务的实际接受、巨大的社会实践效用以及概念逻辑上的严谨自洽。
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3、社科法学
（ 1）其核心问题是试图发现法律或具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约，它不大关心提法的正确与否，甚至不满足于是否当下有用，而是试图发现,背后,或,内在,的道理。它有某种自觉的或不自觉的理论追求、
求真意声或称知识霸权 。
（ 2）其关心的不是具体的法律概念、体系和法条，因而其视野实际势必有某种扩张性，而必须对社会各种制约或促成法律运作的各种社会因素有所了解，对与法律有关的某些学科的研究成果有所了解，在这一过程中，甚至不无可能形成某种从法律制度切入的一般社会理论或理论命题。
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本章 主要参考文献
彼得?斯坦、约翰香德：,西方社会的法律价值,,中国法制出版社 2004年 11月版；
理查德 ·A·波斯纳：,法律的经济分析,,中国大百科全书出版社 1997年 6月版；
E·博登海默：,法理学 —法哲学及其方法,,
华夏出版社 1987年 12月版；
孔祥俊：,法律方法论,（第 1—3卷），人民法院出版社 2006年 12月版；
邓正来：,中国法学向何处去 —建构“中国法律理想图景”时代的论纲,,商务印书馆 2006
年 1月版。
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第十六节 比较法学
一、比较法学的概念
比较法学就是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较为其基本研究方法的法学学科。
比较法学作为一门独立的法学学科，有其特殊的研究领域和范围。首先，它是针对两个以上不同国家或地区 法律制度 及 法律文化 而进行的比较研究。
其次，比较法学的研究范围并不止于法律制度、
法律概念,法律规则 之间的比较，它也是针对各种 法律实践,法律文化等而进行的比较研究。
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事例为了保护未成年人的利益，使未成年人能够参加法律上的活动，欧洲大陆设立了父母代理未成年人参与法律活动的法定代理制度。然而，在英国普通法中，
父母却并未自动地被赋予代理其子女的权利或义务。
但是，如果以此作为根据，认为英国的普通法对未成年人保护不足，那就错了。在英国，当未成年人作为原告参加诉讼时（积极诉讼），法院会为其特别指定的一个人 ——称为“近友”（ next friend） ——代他进行诉讼活动。如果未成年人作为被告人参与诉讼（消极诉讼），则通过法院同样地指定的一个人 ——称作
“诉讼监护人”代他进行。总之，英国普通法将保护未成年人利益的法律需要分解，然后加之以不同的法律形式予以调整，这也能够令人满意地解决问题。
另外，比较法学不仅要探究不同法律规定的异同，
更要对这种异同进行分析、解释，并进一步做出相应的评价。
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二、比较法学的功能其一，它能够帮助我们跳出法学地方主义的局限，深入地洞察法律现象本身。
其二，它有助于我们面向整个世界，
并赋予法学以世界意义。
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比较法学的四大实践功能
首先，它能够提供立法资料。以“罪刑法定”原则为例，说明比较法学在立法中的重要作用：
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事例罪刑法定原则最早发端于 1215年英国大宪章。经过 17,18世纪资产阶级革命的洗礼，这一原则先后为美国和法国的宪法文件所吸收。
二战以后，罪刑法定原则更成为国际人权公约的内容。在我国，由于历史条件的局限,1979
年,刑法,并没有规定罪刑法定原则。此后，
在比较各国有关“罪刑法定原则”规定的基础上，我国 1997年修订的,刑法,终于确立了罪刑法定原则。该法律第 3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定与其他国家的罪刑法定原则既有共同之处，也有自身的特点。
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其次，它可以辅助法律解释。
再次，它有利于提升法学教育水平。
最后，它可以促进法律协调和正常化。
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第十七节 法系
一、法系的概念法系可以理解为由若干国家或特定地区的、
具有某种共性或共同传统的法律的总称。
应当注意的是：
第一，法系并不是指一个国家的法律的总称，
而是指一些国家或地区的法律的总称，是属于同一类型的、不同国家或地区的法律的总称。
第二，这些国家或地区的法律之所以可以划归到同一类型，是因为从某种标准来说，它们具有一种共性或者具有一种共同的传统。
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二、法系的划分标准在比较法学的发展历史上，法系的分类标准经历了一个从单一性标准到多样性标准，从绝对性标准到相对性标准的过程。
1884年，日本学者穗积陈重就曾以民族差异为标准将世界各国的法律划分为印度法族、
支那法族、回回法族、英国法族和罗马法族。
1922年，法国学者列韦 ·乌尔曼（ Levy
Ullmann）以语言因素为标准将世界各国的法律划分为三大法系：即大陆法系、英语国家法系和伊斯兰法系。 1928年，美国西北大学教授威格摩尔（ John H,Wigmore）则将世界各国的法律按出现时间顺序分为 16个法系。
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一个国家的法律“式样”、性质如何、应当被归属于何种类型，这往往是由复杂因素决定的。因此，在区别不同法系的问题上，标准也往往是多元的，而不是单一的。
首先，法系的分类可能因所涉及的法的部门不同而结果各异。
其次，随着时间的变化，法系的划分也会出现不同。
最后，不同的比较法学者基于不同的立场和研究旨趣，也可能把同一个国家的法律归属于不同的法系。
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三、两大法系
（ 一 ） 两大法系的重要性在西方社会的法律制度中，大致呈现出了英美法系与大陆法系并立之势。这里所说的两大法系指的就是产生于西方社会的两个重要的法系 ——英美法系与大陆法系。
在当今世界上，英美法系和大陆法系是两个基本的法系。两大法系的影响遍及了整个人类世界。当今几乎所有国家的法律都不同程度地受到过英美法系或大陆法系的影响，也使得这两大法系变成了当代世界最有代表性的法系。
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二、英美法系的历史发展英美法系以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。因此，英美法系又被称为普通法法系。
目前属于英美法系的国家主要有：
英国（苏格兰外）、美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。
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（三）大陆法系的历史发展
大陆法系是指以罗马法为基础而形成的法律的总称。
从历史上看，大陆法系与罗马法有着重要的渊源关系。这里所说的罗马法，指的是从罗马奴隶制社会逐渐形成时期到公元 534年东罗马帝国皇帝查士丁尼编纂,民法大全,时期、前后大约 10个世纪的法律。其中,,查士丁尼民法大全,比较完整和系统地保留了罗马法的精华。
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19世纪，西欧主要国家最终编纂了适用于本国领域之内的民法典。在这些民法典中，又以 1804年通过的,法国民法典,
和 1896年通过的,德国民法典,最为著名。这两部法典体现了西欧几个世纪以来对罗马法延续不断地研究之成果。大陆法系国家在法律的分类上也受到了古罗马法的重要影响。
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大陆法系的法律制度的特点
1.制定法是其主要的法律形式和正式的法律渊源。在这些制定法中，法典 ——尤其是民法典 ——占据着重要的地位；
2.编纂法典的目的在于以某种社会正义的观念为根据，预先界定人们的实体权利和义务，因而大陆法系的法律更侧重于实体规范。同时，
司法判决不能被视为正式的法律渊源；
3.罗马法的影响根深蒂固。
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目前，属于大陆法系的国家
法国、德国、葡萄牙、荷兰等欧洲大陆国家；非洲的埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等；亚洲的日本、泰国、土耳其等；
加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。
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两大法系之比较
1.在法律渊源上，英美法系与大陆法系有所不同。这种不同主要在于判例是否是正式意义的法律渊源。在大陆法系中，一般情况下，制定法是正式的法律渊源，而判例则不是正式的法律渊源。
2.在法典编纂上，英美法系与大陆法系也有所不同。大陆法系的一些基本法律往往采用较系统的法典形式。而在英美法系国家，尽管制定法也在不断增多，但其制定法一般采用单行法形式，不采取包罗万象的法典形式。
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3.在法律的分类上，英美法系与大陆法系也有所不同。大陆法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，而英美法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。
4.在诉讼程序上，英美法系与大陆法系也有所不同。大陆法系的诉讼程序以法官为中心，英美法系的诉讼程序则以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论。因此，英美法系的诉讼程序又被称为对抗制诉讼程序。另一方面，在大陆法系国家，也开始注意吸收当事人主义的积极因素，以改变自己司法制度中官僚化的习气。例如：
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事例
美国已于 1938年在民事诉讼规则中增加了证据开示程序。所谓证据开示，是庭审前一方当事人可从对方当事人那里获取对方证据的程序。
当事人双方可以向法院提出动议申请，来实现要求对方开示其证据的权利，并根据开示的结果修改诉讼请求的范围及论据论点。在这个过程中，法院必须放弃传统的不介入的态度，并对案件的各种实质性和程序性问题主动进行考量并做出决定。
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此外，在法律术语、法学教育以及司法体制等方面，二者也有许多不同之处。
随着各国之间经济、政治、文化交流的增多，两大法系之间的相互借鉴也日益增多，因而它们之间的差别也开始缩小。
但是，在总体上，两者由于漫长的历史变迁而形成的不同之处，在可以预见的未来期间是不可能完全消失的。
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第十八节 法律体系
法律体系，也称“法的体系”或者“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。
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法律部门
法律部门，又称为部门法，是根据一定标准和原则对一国现行全部法律规范所作的分类。它是法律体系的有机组成部分，每个法律部门都有其相对独立性，但又互相联系，协调统一，
共同构成一国的法律体系。
部门法与规范性法律文件是两个不同的概念。
规范性法律文件是表现部门法内容的形式或者载体。
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法律部门的划分标准
1、法律规范所调整的社会关系 。 法律是调整社会关系的行为准则，任何法律都有其调整的社会关系。由于社会关系种类众多，各具特征，因此可以按照法律调整的社会关系的性质和种类的不同来划分法律部门。例如，调整财产关系和人身关系的划归民法部门，调整行政关系的划归行政法部门等。
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2、法律调整方法
法律规范所调整的社会关系虽是划分法律部门的最基本的标准，但仅仅以此为标准是不够的，
因为这样无法解释一个法律部门（如刑法法律部门）可以调整不同种类的社会关系，也不能解释同一社会关系需要由不同的法律部门来调整的现象。因此，还需要将法律规范的调整方法作为划分法律部门的辅助标准。如可将凡属用刑罚作为制裁手段的法律规范划分为刑法部门；将规范诉讼行为、明晰诉讼过程的法律规范划分为诉讼法律部门。
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4,当代中国的法律体系
关于当代中国的法律体系如何划分，我国法学界迄今尚无统一的认识。本书将当代中国的法律体系分为如下八个法律部门：
（一）宪法
（二）行政法
（三）民经济法
（四）经济法
（五）刑法
（六）社会法
（七）环境法
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第十九节 法律文化
梁治平（理论）
何勤华（历史）
把文化作为法律制度变迁的原因。
梁治平认为,“法律，作为社会的有组织的暴力，或者某种专门的社会控制手段，原是所有文明共存的现象。然而正好比文明本身可以划分为不同类型一样，从属于不同文明的法律也各不相同。不同的人群以不同的方式看待和解释世界，他们评判事物的标准不同，据以行动的准则，以及因此而形成的行为模式也大不相同。由这里，不但产生了特定的文化样式，也产生了各种不同的法的精神。”
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梁治平的法律文化含义
,可以向内、外两个方面展开。向内要研究法律思想、法学流派、法律体系和制度、法律设施、机构和作为符号体系的法典和判例，习惯法和惯例等等；向外要涉及文化系统的其他部分如哲学、宗教、伦理、政治等各领域，更要时时将文化系统作为整体来把握。,
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孟德斯鸠的法的精神含义
法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、
温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系。法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。
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第二章结束谢谢各位。
