经济法与电子商务法
杨坚争主编
朱兆敏 吴弘副主编
上海理工大学电子商务与计算机法研究所
制作：赵雯 黄佳 张辉 黄勇刚
第二编 商 法
第十章 合同法
第一节 合同概述
第二节 合同的订立
第三节 合同的履行
第四节 合同的变更与转让
第五节 合同的终止
第六节 合同责任
第一节 合同概述
一, 合同的概念和特征
二, 合同的分类
三, 合同法律关系
四, 合同法的基本原则
一、合同的概念和特征
? 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、
变更、终止民事权利义务关系的协议。但婚姻、收养、
监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
一、合同的概念和特征
合同具有以下特征：
1．合同是一种民事法律行为。
2．合同是两个以上当事人意思表示一致的民事法律行
为。
3．合同是以设立、变更或终止民事权利义务关系为目
的的民事法律行为。
4．合同是由平等主体的自然人、法人或其他组织订立
的。
二、合同的分类
（一）单务合同与双务合同
根据合同当事人是否互负义务，合同可分为单务合同
和双务合同。
双务合同是指当事人一方负有给付义务，另一方负担
对待给付义务的合同，也可以说是当事人互负对待给付
义务的合同。单务合同是当事人一方负给付义务，另一
方只享有权利的合同，如赠与等合同。
单务合同与双务合同的区别在于：
（ 1）双务合同适用同时履行抗辩权，单务合同不适用。
（ 2）风险负担不同。
（ 3）违约的后果不同。
（二）有偿合同与无偿合同
根据当事人取得利益是否支付相应代价，合同可分为
有偿合同与无偿合同。
有偿合同是指当事人取得利益须支付相应代价的合同，
如买卖合同、租赁合同等。无偿合同是指当事人取得利
益不必向对方支付相应代价，如赠与合同。
有偿合同与无偿合同的区分在于：
（ 1）责任的轻重不同。
（ 2）主体要求不同。
（ 3）可否行使撤销权不同。
（ 4）有无返还义务不同。
（三）要式合同与非要式合同
? 根据合同的成立是否必须采用特定的形式，合同可分
为要式合同与非要式合同。
? 要式合同是指法律或当事人要求必须具备特定形式的
合同。特定形式包括书面、登记、公证等。非要式合
同是指法律或当事人不要求必须具备特定形式的合同。
? 要式与非要式合同的区别在于是否应以一定的形式作
为合同生效的要件。
（四）有名合同与无名合同
? 根据法律是否设有规范并赋予一个特定名称，合同可
分为有名合同与无名合同。
? 有名合同又称典型合同，是指法律设有规范，并赋予
一定名称的合同。无名合同又称非典型合同，是指法
律没有特别规定，也未赋予一定名称的合同。
? 有名合同与无名合同区分的意义在于合同的法律适用
不同。有名合同应直接适用, 合同法, 的规定。无名
合同可适用, 合同法, 总则规定和与该合同相近似的
有名合同的法律规定，并同时参照当事人的意思和目
的处理。
（五）诺成性合同与实践性合同
? 根据合同成立是否以交付标的物为标准，合同可分为
诺成性合同与实践性合同。
? 诺成性合同是指当事人意思表示一致即成立的合同。
实践性合同，又称要物合同，是指除当事人意思表示
一致以外，还须交付标的物才能成立的合同。
? 区分诺成性合同与实践性合同的意义在于，两者成立
的要件与当事人的义务确定不同。合同成立的要件不
同，是指诺成性合同仅以当事人意思表示一致为成立
的要件，而实践性合同以当事人意思表示一致和交付
标的物为成立的要件。当事人的义务确定不同，是指
诺成性合同中，交付标的物为当事人的给付义务，违
反该义务，产生违约责任，而在实践性合同中，交付
标的物为先合同义务，违反该义务，产生缔约过失责
任。
（六）束己合同和涉他合同
? 根据合同是否贯彻合同相对性原则，合同可分为束己
合同和涉他合同。
? 束己合同是指合同严格遵循合同相对性原则，合同只
对合同当事人有约束力，合同的效力不涉及第三人。
? 涉他合同是已突破合同相对性原则，合同当事人在合
同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同，包括
为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。
（六）束己合同和涉他合同
为第三人利益的合同是指当事人为第三人设定了合同
权利，由第三人取得利益的合同。其特征是：
（ 1）第三人不是缔约人，不需要在合同上签名或盖章，
也不需要通过其代理人参与缔约。
（ 2）合同只能给第三人设定权利，不得为其约定义务。
（ 3）合同成立后，第三人可以接受该合同权利，也可
以拒绝接受该权利。在第三人拒绝接受时，该权利归缔
约人所有。
（六）束己合同和涉他合同
由第三人履行的合同是指合同当事人为第三人约定了
合同义务，由第三人向合同债权人履行合同义务的合同。
其特征是：
（ 1）第三人不是缔约人。
（ 2）合同当事人的约定不得增加第三人的负担，合同
实际上是以第三人既负的给付为标的。
（ 3）该约定不约束该第三人，当第三人拒绝履行时，
合同债务人负责履行。
三、合同法律关系
? 合同法律关系是指当事人因合同的订立、变更或消灭
所产生的权利义务关系。
? 合同法律关系是由主体、内容和客体三个要素构成。
三、合同法律关系
? 合同的主体又称为合同的当事人，是指在合同中享有
权利，承担义务的人，包括债权人和债务人。债权人
是合同关系中权利人，债务人是合同关系中的义务人。
合同关系的主体具有特定性。
? 合同当事人包括自然人、法人和其他非法人组织。
? 自然人可分为完全民事行为能力人、限制民事行为能
力人和无民事行为能力人。无民事行为能力人不能亲
自订立合同，只能由其法定代理人代理其订立合同；
限制民事行为能力人只能订立与其行为能力相适应的
合同；其他合同由其法定代理人代理；完全民事行为
能力人可以自行订立合同。
? 法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独
立享有民事权利和承担民事义务的组织。
三、合同法律关系
? 合同的内容是指合同当事人享有的权利和承担的义务，
即债权和债务。债权是债权人请求债务人为特定行为
的权利。债务是指债务应向债权人为特定行为的义务。
? 合同的客体又称为合同的标的，是只债权债务所指向
的对象，即债务人的给付行为。
四、合同法的基本原则
合同法的基本原则，是指合同立法的指导思想及民事
主体间合同关系所应遵循的基本方针和准则，是制定、
解释、执行、和研究合同法的依据和出发点。
1．意思自治原则。
2．平等原则。
3．公平原则。
4．诚实信用原则。
5．遵守法律和社会公共利益的原则。
第二节 合同的订立
一, 合同订立的一般程序
二, 合同订立的竞争程序
三, 合同的内容
四, 合同的形式
五, 合同订立的时间和地点
六, 格式条款合同及规制
七, 合同的效力
一、合同订立的一般程序
? 合同订立的程序即当事人双方相互为意思表示并就合
同条款达成一致的过程, 分为要约和承诺两个阶段 。
（一）要约
1．要约的概念
要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示
应当内容具体确定，表明经受约人承诺，要约人即受该
意思表示拘束。发出要约人称为要约人，接受要约人称
为受要约人、相对人或承诺人。要约的意思表示必须表
明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束要约发
出后，非依法律规定或受要约人的同意，不得变更、撤
销要约的内容。
（一）要约
1．要约的概念
要约必须具备以下要件：
（ 1）要约必须由特定的当事人作出。
（ 2）要约必须向相对人发出。
（ 3）要约必须具有订立合同的目的。
（ 4）要约的内容必须具体确定。
（ 5）要约应表明经受要约人承诺，要约人即受该意思
表示约束。
（一）要约
? 要约不同于要约邀请。要约邀请又称要约引诱，是指
希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是当
事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担
责任。
? 要约与要约邀请的区别主要表现在：要约是当事人希
望订立合同的意思表示，要约邀请是希望他人对自己
提出订立合同的意思表示；要约包含合同的主要条款，
要约邀请不包含合同的主要条款；要约中包含有当事
人愿意接受要约拘束的意思，要约邀请不含有当事人
愿意接受拘束的意思。
（一）要约
2．要约的法律效力
要约的法律效力又称要约的拘束力，是指要约的生效
及对要约人、受要约人的拘束力。
（ 1）要约生效的时间。
（ 2）对要约人的拘束力。
（ 3）对受要约人的拘束力。
（ 4）要约的存续期间。
（一）要约
3．要约的撤回与撤销
（ 1）要约的撤回。要约的撤回是指要约人在要约生
效之前，要约人使要约不发生法律效力的行为。要约撤
回的通知先于或同时与要约到达受约人，即产生撤回的
效力。
（ 2）要约的撤销。要约的撤销是指要约人在要约生
效以后，将要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意
思表示。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约
人发出承诺通知之前到达受要约人。但在下列情况下，
要约不得撤销：第一、要约人确定了承诺期限或者以其
他形式明示要约不可撤销；第二、受要约人有理由认为
要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
（一）要约
4．要约的失约
要约失效即要约丧失法律效力。要约失效的原因主要
有以下几种：
（ 1）拒绝要约的通知到达要约人。
（ 2）要约人依法撤销要约。
（ 3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。
（ 4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
（ 5）要约人或受要约人死亡。
（二）承诺
1．承诺的概念与要件
承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的要件包
括：
（ 1）承诺必须由受约人做出。
（ 2）承诺必须向要约人发出。
（ 3）承诺的内容应当与要约的内容一致。
（ 4）承诺须在要约的存续期间内做出。
（ 5）承诺的方式须符合要约规定。
（二）承诺
2．承诺的效力
承诺生效时合同成立。关于承诺的生效时间也有发信
主义和到达主义两种立法，我国, 合同法, 采用到达主
义。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，
根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。
（二）承诺
3．承诺的迟到和延迟
承诺须在要约的存续期间内做出。凡在要约的存续期
间届满后承诺，是迟到的承诺，除要约人及时通知受约
人该迟到的承诺仍然有效外，不能发生承诺的效力，应
视为新要约。受约人在要约的存续期间内做出承诺，在
正常情况下能够按时送达要约人，因传达故障等原因致
使承诺迟到，是承诺迟延。
（二）承诺
4．承诺的撤回
承诺的撤回是承诺人阻止或消灭承诺发生法律效力的
意思表示。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺
通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
二、合同订立的竞争程序
? 合同订立的竞争程序可以通过招标投标，也可以通过
拍卖。
? 招标投标程序是由招标人向数人或公众发出招标通知
或招标公告，在众多投标中选择自己最满意的投标人
并与之订立合同的方式。招标是招标人采取招标通知
或招标公告的形式，向数人或公众发出的投标邀请。
招标的法律性质为要约邀请。投标是投标人按照投标
文件的要求，向招标人提出报价的行为。投标的法律
性质为要约。招标人对有效标书进行评审，选择自己
满意的投标人，决定其中标，即为定标。定标若是对
投标的完全接受，即是承诺。
二、合同订立的竞争程序
? 拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利
转让给竞买人的买卖方式。拍卖广告的法律性质属要
约邀请。竞买是以应价的方式向拍卖人做出应买的意
思表示，其法律性质属于要约。拍定是拍卖人在竞买
人的众多应价中选择最高者予以接受的意思表示，其
法律性质属于承诺。拍卖人一旦拍定，拍卖合同即告
成立。
三、合同的内容
合同的内容是指合同的条款，包括：
1．当事人的名称或者姓名和住所。
2．标的。
3．数量和质量。
4．价款或者报酬。
5．履行的期限、地点和方式。
6．违约责任。
7．解决争议的方法。
四、合同的形式
合同的形式是指合同内容的表现形式。
1．口头形式。口头形式是当事人以口头语言形式相互
为意思表示而订立合同的形式，如当面交谈、电话联系
等。
2．书面形式。书面形式是指以合同书、信件、数据电
文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）
等可以有形地表现所载内容的形式。
3．默示形式。默示形式指合同当事人以一定的行为表
明合同内容的形式。
五、合同订立的时间和地点
1．合同成立时间。合同成立的时间取决于承诺实际生
效的时间。承诺生效之时为合同成立之时。
2．合同成立地点。承诺生效的地点是合同成立的地点。
六、格式条款合同及规制
格式条款合同又称为定式合同，是指当事人为了重复
使用而预先拟定的合同，其特点主要体现在以下方面：
1．不可排除法定条款的效力。
2．免责条款的提示和说明义务。
3．非格式条款优先适用原则。
4．有利于相对人的解释原则。
七、合同的效力
? 合同的效力是指已成立的合同将对合同当事人及第三
人产生的法律后果。
（一）合同的生效要件
已成立的合同要在当事人之间产生预期的法律后果，
必须满足法定的生效要件。合同的生效要件包括：
1．当事人订立合同时具有相应的民事行为能力。
2．意思表示真实。
3．不违反法律、法规及社会公共利益。当事人订立、
履行合同，应当遵守法律,行政法规，尊重社会公德，
不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
（二）合同的无效
合同无效是指因欠缺一定生效要件而致合同当然不发
生效力。合同无效的原因主要有：
（ 1）合同违反法律法规和社会公共利益；
（ 2）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方
在违背真实意思的情况下订立的合同，损害国家利益的；
（ 3）当事人恶意串通损害国家、集体或第三人利益的
合同；
（ 4）以合法形式掩盖非法目的的合同。
（三）可变更、可撤销的合同
可变更、可撤销的合同是指因意思表示瑕疵而经撤销
权人请求，由法院或仲裁机构变更其内容或使其自始消
灭的合同。下列合同，当事人一方有权请求人民法院或
者仲裁机构变更或者撤销：
（ 1）因重大误解订立的；
（ 2）订立合同时显失公平的；
（ 3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方
在违背真实意思的情况下订立的合同。
（三）可变更、可撤销的合同
可变更、可撤销的合同，当事人一方请求变更的，人
民法院或者仲裁机构不得撤销。但是，有下列情形之一
的，撤销权消灭：
（ 1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事
由之日起一年内没有行使撤销权的；
（ 2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或
者以自己的行为放弃撤销权的。
（三）可变更、可撤销的合同
? 无效的合同或者被撤销的合同没有法律约束力。合同
部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有
效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，
应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当
折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的
损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。当事
人恶意串通损害国家、集体或第三人利益的，因此取
得的财产应当收归国有或者返还集体、第三人。另外，
合同无效或者被撤销的，不影响合同中独立存在的有
关解决争议方法的条款的效力。
（四）效力待定的合同
? 效力待定的合同是指已成立的合同因欠缺一定的生效
要件，其生效与否，尚未确定，须经过补正方可生效，
在一定的期限内不予补正则无效的合同。限制民事行
为能力人订立的合同须经其法定代理人追认后才能有
效。
第三节 合同的履行
一, 合同履行概述
二, 合同履行规则
三, 双务合同履行中的抗辩权
四, 合同的保全和担保
一、合同履行概述
? 合同的履行是指债务人按照合同的约定全面地、适当地完
成其合同义务，使债权人的债权实现的行为，如交付约定
的标的物、提供约定的服务、完成约定的工作并交付工作
成果等。
二、合同履行规则
1．履行主体。合同履行主体是指履行债务和接受履行
的人。
2．履行标的。合同的履行标的，是指由债务人给付给
债权人的对象包括物、货币、劳务、完成工作等。
3．履行地点。履行地点，是债务人履行义务和债权人
接受履行的地点。
4．履行期限。履行期限是债务人履行义务和债权人接
受履行的时间。
5．履行方式。履行方式是指债务人履行义务的方法。
三、双务合同履行中的抗辩权
（一）同时履行抗辩权
同时履行抗辩权是指双务合同的当事人没有先后履行
顺序，一方在对方未为对待给付以前，可以拒绝履行自
己债务的权利。同时履行抗辩权成立的条件包括：
1．须由同一双务合同互负债务。
2．须当事人履行合同没有先后顺序。
3．对方未提出给付。
同时履行抗辩权的行使，只是使对方的请求权延期，
不具有消灭对方请求权的效力。因此，同时履行抗辩权
属于延期的抗辩权。 同时履行抗辩权的行使不影响向违
约方主张违约责任。
（二）不安抗辩权
不安抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，先
履行义务一方在后履行义务一方当事人的财产状况发生
恶化而有难以对待给付之虞时，有权要求对方先为对待
履行或提供担保，在对方未为对待履行或未提供担保时，
有权中止合同而拒绝自己的履行。不安抗辩权成立的要
件包括：
1．一方有先为给付的义务。
2．有难为给付之状况。
3．对方未提供担保。
不安抗辩权人行使不安抗辩权时，应当及时通知对方，
并负有证明对方丧失或可能丧失履行能力的证据。如果
没有确切证据而中止履行的，应当负违约责任。
（二）不安抗辩权
不安抗辩权的效力包括：
（ 1）在后履行义务人提供适当担保前，先履行义务人
可以中止履行合同。
（ 2）如果后履行义务人对履行合同提供了适当担保，
则不安抗辩权即归于消灭，先履行义务人应恢复履行。
（ 3）在先履行义务人中止履行后，如果对方在合理期
限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行
的一方可以解除合同。
（三）先履行抗辩权
先履行抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，
先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请
求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方
有权拒绝其相应的履行请求。先履行抗辩权的成立要件
包括：
（ 1）双方因同一合同互负债务；
（ 2）债务有先后履行顺序；
（ 3）先履行一方未为先给付义务。
四、合同的保全和担保
（一）合同的保全
? 合同的保全是指债权人为防止债务人的财产不当减少
而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保
护债权的法律措施。合同的保全是债对第三人的效力，
属于债的对外效力。
? 合同的保全方式有两种，一是债权人的代位权；一是
债权人的撤销权。前者为保持债务人的财产而设的，
后者为恢复债务人的财产而设。合同的保全制度对于
保障债权实现具有积极预防的作用。
（一）合同的保全
1．债权人的代位权
债权人的代位权是指债权人于债务人不积极行使自己
的权利而危及债权人债权实现时，得以自己的名义代替
债务人直接向第三人行使权利的权利，即债权人以自己
名义行使债务人权利的权利。债权人的代位权的成立要
件包括：
（ 1）债权人与债务人之间须存在合法的债权债务关系。
（ 2）债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成损害。
（ 3）债务人的债权已到期。
（ 4）须债务人的债权是非专属于债务人自身的债权。
（一）合同的保全
代位权行使的效力，涉及到三方当事人，即债权人，
债务人，第三人。
（ 1）对债务人的效力。
（ 2）对债权人的效力。
（ 3）对第三人的效力。
（一）合同的保全
2．债权人的撤销权
债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人于债务
人实施的减少其财产的行为危及债权人债权实现时，有
请求法院撤销其行为的权利，即请求撤销债务人行为的
权利。因债权人行使撤销权撤销的是债务人与第三人之
间的行为，因此，撤销权涉及到第三人，也属于债的对
外效力
债权人撤销权的成立要件，因债务人所为的行为是无
偿或有偿而有不同。若为无偿行为，只需具备客观要件；
若为有偿行为，须同时具备客观要件与主观要件。
（一）合同的保全
（ 1）客观要件即债务人客观上实施了一定的危害债权
人债权的行为，理论上称诈害行为。构成诈害行为，须
符合以下条件：首先债务人实施了法律上的处分行为。
其次，债务人的处分行为必须以财产为标的。
（ 2）主观要件。主观要件只在债务人有偿处分财产的
情况下需要具备。在债务人无偿处分财产的情况下，只
需具备客观要件。
（一）合同的保全
债权人的撤销权行使的范围以其债权为限。
债权人行使撤销权后，对债权人、债务人、第三人都
发生效力。
（ 1）对债务人的效力。
（ 2）对受益人的效力。
（ 3）对债权人的效力。
（二）合同的担保
合同的担保是指依照法律的规定或当事人的约定而设
立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。
合同担保的方式有保证、抵押、质押、留置和定金五
种。
1．保证
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行其债
务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方
式。
（二）合同的担保
保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履
行其债务时，由保证人承担保证责任的协议。保证合同
的当事人是保证人和债权人，债务人不是保证合同的当
事人。保证人是为债务人履行债务提供担保的人。保证
人必须是主合同债权人、债务人以外的第三人。
第三人作保证人应具有一定的资格：
（ 1）国家机关不能作担保人。
（ 2）公益性事业单位不能作为担保人。
（ 3）企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、
清偿能力等方面的原因，不宜充当保证人。
（二）合同的担保
1．保证
保证合同的内容一般应包括：
（ 1）被保证的主债权种类、数额；
（ 2）债务人履行债务的期限；
（ 3）保证的方式；
（ 4）保证担保的范围；
（ 5）保证的期间；
（ 6）双方认为需要约定的其他事项。
（二）合同的担保
? 保证担保的范围，即保证债务的范围。
? 保证的方式有两种，即一般保证与连带责任保证。一
般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履
行债务时，由保证人承担保证责任的保证。连带责任
保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对
债务承担连带责任的保证。保证生效后，在主债务人
不履行债务时，债权人享有请求保证人承担保证责任
的权利。
（二）合同的担保
? 债权人请求保证人承担保证责任的期间，有约定时从
约定；无约定时，依, 担保法, 第 25条,26条的规
定，保证期限为主债务履行期限届满之日起 6个月。
保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还，
此为保证人追偿权。保证人的追偿权一般在保证人承
担保证责任后才能发生和行使，但为保证保证人在履
行保证债务后能够实现追偿的权利，法律规定了保证
人在一定条件下可事先行使追偿权。
（二）合同的担保
在下列情况下，保证人的保证责任免除或消灭：
（ 1）主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保
证的。
（ 2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人
在违背真实意思的情况下提供保证的。
（ 3）保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经
保证人同意的。
（ 4）债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人
同意，除当事人另有约定外，如果加重债务人的债务，
保证人对加重部分不再承担保证责任。
（二）合同的担保
（ 5）在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未
对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任。
在连带责任保证的情况下，保证期间届满，债权人未要
求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
（ 6）在同一债权即有保证又有物的担保的情况下，债
权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围
内免除保证责任。
（ 7）保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。
（ 8）主债务消灭，保证债务消灭。
（二）合同的担保
2．定金
定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律
或者当事双方的约定，由当事人一方在合同订立时或订
立后，在合同履行前，按合同标的额的一定比例，预先
给付对方当事人的金钱或其他代替物。
定金有以下分类：
（ 1）成约定金，即以定金的交付作为合同成立条件的
定金；
（ 2）证约定金，即以定金的交付作为合同成立的证明；
（二）合同的担保
（ 3）违约定金，即以定金作为不履行合同的赔偿；
（ 4）解约定金，即交付定金的当事人可以抛弃定金以
解除合同，接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解
除合同；
（ 5）立约定金，即为保证将来正式订立合同的定金。
（二）合同的担保
? 定金的成立必须有书面合同，定金合同从实际交付定
金之日起生效。定金具有实践性，只有设立定金的合
意，而无定金的实际交付，定金合同不生效。
? 定金合同是主合同的从合同，其成立以主合同的存在
为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同不成立，
主合同因解除或其它原因消灭时，定金合同也消灭。
（二）合同的担保
定金具有以下效力：
（ 1）说明主合同的存在。一般情况下，定金的交付说
明当事人之间存在主合同关系。
（ 2）定金罚则功能。因当事人一方的过错不履行债务
时，给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还
定金，收受定金的一方，应当双倍返还定金。
（ 3）定金具有预先给付的功能。
,合同法, 第 116条规定：当事人既约定违约金，又
约定定金的，一方违约时，对方可选择适用违约金或定
金条款。
第四节 合同的变更与转让
一、合同的变更
二、合同的转让
一、合同的变更
（一）合同变更的概念和特征
合同的变更有广义和狭义之分。广义的合同变更包括
合同主体的变更和合同内容的变更，狭义的合同变更指
合同主体不变，合同内容的发生变化。
狭义的合同变更具有以下特征：
1．合同变更须以有效成立的合同关系为前提。
2．合同变更的对象是合同的内容。
3．合同变更因一定的法律事实而发生。
（二）合同变更的效力
合同一经变更即产生以下法律效力：
（ 1）合同变更部分发生债权债务关系消灭的后果，原
合同未变更部分仍继续有效。
（ 2）合同变更仅对未履行部分发生法律效力，对已履
行部分没有溯及力，当事人不得主张已履行完毕的债务
关系按变更后的内容重新履行。
二、合同的转让
? 合同的转让是指合同的内容不变，合同的主体发生变
更。合同的转让包括债权让与、债务承担和债的概括
承受三种类型。
（一）债权让与
1．债权让与的概念和特征
债权让与是合同的权利主体的变更。即不改变合同的内
容，债权人通过第三人订立合同的方式将债权移转给第
三人享有的法律行为。债权人为转让人，第三人为受让
人。
债权让与具有以下特征：
（ 1）债权让与具有非要式性。
（ 2）债权让与的对象是可转让的债权。
（ 3）债权让与是处分行为。
（一）债权让与
债权让与，一般应具备以下条件：
（ 1）须有有效的债权存在。有效的债权存在是债权让
与的前提。
（ 2）须让与的债权具有可让与性。
（ 3）让与人与受让人须就合同债权的转让达成合意，
并且不违反法律的有关规定。
（ 4）须通知债务人。
（一）债权让与
3．债权让与的法律效力
债权让与有效成立以后，即在让与人、受让人和债务
人之间发生一定的法律效果。其中，让与人与受让人之
间的效力，称为内部效力；债权让与对债务人的效力，
称为外部效力。
债权让与的内部效力包括：
（ 1）法律地位的取代。
（ 2）从权利随主债权移转。
（ 3）让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告
知受让人行使债权所必要的一切情况。
（ 4）让与人对其让与的债权应负瑕疵担保义务。
（一）债权让与
债权让与的外部效力包括：
（ 1）债务人应向受让人履行债务。
（ 2）债务人对原债权人的抗辩权得向受让人为之。
（ 3）债务人得以其债权与让与的债权抵销。
（二）债务承担
1．债务承担的概念和特征
债务承担是债的义务主体的变更。即不改变债的内容，
债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将
债务全部或部分地移转给第三人承担的行为。债务承担
具有以下特征：
（ 1）债务承担是通过第三人与债权人或债务人订立转
让合同，使第三人承受债务或加入到债的关系中成为债
务人。
（ 2）债务承担中转让的债务应是可转让的债务。
（二）债务承担
2．债务承担的种类
依承担后原债务人是否免责为标准，债务承担可分为
免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是
指第三人取代原债务人地位而承受全部债务，原债务人
脱离债的关系的一种债务承担方式。并存的债务承担是
指原债务人不脱离债的关系，由第三人加入到债的关系
中，与债务人共同承担债务的一种债务承担方式。
（二）债务承担
3．债务承担的条件
（ 1）须存在有效的债务。
（ 2）须债务具有可移转性。
（ 3）须第三人与债权人或者债务人就债务移转达成合
意。
（ 4）须经债权人同意。
（二）债务承担
4．债务承担的法律效力
（ 1）第三人作为债务人法律地位的产生。
（ 2）原债务人享有的抗辩权随债务转让而移转。
（ 3）从属于主债务的从债务一并移转。
（三）债的概括承受
债的概括承受又称为债权债务概括移转，是指债的当
事人一方将自己的权利义务一并移转给第三人，由第三
人概括承受的法律制度。债的概括承受包括：
1．合同承受。
2．法定的概括承受。
第五节 合同的终止
一、清偿
二、合同解除
三、抵销
四、提存
五、免除
六、混同
第五节 合同的终止
合同的终止，是指合同当事人双方间的权利义务关系
不存在。
有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（ 1）债务已经按照约定履行；
（ 2）合同解除；
（ 3）债务相互抵销；
（ 4）债务人依法将标的物提存；
（ 5）债权人免除债务；
（ 6）债权债务同归于一人；
（ 7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
一、清偿
? 清偿是指债务人依照法律规定或者合同约定完成义务
的行为。清偿是债的消灭的主要原因。依法律规定或
合同的约定，清偿可由第三人进行。代为清偿并非在
一切情况下都适用，必须符合一定的条件。但专属于
债务人的债务，不得代为清偿。
二、合同解除
（一）合同解除概述
? 合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具
备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系
自始或在将来消灭的行为。
? 根据合同解除的条件是否由法律直接规定，合同解除
可分为法定解除和约定解除。合同解除的条件由法律
直接加以规定的，为法定解除。约定解除是当事人以
合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。其
中，保留解除权的合意，称为解约条款。
（一）合同解除概述
? 根据解除权人行使解除权是否经对方同意，可分为单
方解除和协议解除。
? 单方解除是指解除权人行使解除权将合同解除的行为，
不必经对方当事人的同意，只要解除权人将解除合同
的意思表直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构
向对方主张，即可发生合同解除的效果。协议解除是
指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。
（二）合同解除的条件
1．法定解除的条件
法定解除有以下几种情形：
（ 1）因不可抗力致使不能实现合同目的。
（ 2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者
以自己的行为表明不履行主要债务。
（ 3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理
期限内仍未履行。
（ 4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致
使不能实现合同目的。
（ 5）法律规定的其他情形。
（二）合同解除的条件
2．约定解除的条件
约定解除是当事人以合同形式约定为一方或双方保留
解除权。因此，约定解除应有解约条款，即保留解除权
的合意。约定解除应符合要约和承诺的规则。
（二）合同解除的条件
3．合同解除的程序
合同解除，须经过一定的程序，解除的程序有协议解
除的程序、行使解除权的程序。
协议解除的程序是当事人双方经过协商一致，将合同
解除的程序。协议解除采用合同的方式。
行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提。
所谓解除权是合同当事人可以将合同解除权利。解除权
是一种形成权，不需要对方当事人的同意，只需解除权
人单方的意思表示，就可以将合同解除。
（二）合同解除的条件
4．合同解除的效果
合同解除产生合同关系消灭的法律后果，具体表现在：
（ 1）合同解除，消灭合同当事人的债权债务关系。尚
未履行的，终止履行。
（ 2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人
可以要求恢复原状、返还不当得利。
（ 3）合同解除不影响当事人请求赔偿损失的权利。
（ 4）合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力。
三、抵销
? 抵销是指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清
偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。
? 抵销依其产生的根据不同，可分为法定抵销和合意抵
销两种。法定抵销由法律规定其构成要件，当要件具
备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销的效力。
合意抵销是按照当事人双方的合意所为的抵销。
三、抵销
法定抵销应具备以下要件：
（ 1）必须是双方当事人互负债务，互享债权。
双方互负债务，必须其给付的标的物的种类、品质相同。
（ 2）必须是双方债务均已届清偿期。
（ 3）必须是依债务的性质可以抵销。
（ 4）抵销使双方对等数额的债务消灭。
四、提存
? 提存是指由于债权人的原因而无法向其交付标的物时，
债务人得将该标的物交给提存部门而消灭债的制度。
提存的主体，又称提存的当事人，包括提存人、债权
人（提存受领人）、提存部门。债务人即提存人，债
权人即提存受领人；提存部门为公证机关。提存的标
的，为债务人依约定应当交付的标的物。提存的标的
必须与合同标的相符，否则就是违约，而非提存。提
存的标的物应适于提存。标的物不适于提存或者提存
费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，
提存所得的价款。此外，作为提存的标的物，应当限
于动产。
（一）提存的原因
有下列情形之一，债务人难以履行债务的，可以将标
的物提存：
（ 1）债权人无正当理由拒绝受领。即指债权人客观上
能够受领而不受领。
（ 2）债权人下落不明。债权人下落不明包括债权人不
清、地址不详、债权人失踪又无代管人等情况。
（ 3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力
未确定监护人。
（ 4）法律规定的其他情形。
（二）提存的效力
? 标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提
存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债
权人负担。
? 债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有
到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，
提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。
? 债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行
使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。
五、免除
? 免除是指债权人抛弃债权，从而全部或部分终止债权
债务关系的单方行为。
? 免除应由债权人向债务人以意思表示为之。
? 免除是法律行为，因此，民法关于法律行为的规定适
用于免除。
? 免除为单独行为，自向债务人或其代理人表示后，即
产生债务消灭的效果。因而，一旦债权人作出免除的
意思表示，即不得撤回。
? 免除的效力。免除发生债务全部或部分消灭的后果，
附属于主债务的从债务随同消灭。但保证债务免除后，
主债务并不消灭。
六、混同
? 混同是指债权债务同归一人，致使债权债务消灭的事
实。
? 债权债务的混同，由债权或债务的承受而产生。其承
受包括概括承受与特定承受两种。概括承受是发生混
同的主要原因。由特定承受而发生的混同，指债务人
受让债权人的债权，债权人承受债务人的债务。
? 债的关系因混同而消灭，但涉及第三人利益的除外。
从属于主债权的从权利也因混同而消灭。
第六节 合同责任
一、缔约过失责任
二、违约责任
一、缔约过失责任
（一）缔约过失责任的概念及其构成要件
缔约过失责任是指当事人于缔结合同之际具有过失，
从而导致合同不成立、被确认无效或被撤销时，使对方
当事人遭受损害而应承担的法律责任。缔约过失责任的
构成要件包括：
（ 1）缔约一方违反前契约义务。前契约义务一般包括
协助义务、保护义务、告知义务、保密义务及其他依诚
实信用原则而产生的义务。
（ 2）相对方受有损失。
（ 3）违反前契约义务者有过错。
（ 4）违反前契约义务与损失之间有因果关系。
（二）缔约过失责任的适用范围
当事人在订立合同过程中有下列行为之一，给对方造
成损失，应承担缔约过失责任。
（ 1）假借订立合同，恶意进行磋商；
（ 2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚
假情况；
（ 3）违反保密义务；
（ 4）因当事人一方的过错，致使合同无效或被撤销的；
（ 5）其他违背诚实信用原则的行为。
（三）缔约过失责任的赔偿范围
? 缔约过失责任赔偿范围限于有过失的一方当事人给对
方当事人因信赖合同有效成立而造成的损失，即信赖
利益的损失。主要是指为缔约而支出的各种费用损失
及因相信合同成立而受到的其它损失。但信赖利益的
损失不应包括因合同的成立和生效所获得的各种利益
损失。
二、违约责任
（一）违约责任的概念
违约责任是指合同当事人违反合同义务应承担的民事
责任。违约责任的归责原则是严格责任或称无过错责任
原则，由此决定了违约责任的构成要件只有一项，即违
约行为。
违约责任与缔约过失责任的区别主要有：
（ 1）违约责任以有效合同为前提，违反的是合同义务，
缔约过失责任是基于合同不成立、无效或被撤销而产生
的责任，违反的是先合同义务。
（一）违约责任的概念
（ 2）责任方式不同，缔约过失责任只有赔偿损失一种
责任，违约责任形式有赔偿损失、支付违约金、实际履
行等。
（ 3）可否由当事人约定不同。
（ 4）责任的构成要件不同。
（二）违约行为类型
（ 1）履行不能。
（ 2）迟延履行。
（ 3）不适当履行。
（ 4）拒绝履行。
（三）免责事由
免责事由有以下几种类型：
（ 1）不可抗力。
（ 2）债权人有过错。
（ 3）免责条款。
（四）违约责任的方式
违约责任的承担方式主要有以下几种。
1．强制实际履行
强制实际履行又叫继续履行，是指在违约方不履行合
同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任
方式，强制实际履行应具备如下条件：
（ 1）有违约行为存在；
（ 2）必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行
为；
（ 3）必须是有继续履行合同的必要；
（ 4）必须是债务履行仍有可能。
（四）违约责任的方式
当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符
合约定的，对方可以要求履行，但有下列情况之一的除
外：
（ 1）法律上或事实上不能履行；
（ 2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（ 3）债权人在合理期限内未要求履行。
（四）违约责任的方式
2．违约金
违约金是指当事人在合同中约定，在债务不履行或不
适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的
金钱。
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方
支付一定数额的违约金。违约金的性质依合同法的规定，
应属于赔偿性违约金。
当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，
对方可以选择适用违约金或定金条款，这些都体现了违
约金的赔偿性。
（四）违约责任的方式
3．损害赔偿
损害赔偿是指债务人不履行合同债务给债权人造成财
产损失时，依法或依合同的规定应承担赔偿损失的责任。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合的约
定，应当承担赔偿损失等违约责任。
（ 1）损害赔偿的范围。
（ 2）损害赔偿的限制。
（四）违约责任的方式
4．其他补救措施
质量不符合合同约定的，当事人对违约责任没有约定
或者约定不明确，依照法律规定仍不能确定的，受害方
根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方
承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违
约责任。
第十章 结束
杨坚争主编
朱兆敏 吴弘副主编
上海理工大学电子商务与计算机法研究所
制作：赵雯 黄佳 张辉 黄勇刚
第二编 商 法
第十章 合同法
第一节 合同概述
第二节 合同的订立
第三节 合同的履行
第四节 合同的变更与转让
第五节 合同的终止
第六节 合同责任
第一节 合同概述
一, 合同的概念和特征
二, 合同的分类
三, 合同法律关系
四, 合同法的基本原则
一、合同的概念和特征
? 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、
变更、终止民事权利义务关系的协议。但婚姻、收养、
监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
一、合同的概念和特征
合同具有以下特征：
1．合同是一种民事法律行为。
2．合同是两个以上当事人意思表示一致的民事法律行
为。
3．合同是以设立、变更或终止民事权利义务关系为目
的的民事法律行为。
4．合同是由平等主体的自然人、法人或其他组织订立
的。
二、合同的分类
（一）单务合同与双务合同
根据合同当事人是否互负义务，合同可分为单务合同
和双务合同。
双务合同是指当事人一方负有给付义务，另一方负担
对待给付义务的合同，也可以说是当事人互负对待给付
义务的合同。单务合同是当事人一方负给付义务，另一
方只享有权利的合同，如赠与等合同。
单务合同与双务合同的区别在于：
（ 1）双务合同适用同时履行抗辩权，单务合同不适用。
（ 2）风险负担不同。
（ 3）违约的后果不同。
（二）有偿合同与无偿合同
根据当事人取得利益是否支付相应代价，合同可分为
有偿合同与无偿合同。
有偿合同是指当事人取得利益须支付相应代价的合同，
如买卖合同、租赁合同等。无偿合同是指当事人取得利
益不必向对方支付相应代价，如赠与合同。
有偿合同与无偿合同的区分在于：
（ 1）责任的轻重不同。
（ 2）主体要求不同。
（ 3）可否行使撤销权不同。
（ 4）有无返还义务不同。
（三）要式合同与非要式合同
? 根据合同的成立是否必须采用特定的形式，合同可分
为要式合同与非要式合同。
? 要式合同是指法律或当事人要求必须具备特定形式的
合同。特定形式包括书面、登记、公证等。非要式合
同是指法律或当事人不要求必须具备特定形式的合同。
? 要式与非要式合同的区别在于是否应以一定的形式作
为合同生效的要件。
（四）有名合同与无名合同
? 根据法律是否设有规范并赋予一个特定名称，合同可
分为有名合同与无名合同。
? 有名合同又称典型合同，是指法律设有规范，并赋予
一定名称的合同。无名合同又称非典型合同，是指法
律没有特别规定，也未赋予一定名称的合同。
? 有名合同与无名合同区分的意义在于合同的法律适用
不同。有名合同应直接适用, 合同法, 的规定。无名
合同可适用, 合同法, 总则规定和与该合同相近似的
有名合同的法律规定，并同时参照当事人的意思和目
的处理。
（五）诺成性合同与实践性合同
? 根据合同成立是否以交付标的物为标准，合同可分为
诺成性合同与实践性合同。
? 诺成性合同是指当事人意思表示一致即成立的合同。
实践性合同，又称要物合同，是指除当事人意思表示
一致以外，还须交付标的物才能成立的合同。
? 区分诺成性合同与实践性合同的意义在于，两者成立
的要件与当事人的义务确定不同。合同成立的要件不
同，是指诺成性合同仅以当事人意思表示一致为成立
的要件，而实践性合同以当事人意思表示一致和交付
标的物为成立的要件。当事人的义务确定不同，是指
诺成性合同中，交付标的物为当事人的给付义务，违
反该义务，产生违约责任，而在实践性合同中，交付
标的物为先合同义务，违反该义务，产生缔约过失责
任。
（六）束己合同和涉他合同
? 根据合同是否贯彻合同相对性原则，合同可分为束己
合同和涉他合同。
? 束己合同是指合同严格遵循合同相对性原则，合同只
对合同当事人有约束力，合同的效力不涉及第三人。
? 涉他合同是已突破合同相对性原则，合同当事人在合
同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同，包括
为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。
（六）束己合同和涉他合同
为第三人利益的合同是指当事人为第三人设定了合同
权利，由第三人取得利益的合同。其特征是：
（ 1）第三人不是缔约人，不需要在合同上签名或盖章，
也不需要通过其代理人参与缔约。
（ 2）合同只能给第三人设定权利，不得为其约定义务。
（ 3）合同成立后，第三人可以接受该合同权利，也可
以拒绝接受该权利。在第三人拒绝接受时，该权利归缔
约人所有。
（六）束己合同和涉他合同
由第三人履行的合同是指合同当事人为第三人约定了
合同义务，由第三人向合同债权人履行合同义务的合同。
其特征是：
（ 1）第三人不是缔约人。
（ 2）合同当事人的约定不得增加第三人的负担，合同
实际上是以第三人既负的给付为标的。
（ 3）该约定不约束该第三人，当第三人拒绝履行时，
合同债务人负责履行。
三、合同法律关系
? 合同法律关系是指当事人因合同的订立、变更或消灭
所产生的权利义务关系。
? 合同法律关系是由主体、内容和客体三个要素构成。
三、合同法律关系
? 合同的主体又称为合同的当事人，是指在合同中享有
权利，承担义务的人，包括债权人和债务人。债权人
是合同关系中权利人，债务人是合同关系中的义务人。
合同关系的主体具有特定性。
? 合同当事人包括自然人、法人和其他非法人组织。
? 自然人可分为完全民事行为能力人、限制民事行为能
力人和无民事行为能力人。无民事行为能力人不能亲
自订立合同，只能由其法定代理人代理其订立合同；
限制民事行为能力人只能订立与其行为能力相适应的
合同；其他合同由其法定代理人代理；完全民事行为
能力人可以自行订立合同。
? 法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独
立享有民事权利和承担民事义务的组织。
三、合同法律关系
? 合同的内容是指合同当事人享有的权利和承担的义务，
即债权和债务。债权是债权人请求债务人为特定行为
的权利。债务是指债务应向债权人为特定行为的义务。
? 合同的客体又称为合同的标的，是只债权债务所指向
的对象，即债务人的给付行为。
四、合同法的基本原则
合同法的基本原则，是指合同立法的指导思想及民事
主体间合同关系所应遵循的基本方针和准则，是制定、
解释、执行、和研究合同法的依据和出发点。
1．意思自治原则。
2．平等原则。
3．公平原则。
4．诚实信用原则。
5．遵守法律和社会公共利益的原则。
第二节 合同的订立
一, 合同订立的一般程序
二, 合同订立的竞争程序
三, 合同的内容
四, 合同的形式
五, 合同订立的时间和地点
六, 格式条款合同及规制
七, 合同的效力
一、合同订立的一般程序
? 合同订立的程序即当事人双方相互为意思表示并就合
同条款达成一致的过程, 分为要约和承诺两个阶段 。
（一）要约
1．要约的概念
要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示
应当内容具体确定，表明经受约人承诺，要约人即受该
意思表示拘束。发出要约人称为要约人，接受要约人称
为受要约人、相对人或承诺人。要约的意思表示必须表
明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束要约发
出后，非依法律规定或受要约人的同意，不得变更、撤
销要约的内容。
（一）要约
1．要约的概念
要约必须具备以下要件：
（ 1）要约必须由特定的当事人作出。
（ 2）要约必须向相对人发出。
（ 3）要约必须具有订立合同的目的。
（ 4）要约的内容必须具体确定。
（ 5）要约应表明经受要约人承诺，要约人即受该意思
表示约束。
（一）要约
? 要约不同于要约邀请。要约邀请又称要约引诱，是指
希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是当
事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担
责任。
? 要约与要约邀请的区别主要表现在：要约是当事人希
望订立合同的意思表示，要约邀请是希望他人对自己
提出订立合同的意思表示；要约包含合同的主要条款，
要约邀请不包含合同的主要条款；要约中包含有当事
人愿意接受要约拘束的意思，要约邀请不含有当事人
愿意接受拘束的意思。
（一）要约
2．要约的法律效力
要约的法律效力又称要约的拘束力，是指要约的生效
及对要约人、受要约人的拘束力。
（ 1）要约生效的时间。
（ 2）对要约人的拘束力。
（ 3）对受要约人的拘束力。
（ 4）要约的存续期间。
（一）要约
3．要约的撤回与撤销
（ 1）要约的撤回。要约的撤回是指要约人在要约生
效之前，要约人使要约不发生法律效力的行为。要约撤
回的通知先于或同时与要约到达受约人，即产生撤回的
效力。
（ 2）要约的撤销。要约的撤销是指要约人在要约生
效以后，将要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意
思表示。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约
人发出承诺通知之前到达受要约人。但在下列情况下，
要约不得撤销：第一、要约人确定了承诺期限或者以其
他形式明示要约不可撤销；第二、受要约人有理由认为
要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
（一）要约
4．要约的失约
要约失效即要约丧失法律效力。要约失效的原因主要
有以下几种：
（ 1）拒绝要约的通知到达要约人。
（ 2）要约人依法撤销要约。
（ 3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。
（ 4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
（ 5）要约人或受要约人死亡。
（二）承诺
1．承诺的概念与要件
承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的要件包
括：
（ 1）承诺必须由受约人做出。
（ 2）承诺必须向要约人发出。
（ 3）承诺的内容应当与要约的内容一致。
（ 4）承诺须在要约的存续期间内做出。
（ 5）承诺的方式须符合要约规定。
（二）承诺
2．承诺的效力
承诺生效时合同成立。关于承诺的生效时间也有发信
主义和到达主义两种立法，我国, 合同法, 采用到达主
义。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，
根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。
（二）承诺
3．承诺的迟到和延迟
承诺须在要约的存续期间内做出。凡在要约的存续期
间届满后承诺，是迟到的承诺，除要约人及时通知受约
人该迟到的承诺仍然有效外，不能发生承诺的效力，应
视为新要约。受约人在要约的存续期间内做出承诺，在
正常情况下能够按时送达要约人，因传达故障等原因致
使承诺迟到，是承诺迟延。
（二）承诺
4．承诺的撤回
承诺的撤回是承诺人阻止或消灭承诺发生法律效力的
意思表示。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺
通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
二、合同订立的竞争程序
? 合同订立的竞争程序可以通过招标投标，也可以通过
拍卖。
? 招标投标程序是由招标人向数人或公众发出招标通知
或招标公告，在众多投标中选择自己最满意的投标人
并与之订立合同的方式。招标是招标人采取招标通知
或招标公告的形式，向数人或公众发出的投标邀请。
招标的法律性质为要约邀请。投标是投标人按照投标
文件的要求，向招标人提出报价的行为。投标的法律
性质为要约。招标人对有效标书进行评审，选择自己
满意的投标人，决定其中标，即为定标。定标若是对
投标的完全接受，即是承诺。
二、合同订立的竞争程序
? 拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利
转让给竞买人的买卖方式。拍卖广告的法律性质属要
约邀请。竞买是以应价的方式向拍卖人做出应买的意
思表示，其法律性质属于要约。拍定是拍卖人在竞买
人的众多应价中选择最高者予以接受的意思表示，其
法律性质属于承诺。拍卖人一旦拍定，拍卖合同即告
成立。
三、合同的内容
合同的内容是指合同的条款，包括：
1．当事人的名称或者姓名和住所。
2．标的。
3．数量和质量。
4．价款或者报酬。
5．履行的期限、地点和方式。
6．违约责任。
7．解决争议的方法。
四、合同的形式
合同的形式是指合同内容的表现形式。
1．口头形式。口头形式是当事人以口头语言形式相互
为意思表示而订立合同的形式，如当面交谈、电话联系
等。
2．书面形式。书面形式是指以合同书、信件、数据电
文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）
等可以有形地表现所载内容的形式。
3．默示形式。默示形式指合同当事人以一定的行为表
明合同内容的形式。
五、合同订立的时间和地点
1．合同成立时间。合同成立的时间取决于承诺实际生
效的时间。承诺生效之时为合同成立之时。
2．合同成立地点。承诺生效的地点是合同成立的地点。
六、格式条款合同及规制
格式条款合同又称为定式合同，是指当事人为了重复
使用而预先拟定的合同，其特点主要体现在以下方面：
1．不可排除法定条款的效力。
2．免责条款的提示和说明义务。
3．非格式条款优先适用原则。
4．有利于相对人的解释原则。
七、合同的效力
? 合同的效力是指已成立的合同将对合同当事人及第三
人产生的法律后果。
（一）合同的生效要件
已成立的合同要在当事人之间产生预期的法律后果，
必须满足法定的生效要件。合同的生效要件包括：
1．当事人订立合同时具有相应的民事行为能力。
2．意思表示真实。
3．不违反法律、法规及社会公共利益。当事人订立、
履行合同，应当遵守法律,行政法规，尊重社会公德，
不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
（二）合同的无效
合同无效是指因欠缺一定生效要件而致合同当然不发
生效力。合同无效的原因主要有：
（ 1）合同违反法律法规和社会公共利益；
（ 2）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方
在违背真实意思的情况下订立的合同，损害国家利益的；
（ 3）当事人恶意串通损害国家、集体或第三人利益的
合同；
（ 4）以合法形式掩盖非法目的的合同。
（三）可变更、可撤销的合同
可变更、可撤销的合同是指因意思表示瑕疵而经撤销
权人请求，由法院或仲裁机构变更其内容或使其自始消
灭的合同。下列合同，当事人一方有权请求人民法院或
者仲裁机构变更或者撤销：
（ 1）因重大误解订立的；
（ 2）订立合同时显失公平的；
（ 3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方
在违背真实意思的情况下订立的合同。
（三）可变更、可撤销的合同
可变更、可撤销的合同，当事人一方请求变更的，人
民法院或者仲裁机构不得撤销。但是，有下列情形之一
的，撤销权消灭：
（ 1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事
由之日起一年内没有行使撤销权的；
（ 2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或
者以自己的行为放弃撤销权的。
（三）可变更、可撤销的合同
? 无效的合同或者被撤销的合同没有法律约束力。合同
部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有
效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，
应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当
折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的
损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。当事
人恶意串通损害国家、集体或第三人利益的，因此取
得的财产应当收归国有或者返还集体、第三人。另外，
合同无效或者被撤销的，不影响合同中独立存在的有
关解决争议方法的条款的效力。
（四）效力待定的合同
? 效力待定的合同是指已成立的合同因欠缺一定的生效
要件，其生效与否，尚未确定，须经过补正方可生效，
在一定的期限内不予补正则无效的合同。限制民事行
为能力人订立的合同须经其法定代理人追认后才能有
效。
第三节 合同的履行
一, 合同履行概述
二, 合同履行规则
三, 双务合同履行中的抗辩权
四, 合同的保全和担保
一、合同履行概述
? 合同的履行是指债务人按照合同的约定全面地、适当地完
成其合同义务，使债权人的债权实现的行为，如交付约定
的标的物、提供约定的服务、完成约定的工作并交付工作
成果等。
二、合同履行规则
1．履行主体。合同履行主体是指履行债务和接受履行
的人。
2．履行标的。合同的履行标的，是指由债务人给付给
债权人的对象包括物、货币、劳务、完成工作等。
3．履行地点。履行地点，是债务人履行义务和债权人
接受履行的地点。
4．履行期限。履行期限是债务人履行义务和债权人接
受履行的时间。
5．履行方式。履行方式是指债务人履行义务的方法。
三、双务合同履行中的抗辩权
（一）同时履行抗辩权
同时履行抗辩权是指双务合同的当事人没有先后履行
顺序，一方在对方未为对待给付以前，可以拒绝履行自
己债务的权利。同时履行抗辩权成立的条件包括：
1．须由同一双务合同互负债务。
2．须当事人履行合同没有先后顺序。
3．对方未提出给付。
同时履行抗辩权的行使，只是使对方的请求权延期，
不具有消灭对方请求权的效力。因此，同时履行抗辩权
属于延期的抗辩权。 同时履行抗辩权的行使不影响向违
约方主张违约责任。
（二）不安抗辩权
不安抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，先
履行义务一方在后履行义务一方当事人的财产状况发生
恶化而有难以对待给付之虞时，有权要求对方先为对待
履行或提供担保，在对方未为对待履行或未提供担保时，
有权中止合同而拒绝自己的履行。不安抗辩权成立的要
件包括：
1．一方有先为给付的义务。
2．有难为给付之状况。
3．对方未提供担保。
不安抗辩权人行使不安抗辩权时，应当及时通知对方，
并负有证明对方丧失或可能丧失履行能力的证据。如果
没有确切证据而中止履行的，应当负违约责任。
（二）不安抗辩权
不安抗辩权的效力包括：
（ 1）在后履行义务人提供适当担保前，先履行义务人
可以中止履行合同。
（ 2）如果后履行义务人对履行合同提供了适当担保，
则不安抗辩权即归于消灭，先履行义务人应恢复履行。
（ 3）在先履行义务人中止履行后，如果对方在合理期
限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行
的一方可以解除合同。
（三）先履行抗辩权
先履行抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，
先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请
求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方
有权拒绝其相应的履行请求。先履行抗辩权的成立要件
包括：
（ 1）双方因同一合同互负债务；
（ 2）债务有先后履行顺序；
（ 3）先履行一方未为先给付义务。
四、合同的保全和担保
（一）合同的保全
? 合同的保全是指债权人为防止债务人的财产不当减少
而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保
护债权的法律措施。合同的保全是债对第三人的效力，
属于债的对外效力。
? 合同的保全方式有两种，一是债权人的代位权；一是
债权人的撤销权。前者为保持债务人的财产而设的，
后者为恢复债务人的财产而设。合同的保全制度对于
保障债权实现具有积极预防的作用。
（一）合同的保全
1．债权人的代位权
债权人的代位权是指债权人于债务人不积极行使自己
的权利而危及债权人债权实现时，得以自己的名义代替
债务人直接向第三人行使权利的权利，即债权人以自己
名义行使债务人权利的权利。债权人的代位权的成立要
件包括：
（ 1）债权人与债务人之间须存在合法的债权债务关系。
（ 2）债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成损害。
（ 3）债务人的债权已到期。
（ 4）须债务人的债权是非专属于债务人自身的债权。
（一）合同的保全
代位权行使的效力，涉及到三方当事人，即债权人，
债务人，第三人。
（ 1）对债务人的效力。
（ 2）对债权人的效力。
（ 3）对第三人的效力。
（一）合同的保全
2．债权人的撤销权
债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人于债务
人实施的减少其财产的行为危及债权人债权实现时，有
请求法院撤销其行为的权利，即请求撤销债务人行为的
权利。因债权人行使撤销权撤销的是债务人与第三人之
间的行为，因此，撤销权涉及到第三人，也属于债的对
外效力
债权人撤销权的成立要件，因债务人所为的行为是无
偿或有偿而有不同。若为无偿行为，只需具备客观要件；
若为有偿行为，须同时具备客观要件与主观要件。
（一）合同的保全
（ 1）客观要件即债务人客观上实施了一定的危害债权
人债权的行为，理论上称诈害行为。构成诈害行为，须
符合以下条件：首先债务人实施了法律上的处分行为。
其次，债务人的处分行为必须以财产为标的。
（ 2）主观要件。主观要件只在债务人有偿处分财产的
情况下需要具备。在债务人无偿处分财产的情况下，只
需具备客观要件。
（一）合同的保全
债权人的撤销权行使的范围以其债权为限。
债权人行使撤销权后，对债权人、债务人、第三人都
发生效力。
（ 1）对债务人的效力。
（ 2）对受益人的效力。
（ 3）对债权人的效力。
（二）合同的担保
合同的担保是指依照法律的规定或当事人的约定而设
立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。
合同担保的方式有保证、抵押、质押、留置和定金五
种。
1．保证
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行其债
务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方
式。
（二）合同的担保
保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履
行其债务时，由保证人承担保证责任的协议。保证合同
的当事人是保证人和债权人，债务人不是保证合同的当
事人。保证人是为债务人履行债务提供担保的人。保证
人必须是主合同债权人、债务人以外的第三人。
第三人作保证人应具有一定的资格：
（ 1）国家机关不能作担保人。
（ 2）公益性事业单位不能作为担保人。
（ 3）企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、
清偿能力等方面的原因，不宜充当保证人。
（二）合同的担保
1．保证
保证合同的内容一般应包括：
（ 1）被保证的主债权种类、数额；
（ 2）债务人履行债务的期限；
（ 3）保证的方式；
（ 4）保证担保的范围；
（ 5）保证的期间；
（ 6）双方认为需要约定的其他事项。
（二）合同的担保
? 保证担保的范围，即保证债务的范围。
? 保证的方式有两种，即一般保证与连带责任保证。一
般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履
行债务时，由保证人承担保证责任的保证。连带责任
保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对
债务承担连带责任的保证。保证生效后，在主债务人
不履行债务时，债权人享有请求保证人承担保证责任
的权利。
（二）合同的担保
? 债权人请求保证人承担保证责任的期间，有约定时从
约定；无约定时，依, 担保法, 第 25条,26条的规
定，保证期限为主债务履行期限届满之日起 6个月。
保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还，
此为保证人追偿权。保证人的追偿权一般在保证人承
担保证责任后才能发生和行使，但为保证保证人在履
行保证债务后能够实现追偿的权利，法律规定了保证
人在一定条件下可事先行使追偿权。
（二）合同的担保
在下列情况下，保证人的保证责任免除或消灭：
（ 1）主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保
证的。
（ 2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人
在违背真实意思的情况下提供保证的。
（ 3）保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经
保证人同意的。
（ 4）债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人
同意，除当事人另有约定外，如果加重债务人的债务，
保证人对加重部分不再承担保证责任。
（二）合同的担保
（ 5）在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未
对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任。
在连带责任保证的情况下，保证期间届满，债权人未要
求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
（ 6）在同一债权即有保证又有物的担保的情况下，债
权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围
内免除保证责任。
（ 7）保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。
（ 8）主债务消灭，保证债务消灭。
（二）合同的担保
2．定金
定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律
或者当事双方的约定，由当事人一方在合同订立时或订
立后，在合同履行前，按合同标的额的一定比例，预先
给付对方当事人的金钱或其他代替物。
定金有以下分类：
（ 1）成约定金，即以定金的交付作为合同成立条件的
定金；
（ 2）证约定金，即以定金的交付作为合同成立的证明；
（二）合同的担保
（ 3）违约定金，即以定金作为不履行合同的赔偿；
（ 4）解约定金，即交付定金的当事人可以抛弃定金以
解除合同，接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解
除合同；
（ 5）立约定金，即为保证将来正式订立合同的定金。
（二）合同的担保
? 定金的成立必须有书面合同，定金合同从实际交付定
金之日起生效。定金具有实践性，只有设立定金的合
意，而无定金的实际交付，定金合同不生效。
? 定金合同是主合同的从合同，其成立以主合同的存在
为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同不成立，
主合同因解除或其它原因消灭时，定金合同也消灭。
（二）合同的担保
定金具有以下效力：
（ 1）说明主合同的存在。一般情况下，定金的交付说
明当事人之间存在主合同关系。
（ 2）定金罚则功能。因当事人一方的过错不履行债务
时，给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还
定金，收受定金的一方，应当双倍返还定金。
（ 3）定金具有预先给付的功能。
,合同法, 第 116条规定：当事人既约定违约金，又
约定定金的，一方违约时，对方可选择适用违约金或定
金条款。
第四节 合同的变更与转让
一、合同的变更
二、合同的转让
一、合同的变更
（一）合同变更的概念和特征
合同的变更有广义和狭义之分。广义的合同变更包括
合同主体的变更和合同内容的变更，狭义的合同变更指
合同主体不变，合同内容的发生变化。
狭义的合同变更具有以下特征：
1．合同变更须以有效成立的合同关系为前提。
2．合同变更的对象是合同的内容。
3．合同变更因一定的法律事实而发生。
（二）合同变更的效力
合同一经变更即产生以下法律效力：
（ 1）合同变更部分发生债权债务关系消灭的后果，原
合同未变更部分仍继续有效。
（ 2）合同变更仅对未履行部分发生法律效力，对已履
行部分没有溯及力，当事人不得主张已履行完毕的债务
关系按变更后的内容重新履行。
二、合同的转让
? 合同的转让是指合同的内容不变，合同的主体发生变
更。合同的转让包括债权让与、债务承担和债的概括
承受三种类型。
（一）债权让与
1．债权让与的概念和特征
债权让与是合同的权利主体的变更。即不改变合同的内
容，债权人通过第三人订立合同的方式将债权移转给第
三人享有的法律行为。债权人为转让人，第三人为受让
人。
债权让与具有以下特征：
（ 1）债权让与具有非要式性。
（ 2）债权让与的对象是可转让的债权。
（ 3）债权让与是处分行为。
（一）债权让与
债权让与，一般应具备以下条件：
（ 1）须有有效的债权存在。有效的债权存在是债权让
与的前提。
（ 2）须让与的债权具有可让与性。
（ 3）让与人与受让人须就合同债权的转让达成合意，
并且不违反法律的有关规定。
（ 4）须通知债务人。
（一）债权让与
3．债权让与的法律效力
债权让与有效成立以后，即在让与人、受让人和债务
人之间发生一定的法律效果。其中，让与人与受让人之
间的效力，称为内部效力；债权让与对债务人的效力，
称为外部效力。
债权让与的内部效力包括：
（ 1）法律地位的取代。
（ 2）从权利随主债权移转。
（ 3）让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告
知受让人行使债权所必要的一切情况。
（ 4）让与人对其让与的债权应负瑕疵担保义务。
（一）债权让与
债权让与的外部效力包括：
（ 1）债务人应向受让人履行债务。
（ 2）债务人对原债权人的抗辩权得向受让人为之。
（ 3）债务人得以其债权与让与的债权抵销。
（二）债务承担
1．债务承担的概念和特征
债务承担是债的义务主体的变更。即不改变债的内容，
债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将
债务全部或部分地移转给第三人承担的行为。债务承担
具有以下特征：
（ 1）债务承担是通过第三人与债权人或债务人订立转
让合同，使第三人承受债务或加入到债的关系中成为债
务人。
（ 2）债务承担中转让的债务应是可转让的债务。
（二）债务承担
2．债务承担的种类
依承担后原债务人是否免责为标准，债务承担可分为
免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是
指第三人取代原债务人地位而承受全部债务，原债务人
脱离债的关系的一种债务承担方式。并存的债务承担是
指原债务人不脱离债的关系，由第三人加入到债的关系
中，与债务人共同承担债务的一种债务承担方式。
（二）债务承担
3．债务承担的条件
（ 1）须存在有效的债务。
（ 2）须债务具有可移转性。
（ 3）须第三人与债权人或者债务人就债务移转达成合
意。
（ 4）须经债权人同意。
（二）债务承担
4．债务承担的法律效力
（ 1）第三人作为债务人法律地位的产生。
（ 2）原债务人享有的抗辩权随债务转让而移转。
（ 3）从属于主债务的从债务一并移转。
（三）债的概括承受
债的概括承受又称为债权债务概括移转，是指债的当
事人一方将自己的权利义务一并移转给第三人，由第三
人概括承受的法律制度。债的概括承受包括：
1．合同承受。
2．法定的概括承受。
第五节 合同的终止
一、清偿
二、合同解除
三、抵销
四、提存
五、免除
六、混同
第五节 合同的终止
合同的终止，是指合同当事人双方间的权利义务关系
不存在。
有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（ 1）债务已经按照约定履行；
（ 2）合同解除；
（ 3）债务相互抵销；
（ 4）债务人依法将标的物提存；
（ 5）债权人免除债务；
（ 6）债权债务同归于一人；
（ 7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
一、清偿
? 清偿是指债务人依照法律规定或者合同约定完成义务
的行为。清偿是债的消灭的主要原因。依法律规定或
合同的约定，清偿可由第三人进行。代为清偿并非在
一切情况下都适用，必须符合一定的条件。但专属于
债务人的债务，不得代为清偿。
二、合同解除
（一）合同解除概述
? 合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具
备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系
自始或在将来消灭的行为。
? 根据合同解除的条件是否由法律直接规定，合同解除
可分为法定解除和约定解除。合同解除的条件由法律
直接加以规定的，为法定解除。约定解除是当事人以
合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。其
中，保留解除权的合意，称为解约条款。
（一）合同解除概述
? 根据解除权人行使解除权是否经对方同意，可分为单
方解除和协议解除。
? 单方解除是指解除权人行使解除权将合同解除的行为，
不必经对方当事人的同意，只要解除权人将解除合同
的意思表直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构
向对方主张，即可发生合同解除的效果。协议解除是
指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。
（二）合同解除的条件
1．法定解除的条件
法定解除有以下几种情形：
（ 1）因不可抗力致使不能实现合同目的。
（ 2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者
以自己的行为表明不履行主要债务。
（ 3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理
期限内仍未履行。
（ 4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致
使不能实现合同目的。
（ 5）法律规定的其他情形。
（二）合同解除的条件
2．约定解除的条件
约定解除是当事人以合同形式约定为一方或双方保留
解除权。因此，约定解除应有解约条款，即保留解除权
的合意。约定解除应符合要约和承诺的规则。
（二）合同解除的条件
3．合同解除的程序
合同解除，须经过一定的程序，解除的程序有协议解
除的程序、行使解除权的程序。
协议解除的程序是当事人双方经过协商一致，将合同
解除的程序。协议解除采用合同的方式。
行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提。
所谓解除权是合同当事人可以将合同解除权利。解除权
是一种形成权，不需要对方当事人的同意，只需解除权
人单方的意思表示，就可以将合同解除。
（二）合同解除的条件
4．合同解除的效果
合同解除产生合同关系消灭的法律后果，具体表现在：
（ 1）合同解除，消灭合同当事人的债权债务关系。尚
未履行的，终止履行。
（ 2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人
可以要求恢复原状、返还不当得利。
（ 3）合同解除不影响当事人请求赔偿损失的权利。
（ 4）合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力。
三、抵销
? 抵销是指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清
偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。
? 抵销依其产生的根据不同，可分为法定抵销和合意抵
销两种。法定抵销由法律规定其构成要件，当要件具
备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销的效力。
合意抵销是按照当事人双方的合意所为的抵销。
三、抵销
法定抵销应具备以下要件：
（ 1）必须是双方当事人互负债务，互享债权。
双方互负债务，必须其给付的标的物的种类、品质相同。
（ 2）必须是双方债务均已届清偿期。
（ 3）必须是依债务的性质可以抵销。
（ 4）抵销使双方对等数额的债务消灭。
四、提存
? 提存是指由于债权人的原因而无法向其交付标的物时，
债务人得将该标的物交给提存部门而消灭债的制度。
提存的主体，又称提存的当事人，包括提存人、债权
人（提存受领人）、提存部门。债务人即提存人，债
权人即提存受领人；提存部门为公证机关。提存的标
的，为债务人依约定应当交付的标的物。提存的标的
必须与合同标的相符，否则就是违约，而非提存。提
存的标的物应适于提存。标的物不适于提存或者提存
费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，
提存所得的价款。此外，作为提存的标的物，应当限
于动产。
（一）提存的原因
有下列情形之一，债务人难以履行债务的，可以将标
的物提存：
（ 1）债权人无正当理由拒绝受领。即指债权人客观上
能够受领而不受领。
（ 2）债权人下落不明。债权人下落不明包括债权人不
清、地址不详、债权人失踪又无代管人等情况。
（ 3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力
未确定监护人。
（ 4）法律规定的其他情形。
（二）提存的效力
? 标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提
存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债
权人负担。
? 债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有
到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，
提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。
? 债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行
使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。
五、免除
? 免除是指债权人抛弃债权，从而全部或部分终止债权
债务关系的单方行为。
? 免除应由债权人向债务人以意思表示为之。
? 免除是法律行为，因此，民法关于法律行为的规定适
用于免除。
? 免除为单独行为，自向债务人或其代理人表示后，即
产生债务消灭的效果。因而，一旦债权人作出免除的
意思表示，即不得撤回。
? 免除的效力。免除发生债务全部或部分消灭的后果，
附属于主债务的从债务随同消灭。但保证债务免除后，
主债务并不消灭。
六、混同
? 混同是指债权债务同归一人，致使债权债务消灭的事
实。
? 债权债务的混同，由债权或债务的承受而产生。其承
受包括概括承受与特定承受两种。概括承受是发生混
同的主要原因。由特定承受而发生的混同，指债务人
受让债权人的债权，债权人承受债务人的债务。
? 债的关系因混同而消灭，但涉及第三人利益的除外。
从属于主债权的从权利也因混同而消灭。
第六节 合同责任
一、缔约过失责任
二、违约责任
一、缔约过失责任
（一）缔约过失责任的概念及其构成要件
缔约过失责任是指当事人于缔结合同之际具有过失，
从而导致合同不成立、被确认无效或被撤销时，使对方
当事人遭受损害而应承担的法律责任。缔约过失责任的
构成要件包括：
（ 1）缔约一方违反前契约义务。前契约义务一般包括
协助义务、保护义务、告知义务、保密义务及其他依诚
实信用原则而产生的义务。
（ 2）相对方受有损失。
（ 3）违反前契约义务者有过错。
（ 4）违反前契约义务与损失之间有因果关系。
（二）缔约过失责任的适用范围
当事人在订立合同过程中有下列行为之一，给对方造
成损失，应承担缔约过失责任。
（ 1）假借订立合同，恶意进行磋商；
（ 2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚
假情况；
（ 3）违反保密义务；
（ 4）因当事人一方的过错，致使合同无效或被撤销的；
（ 5）其他违背诚实信用原则的行为。
（三）缔约过失责任的赔偿范围
? 缔约过失责任赔偿范围限于有过失的一方当事人给对
方当事人因信赖合同有效成立而造成的损失，即信赖
利益的损失。主要是指为缔约而支出的各种费用损失
及因相信合同成立而受到的其它损失。但信赖利益的
损失不应包括因合同的成立和生效所获得的各种利益
损失。
二、违约责任
（一）违约责任的概念
违约责任是指合同当事人违反合同义务应承担的民事
责任。违约责任的归责原则是严格责任或称无过错责任
原则，由此决定了违约责任的构成要件只有一项，即违
约行为。
违约责任与缔约过失责任的区别主要有：
（ 1）违约责任以有效合同为前提，违反的是合同义务，
缔约过失责任是基于合同不成立、无效或被撤销而产生
的责任，违反的是先合同义务。
（一）违约责任的概念
（ 2）责任方式不同，缔约过失责任只有赔偿损失一种
责任，违约责任形式有赔偿损失、支付违约金、实际履
行等。
（ 3）可否由当事人约定不同。
（ 4）责任的构成要件不同。
（二）违约行为类型
（ 1）履行不能。
（ 2）迟延履行。
（ 3）不适当履行。
（ 4）拒绝履行。
（三）免责事由
免责事由有以下几种类型：
（ 1）不可抗力。
（ 2）债权人有过错。
（ 3）免责条款。
（四）违约责任的方式
违约责任的承担方式主要有以下几种。
1．强制实际履行
强制实际履行又叫继续履行，是指在违约方不履行合
同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任
方式，强制实际履行应具备如下条件：
（ 1）有违约行为存在；
（ 2）必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行
为；
（ 3）必须是有继续履行合同的必要；
（ 4）必须是债务履行仍有可能。
（四）违约责任的方式
当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符
合约定的，对方可以要求履行，但有下列情况之一的除
外：
（ 1）法律上或事实上不能履行；
（ 2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（ 3）债权人在合理期限内未要求履行。
（四）违约责任的方式
2．违约金
违约金是指当事人在合同中约定，在债务不履行或不
适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的
金钱。
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方
支付一定数额的违约金。违约金的性质依合同法的规定，
应属于赔偿性违约金。
当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，
对方可以选择适用违约金或定金条款，这些都体现了违
约金的赔偿性。
（四）违约责任的方式
3．损害赔偿
损害赔偿是指债务人不履行合同债务给债权人造成财
产损失时，依法或依合同的规定应承担赔偿损失的责任。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合的约
定，应当承担赔偿损失等违约责任。
（ 1）损害赔偿的范围。
（ 2）损害赔偿的限制。
（四）违约责任的方式
4．其他补救措施
质量不符合合同约定的，当事人对违约责任没有约定
或者约定不明确，依照法律规定仍不能确定的，受害方
根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方
承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违
约责任。
第十章 结束
