经济法与电子商务法
杨坚争主编
朱兆敏 吴弘副主编
上海理工大学电子商务与计算机法研究所
制作：赵雯 黄佳 张辉 黄勇刚
第三编 电子商务法
第十五章 电子商务经营活动法律制度
第一节 网络服务提供商的法律责任
第二节 网络广告及其法律规制
第三节 电子商务中不正当竞争行为的法律
规制
第四节 电子商务中消费者权益保护
第五节 网络环境下的隐私权保护
第一节 网络服务提供商的法律责任
一,网站经营者作为公共信息服务提供者的义务和责任
? 网站具有传播信息的功能，因此被称为“第四媒
体”，任何人借助计算机登陆某一个网站就可以浏览和
阅读网上公开信息。因此，在网站与社会中不特定的公
众之间存在着一种“服务关系”。
? 但这里不需要当事人任何意思表示或合意，而是被
直接推定或默示其存在这样的服务关系。而且，网络服
务提供者与公众之间的权利和义务直接由法律规定，法
律直接规定网站在向公众提供信息服务过程应当履行哪
些义务，以确保网络信息发布和传输能够按照合法、有
效的方式运营。
（一） 服务行为合法义务
? 网络信息服务提供者（即网站），首先应当按照经
营许可范围提供服务，互联网信息服务提供者应当在其
网站主页的显着位置标明其经营许可证编号或者备案编
号。
? 另外，网站在从事特殊服务项目中要求登记备案的
义务。这些记录备份应当保存 60日，并在国家有关机关
依法查询时，予以提供。
（二） 保证信息内容合法义务
?, 办法, 第 13条规定：“互联网信息服务提供者应
当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内
容的合法”。这一条有两个含义，一是提出了一个信息
服务提供者应当履行的一般性义务，另一个含义是网站
应保证提供的信息内容的合法性。
? 对于提供内容服务的网络公司上述义务的履行和责
任承担是明确的，但是，对于提供中介服务的网络服务
提供者，情形较为复杂。在这一点上需要根据中介服务
提供者的服务内容及其对被动上传的信息的监控能力来
确定。
二,网站经营者与特定用户之间的网络信息服务合同
义务
（一） 网络信息服务合同概述
? 几乎任何一个网站经营者，特别网络服务提供商，
均可以给网络用户实现网上信息展示、传输、存储、交
流等提供基础性服务；有偿传输电子邮件、信息检索和
查询等均是向特定用户提供某种以网络信息服务为主要
内容的服务。在提供服务的一方和接受服务的一方，在
法律上必然存在着合同关系。我们称之为网上信息服务
合同。
（一） 网络信息服务合同概述
? 从信息服务的内容讲，网络服务者提供的服务大致
可以分为三种：
? 第一种是信息发布，即接受他人委托在网站上发布
针对不特定受众的某种信息。
? 第二种是信息传输。
? 第三种是提供信息服务，即特定的消费者提供其索
取的信息。
? 另外，在所有这些信息服务过程中，均存在一个共
性的网上信息服务，即信息贮存服务。
（一） 网络信息服务合同概述
? 所有这些信息服务既可能是通过明示的合同建立起
来的，也可能是通过用户（消费者）的注册登记而建立
的。这种注册或登记意味着消费者通过注册登记和网站
之间达成一种信息服务合同。这种信息服务可能是有偿
的，也可能是无偿的，但不论有偿还是无偿，在网络服
务提供者和用户之间都构成一种信息服务关系。
? 作为一种合同关系，网络服务提供者和用户之间的
权利和义务应当遵循合同法总则和分则的有关规定。而
且，对于特定的服务，当事人还可以通过合同加以约定。
（二） 网络信息服务合同几个法律问题
1,对信息内容的一般义务和责任
? 在向特定用户提供信息服务过程中，网络服务提供
者对于信息内容承担义务要超出作为公共信息服务者的
义务，除了保证信息的合法外，还应当保证信息真实、
有效。
? 所谓合法，即提供的信息不为法律所禁止，也就是
不得含有前面提供的为法律所禁止传播的内容。所谓真
实，即是所提供的信息符合事实或不虚假；所谓有效，
即是保证所传递的信息是有效期限内，而不是失效的信
息。
（二） 网络信息服务合同几个法律问题
2,有偿和无偿问题
? 根据注册用户是否向网络服务者支付费用, 可以将
网络服务者与用户间的合同分为有偿合同和无偿合同 。
而在现实中, 大多数网络用户与服务提供商之间有服务
合同是无偿的 。 作为一般原则, 合同不因无偿而免责,
向用户提供免费信息服务的网络服务商同样要承担基本
合同义务和责任 。
? 但是，根据权利义务对等原则，在因服务瑕疵而给
用户造成损失时，可否考虑只要求服务商承担轻赔偿责
任。也就是只有在网络服务商对其服务有故意或重大过
失的情况下，才承担赔偿责任，而在一般过失或疏忽情
形下，不承担责任或只承担实际损失的责任。
（二） 网络信息服务合同几个法律问题
3,应请求的中止行为
? 网络服务提供商的中止行为主要是针对信息的处理。
网络服务提供商对于网络内容存在监控能力和义务时，
按照“表面合理标准”审查而出于善意主动删除或接到
权利人发出通知而采取删除等措施制止侵权行为，但后
来被权威机构认定不成立，此时服务商要不要承担违反
合同的责任呢？
（二） 网络信息服务合同几个法律问题
3,应请求的中止行为
? 再比如权利人指控上传信息者侵害其版权，在裁决
之前被权威机构通知暂停传播，但后来被裁决不构成版
权侵权（可能属于合理使用或其它原因）。此时服务商
又要承担什幺责任呢？对此类问题，美国的, 跨世纪数
字版权法, 确立的规则是可以借鉴的。该法规定，如果
网络服务商出于善意而采取删除等措施，则不需承担法
律责任；发出通知的人如果作虚假陈述，应当承担法律
责任，赔偿被控侵权人和网络服务者因其虚假陈述所遭
受的损失，包括增加的成本及律师费。
三,网络服务提供商及其侵权责任一般原则
网络服务提供者虽然是在虚拟世界中提供有关服务,
但其行为也应遵守真实世界里的法律规定, 并对侵权行
为承担相应的法律责任 。, 全国人大常委会关于维护互
联网安全的决定, 明确了网上侵权责任：, 利用互联网
侵犯他人合法权益的, 构成民事侵权的, 依法承担民事
责任, 。
利用互联网侵犯他人权利自然包括网站经营者和其
它人两种。利用网络侵权仍然适用传统法中谁侵权、谁
担责的基本规则。而对于利用网络侵权而言，最重要的
即是区分是网站经营者本身利用侵犯他人权利，还是他
人利用其网站侵权以及在他人利用网站实施侵权时，网
站经营者承担什幺责任。
（一） 网络服务提供商：从在信息传输中的作用分类
就网站经营者在信息传输中的作用或者网站经营者
对信息内容的控制角度, 网络服务商大致可以分为两类：
(1) 网络内容服务提供商；
(2) 网络中介服务提供商 。
在前一种角色下，网络服务器的经营者直接向消费
者（接受者）发布信息，充当主动传输内容的角色；在
后一种角色下，是经营者以外的人通过某个服务器发布
信息，网络服务经营者充当被动传输信息的角色。
（一） 网络服务提供商：从在信息传输中的作用分类
1,网络内容服务提供商
? 在一定程度上说, 任何人都能成为网络内容提供者,
不论是普通的个人或企业用户, 设立并经营网站的个人,
公司, 只要提供信息向网络发布就属于网络内容提供者 。
但是, 通常一讲到网络内容服务商, 专指提供内容服务
的网络服务公司 。
? 大多数网络服务公司既提供中介服务，同时也提供
内容服务，凡是直接发布了某种信息的网站经营者，在
信息传播中充当发布者（ Publisher）角色。发布者即是
以自己的名义向他人发布信息的主体。
（一） 网络服务提供商：从在信息传输中的作用分类
2,网络中介服务提供商
? 网络中介服务提供商指为网络提供信息传输中介服
务的主体, 它又可以分为为接入服务提供者和主机服务
提供者 。
（ 1） 接入服务提供商 。 接入服务提供者, 指为信息
传播提供光缆, 路由, 交换机等基础设施, 或为上网提
供接入服务, 或为用户提供电子邮件服务的主体 。
（ 2） 主机服务提供商。主机报务提供者指为用户
提供服务器空间，为用户提供空间，供用户阅读他人上
载的信息或自己发送信息，甚至进行实时信息交流，或
使用超文本链接等方式的搜索引擎，为用户提供在网络
上搜索信息的主体。
（一） 网络服务提供商：从在信息传输中的作用分类
? 上述两类网络中介服务提供商在网络信息
传播中均处于媒介地位, 不属于信息的发
布者, 但是二者对所被动传输的信息控制能力却不尽相同 。
? 正是基于此, 接入服务提供者在信息传输
中的地位被认为是, 类似但不完全等同于
普通电信业者, ；而主机服务提供者的地
位显然不是信息发布者, 同时也不是纯粹
的信息传播者 （ Distributor） 。 主机服务
提供者作为一种全新的信息发布和传播场
所, 其特殊的运作方式已使其很难简单地
归类为发布者或传播者 。
（一） 网络服务提供商：从在信息传输中的作用分类
其理由主要有以下两个方面：
（ 1） 主机服务提供者无法事先对信息行使充分的编
辑方面的控制权 。
（ 2） 主机服务提供者可以事后对信息行使一定的编
辑方面的控制权 。
因此，主机服务提供者的法律地位是介于发布者和
传播者之间的一种新的信息传播者，其法律责任标准也
不能简单地以发布者或传播者的标准衡量，而需要依据
主机服务提供商独特地位予以确定。
（二） 网络侵权行为及其归责基本原则
网络作为一种新型的信息传播媒体, 在其上可能发
生多种侵权或违法行为, 包括侵犯他人的著作权, 发布
虚假广告, 侵犯隐私权, 侵犯名誉权, 侵犯消费者权益,
侵犯商业秘密, 传播非法或有害信息等 。
就网上公开的信息所产生的侵权责任问题，存在一
个基本原则，即谁发布，谁承担责任。但在有些情形下，
权利人难以找到网络内容的提供者，有时即使找到了，
又可能在别的国家，本国法院又难以行使管辖权，因此，
网络中介服务提供者最易成为侵权诉讼的被告。这就使
得网络中介服务提供商面临很大的风险。
（二） 网络侵权行为及其归责基本原则
ISP只为用户网上信息交流提供信道、空间及技术服
务，且不能事先选择、改变传输信息的内容，也不能选
择信息的接受者，一旦他人（用户）利用其系统或网络
发送侵权或违法信息，侵犯他人的合法权益或危害社会
公益,ISP是否应为此而承担责任，责任的性质、范围如
何、采什幺样的归责原则我国法律目前尚无明确规定。
第二节 网络广告及其法律规制
一,网络广告法律规制的难点
网络作为一种传媒具有开放性, 自由性, 迅捷性,
无国界性, 互动性等特征, 这些特征决定了对网络广告
发布监管的难度 。
（ 1） 清晰地区分单纯的信息传播与广告具有一定难
度 。
（ 2） 广告主, 广告经营者和发布者定位问题模糊不
清 。
（ 3） 在网络上发布广告, 媒体新, 运作模式新, 表
现形式新, 计价方法新, 传统的广告管理机关对网络广
告自然产生一种陌生感, 因为生疏而不知管理从哪里入
手, 一时难以适应网络广告的管理 。
（ 4） 网络广告发布主体和渠道多样，广告发布地
域无边界等特点使广告管理更加困难。
二,网络广告组织管理
（一） 网站广告经营主体资格的管制
从事广告制作和发布属于一种特殊营业行为, 因此,
只有在工商局注册登记取得许可后方能从事广告发布活
动 。 这是根据商事法和工商管理规则得出的一般性结论,
但目前国家立法尚未对此做出明确规定 。
这就可能带来两个方面的问题：
（ 1） 网站经营广告的主体资格合法与否会影响到所
承揽或受托发布的广告合同的有效性, 一旦出现合同等
纠纷, 现有的法律, 法规及各类规范性文件对网络公司
合法权益都无法予以有效的保护 。
（ 2） 网络公司没有相应的广告经营许可证，也就
无法从税务机关得到广告业的专用发票；国内企业无法
得到广告业的专用发票，也就无法将广告支出在企业成
本中列支。这种情况大大限制了企业在网络上的广告投
入，影响了网络广告的发展。
（二） 网上专用标识制度
为了防范利用网站发布虚假信息和欺诈性广告, 一
些地区试行网上专用标识制度 。 凡是在网上进行经营性
广告活动的企业或个人, 都需要在网页显着位置展示营
业执照副本 （ 网络版 ） 的专用标识 。
由于互联网的虚拟性、开放性以及相关立法的滞后，
网上经营行为已暴露出一些问题，其中通过互联网交易
的真实性问题已经成为网络经济发展的重要障碍。
（二） 网上专用标识制度
营业执照副本（网络版），就是营业执照的电子数
字证书，是在互联网上确认经营主体资格的证明件，它
有 1024位数字的密码系统，具有相当高的抗破译、防伪
造能力。凡在网站上进行经营活动和宣传活动的企业和
个体工商户，必须到本市工商部门进行营业登记，领取
营业执照副本（网络版），并在网站主页显着位置，展
示营业执照副本（网络版）的专用标识。
（三） 特殊广告发布前的审查管制
我国对一些种类的广告实行审查制度 。 根据, 广告
法, 第 34条, 利用广播, 电影, 电视, 报纸, 期刊以及
其它媒介发布药品, 医疗器械, 农药, 兽药等商品的广
告和法律, 行政法规规定应当进行审查的其它广告, 必
须在发布前依照有关法律, 行政法规由有关行政主管部
门对广告内容进行审查；未经审查, 不得发布 。 由于网
络已成为新型的大众化的媒体, 在网络上发布需要审查
的广告当然亦应当进行审查, 这里广告管理必然的要求 。
虽然国家法律还没有明确这一点，但今后很有可能
采取这样规则。
（四） 强化行业自律
网络广告业与其它的市场竞争一样需要行业自律，
过度放纵只会使这一行业遭受损失。这个道理网络广告
界的人士都很明白。这里所说的自律包含两层含义，一
是网站和网络广告从业人员自身必须遵守广告法和相关
法规，抵制不正当竞争和虚假和欺骗广告；二是他们应
当在经营的范围内，规制所托管的主页，一旦发现恶意
广告行为时，尽善意管理人之法律责任。
三,网络广告内容的管理
网络广告内容管理, 是指对网络广告内容及网络广
告活动的管理, 它是广告管理的一项特殊内容 。 由于网
络广告内容来源多, 信息量大, 影响范围广, 甚至超越
国界, 因此对网络广告内容的管理十分重要 。
对网络广告内容管理的根本目的是为了保障消费者
的利益，防止误导，查处欺骗，净化网络空间。而网络
广告内容管理的基本要求是：促进公告内容的真实性、
合法性和科学性。
四,网络广告中的若干法律问题
（一） 违法广告行为及其法律责任
违法广告行为, 是指在广告经营和广告发布活动中,
违反广告管理法规规定, 所应承担责任的行为 。 违法广
告行为的主体具有广泛性和不特定性, 既可以是国家机
关, 社会团体, 企事业单位, 又可以是公民个人 。
网络广告与传统媒体上的广告相比，只是载体的改
变，因此，网络广告仍然要遵守传统法律框架下对广告
内容的管理，仍然应当适用现行广告法进行规制。由于
网络的开放性和无地域性，使网络广告的管理难度远远
大于传统广告的管理，以致目前的网络广告处于一种失
控的状态。在有关网络广告的法律法规没有出台之前，
网上发布广告应当遵守, 广告法,,, 产品质量法,,
,反不正当竞争法, 等法律，遵守有关互联网的管理规
定。
（一） 违法广告行为及其法律责任
在网络广告发布过程中，网络公司或网站是广告经
营者和发布者，不管是发布自己的广告，还是受托发布
他人的广告，对于违反上述法律和规章中强制性规定，
特别是禁止性规定的，如不得含有淫秽、迷信、恐怖、
暴力、丑恶的内容等，网站将承担直接行政责任和刑事
责任。
（二） 网络虚假广告法律规范
,广告法, 第 3条和第 4条规定，广告应当真实、合
法，符合社会主义精神文明建设的要求；广告不得含有
虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。据此，违反这些
规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，欺骗和误
导消费者的就构成虚假广告。
（二） 网络虚假广告法律规范
虚假事实包含与事实不符和夸大事实两个方面。就
广告内容而言，网络广告增加了对网站本身的宣传。严
格地讲，网站本身只是商业活动或服务的媒体或手段，
而不是产品服务内容本身，但对于网站本身的不实宣传
也构成网络环境下的虚假广告。有些网络公司急于扩大
自身影响，引起公众注意，因而在广告中出现一些不当
或违法宣传，如“中国第一”、“全国最大规模的中文
网站”、“中国访问率最高和固定用户数量最多的网站”
等。这些广告故意夸大自己的产品或服务的广告，或含
有贬低他人商品或服务的内容的广告，都是网络虚假广
告。
（二） 网络虚假广告法律规范
部分企业利用消费者对于网络交易的好奇心，发布
大量的虚假或夸大的广告信息，推销商品；有的企业则
利用网络经营的特殊技术，隐蔽从事非法传销等活动，
使不少消费者受骗上当，达到敛财的目的。根据北京市
工商行政管理局, 关于在网络经济活动中保护消费者合
法权益的通告,,“经营者不得在互联网站上利用广告
或者其它方法对商品的品种、规格、质量、制作成分、
价格、性能、用途、生产者、有效期产地等做引人误解
的虚假宣传。网络广告经营者不得代理、设计、制作、
发布虚假广告。”
（三） 广告发布者的责任
作为广告经营者和发布者，网站必须严格地依照法
律和规则制作和发布广告，并尽职尽责地审查广告发布
内容的真实性，否则一旦被认定明知或应知虚假而发布
虚假广告，网站即得承担连带责任。而且网络公司还必
须注意公示广告主的真实身份、地址等信息，免得在广
告主消声匿迹后，自己承担全部的责任。当然，这里网
络公司这种审查义务应当理解为形式审查，即广告发布
者应当要求广告主提供合法、有效的证明文件和证书，
并尽一定的合理注意义务，以确保所发布的广告信息的
合法、真实、有效。
（三） 广告发布者的责任
按照一般法律理念, 如果网络公司 （ 作为广告经营
者或广告发布者 ） 与广告主在这些侵权行为中存在共同
的故意或存在过失, 那幺一旦发生侵权行为, 网络公司
则很难逃脱干系 。 但是, 由于网站经营者的复杂性, 网
站经营者是否都处于广告的发布者或都承担责任, 需要
根据具体情况认定 。
我国广告法规定的虚假广告行为的行政法律责任是
行政处罚方式。表现为责令停止发布、公开更正消除影
响、罚款、没收广告费用等。对于发布虚假广告的，由
广告监督监管机关责令广告主停止发布、并以等额广告
费用在相应的范围内公开更正以消除影响，并处以广告
费用一倍以上五倍以下的罚款。
（四） 网站经营者在广告发布中的责任
现行广告法将广告法律关系的当事人分为三种：广
告主、广告经营者和广告发布者。在网络环境下，广告
法律关系的这三种角色便不宜区分。正如前面提到，在
网站经营者为自己的产品或服务在自己的网上进行广告
宣传情形下，网站经营者集广告主、广告经营者、广告
发布者为一身，而在为他人发布广告的情形下，网站经
营者既可能为广告发布者，也可能同时兼广告经营者。
应当说，在前一种情形下，虚假广告和广告引起的侵权
责任的责任承担变得简单了，均由网站经营者自己来承
担。现在最有争议的是，网络服务商在网络广告中扮演
什幺角色。
（四） 网站经营者在广告发布中的责任
关于网络服务商在网络广告中的法律地位, 仍然主
要看网络服务者是否设计, 制作广告并发布广告 。 在这
里, 仍然可以援用 ICP和 ISP区分的原则, 即在主要看网
络服务商是否直接介入到广告制作与发布 。 如果从事受
托设计, 制作和发布, 那幺, 网络服务提供商或网站经
营者则即成为网络广告的经营者和发布者；如果不包括
设计, 制作, 那幺, 仅为广告的发布者 。 在这两种情形
下, 经营者均承担类似于 ICP在信息传播中的责任, 即
对所制作和发布的广告内容的真实性, 合法性负责 。
但是，对于 ISP是否为广告的发布者，目前存在争议。
（四） 网站经营者在广告发布中的责任
“明知”是一种故意，而“应知”即是应当知道而没
有知道，是一种重大过失的主观状态。因此，规定应知
即扩大了 ISP在广告发布中的责任。有观点认为，在广告
行为中，不只是在 ISP明知或参与了网络虚假广告制作及
发布活动时才承担责任，而且，在应当知道却因重大过
失而不知的情况下，也应承担责任。这无疑给 ISP施加过
多的注意义务和监督审查义务。因为，应知仅仅是从一
般情形或理想的情形的一种推定，如果 ISP不能证明其已
经尽到注意义务，那幺这种推定即成立。 ISP承担这样的
义务和责任，对于保障网络广告真实合法起到积极的作
用。这也许是网络广告是一种商业行为，它不同于一般
的信息传输，因而应当承担更多的义务和责任。
（四） 网站经营者在广告发布中的责任
工商行政机关, 司法机关通告网站经营者某网络广
告虚假或违法, ISP应当立即采取删除或停止措施, 但是,
对于一般受害人的举报, ISP是否应当立即终止网络广告
呢？ 因为, 受害人举报亦有可能不符合事实或事实本身
还构不成违法 。 在这个问题上, 不妨可以规定先采取中
止措施, 如有争议, 可通过诉讼或其它方式加以解决 。
当然举报者应当提供充分的证据证明广告内容虚假或违
法,
总之，对于 ISP而言，原则上对于网络广告虚假、侵
权、违法不承担责任，但是，如果存在明知、因重大过
失而没有发现或被告知虚假、侵权和违法而不采取删除
措施的，则要承担相应的责任。
五,网络广告与不正当竞争
（一） 网络广告活动中的不正当竞争行为
,反不正当竞争法, 第 9条第 1款规定：“经营者不
得利用广告或者其它方法，对商品的质量、制作成份、
性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的
虚假宣传。”这意味着对自己产品或服务的虚假宣传，
也是一种不正当竞争行为。虚假宣传包括两个方面，一
方面是对自身产品的虚假宣传，另一方面是对他人产品
的贬低或诋毁宣传。
（一） 网络广告活动中的不正当竞争行为
对自身产品或服务的误导宣传可能涉及以下 7个方
面：
（ 1） 产品制造过程或技术服务流程或技术安全
性；
（ 2） 产品或服务具有特殊的功能, 目的, 标准,
等级或适用性；
（ 3） 产品或服务的质量, 数量或其它特性；
（ 4） 商品或服务的来源或产地；
（ 5） 对商品或服务所承诺的品质保证, 提供的
条件, 售后服务等；
（ 6） 产品或服务的价格或其价格的计算方式；
（ 7） 产品的生产主体或经营主体。
（一） 网络广告活动中的不正当竞争行为
利用网络广告进行不正当竞争, 除了具有上述条文
所列举的行为外, 还具有自己独特的行为 。 这些行为包
括：
（ 1） 利用超链接 （ Hyperlink） 技术进行不正当竞
争 。
（ 2） 通过抄袭剽窃进行不正当竞争 。
（ 3） 利用关键字技术进行不正当竞争 。
上述行为本身不是制作、发布网络广告的行为，不
同于传统意义上的利用广告进行不正当竞争的行为，但
它们却能够在事实上起到提高网络点击率的效果。所以
应将这些新的不正当竞争行为归入利用网络进行不正当
竞争的范围，利用反不正当竞争法加以解决。
（二） 网站经营者的法律责任
竞争是获得繁荣和保证繁荣的最有效的手段。只有
竞争才能使消费者从经济发展中收到实惠。正当的网络
竞争是以谋取有利的生存发展空间和尽量高的点击率为
目的，以其它利害关系人为对手，在法律允许的范围内
开展的网络活动。如果网站经营者滥用网络技术进行违
反诚实信用原则或公认的商业道德的网络宣传，损害其
它网站的利益，扰乱网络秩序，这种行为应属于不正当
竞争行为。网站经营者对此要负主要的法律责任。
（二） 网站经营者的法律责任
在某些情况下，网站经营者可能委托开发商或制作
商来开发超链接技术、关键字技术的网站应用。但以此
为理由要求开发商承担责任却是不正确的。一方面，在
相当多的情况下，开发商不知道网站经营者要开发的具
体内容，或者说，网站经营者要求开发商不能过多的了
解网站的具体材料，这是正常的，也是合理的。这是开
发商的性质所决定的，也是网站经营者为了有效地保护
自己的商业秘密所产生的必然结果。另一方面，开发商
在开发的过程中，会涉及诸多行业，如果要求它在制作
之前对该网站进行研究分析，确定哪些材料不会导致不
正当竞争，然后再去制作，也是不现实和不必要的。上
述技术可以用于不同的目的、使用在不同的地方，由此
产生的后果主要仍应由网站经营者负责。
六,网络广告与消费者权益保护
（一） 网络垃圾邮件广告的法律问题
网上消费者向注册网站提供相关个人信息的泄密，
使消费者不得不接受越来越多的免费广告垃圾邮件的骚
扰。
有关垃圾邮件造成的网络浪费已引起了国外许多机
构的重视。 2000年 6月美国众议院商业委员会以绝对优势
通过一项议案，对不请自来的商务电子邮件（即垃圾邮
件）予以管制。在国内，随着电子商务的迅速发展，利
用电子邮件发送商业信息的行为日益普遍，网民及社会
各界对利用电子邮件进行商务活动的行为进行限制的呼
声越来越高。
（二） 网络强迫广告的法律问题
在网民进人网页的时候，总有一些小的画面自动跳
出来，它们大部分是跳出广告。对于一些较有吸引力的
内容，还常常需要访问某网站广告主或赞助商的广告。
网民是消费者，他们消费行为的直接受益人是电信部门
和网站经营者，对于电信部门和 ISP而言，普通网民的消
费者地位是毋庸置疑的。但网民与网站经营者之间能否
构成消费者与经营者的关系，应当视网页的实际情况具
体分析。如果网站经营者所制作的网页没有任何商业目
的或者没有任何直接的商业目的，网站经营者不应承担
经营者对消费者的义务。但如果网站经营者制作的网页
纯粹是为了销售商品或者提供服务，例如电子商务网站，
此时网站经营者的目的非常明确，就是为网民提供商业
服务，网民访问网站的目的也十分明确，就是到网站寻
找消费机会。显然，此时的网民和网站经营者完全符合
经营者和消费者的基本特征，他们之间的权利义务关系
应受, 中华人民共和国消费者权益保护法, 的调整。
（二） 网络强迫广告的法律问题
还有一种情况是，网站是一种综合性网站，网站经
营者制作的网页为网民提供了各种服务，网民到网站访
问不是为了寻找消费机会，而是为了享受服务，网民无
须为此向网站支付任何费用，网站经营者通过网站访问
者人数，广告点击率等获得商业利益。在这种情况下，
虽然网民没有直接为他们所享受的服务付费，但他们接
受服务的行为与网站的商业利益有着直接的、必然的因
果关系，因此，此时网民与网站经营者之间的关系，也
应看作是一种消费者与经营者之间的关系，网民在此时
同样应有选择权和公平交易权，他们有权拒绝任何强迫
服务或交易行为，当然包括网络强迫广告。
第三节 电子商务中不正当竞争行为的法律
规制
网络环境下的不正当竞争，包括两类，一类是传统
企业（网下企业）利用因特网进行不正当竞争行为；另
一类是网站之间在开展信息服务、技术服务、在线交易
过程中发生的不正当竞争行为。这两类竞争行为在有些
情形下存在区别，但是在大多数情形下，很难将二者截
然区分开。这里所谈的网络环境下的不正当竞争仅仅泛
指利用网络通信手段进行的不正当竞争行为。
网络环境下的不正当竞争既有其与传统不正当竞争
相重合一面，又有其独特性。网络环境下的不正当竞争
认定仍然脱离不了, 不正当竞争法, 所奠定的基本框架，
网络无非是提供了更为方便或新型的手段而已。也就是
说，网络技术只是一种手段，而没有改变不正当竞争行
为的本质。当然，在网络环境下适用不正当竞争法时，
我们又必须突破不正当竞争具体形态法定观念，将一些
新型侵害他人合法权益的行为视为不正当竞争行为，从
不正当竞争的角度保护权利人的合法权益，维护公平的
竞争秩序。
一,市场混淆行为
（一） 基本概念和要件
市场混淆行为是指经营者采用假冒或模仿之类的不
正当手段, 使其商品或服务与他人的商品或服务混淆,
而导致或者足以导致消费者误认的行为 。, 不正当竞争
法, 第 5条对此作了规范 。 第五条规定：经营者不得采用
下列不正当手段从事市场交易, 损害竞争对手：
（ 1） 假冒他人的注册商标；
（ 2） 擅自使用知名商品特有的名称, 包装, 装潢,
或者使用与知名商品近似的名称, 包装, 装潢, 造成和
他人的知名商品相混淆, 使购买者误认为是该知名商品；
（ 3） 擅自使用他人的企业名称或者姓名, 引人误认
为是他人的商品；
在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量
标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
（一） 基本概念和要件
混淆的结果是导致对商品或服务来源混淆，将甲的
商品误认为是乙的商品，将丙的服务，误认为是丁的服
务。导致消费者误认的手段主要是商品或服务上的名称、
标识、商标、产品包装或外观等与他人的名称、商标等
相同或近似。而且一般来讲，只有同一行业或同一性质
的营业之间存在上述的混同行为或事实时，才构成混淆
行为。我国亦有学者认为混淆并不必须以仿冒人与被仿
冒人之间存在竞争关系（同业关系）为前提条件。应当
说，这种观点符合反不正当竞争立法的世界趋势。
（二） 网络环境下的表现
从目前网络经营状况而言, 在网络环境下发生的市
场混淆行为大致有以下：
（ 1） 恶意注册他人域名, 侵犯他人商标专用权, 商
号权, 致使许多企业无法将自己的商誉延伸到网络环境,
损害他人利益；
（ 2） 域名与域名之间相同或类似时, 产生的引人混
淆行为；
（ 3） 从其它媒介或网站抄袭使用他人的作品或者网
页, 导致消费混淆或误认；
（ 4） 将他人注册商标, 商号登记为网站名称, 搭其
它经营者的便车；
（ 5） 网站的 LOGO标识与他人商标, 商号, 标识等
相同或相似, 导致消费者误认的行为；
（ 6） 通过其它方式暗示与其它著名企业或网站有
某种联系的行为。
二,虚假宣传、商业诋毁行为
,不正当竞争法, 第 9条规定，经营者不得利用广告
或者其它方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、
生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。虚
假宣传当然地可以延伸到服务领域，特别是可以延伸到
网站的技术和平台服务领域。依照法条，产品或服务宣
传的方式主要是广告，除此之外还包括其它方式。虚假
广告主要是指在户外各种介质和媒体上进行的歪曲或虚
假的宣传。而其它方式主要指在商品上伪造或冒用认证
标志、名优标志，制造产地，对产品质量或服务标识作
引人误解的虚假表示以及采取其它非广告形式的宣传。
二,虚假宣传、商业诋毁行为
有时广告和其它宣传不宜区分。但在很多情况下，
广告和宣传的作用或功能是一致的，它们之间的区别是
形式上的，而不是实质上或内容上的。不适当的宣传同
广告一样可以导致包含虚假和引人误解的宣传，构成不
正当竞争。在虚假宣传的类型上，可以是对自身产品或
服务质量、产地自我吹虚或夸大宣传；也可以是将自己
的产品或服务与其它知名产品进行进行不正当的比较，
含有贬低其它经营者的商品或服务，攀附著名商品的声
誉，或者搭乘著名商品的便车的不良企图。这两种行为
都构成引人误解的宣传，导致不正当竞争行为。
二,虚假宣传、商业诋毁行为
,反不正当竞争法, 第 14条规定：“经营者不得捏
造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声
誉。”如果经营者的宣传或广告含有捏造、散布虚假信
息的内容，损害了他人的商业信誉，那幺还可以构成商
业信誉的诋毁行为。
三,侵犯商业秘密行为和不当利用他人所有的信息行为
商业秘密是一种技术或经营上的信息，是原始持有
人通过投入人力、物力和财力所获得的有价值的信息，
其目的是为了借此获得并维持竞争的优势地位。凡是具
有不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益并采取保
密措施的技术或经营信息，即被认定为构成商业秘密。
侵犯商业秘密的行为是一种违反商业道德和危害竞争秩
序的行为。商业秘密可以通过侵权行为法、合同法和反
不正当竞争法加以保护。
三,侵犯商业秘密行为和不当利用他人所有的信息行为
在网络环境下，仍然可以发生传统法律意义上的不
正当竞争行为，这些行为可以适用传统法律加以解决。
在网络环境下，信息或信息产品成为最重要的财产形态，
对于信息的占有（支配）、利用、处分权利也就相应地
成为核心的问题。但是，在传统法律框架下，信息只有
构成作品、专利、商业秘密时，法律才予以保护，而且
构成这些均有严格的要件。这种法律制度设计显然不能
适应网络环境下对于信息持有人独享其信息资源的保护。
三,侵犯商业秘密行为和不当利用他人所有的信息行为
网络技术使得信息公开, 资源共享成为现实, 这也
给经营者采取保密措施带来挑战 。
在网络环境下，如果某种信息不能纳入著作权、专
利法、商业秘密保护范畴，可以创制一种禁止他人不正
当利用自己享有的信息的权利加以保护，或者说，将不
正当利用他人所有的信息行为视为一种不正当竞争行为。
三,侵犯商业秘密行为和不当利用他人所有的信息行为
在这种意义上，只要不正当利用、复制、窃取；刊
载或传播了他人合法拥有的信息就可以认定为一种不正
当竞争行为；利用其它计算机网络技术，采用隐蔽的手
段，进行篡改数据文件、发布虚假信息、编制诈骗程序
等损人利己的行为是否也构成一种以侵害他人信息为形
式的不正当竞争行为。例如对于数据库，在难以纳入著
作权法保护或难以构成著作权法的编辑作品的情形下，
可以适用反不正当竞争法加以保护。
四,其它类型的不正当竞争行为
电子商务只是交易方式或手段的改变, 并没有改变
商业行为的本质 。 在传统商业行为中的一些不正当竞争
行为也可延伸到电子商务领域 。 电子商务的发展实践证
明, 商业贿赂行为, 低于成本价销售行为, 不正当有奖
销售行为, 搭售及附加其它不合理条件的行为, 垄断或
限制竞争行为等均已也延伸到网络经营环境中 。 这些行
为的认定基本遵循传统不正当竞争法和其它相关法规 。
另外，在网络环境下还会出现了一些特殊的不正当
竞争行为，难以归入传统不正当竞争行为中。如不适当
的超链接行为可能构成对他人著作权的侵犯，但这种侵
犯难以用传统的著作权加以调整，可以适用反不正当竞
争法保护网络经营者合法权益。
第四节 电子商务中消费者权益保护
一,网络环境下的消费者保护：消费者信任问题
消费者利益的保护是在企业发展中占有重要的地位 。
消费者保护法构成市场经济法律体系中不可缺少的部分 。
同样，对于在线 B2C交易（经营者与消费者之间通
过互 联网进行的交易）而言，消费者保护同样具有重要
的地位。这种重要性不仅在于传统意义上的经营者和消
费者之间因交易中的劣势需要保护，更重要的在于在线
交易是在虚拟环境下完成的，因此，需要一套取得消费
者信任的制度保障。在网络环境下，消费者的保护问题
更主要地表现为赢得消费者信任这种新的交易方式。 a
二,在线交易消费者权益保护
在线交易消费者权益保护首先适用于已有的消费者
保护法，但是在线交易的特殊性决定了必须存在一些特
殊规则，使在线交易消费者得到同样的保护。这些规则
需要结合在线交易的特点来进行设计。
（一） 网络购物环境下特殊法律规则：其它国家和地区
消费者的保护方法
就网上交易消费者保护而言，主要涉及三个方面的
问题，一是缔约前要求经营者尽一定的提示义务，防止
欺诈消费者；二是给予消费者退货权利，以减少消费者
因未真实地看货验货产生的风险；三是履行合同过程中
的其它保护。对于这三方面的规范，在体例上大致存在
两种相似的解决方案。一种欧盟将之视为远距离销售，
制定特殊的规则加以保护；另一种是台湾、美国将之视
为邮购买卖的特殊形式，适用邮购买卖中的消费者保护
法。这两种保护的结果，可谓异曲同工。
1,供应商缔约前的义务
2,消费者解除合同的权利
3,合同的履行中特殊保护
（二） 我国网上购物消费者保护
我国法律也特别重视消费者保护，并制定了, 中华
人民共和国消费者权益保护法, （以下简称, 消保法, ）
等法律法规对消费者权益保护做出特别规定。但是，这
些法规均对于一般消费者权益保护做出的规定，而没有
专门对于邮购买卖或远距离交易中消费者权益保护问题
做出规定。
（二） 我国网上购物消费者保护
2,消费者知情权
? 由于不是专门规范远距离交易, 故我国, 消费者权
益保护法, 只规定了消费者知情权, 而没有规定在缔约
前经营者应当尽告知和提示义务 。
? 而消费者的这些知情权的实施，是与传统购物方式
中的看货、验货或一手交钱一手交货的即时买卖相配套
的；应当说，消费者这种权利同样适用于在线交易消费
者。但是，由于是通过网络远距离定货、没有真实地查
检货物或更没有询问卖主的机会，因此，这种知情权，
在在线经营者不提供信息或不提供完整真实信息的情况
下，消费者的知情权就很难实现。因此，只有通过正面
地规定经营者的应该提供的信息，才能真实地满足消费
者知情权。这有待于今后修改消保法或制定单行法时加
以补正。
（二） 我国网上购物消费者保护
3,消费者退货权
?, 消保法, 第 23条规定：“经营者提供商品或者服
务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包
换、包退或者其它责任的，应当按照国家规定或约定履
行，不得故意拖延或者无理拒绝。“这一规定也与其它
国家或地区的远距离或邮寄买卖情形下消费者保护中的
退货权或解除合同权利，相去甚远。其它国家的退货权
或解除合同的权利是指在法定期限（七天）内消费者可
以无条件地解除合同或退货，而我国法律所规定的退货
只是合同有约定或法律有规定的情况下，在符合合同或
法律规定的条件下要求经营者履行退货义务；消保法这
里的规定只是规定在这些情形下，经营者必须履行退货
义务。
（二） 我国网上购物消费者保护
总之，依据现有的消费者保护法，很难使网上购物
消费者的权益得到真正的保护，为此，需要制定相关法
律，以解决在线消费者保护问题。这里无论是制定远距
离销售法，还是在线交易消费者保护法或者通信交易消
费者保护法，其核心的问题是要解决，网上经营者告知
义务、犹豫期及其消费者解除或退货权等制度。
第五节 网络环境下的隐私权保护
一,什幺是隐私权
隐私权可以说公民私生活上的权利，因此它首先是
一个私法上权利，但隐私权又不纯是一个私法上的权利。
这是因为隐私权的保护涉及到公法，特别是宪法。即使
是在一些尚未承认隐私权作为一种独立民事权利的国家，
公民的隐私也在名誉权或者其它相关民事权利的名义之
下受到不同程度的保护。尤其是在国际上，隐私权被放
入人权中加以讨论，作为一种基本人权，已经得到, 世
界人权宣言,,, 公民权利和政治权利国际公约, 等主
要国际人权文件的确认与保护，隐私权已经成为一种为
国际社会和各国法律广泛承认与保护的公民的基本权利。
一,什幺是隐私权
在我国，从法律渊源上，我国的隐私权保护也来源
于公法和私法两类规范。, 宪法, 第 38条规定公民的人
格尊严不受侵犯，第 39条规定公民的住宅不受侵犯，第
40条规定公民的通信自由和通信秘密受法律的保护，这
三条规定是我国隐私权的宪法渊源。, 民法通则, 第 101
条规定了公民的人格尊严受法律保护，被认为是公民隐
私权保护的间接的规范。因为这一条规范的名誉权，只
是后来人们解释这里包括对隐私权的保护。公安部发布
的, 计算机信息网络国际联网安全保护管理办法, 也只
是从通信自由和秘密的角度涉及个人资料的保护：“用
户的通信自由和通信秘密受法律保护。任何单位和个人
不得违反法律规定，利用国际互联网侵犯用户的用户通
信自由和通信秘密。”
一,什幺是隐私权
国务院信息化工作领导小组发布的, 中华人民共和
国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法, 第
18条也提及了隐私保护：“用户应当服从接入单位的管
理，遵守用户守则；不得擅自进入未经许可的计算机系
统，篡改他人信息；不得在网络上散发恶意信息，冒用
他人名义发出信息，侵犯他人隐私。”可以说我国关于
隐私权的内容、类型、体系、保护等还主要停留在理论
上，在立法上还没有形成一个完整的体系。
一,什幺是隐私权
在理论界，关于隐私的定义和范围主要存在两种观
点，一种认为隐私为私人生活秘密或私生活秘密，即指
私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密不受他
人非法搜集、剌探和公开等。另一种观点认为，隐私的
内容包括三个方面的：个人信息的保密，个人生活不受
干扰，个人私事决定的自由。两者重要差别在于个人私
事决定的自由是放入人身自由（包括身体自由和精神自
由）权中保护，还是放入隐私权。放入隐私权更接近英
美法及国际社会将隐私权视为一种人权的传统和理念。
为了论述信息社会或网络环境下隐私权的保护问题，本
书在广义上使用隐私权，即将私事决定的自由视为一种
隐私权。
一,什幺是隐私权
在这一意义上，隐私实际上即是无关公共利益的个
人“私事”，这种私事静态地即表现为一种有关自己身
份、政治倾向等的信息，或者有关个人私生活或没有公
开或不宜公开的生活事实（信息）；积极地表现在是让
个人自由决定这些信息是否公开或利用等。另外，隐私
还表现为个人生活不受外来力量干涉、干扰、侵犯形成
的自由空间（又称个人领域）。隐私是法律承认个人有
自主支配自己的生活、处理私事的权利形成的，其表面
内容表现为一些有关个人的事实、信息等，但其本质则
表现为私事自决权、防干扰权、防侵犯权。隐私和隐私
权很难说有什幺区别。
一,什幺是隐私权
由于对隐私的理解不一致，就导致对隐私权定义的
差异。狭义上理解隐私权即是指公民享有的私人生活安
宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、
搜集、利用和公开等的一种人格权。而我们则在广义上
理解隐私权（ right to privacy），与上述定义相对应地
包括三方面的内容：第一，对于个人资料支配、利用权
和维护权；第二，个人私事或私生活的隐蔽或隐瞒权；
第三，保持个人生活和领域不受干扰和侵犯权利（ leave
me alone）。
一,什幺是隐私权
对于个人资料的权利既包括积极支配、利用个人资
料的权利，也包括防止他人利用、侵犯的消极权利。但
不管哪种权利均围绕与个人有关的信息、资料开展的，
一种是对信息、资料的积极利用，另一种是信息资料的
维护、防止他人利用和滥用。它能够给权利人带来某种
积极利益或财产利益。第二种权利涉及到给个人人格尊
严、名誉等造成不利影响的私事或个人资料的不当披露；
第三种权利旨在使个人保持独立、自主、自由的生活空
间或领域。这两种权利，只是要求他人不作为（不披露、
不公开、不侵犯、不干扰等），因此理论上称为消极的
隐私权。
二,网络环境下隐私权保护问题
个人信息隐私权主要涉及到三个方面权利的侵犯问
题。第一，不当收集和利用了个人资料，侵害了个人的
隐私权、个人资料的享用权。第二，利用现代信息技术
不地搜集、窥视、公开他人私事（私生活）即构成对他
隐私的侵犯。第三，个人自主、独立生活的权利或独处
的权利，它主要保护个人可以独立自主地、不受干扰地
生活的权利。如果商家或好事之人在他人的电子信箱中
不断地投入垃圾邮件，使用户不得不花费大量的时间去
一一收取、查阅、删除或处理这些邮件，这不仅增加用
户的成本、浪费时间和精力，而且极大地干扰、破坏了
个人生活安宁、不受侵扰的权利。还有黑客对个人资料
的攻击、破坏，既可能是构成对他人财产权（信息或数
据权利）的破坏，也是对个人生活领域的侵犯。为无疑
于侵入他人家里破坏和偷窃。
二,网络环境下隐私权保护问题
在网络环境下，我们更主要地研究第一类隐私和侵
权行为，即主要不当收集、擅自开发利用或转让个人数
据，侵害隐私权。这是因为它是在网络技术环境下发生
的特殊问题，同时它与消费者的保护息息相关。世界各
国在谈论网络环境隐私权保护的时候，也主要是指前一
种隐私权。
三,个人资料保护问题
在几乎什幺都可以信息化的时代, 有关个人的信息
似乎是一个非常广义的概念, 比如一个鲜为人知的私生
活也可以说是一种信息, 将之公诸于众, 也是对个人隐
私权的侵犯 。 但是, 这种生活信息披露或公开属于传统
意义上的侵犯隐私权, 适用于私法或民法规范即可以解
决 。 而在网络环境下所讨论的个人资料或资料主要是指
标识某人个人身份, 特征, 个性等信息 。 由于信息概念
的广泛性, 我们可以将这些标识个人特性或身份的信息,
称为个人资料 （ 或个人数据 ）, 以区别于广义上的个人
信息 。
个人资料属于个人所有，这里个人隐私权自然推导
出来的一个结论。这也就意味着个人对于个人资料拥有
民法上权利。这些权利大致包括：控制权、收回权、知
悉权、修改权、司法救济权。上述五种权利既是法律对
个人资料保护而赋予的个人权利，也是个人资料隐私权
保护的主要内容。
（一） 个人资料的不当利用
现代社会愈来愈强调对人格权的保护, 但同时, 社
会各项活动 —— 公务活动或营利性活动 —— 的开展都离
不开个人资料 。 于是个人资料的公开和利用是一种非常
普遍的事情 。 问题在于这种利用应当在一个合理范围之
内 。 大致说来, 对个人资料的不正当利用主要有以下一
些情形：
（ 1） 未经当事人知晓或同意收集个人资料 。
（ 2） 个人数据二次开发利用 。
（ 3） 个人数据交易 。
（ 4） 对个人资料的失控。
（二） 个人资料的保护的法理基础和法律体系
个人资料是不是都是隐私？ 这一问题的回答主要看
如何看待隐私 。 美国是在隐私或隐私权范畴下讨论个人
资料的保护问题 。 而美国的隐私权实质上是宪法保障的
人权之构成部分 。 也就是说, 个人资料是属于个人隐私
的组成部分, 隐私又属于人权的一部分 。
在欧盟，对于个人资料的保护，远远超出私法隐私
权，而是直接放入人权的基本框架中加以考虑的。这样，
在考虑个人资料是否应当保护时，就不用去追问这些个
人资料是否属于个人隐私范畴。显然从人权的角度保护
个人资料在内容上要广得多。它保护个人生活抗拒政府
不法的监督，不适当收集和使用有关正当、宗教或健康
等敏感性的信息。
（二） 个人资料的保护的法理基础和法律体系
在我国, 由于尚未有明确的体系化的立法, 而大多
数学者仅仅是从私法或民法的层面上定位隐私, 单纯从
民事责任的角度讨论对侵害隐私权的保护, 认为对隐私
权的保护纯粹是一种民事法律规范 。 这种思路显然不能
适应网络环境下的个人资料的界定和保护 。
在网络环境下，个人资料不仅仅指不适宜或不愿意
公开的信息（如有关个人私生活的信息），而且包括了
不属于民法隐私范畴的信息，如个人身份证号、国籍等
信息。可以说它是以是否能够识别某个主体为标准的，
而不再是以不宜公开为标准。而且在网络环境下，个人
资料不仅可以自己用于商业目的，而且有时被作为“信
息产品”进行买卖。因此，在某种意义上，在网络环境
下讨论的个人资料，不再局限于传统民法的隐私范畴。
因此，我们应当在更加广义上理解或定位隐私或隐私权，
才能在个人资料的界定和保护方面与国际接轨。
（三） 个人资料的收集和使用基本原则
个人资料收集和使用规范问题是一个相当复杂的问
题，而且在网络环境下，它便成一个世界性的课题，在
一定意义上需要世界性统一的规则。一些国际组织已经
在这方面提出了建设性的基本原则。例如，经合组织
1980年颁布了, 隐私保护和个人资料跨界流通的指南,
（ Guidelines on the Protection of Privacy and Trans-
border Flows of Personal Data）（以下简称, 指南, ）。
我国虽然不是经合组织的成员，但是，该指南的一些基
本原则，值得我们借鉴和参照。
（三） 个人资料的收集和使用基本原则
,指南, 的目的是防止因成员国因个人资料保护而
导致的信息自由流转障碍，同时保障成员遵循适当的个
人资料保护原则。, 指南, 确立了各成员国内国法应当
遵循的 8项基本原则，这些原则适用于公共机构和私人主
体，建议各国立法时考虑和采纳这些原则。指南同时也
确立了适用于成员国之间的基本原则，要求成员国采取
合理和适当的措施确保跨国界个人数据交流通畅性和安
全性。同时规定，除非互惠成员国没有实质性地遵守指
南或交流与内国法抵触，否则不得限制个人资料的跨国
界流转。
（三） 个人资料的收集和使用基本原则
,指南, 确立的要求成员国在保护个人资料方面遵循
的 8项原则是：
（ 1） 收集限制原则（ Collection Limitation
Principle）。
（ 2） 资料定性原则 （ Data Quality Principle） 。
（ 3） 目的特定化原则（ Purpose Specification
Principle）。
（ 4） 使用限制原则（ Use Limitation Principle）。
（ 5） 安全原则 （ Security Safeguards Principle） 。
（ 6） 开放原则 （ Openness Principle） 。
（ 7 ） 个人参与原则 （ Individual Participation
Principle） 。
（ 8） 可解释原则（ Accountability Principle）。
（四） 资料收集者和资料提供者权利义务关系
资料收集者与资料提供者之间并不完全是一种合同
或契约关系。个人资料作为隐私权的组织部分，个人享
有排他支配权利，任何他人都不能侵犯或使用，否则承
担侵权责任。但是如果资料收集者基于法定的理由或当
事人的事先同意而收集、使用，那幺在资料收集利用者
与资料提供者之间会产生一些因使用个人资料而生产的
权利义务。由于个人资料关系人格尊严、关系隐私权，
因此为保护资料提供者（消费者）的利益，往往是由法
律直接规定资料收集者与资料提供者之间的权利义务。
（四） 资料收集者和资料提供者权利义务关系
1,资料收集者对资料本身的权利义务
? 资料收集者对于所收集的资料只有管理权。至于这
种管理者对资料本身是否享有排他的支配权，目前尚未
见明确的看法。一般来讲，即使这里不能作为作品纳入
著作权保护，在法律上应当承认资料收集者对于资料的
排他支配权。这种权利的设置主要目的在于保护信息资
源的利用秩序。这是因为如果对他人所收集的信息是为
他人随意利用的共同资源的话，那幺这种资源就会过渡
利用，最终导致资源的沽竭；而且这样更不利于对资料
提供人隐私权等人格权的保护。但是赋予收集者以这样
的排他支配权，是以他对于个人资料的支配和利用不侵
犯资料所有人或提供人的权利为前提的。实际上这种排
他支配权并不享有自主处分这些信息的权利。在这里主
要是因为这些信息关系到他人的隐私或人格利益。
（四） 资料收集者和资料提供者权利义务关系
因此, 个人资料的管制者对于资料的利用行为必须
得到规范 。 在这方面, 我们结合欧盟指令规定, 指出以
下两点：
（ 1） 资料合法处理义务。资料控制者必须确保个
人资料是在公平合法的情况下处理。处理时必须经当事
人明示同意；当事人为合同一方的，为履行合同或依当
事人申请可以对资料进行处理；但是，有关种族血缘、
政治意向、宗教或哲学信仰、商会会员、健康或性生活
等都属于敏感资料（ sensitive data），原则上禁止处理。
（四） 资料收集者和资料提供者权利义务关系
（ 2） 安全保管或保存义务。个人资料收集后，收
集人成为个人资料的实际控制者。这里控制者不仅享有
限制的处分权，而且必须负担安全保存被收集人个人资
料的义务。因此，安全地保存这些信息，防止他人盗取、
删改、消毁等是资料控制人的法定义务。由于计算机处
理的个人数据文件是以电磁记录的方式存在，数字化的
资料具有容易大量重制、窜改容易、无实体保存的特性，
这种安全义务具有重要的意义。
（四） 资料收集者和资料提供者权利义务关系
2,资料收集者在资料利用期间对资料提供者的告知
义务
? 欧盟个人数据保护指令，除了给资料控制者在收集
和处理、利用中设置一些法定义务外，在第 10,11条规
定了告知当事人的义务。依据此，资料管理人在使用个
人数据期间向告知当事人以下事项：资料管理人或其代
表人；资料处理的目的；资料传递的接收者或接收者的
类别；当事人是志愿或有义务的回复提供资料的，如不
提供资料的后果；当事人查询及更正资料的权利。
（四） 资料收集者和资料提供者权利义务关系
3,资料提供者的权利
? 为保护资料提供当事人的权利, 防止资料控制人滥
用个人资料, 侵害个人利益, 欧盟指令赋予资料当事人
以下权利：
（ 1） 查询的权利 。
（ 2） 更正, 删除或封存个人资料 。
（ 3） 拒绝的权利。
（四） 资料收集者和资料提供者权利义务关系
4,转让给他人使用
? 消费者同意收集一般仅仅是限于收集者自身特定目
的的使用, 不包括转让给他人使用 。
? 在国际网络社会, 在将已经收集的个人资料转让给
他人用于商业目的, 一般需遵守以下要求或规则：
（ 1） 事先征得资料所有人的同意或作必要的提示,
告知个人资料被租借, 销售或交换的可能性 。
（ 2） 个人资料所有人应当有能力限制公开那些因某
一目的而获得，却要因别的非相关目的而公开的信息。
思考题
1,简述网站经营者作为公共信息服务提供者的义务和
责任 。
2,试论述网络广告法律规制的难点 。
3,试论述违法广告行为及其法律责任 。
4,试述电子商务中不正当竞争行为的表现 。
5,在网络环境下应采取何种措施对网上购物的消费者
实施保护？
6,网络环境下隐私权保护主要涉及哪些问题？
杨坚争主编
朱兆敏 吴弘副主编
上海理工大学电子商务与计算机法研究所
制作：赵雯 黄佳 张辉 黄勇刚
第三编 电子商务法
第十五章 电子商务经营活动法律制度
第一节 网络服务提供商的法律责任
第二节 网络广告及其法律规制
第三节 电子商务中不正当竞争行为的法律
规制
第四节 电子商务中消费者权益保护
第五节 网络环境下的隐私权保护
第一节 网络服务提供商的法律责任
一,网站经营者作为公共信息服务提供者的义务和责任
? 网站具有传播信息的功能，因此被称为“第四媒
体”，任何人借助计算机登陆某一个网站就可以浏览和
阅读网上公开信息。因此，在网站与社会中不特定的公
众之间存在着一种“服务关系”。
? 但这里不需要当事人任何意思表示或合意，而是被
直接推定或默示其存在这样的服务关系。而且，网络服
务提供者与公众之间的权利和义务直接由法律规定，法
律直接规定网站在向公众提供信息服务过程应当履行哪
些义务，以确保网络信息发布和传输能够按照合法、有
效的方式运营。
（一） 服务行为合法义务
? 网络信息服务提供者（即网站），首先应当按照经
营许可范围提供服务，互联网信息服务提供者应当在其
网站主页的显着位置标明其经营许可证编号或者备案编
号。
? 另外，网站在从事特殊服务项目中要求登记备案的
义务。这些记录备份应当保存 60日，并在国家有关机关
依法查询时，予以提供。
（二） 保证信息内容合法义务
?, 办法, 第 13条规定：“互联网信息服务提供者应
当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内
容的合法”。这一条有两个含义，一是提出了一个信息
服务提供者应当履行的一般性义务，另一个含义是网站
应保证提供的信息内容的合法性。
? 对于提供内容服务的网络公司上述义务的履行和责
任承担是明确的，但是，对于提供中介服务的网络服务
提供者，情形较为复杂。在这一点上需要根据中介服务
提供者的服务内容及其对被动上传的信息的监控能力来
确定。
二,网站经营者与特定用户之间的网络信息服务合同
义务
（一） 网络信息服务合同概述
? 几乎任何一个网站经营者，特别网络服务提供商，
均可以给网络用户实现网上信息展示、传输、存储、交
流等提供基础性服务；有偿传输电子邮件、信息检索和
查询等均是向特定用户提供某种以网络信息服务为主要
内容的服务。在提供服务的一方和接受服务的一方，在
法律上必然存在着合同关系。我们称之为网上信息服务
合同。
（一） 网络信息服务合同概述
? 从信息服务的内容讲，网络服务者提供的服务大致
可以分为三种：
? 第一种是信息发布，即接受他人委托在网站上发布
针对不特定受众的某种信息。
? 第二种是信息传输。
? 第三种是提供信息服务，即特定的消费者提供其索
取的信息。
? 另外，在所有这些信息服务过程中，均存在一个共
性的网上信息服务，即信息贮存服务。
（一） 网络信息服务合同概述
? 所有这些信息服务既可能是通过明示的合同建立起
来的，也可能是通过用户（消费者）的注册登记而建立
的。这种注册或登记意味着消费者通过注册登记和网站
之间达成一种信息服务合同。这种信息服务可能是有偿
的，也可能是无偿的，但不论有偿还是无偿，在网络服
务提供者和用户之间都构成一种信息服务关系。
? 作为一种合同关系，网络服务提供者和用户之间的
权利和义务应当遵循合同法总则和分则的有关规定。而
且，对于特定的服务，当事人还可以通过合同加以约定。
（二） 网络信息服务合同几个法律问题
1,对信息内容的一般义务和责任
? 在向特定用户提供信息服务过程中，网络服务提供
者对于信息内容承担义务要超出作为公共信息服务者的
义务，除了保证信息的合法外，还应当保证信息真实、
有效。
? 所谓合法，即提供的信息不为法律所禁止，也就是
不得含有前面提供的为法律所禁止传播的内容。所谓真
实，即是所提供的信息符合事实或不虚假；所谓有效，
即是保证所传递的信息是有效期限内，而不是失效的信
息。
（二） 网络信息服务合同几个法律问题
2,有偿和无偿问题
? 根据注册用户是否向网络服务者支付费用, 可以将
网络服务者与用户间的合同分为有偿合同和无偿合同 。
而在现实中, 大多数网络用户与服务提供商之间有服务
合同是无偿的 。 作为一般原则, 合同不因无偿而免责,
向用户提供免费信息服务的网络服务商同样要承担基本
合同义务和责任 。
? 但是，根据权利义务对等原则，在因服务瑕疵而给
用户造成损失时，可否考虑只要求服务商承担轻赔偿责
任。也就是只有在网络服务商对其服务有故意或重大过
失的情况下，才承担赔偿责任，而在一般过失或疏忽情
形下，不承担责任或只承担实际损失的责任。
（二） 网络信息服务合同几个法律问题
3,应请求的中止行为
? 网络服务提供商的中止行为主要是针对信息的处理。
网络服务提供商对于网络内容存在监控能力和义务时，
按照“表面合理标准”审查而出于善意主动删除或接到
权利人发出通知而采取删除等措施制止侵权行为，但后
来被权威机构认定不成立，此时服务商要不要承担违反
合同的责任呢？
（二） 网络信息服务合同几个法律问题
3,应请求的中止行为
? 再比如权利人指控上传信息者侵害其版权，在裁决
之前被权威机构通知暂停传播，但后来被裁决不构成版
权侵权（可能属于合理使用或其它原因）。此时服务商
又要承担什幺责任呢？对此类问题，美国的, 跨世纪数
字版权法, 确立的规则是可以借鉴的。该法规定，如果
网络服务商出于善意而采取删除等措施，则不需承担法
律责任；发出通知的人如果作虚假陈述，应当承担法律
责任，赔偿被控侵权人和网络服务者因其虚假陈述所遭
受的损失，包括增加的成本及律师费。
三,网络服务提供商及其侵权责任一般原则
网络服务提供者虽然是在虚拟世界中提供有关服务,
但其行为也应遵守真实世界里的法律规定, 并对侵权行
为承担相应的法律责任 。, 全国人大常委会关于维护互
联网安全的决定, 明确了网上侵权责任：, 利用互联网
侵犯他人合法权益的, 构成民事侵权的, 依法承担民事
责任, 。
利用互联网侵犯他人权利自然包括网站经营者和其
它人两种。利用网络侵权仍然适用传统法中谁侵权、谁
担责的基本规则。而对于利用网络侵权而言，最重要的
即是区分是网站经营者本身利用侵犯他人权利，还是他
人利用其网站侵权以及在他人利用网站实施侵权时，网
站经营者承担什幺责任。
（一） 网络服务提供商：从在信息传输中的作用分类
就网站经营者在信息传输中的作用或者网站经营者
对信息内容的控制角度, 网络服务商大致可以分为两类：
(1) 网络内容服务提供商；
(2) 网络中介服务提供商 。
在前一种角色下，网络服务器的经营者直接向消费
者（接受者）发布信息，充当主动传输内容的角色；在
后一种角色下，是经营者以外的人通过某个服务器发布
信息，网络服务经营者充当被动传输信息的角色。
（一） 网络服务提供商：从在信息传输中的作用分类
1,网络内容服务提供商
? 在一定程度上说, 任何人都能成为网络内容提供者,
不论是普通的个人或企业用户, 设立并经营网站的个人,
公司, 只要提供信息向网络发布就属于网络内容提供者 。
但是, 通常一讲到网络内容服务商, 专指提供内容服务
的网络服务公司 。
? 大多数网络服务公司既提供中介服务，同时也提供
内容服务，凡是直接发布了某种信息的网站经营者，在
信息传播中充当发布者（ Publisher）角色。发布者即是
以自己的名义向他人发布信息的主体。
（一） 网络服务提供商：从在信息传输中的作用分类
2,网络中介服务提供商
? 网络中介服务提供商指为网络提供信息传输中介服
务的主体, 它又可以分为为接入服务提供者和主机服务
提供者 。
（ 1） 接入服务提供商 。 接入服务提供者, 指为信息
传播提供光缆, 路由, 交换机等基础设施, 或为上网提
供接入服务, 或为用户提供电子邮件服务的主体 。
（ 2） 主机服务提供商。主机报务提供者指为用户
提供服务器空间，为用户提供空间，供用户阅读他人上
载的信息或自己发送信息，甚至进行实时信息交流，或
使用超文本链接等方式的搜索引擎，为用户提供在网络
上搜索信息的主体。
（一） 网络服务提供商：从在信息传输中的作用分类
? 上述两类网络中介服务提供商在网络信息
传播中均处于媒介地位, 不属于信息的发
布者, 但是二者对所被动传输的信息控制能力却不尽相同 。
? 正是基于此, 接入服务提供者在信息传输
中的地位被认为是, 类似但不完全等同于
普通电信业者, ；而主机服务提供者的地
位显然不是信息发布者, 同时也不是纯粹
的信息传播者 （ Distributor） 。 主机服务
提供者作为一种全新的信息发布和传播场
所, 其特殊的运作方式已使其很难简单地
归类为发布者或传播者 。
（一） 网络服务提供商：从在信息传输中的作用分类
其理由主要有以下两个方面：
（ 1） 主机服务提供者无法事先对信息行使充分的编
辑方面的控制权 。
（ 2） 主机服务提供者可以事后对信息行使一定的编
辑方面的控制权 。
因此，主机服务提供者的法律地位是介于发布者和
传播者之间的一种新的信息传播者，其法律责任标准也
不能简单地以发布者或传播者的标准衡量，而需要依据
主机服务提供商独特地位予以确定。
（二） 网络侵权行为及其归责基本原则
网络作为一种新型的信息传播媒体, 在其上可能发
生多种侵权或违法行为, 包括侵犯他人的著作权, 发布
虚假广告, 侵犯隐私权, 侵犯名誉权, 侵犯消费者权益,
侵犯商业秘密, 传播非法或有害信息等 。
就网上公开的信息所产生的侵权责任问题，存在一
个基本原则，即谁发布，谁承担责任。但在有些情形下，
权利人难以找到网络内容的提供者，有时即使找到了，
又可能在别的国家，本国法院又难以行使管辖权，因此，
网络中介服务提供者最易成为侵权诉讼的被告。这就使
得网络中介服务提供商面临很大的风险。
（二） 网络侵权行为及其归责基本原则
ISP只为用户网上信息交流提供信道、空间及技术服
务，且不能事先选择、改变传输信息的内容，也不能选
择信息的接受者，一旦他人（用户）利用其系统或网络
发送侵权或违法信息，侵犯他人的合法权益或危害社会
公益,ISP是否应为此而承担责任，责任的性质、范围如
何、采什幺样的归责原则我国法律目前尚无明确规定。
第二节 网络广告及其法律规制
一,网络广告法律规制的难点
网络作为一种传媒具有开放性, 自由性, 迅捷性,
无国界性, 互动性等特征, 这些特征决定了对网络广告
发布监管的难度 。
（ 1） 清晰地区分单纯的信息传播与广告具有一定难
度 。
（ 2） 广告主, 广告经营者和发布者定位问题模糊不
清 。
（ 3） 在网络上发布广告, 媒体新, 运作模式新, 表
现形式新, 计价方法新, 传统的广告管理机关对网络广
告自然产生一种陌生感, 因为生疏而不知管理从哪里入
手, 一时难以适应网络广告的管理 。
（ 4） 网络广告发布主体和渠道多样，广告发布地
域无边界等特点使广告管理更加困难。
二,网络广告组织管理
（一） 网站广告经营主体资格的管制
从事广告制作和发布属于一种特殊营业行为, 因此,
只有在工商局注册登记取得许可后方能从事广告发布活
动 。 这是根据商事法和工商管理规则得出的一般性结论,
但目前国家立法尚未对此做出明确规定 。
这就可能带来两个方面的问题：
（ 1） 网站经营广告的主体资格合法与否会影响到所
承揽或受托发布的广告合同的有效性, 一旦出现合同等
纠纷, 现有的法律, 法规及各类规范性文件对网络公司
合法权益都无法予以有效的保护 。
（ 2） 网络公司没有相应的广告经营许可证，也就
无法从税务机关得到广告业的专用发票；国内企业无法
得到广告业的专用发票，也就无法将广告支出在企业成
本中列支。这种情况大大限制了企业在网络上的广告投
入，影响了网络广告的发展。
（二） 网上专用标识制度
为了防范利用网站发布虚假信息和欺诈性广告, 一
些地区试行网上专用标识制度 。 凡是在网上进行经营性
广告活动的企业或个人, 都需要在网页显着位置展示营
业执照副本 （ 网络版 ） 的专用标识 。
由于互联网的虚拟性、开放性以及相关立法的滞后，
网上经营行为已暴露出一些问题，其中通过互联网交易
的真实性问题已经成为网络经济发展的重要障碍。
（二） 网上专用标识制度
营业执照副本（网络版），就是营业执照的电子数
字证书，是在互联网上确认经营主体资格的证明件，它
有 1024位数字的密码系统，具有相当高的抗破译、防伪
造能力。凡在网站上进行经营活动和宣传活动的企业和
个体工商户，必须到本市工商部门进行营业登记，领取
营业执照副本（网络版），并在网站主页显着位置，展
示营业执照副本（网络版）的专用标识。
（三） 特殊广告发布前的审查管制
我国对一些种类的广告实行审查制度 。 根据, 广告
法, 第 34条, 利用广播, 电影, 电视, 报纸, 期刊以及
其它媒介发布药品, 医疗器械, 农药, 兽药等商品的广
告和法律, 行政法规规定应当进行审查的其它广告, 必
须在发布前依照有关法律, 行政法规由有关行政主管部
门对广告内容进行审查；未经审查, 不得发布 。 由于网
络已成为新型的大众化的媒体, 在网络上发布需要审查
的广告当然亦应当进行审查, 这里广告管理必然的要求 。
虽然国家法律还没有明确这一点，但今后很有可能
采取这样规则。
（四） 强化行业自律
网络广告业与其它的市场竞争一样需要行业自律，
过度放纵只会使这一行业遭受损失。这个道理网络广告
界的人士都很明白。这里所说的自律包含两层含义，一
是网站和网络广告从业人员自身必须遵守广告法和相关
法规，抵制不正当竞争和虚假和欺骗广告；二是他们应
当在经营的范围内，规制所托管的主页，一旦发现恶意
广告行为时，尽善意管理人之法律责任。
三,网络广告内容的管理
网络广告内容管理, 是指对网络广告内容及网络广
告活动的管理, 它是广告管理的一项特殊内容 。 由于网
络广告内容来源多, 信息量大, 影响范围广, 甚至超越
国界, 因此对网络广告内容的管理十分重要 。
对网络广告内容管理的根本目的是为了保障消费者
的利益，防止误导，查处欺骗，净化网络空间。而网络
广告内容管理的基本要求是：促进公告内容的真实性、
合法性和科学性。
四,网络广告中的若干法律问题
（一） 违法广告行为及其法律责任
违法广告行为, 是指在广告经营和广告发布活动中,
违反广告管理法规规定, 所应承担责任的行为 。 违法广
告行为的主体具有广泛性和不特定性, 既可以是国家机
关, 社会团体, 企事业单位, 又可以是公民个人 。
网络广告与传统媒体上的广告相比，只是载体的改
变，因此，网络广告仍然要遵守传统法律框架下对广告
内容的管理，仍然应当适用现行广告法进行规制。由于
网络的开放性和无地域性，使网络广告的管理难度远远
大于传统广告的管理，以致目前的网络广告处于一种失
控的状态。在有关网络广告的法律法规没有出台之前，
网上发布广告应当遵守, 广告法,,, 产品质量法,,
,反不正当竞争法, 等法律，遵守有关互联网的管理规
定。
（一） 违法广告行为及其法律责任
在网络广告发布过程中，网络公司或网站是广告经
营者和发布者，不管是发布自己的广告，还是受托发布
他人的广告，对于违反上述法律和规章中强制性规定，
特别是禁止性规定的，如不得含有淫秽、迷信、恐怖、
暴力、丑恶的内容等，网站将承担直接行政责任和刑事
责任。
（二） 网络虚假广告法律规范
,广告法, 第 3条和第 4条规定，广告应当真实、合
法，符合社会主义精神文明建设的要求；广告不得含有
虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。据此，违反这些
规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，欺骗和误
导消费者的就构成虚假广告。
（二） 网络虚假广告法律规范
虚假事实包含与事实不符和夸大事实两个方面。就
广告内容而言，网络广告增加了对网站本身的宣传。严
格地讲，网站本身只是商业活动或服务的媒体或手段，
而不是产品服务内容本身，但对于网站本身的不实宣传
也构成网络环境下的虚假广告。有些网络公司急于扩大
自身影响，引起公众注意，因而在广告中出现一些不当
或违法宣传，如“中国第一”、“全国最大规模的中文
网站”、“中国访问率最高和固定用户数量最多的网站”
等。这些广告故意夸大自己的产品或服务的广告，或含
有贬低他人商品或服务的内容的广告，都是网络虚假广
告。
（二） 网络虚假广告法律规范
部分企业利用消费者对于网络交易的好奇心，发布
大量的虚假或夸大的广告信息，推销商品；有的企业则
利用网络经营的特殊技术，隐蔽从事非法传销等活动，
使不少消费者受骗上当，达到敛财的目的。根据北京市
工商行政管理局, 关于在网络经济活动中保护消费者合
法权益的通告,,“经营者不得在互联网站上利用广告
或者其它方法对商品的品种、规格、质量、制作成分、
价格、性能、用途、生产者、有效期产地等做引人误解
的虚假宣传。网络广告经营者不得代理、设计、制作、
发布虚假广告。”
（三） 广告发布者的责任
作为广告经营者和发布者，网站必须严格地依照法
律和规则制作和发布广告，并尽职尽责地审查广告发布
内容的真实性，否则一旦被认定明知或应知虚假而发布
虚假广告，网站即得承担连带责任。而且网络公司还必
须注意公示广告主的真实身份、地址等信息，免得在广
告主消声匿迹后，自己承担全部的责任。当然，这里网
络公司这种审查义务应当理解为形式审查，即广告发布
者应当要求广告主提供合法、有效的证明文件和证书，
并尽一定的合理注意义务，以确保所发布的广告信息的
合法、真实、有效。
（三） 广告发布者的责任
按照一般法律理念, 如果网络公司 （ 作为广告经营
者或广告发布者 ） 与广告主在这些侵权行为中存在共同
的故意或存在过失, 那幺一旦发生侵权行为, 网络公司
则很难逃脱干系 。 但是, 由于网站经营者的复杂性, 网
站经营者是否都处于广告的发布者或都承担责任, 需要
根据具体情况认定 。
我国广告法规定的虚假广告行为的行政法律责任是
行政处罚方式。表现为责令停止发布、公开更正消除影
响、罚款、没收广告费用等。对于发布虚假广告的，由
广告监督监管机关责令广告主停止发布、并以等额广告
费用在相应的范围内公开更正以消除影响，并处以广告
费用一倍以上五倍以下的罚款。
（四） 网站经营者在广告发布中的责任
现行广告法将广告法律关系的当事人分为三种：广
告主、广告经营者和广告发布者。在网络环境下，广告
法律关系的这三种角色便不宜区分。正如前面提到，在
网站经营者为自己的产品或服务在自己的网上进行广告
宣传情形下，网站经营者集广告主、广告经营者、广告
发布者为一身，而在为他人发布广告的情形下，网站经
营者既可能为广告发布者，也可能同时兼广告经营者。
应当说，在前一种情形下，虚假广告和广告引起的侵权
责任的责任承担变得简单了，均由网站经营者自己来承
担。现在最有争议的是，网络服务商在网络广告中扮演
什幺角色。
（四） 网站经营者在广告发布中的责任
关于网络服务商在网络广告中的法律地位, 仍然主
要看网络服务者是否设计, 制作广告并发布广告 。 在这
里, 仍然可以援用 ICP和 ISP区分的原则, 即在主要看网
络服务商是否直接介入到广告制作与发布 。 如果从事受
托设计, 制作和发布, 那幺, 网络服务提供商或网站经
营者则即成为网络广告的经营者和发布者；如果不包括
设计, 制作, 那幺, 仅为广告的发布者 。 在这两种情形
下, 经营者均承担类似于 ICP在信息传播中的责任, 即
对所制作和发布的广告内容的真实性, 合法性负责 。
但是，对于 ISP是否为广告的发布者，目前存在争议。
（四） 网站经营者在广告发布中的责任
“明知”是一种故意，而“应知”即是应当知道而没
有知道，是一种重大过失的主观状态。因此，规定应知
即扩大了 ISP在广告发布中的责任。有观点认为，在广告
行为中，不只是在 ISP明知或参与了网络虚假广告制作及
发布活动时才承担责任，而且，在应当知道却因重大过
失而不知的情况下，也应承担责任。这无疑给 ISP施加过
多的注意义务和监督审查义务。因为，应知仅仅是从一
般情形或理想的情形的一种推定，如果 ISP不能证明其已
经尽到注意义务，那幺这种推定即成立。 ISP承担这样的
义务和责任，对于保障网络广告真实合法起到积极的作
用。这也许是网络广告是一种商业行为，它不同于一般
的信息传输，因而应当承担更多的义务和责任。
（四） 网站经营者在广告发布中的责任
工商行政机关, 司法机关通告网站经营者某网络广
告虚假或违法, ISP应当立即采取删除或停止措施, 但是,
对于一般受害人的举报, ISP是否应当立即终止网络广告
呢？ 因为, 受害人举报亦有可能不符合事实或事实本身
还构不成违法 。 在这个问题上, 不妨可以规定先采取中
止措施, 如有争议, 可通过诉讼或其它方式加以解决 。
当然举报者应当提供充分的证据证明广告内容虚假或违
法,
总之，对于 ISP而言，原则上对于网络广告虚假、侵
权、违法不承担责任，但是，如果存在明知、因重大过
失而没有发现或被告知虚假、侵权和违法而不采取删除
措施的，则要承担相应的责任。
五,网络广告与不正当竞争
（一） 网络广告活动中的不正当竞争行为
,反不正当竞争法, 第 9条第 1款规定：“经营者不
得利用广告或者其它方法，对商品的质量、制作成份、
性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的
虚假宣传。”这意味着对自己产品或服务的虚假宣传，
也是一种不正当竞争行为。虚假宣传包括两个方面，一
方面是对自身产品的虚假宣传，另一方面是对他人产品
的贬低或诋毁宣传。
（一） 网络广告活动中的不正当竞争行为
对自身产品或服务的误导宣传可能涉及以下 7个方
面：
（ 1） 产品制造过程或技术服务流程或技术安全
性；
（ 2） 产品或服务具有特殊的功能, 目的, 标准,
等级或适用性；
（ 3） 产品或服务的质量, 数量或其它特性；
（ 4） 商品或服务的来源或产地；
（ 5） 对商品或服务所承诺的品质保证, 提供的
条件, 售后服务等；
（ 6） 产品或服务的价格或其价格的计算方式；
（ 7） 产品的生产主体或经营主体。
（一） 网络广告活动中的不正当竞争行为
利用网络广告进行不正当竞争, 除了具有上述条文
所列举的行为外, 还具有自己独特的行为 。 这些行为包
括：
（ 1） 利用超链接 （ Hyperlink） 技术进行不正当竞
争 。
（ 2） 通过抄袭剽窃进行不正当竞争 。
（ 3） 利用关键字技术进行不正当竞争 。
上述行为本身不是制作、发布网络广告的行为，不
同于传统意义上的利用广告进行不正当竞争的行为，但
它们却能够在事实上起到提高网络点击率的效果。所以
应将这些新的不正当竞争行为归入利用网络进行不正当
竞争的范围，利用反不正当竞争法加以解决。
（二） 网站经营者的法律责任
竞争是获得繁荣和保证繁荣的最有效的手段。只有
竞争才能使消费者从经济发展中收到实惠。正当的网络
竞争是以谋取有利的生存发展空间和尽量高的点击率为
目的，以其它利害关系人为对手，在法律允许的范围内
开展的网络活动。如果网站经营者滥用网络技术进行违
反诚实信用原则或公认的商业道德的网络宣传，损害其
它网站的利益，扰乱网络秩序，这种行为应属于不正当
竞争行为。网站经营者对此要负主要的法律责任。
（二） 网站经营者的法律责任
在某些情况下，网站经营者可能委托开发商或制作
商来开发超链接技术、关键字技术的网站应用。但以此
为理由要求开发商承担责任却是不正确的。一方面，在
相当多的情况下，开发商不知道网站经营者要开发的具
体内容，或者说，网站经营者要求开发商不能过多的了
解网站的具体材料，这是正常的，也是合理的。这是开
发商的性质所决定的，也是网站经营者为了有效地保护
自己的商业秘密所产生的必然结果。另一方面，开发商
在开发的过程中，会涉及诸多行业，如果要求它在制作
之前对该网站进行研究分析，确定哪些材料不会导致不
正当竞争，然后再去制作，也是不现实和不必要的。上
述技术可以用于不同的目的、使用在不同的地方，由此
产生的后果主要仍应由网站经营者负责。
六,网络广告与消费者权益保护
（一） 网络垃圾邮件广告的法律问题
网上消费者向注册网站提供相关个人信息的泄密，
使消费者不得不接受越来越多的免费广告垃圾邮件的骚
扰。
有关垃圾邮件造成的网络浪费已引起了国外许多机
构的重视。 2000年 6月美国众议院商业委员会以绝对优势
通过一项议案，对不请自来的商务电子邮件（即垃圾邮
件）予以管制。在国内，随着电子商务的迅速发展，利
用电子邮件发送商业信息的行为日益普遍，网民及社会
各界对利用电子邮件进行商务活动的行为进行限制的呼
声越来越高。
（二） 网络强迫广告的法律问题
在网民进人网页的时候，总有一些小的画面自动跳
出来，它们大部分是跳出广告。对于一些较有吸引力的
内容，还常常需要访问某网站广告主或赞助商的广告。
网民是消费者，他们消费行为的直接受益人是电信部门
和网站经营者，对于电信部门和 ISP而言，普通网民的消
费者地位是毋庸置疑的。但网民与网站经营者之间能否
构成消费者与经营者的关系，应当视网页的实际情况具
体分析。如果网站经营者所制作的网页没有任何商业目
的或者没有任何直接的商业目的，网站经营者不应承担
经营者对消费者的义务。但如果网站经营者制作的网页
纯粹是为了销售商品或者提供服务，例如电子商务网站，
此时网站经营者的目的非常明确，就是为网民提供商业
服务，网民访问网站的目的也十分明确，就是到网站寻
找消费机会。显然，此时的网民和网站经营者完全符合
经营者和消费者的基本特征，他们之间的权利义务关系
应受, 中华人民共和国消费者权益保护法, 的调整。
（二） 网络强迫广告的法律问题
还有一种情况是，网站是一种综合性网站，网站经
营者制作的网页为网民提供了各种服务，网民到网站访
问不是为了寻找消费机会，而是为了享受服务，网民无
须为此向网站支付任何费用，网站经营者通过网站访问
者人数，广告点击率等获得商业利益。在这种情况下，
虽然网民没有直接为他们所享受的服务付费，但他们接
受服务的行为与网站的商业利益有着直接的、必然的因
果关系，因此，此时网民与网站经营者之间的关系，也
应看作是一种消费者与经营者之间的关系，网民在此时
同样应有选择权和公平交易权，他们有权拒绝任何强迫
服务或交易行为，当然包括网络强迫广告。
第三节 电子商务中不正当竞争行为的法律
规制
网络环境下的不正当竞争，包括两类，一类是传统
企业（网下企业）利用因特网进行不正当竞争行为；另
一类是网站之间在开展信息服务、技术服务、在线交易
过程中发生的不正当竞争行为。这两类竞争行为在有些
情形下存在区别，但是在大多数情形下，很难将二者截
然区分开。这里所谈的网络环境下的不正当竞争仅仅泛
指利用网络通信手段进行的不正当竞争行为。
网络环境下的不正当竞争既有其与传统不正当竞争
相重合一面，又有其独特性。网络环境下的不正当竞争
认定仍然脱离不了, 不正当竞争法, 所奠定的基本框架，
网络无非是提供了更为方便或新型的手段而已。也就是
说，网络技术只是一种手段，而没有改变不正当竞争行
为的本质。当然，在网络环境下适用不正当竞争法时，
我们又必须突破不正当竞争具体形态法定观念，将一些
新型侵害他人合法权益的行为视为不正当竞争行为，从
不正当竞争的角度保护权利人的合法权益，维护公平的
竞争秩序。
一,市场混淆行为
（一） 基本概念和要件
市场混淆行为是指经营者采用假冒或模仿之类的不
正当手段, 使其商品或服务与他人的商品或服务混淆,
而导致或者足以导致消费者误认的行为 。, 不正当竞争
法, 第 5条对此作了规范 。 第五条规定：经营者不得采用
下列不正当手段从事市场交易, 损害竞争对手：
（ 1） 假冒他人的注册商标；
（ 2） 擅自使用知名商品特有的名称, 包装, 装潢,
或者使用与知名商品近似的名称, 包装, 装潢, 造成和
他人的知名商品相混淆, 使购买者误认为是该知名商品；
（ 3） 擅自使用他人的企业名称或者姓名, 引人误认
为是他人的商品；
在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量
标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
（一） 基本概念和要件
混淆的结果是导致对商品或服务来源混淆，将甲的
商品误认为是乙的商品，将丙的服务，误认为是丁的服
务。导致消费者误认的手段主要是商品或服务上的名称、
标识、商标、产品包装或外观等与他人的名称、商标等
相同或近似。而且一般来讲，只有同一行业或同一性质
的营业之间存在上述的混同行为或事实时，才构成混淆
行为。我国亦有学者认为混淆并不必须以仿冒人与被仿
冒人之间存在竞争关系（同业关系）为前提条件。应当
说，这种观点符合反不正当竞争立法的世界趋势。
（二） 网络环境下的表现
从目前网络经营状况而言, 在网络环境下发生的市
场混淆行为大致有以下：
（ 1） 恶意注册他人域名, 侵犯他人商标专用权, 商
号权, 致使许多企业无法将自己的商誉延伸到网络环境,
损害他人利益；
（ 2） 域名与域名之间相同或类似时, 产生的引人混
淆行为；
（ 3） 从其它媒介或网站抄袭使用他人的作品或者网
页, 导致消费混淆或误认；
（ 4） 将他人注册商标, 商号登记为网站名称, 搭其
它经营者的便车；
（ 5） 网站的 LOGO标识与他人商标, 商号, 标识等
相同或相似, 导致消费者误认的行为；
（ 6） 通过其它方式暗示与其它著名企业或网站有
某种联系的行为。
二,虚假宣传、商业诋毁行为
,不正当竞争法, 第 9条规定，经营者不得利用广告
或者其它方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、
生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。虚
假宣传当然地可以延伸到服务领域，特别是可以延伸到
网站的技术和平台服务领域。依照法条，产品或服务宣
传的方式主要是广告，除此之外还包括其它方式。虚假
广告主要是指在户外各种介质和媒体上进行的歪曲或虚
假的宣传。而其它方式主要指在商品上伪造或冒用认证
标志、名优标志，制造产地，对产品质量或服务标识作
引人误解的虚假表示以及采取其它非广告形式的宣传。
二,虚假宣传、商业诋毁行为
有时广告和其它宣传不宜区分。但在很多情况下，
广告和宣传的作用或功能是一致的，它们之间的区别是
形式上的，而不是实质上或内容上的。不适当的宣传同
广告一样可以导致包含虚假和引人误解的宣传，构成不
正当竞争。在虚假宣传的类型上，可以是对自身产品或
服务质量、产地自我吹虚或夸大宣传；也可以是将自己
的产品或服务与其它知名产品进行进行不正当的比较，
含有贬低其它经营者的商品或服务，攀附著名商品的声
誉，或者搭乘著名商品的便车的不良企图。这两种行为
都构成引人误解的宣传，导致不正当竞争行为。
二,虚假宣传、商业诋毁行为
,反不正当竞争法, 第 14条规定：“经营者不得捏
造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声
誉。”如果经营者的宣传或广告含有捏造、散布虚假信
息的内容，损害了他人的商业信誉，那幺还可以构成商
业信誉的诋毁行为。
三,侵犯商业秘密行为和不当利用他人所有的信息行为
商业秘密是一种技术或经营上的信息，是原始持有
人通过投入人力、物力和财力所获得的有价值的信息，
其目的是为了借此获得并维持竞争的优势地位。凡是具
有不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益并采取保
密措施的技术或经营信息，即被认定为构成商业秘密。
侵犯商业秘密的行为是一种违反商业道德和危害竞争秩
序的行为。商业秘密可以通过侵权行为法、合同法和反
不正当竞争法加以保护。
三,侵犯商业秘密行为和不当利用他人所有的信息行为
在网络环境下，仍然可以发生传统法律意义上的不
正当竞争行为，这些行为可以适用传统法律加以解决。
在网络环境下，信息或信息产品成为最重要的财产形态，
对于信息的占有（支配）、利用、处分权利也就相应地
成为核心的问题。但是，在传统法律框架下，信息只有
构成作品、专利、商业秘密时，法律才予以保护，而且
构成这些均有严格的要件。这种法律制度设计显然不能
适应网络环境下对于信息持有人独享其信息资源的保护。
三,侵犯商业秘密行为和不当利用他人所有的信息行为
网络技术使得信息公开, 资源共享成为现实, 这也
给经营者采取保密措施带来挑战 。
在网络环境下，如果某种信息不能纳入著作权、专
利法、商业秘密保护范畴，可以创制一种禁止他人不正
当利用自己享有的信息的权利加以保护，或者说，将不
正当利用他人所有的信息行为视为一种不正当竞争行为。
三,侵犯商业秘密行为和不当利用他人所有的信息行为
在这种意义上，只要不正当利用、复制、窃取；刊
载或传播了他人合法拥有的信息就可以认定为一种不正
当竞争行为；利用其它计算机网络技术，采用隐蔽的手
段，进行篡改数据文件、发布虚假信息、编制诈骗程序
等损人利己的行为是否也构成一种以侵害他人信息为形
式的不正当竞争行为。例如对于数据库，在难以纳入著
作权法保护或难以构成著作权法的编辑作品的情形下，
可以适用反不正当竞争法加以保护。
四,其它类型的不正当竞争行为
电子商务只是交易方式或手段的改变, 并没有改变
商业行为的本质 。 在传统商业行为中的一些不正当竞争
行为也可延伸到电子商务领域 。 电子商务的发展实践证
明, 商业贿赂行为, 低于成本价销售行为, 不正当有奖
销售行为, 搭售及附加其它不合理条件的行为, 垄断或
限制竞争行为等均已也延伸到网络经营环境中 。 这些行
为的认定基本遵循传统不正当竞争法和其它相关法规 。
另外，在网络环境下还会出现了一些特殊的不正当
竞争行为，难以归入传统不正当竞争行为中。如不适当
的超链接行为可能构成对他人著作权的侵犯，但这种侵
犯难以用传统的著作权加以调整，可以适用反不正当竞
争法保护网络经营者合法权益。
第四节 电子商务中消费者权益保护
一,网络环境下的消费者保护：消费者信任问题
消费者利益的保护是在企业发展中占有重要的地位 。
消费者保护法构成市场经济法律体系中不可缺少的部分 。
同样，对于在线 B2C交易（经营者与消费者之间通
过互 联网进行的交易）而言，消费者保护同样具有重要
的地位。这种重要性不仅在于传统意义上的经营者和消
费者之间因交易中的劣势需要保护，更重要的在于在线
交易是在虚拟环境下完成的，因此，需要一套取得消费
者信任的制度保障。在网络环境下，消费者的保护问题
更主要地表现为赢得消费者信任这种新的交易方式。 a
二,在线交易消费者权益保护
在线交易消费者权益保护首先适用于已有的消费者
保护法，但是在线交易的特殊性决定了必须存在一些特
殊规则，使在线交易消费者得到同样的保护。这些规则
需要结合在线交易的特点来进行设计。
（一） 网络购物环境下特殊法律规则：其它国家和地区
消费者的保护方法
就网上交易消费者保护而言，主要涉及三个方面的
问题，一是缔约前要求经营者尽一定的提示义务，防止
欺诈消费者；二是给予消费者退货权利，以减少消费者
因未真实地看货验货产生的风险；三是履行合同过程中
的其它保护。对于这三方面的规范，在体例上大致存在
两种相似的解决方案。一种欧盟将之视为远距离销售，
制定特殊的规则加以保护；另一种是台湾、美国将之视
为邮购买卖的特殊形式，适用邮购买卖中的消费者保护
法。这两种保护的结果，可谓异曲同工。
1,供应商缔约前的义务
2,消费者解除合同的权利
3,合同的履行中特殊保护
（二） 我国网上购物消费者保护
我国法律也特别重视消费者保护，并制定了, 中华
人民共和国消费者权益保护法, （以下简称, 消保法, ）
等法律法规对消费者权益保护做出特别规定。但是，这
些法规均对于一般消费者权益保护做出的规定，而没有
专门对于邮购买卖或远距离交易中消费者权益保护问题
做出规定。
（二） 我国网上购物消费者保护
2,消费者知情权
? 由于不是专门规范远距离交易, 故我国, 消费者权
益保护法, 只规定了消费者知情权, 而没有规定在缔约
前经营者应当尽告知和提示义务 。
? 而消费者的这些知情权的实施，是与传统购物方式
中的看货、验货或一手交钱一手交货的即时买卖相配套
的；应当说，消费者这种权利同样适用于在线交易消费
者。但是，由于是通过网络远距离定货、没有真实地查
检货物或更没有询问卖主的机会，因此，这种知情权，
在在线经营者不提供信息或不提供完整真实信息的情况
下，消费者的知情权就很难实现。因此，只有通过正面
地规定经营者的应该提供的信息，才能真实地满足消费
者知情权。这有待于今后修改消保法或制定单行法时加
以补正。
（二） 我国网上购物消费者保护
3,消费者退货权
?, 消保法, 第 23条规定：“经营者提供商品或者服
务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包
换、包退或者其它责任的，应当按照国家规定或约定履
行，不得故意拖延或者无理拒绝。“这一规定也与其它
国家或地区的远距离或邮寄买卖情形下消费者保护中的
退货权或解除合同权利，相去甚远。其它国家的退货权
或解除合同的权利是指在法定期限（七天）内消费者可
以无条件地解除合同或退货，而我国法律所规定的退货
只是合同有约定或法律有规定的情况下，在符合合同或
法律规定的条件下要求经营者履行退货义务；消保法这
里的规定只是规定在这些情形下，经营者必须履行退货
义务。
（二） 我国网上购物消费者保护
总之，依据现有的消费者保护法，很难使网上购物
消费者的权益得到真正的保护，为此，需要制定相关法
律，以解决在线消费者保护问题。这里无论是制定远距
离销售法，还是在线交易消费者保护法或者通信交易消
费者保护法，其核心的问题是要解决，网上经营者告知
义务、犹豫期及其消费者解除或退货权等制度。
第五节 网络环境下的隐私权保护
一,什幺是隐私权
隐私权可以说公民私生活上的权利，因此它首先是
一个私法上权利，但隐私权又不纯是一个私法上的权利。
这是因为隐私权的保护涉及到公法，特别是宪法。即使
是在一些尚未承认隐私权作为一种独立民事权利的国家，
公民的隐私也在名誉权或者其它相关民事权利的名义之
下受到不同程度的保护。尤其是在国际上，隐私权被放
入人权中加以讨论，作为一种基本人权，已经得到, 世
界人权宣言,,, 公民权利和政治权利国际公约, 等主
要国际人权文件的确认与保护，隐私权已经成为一种为
国际社会和各国法律广泛承认与保护的公民的基本权利。
一,什幺是隐私权
在我国，从法律渊源上，我国的隐私权保护也来源
于公法和私法两类规范。, 宪法, 第 38条规定公民的人
格尊严不受侵犯，第 39条规定公民的住宅不受侵犯，第
40条规定公民的通信自由和通信秘密受法律的保护，这
三条规定是我国隐私权的宪法渊源。, 民法通则, 第 101
条规定了公民的人格尊严受法律保护，被认为是公民隐
私权保护的间接的规范。因为这一条规范的名誉权，只
是后来人们解释这里包括对隐私权的保护。公安部发布
的, 计算机信息网络国际联网安全保护管理办法, 也只
是从通信自由和秘密的角度涉及个人资料的保护：“用
户的通信自由和通信秘密受法律保护。任何单位和个人
不得违反法律规定，利用国际互联网侵犯用户的用户通
信自由和通信秘密。”
一,什幺是隐私权
国务院信息化工作领导小组发布的, 中华人民共和
国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法, 第
18条也提及了隐私保护：“用户应当服从接入单位的管
理，遵守用户守则；不得擅自进入未经许可的计算机系
统，篡改他人信息；不得在网络上散发恶意信息，冒用
他人名义发出信息，侵犯他人隐私。”可以说我国关于
隐私权的内容、类型、体系、保护等还主要停留在理论
上，在立法上还没有形成一个完整的体系。
一,什幺是隐私权
在理论界，关于隐私的定义和范围主要存在两种观
点，一种认为隐私为私人生活秘密或私生活秘密，即指
私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密不受他
人非法搜集、剌探和公开等。另一种观点认为，隐私的
内容包括三个方面的：个人信息的保密，个人生活不受
干扰，个人私事决定的自由。两者重要差别在于个人私
事决定的自由是放入人身自由（包括身体自由和精神自
由）权中保护，还是放入隐私权。放入隐私权更接近英
美法及国际社会将隐私权视为一种人权的传统和理念。
为了论述信息社会或网络环境下隐私权的保护问题，本
书在广义上使用隐私权，即将私事决定的自由视为一种
隐私权。
一,什幺是隐私权
在这一意义上，隐私实际上即是无关公共利益的个
人“私事”，这种私事静态地即表现为一种有关自己身
份、政治倾向等的信息，或者有关个人私生活或没有公
开或不宜公开的生活事实（信息）；积极地表现在是让
个人自由决定这些信息是否公开或利用等。另外，隐私
还表现为个人生活不受外来力量干涉、干扰、侵犯形成
的自由空间（又称个人领域）。隐私是法律承认个人有
自主支配自己的生活、处理私事的权利形成的，其表面
内容表现为一些有关个人的事实、信息等，但其本质则
表现为私事自决权、防干扰权、防侵犯权。隐私和隐私
权很难说有什幺区别。
一,什幺是隐私权
由于对隐私的理解不一致，就导致对隐私权定义的
差异。狭义上理解隐私权即是指公民享有的私人生活安
宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、
搜集、利用和公开等的一种人格权。而我们则在广义上
理解隐私权（ right to privacy），与上述定义相对应地
包括三方面的内容：第一，对于个人资料支配、利用权
和维护权；第二，个人私事或私生活的隐蔽或隐瞒权；
第三，保持个人生活和领域不受干扰和侵犯权利（ leave
me alone）。
一,什幺是隐私权
对于个人资料的权利既包括积极支配、利用个人资
料的权利，也包括防止他人利用、侵犯的消极权利。但
不管哪种权利均围绕与个人有关的信息、资料开展的，
一种是对信息、资料的积极利用，另一种是信息资料的
维护、防止他人利用和滥用。它能够给权利人带来某种
积极利益或财产利益。第二种权利涉及到给个人人格尊
严、名誉等造成不利影响的私事或个人资料的不当披露；
第三种权利旨在使个人保持独立、自主、自由的生活空
间或领域。这两种权利，只是要求他人不作为（不披露、
不公开、不侵犯、不干扰等），因此理论上称为消极的
隐私权。
二,网络环境下隐私权保护问题
个人信息隐私权主要涉及到三个方面权利的侵犯问
题。第一，不当收集和利用了个人资料，侵害了个人的
隐私权、个人资料的享用权。第二，利用现代信息技术
不地搜集、窥视、公开他人私事（私生活）即构成对他
隐私的侵犯。第三，个人自主、独立生活的权利或独处
的权利，它主要保护个人可以独立自主地、不受干扰地
生活的权利。如果商家或好事之人在他人的电子信箱中
不断地投入垃圾邮件，使用户不得不花费大量的时间去
一一收取、查阅、删除或处理这些邮件，这不仅增加用
户的成本、浪费时间和精力，而且极大地干扰、破坏了
个人生活安宁、不受侵扰的权利。还有黑客对个人资料
的攻击、破坏，既可能是构成对他人财产权（信息或数
据权利）的破坏，也是对个人生活领域的侵犯。为无疑
于侵入他人家里破坏和偷窃。
二,网络环境下隐私权保护问题
在网络环境下，我们更主要地研究第一类隐私和侵
权行为，即主要不当收集、擅自开发利用或转让个人数
据，侵害隐私权。这是因为它是在网络技术环境下发生
的特殊问题，同时它与消费者的保护息息相关。世界各
国在谈论网络环境隐私权保护的时候，也主要是指前一
种隐私权。
三,个人资料保护问题
在几乎什幺都可以信息化的时代, 有关个人的信息
似乎是一个非常广义的概念, 比如一个鲜为人知的私生
活也可以说是一种信息, 将之公诸于众, 也是对个人隐
私权的侵犯 。 但是, 这种生活信息披露或公开属于传统
意义上的侵犯隐私权, 适用于私法或民法规范即可以解
决 。 而在网络环境下所讨论的个人资料或资料主要是指
标识某人个人身份, 特征, 个性等信息 。 由于信息概念
的广泛性, 我们可以将这些标识个人特性或身份的信息,
称为个人资料 （ 或个人数据 ）, 以区别于广义上的个人
信息 。
个人资料属于个人所有，这里个人隐私权自然推导
出来的一个结论。这也就意味着个人对于个人资料拥有
民法上权利。这些权利大致包括：控制权、收回权、知
悉权、修改权、司法救济权。上述五种权利既是法律对
个人资料保护而赋予的个人权利，也是个人资料隐私权
保护的主要内容。
（一） 个人资料的不当利用
现代社会愈来愈强调对人格权的保护, 但同时, 社
会各项活动 —— 公务活动或营利性活动 —— 的开展都离
不开个人资料 。 于是个人资料的公开和利用是一种非常
普遍的事情 。 问题在于这种利用应当在一个合理范围之
内 。 大致说来, 对个人资料的不正当利用主要有以下一
些情形：
（ 1） 未经当事人知晓或同意收集个人资料 。
（ 2） 个人数据二次开发利用 。
（ 3） 个人数据交易 。
（ 4） 对个人资料的失控。
（二） 个人资料的保护的法理基础和法律体系
个人资料是不是都是隐私？ 这一问题的回答主要看
如何看待隐私 。 美国是在隐私或隐私权范畴下讨论个人
资料的保护问题 。 而美国的隐私权实质上是宪法保障的
人权之构成部分 。 也就是说, 个人资料是属于个人隐私
的组成部分, 隐私又属于人权的一部分 。
在欧盟，对于个人资料的保护，远远超出私法隐私
权，而是直接放入人权的基本框架中加以考虑的。这样，
在考虑个人资料是否应当保护时，就不用去追问这些个
人资料是否属于个人隐私范畴。显然从人权的角度保护
个人资料在内容上要广得多。它保护个人生活抗拒政府
不法的监督，不适当收集和使用有关正当、宗教或健康
等敏感性的信息。
（二） 个人资料的保护的法理基础和法律体系
在我国, 由于尚未有明确的体系化的立法, 而大多
数学者仅仅是从私法或民法的层面上定位隐私, 单纯从
民事责任的角度讨论对侵害隐私权的保护, 认为对隐私
权的保护纯粹是一种民事法律规范 。 这种思路显然不能
适应网络环境下的个人资料的界定和保护 。
在网络环境下，个人资料不仅仅指不适宜或不愿意
公开的信息（如有关个人私生活的信息），而且包括了
不属于民法隐私范畴的信息，如个人身份证号、国籍等
信息。可以说它是以是否能够识别某个主体为标准的，
而不再是以不宜公开为标准。而且在网络环境下，个人
资料不仅可以自己用于商业目的，而且有时被作为“信
息产品”进行买卖。因此，在某种意义上，在网络环境
下讨论的个人资料，不再局限于传统民法的隐私范畴。
因此，我们应当在更加广义上理解或定位隐私或隐私权，
才能在个人资料的界定和保护方面与国际接轨。
（三） 个人资料的收集和使用基本原则
个人资料收集和使用规范问题是一个相当复杂的问
题，而且在网络环境下，它便成一个世界性的课题，在
一定意义上需要世界性统一的规则。一些国际组织已经
在这方面提出了建设性的基本原则。例如，经合组织
1980年颁布了, 隐私保护和个人资料跨界流通的指南,
（ Guidelines on the Protection of Privacy and Trans-
border Flows of Personal Data）（以下简称, 指南, ）。
我国虽然不是经合组织的成员，但是，该指南的一些基
本原则，值得我们借鉴和参照。
（三） 个人资料的收集和使用基本原则
,指南, 的目的是防止因成员国因个人资料保护而
导致的信息自由流转障碍，同时保障成员遵循适当的个
人资料保护原则。, 指南, 确立了各成员国内国法应当
遵循的 8项基本原则，这些原则适用于公共机构和私人主
体，建议各国立法时考虑和采纳这些原则。指南同时也
确立了适用于成员国之间的基本原则，要求成员国采取
合理和适当的措施确保跨国界个人数据交流通畅性和安
全性。同时规定，除非互惠成员国没有实质性地遵守指
南或交流与内国法抵触，否则不得限制个人资料的跨国
界流转。
（三） 个人资料的收集和使用基本原则
,指南, 确立的要求成员国在保护个人资料方面遵循
的 8项原则是：
（ 1） 收集限制原则（ Collection Limitation
Principle）。
（ 2） 资料定性原则 （ Data Quality Principle） 。
（ 3） 目的特定化原则（ Purpose Specification
Principle）。
（ 4） 使用限制原则（ Use Limitation Principle）。
（ 5） 安全原则 （ Security Safeguards Principle） 。
（ 6） 开放原则 （ Openness Principle） 。
（ 7 ） 个人参与原则 （ Individual Participation
Principle） 。
（ 8） 可解释原则（ Accountability Principle）。
（四） 资料收集者和资料提供者权利义务关系
资料收集者与资料提供者之间并不完全是一种合同
或契约关系。个人资料作为隐私权的组织部分，个人享
有排他支配权利，任何他人都不能侵犯或使用，否则承
担侵权责任。但是如果资料收集者基于法定的理由或当
事人的事先同意而收集、使用，那幺在资料收集利用者
与资料提供者之间会产生一些因使用个人资料而生产的
权利义务。由于个人资料关系人格尊严、关系隐私权，
因此为保护资料提供者（消费者）的利益，往往是由法
律直接规定资料收集者与资料提供者之间的权利义务。
（四） 资料收集者和资料提供者权利义务关系
1,资料收集者对资料本身的权利义务
? 资料收集者对于所收集的资料只有管理权。至于这
种管理者对资料本身是否享有排他的支配权，目前尚未
见明确的看法。一般来讲，即使这里不能作为作品纳入
著作权保护，在法律上应当承认资料收集者对于资料的
排他支配权。这种权利的设置主要目的在于保护信息资
源的利用秩序。这是因为如果对他人所收集的信息是为
他人随意利用的共同资源的话，那幺这种资源就会过渡
利用，最终导致资源的沽竭；而且这样更不利于对资料
提供人隐私权等人格权的保护。但是赋予收集者以这样
的排他支配权，是以他对于个人资料的支配和利用不侵
犯资料所有人或提供人的权利为前提的。实际上这种排
他支配权并不享有自主处分这些信息的权利。在这里主
要是因为这些信息关系到他人的隐私或人格利益。
（四） 资料收集者和资料提供者权利义务关系
因此, 个人资料的管制者对于资料的利用行为必须
得到规范 。 在这方面, 我们结合欧盟指令规定, 指出以
下两点：
（ 1） 资料合法处理义务。资料控制者必须确保个
人资料是在公平合法的情况下处理。处理时必须经当事
人明示同意；当事人为合同一方的，为履行合同或依当
事人申请可以对资料进行处理；但是，有关种族血缘、
政治意向、宗教或哲学信仰、商会会员、健康或性生活
等都属于敏感资料（ sensitive data），原则上禁止处理。
（四） 资料收集者和资料提供者权利义务关系
（ 2） 安全保管或保存义务。个人资料收集后，收
集人成为个人资料的实际控制者。这里控制者不仅享有
限制的处分权，而且必须负担安全保存被收集人个人资
料的义务。因此，安全地保存这些信息，防止他人盗取、
删改、消毁等是资料控制人的法定义务。由于计算机处
理的个人数据文件是以电磁记录的方式存在，数字化的
资料具有容易大量重制、窜改容易、无实体保存的特性，
这种安全义务具有重要的意义。
（四） 资料收集者和资料提供者权利义务关系
2,资料收集者在资料利用期间对资料提供者的告知
义务
? 欧盟个人数据保护指令，除了给资料控制者在收集
和处理、利用中设置一些法定义务外，在第 10,11条规
定了告知当事人的义务。依据此，资料管理人在使用个
人数据期间向告知当事人以下事项：资料管理人或其代
表人；资料处理的目的；资料传递的接收者或接收者的
类别；当事人是志愿或有义务的回复提供资料的，如不
提供资料的后果；当事人查询及更正资料的权利。
（四） 资料收集者和资料提供者权利义务关系
3,资料提供者的权利
? 为保护资料提供当事人的权利, 防止资料控制人滥
用个人资料, 侵害个人利益, 欧盟指令赋予资料当事人
以下权利：
（ 1） 查询的权利 。
（ 2） 更正, 删除或封存个人资料 。
（ 3） 拒绝的权利。
（四） 资料收集者和资料提供者权利义务关系
4,转让给他人使用
? 消费者同意收集一般仅仅是限于收集者自身特定目
的的使用, 不包括转让给他人使用 。
? 在国际网络社会, 在将已经收集的个人资料转让给
他人用于商业目的, 一般需遵守以下要求或规则：
（ 1） 事先征得资料所有人的同意或作必要的提示,
告知个人资料被租借, 销售或交换的可能性 。
（ 2） 个人资料所有人应当有能力限制公开那些因某
一目的而获得，却要因别的非相关目的而公开的信息。
思考题
1,简述网站经营者作为公共信息服务提供者的义务和
责任 。
2,试论述网络广告法律规制的难点 。
3,试论述违法广告行为及其法律责任 。
4,试述电子商务中不正当竞争行为的表现 。
5,在网络环境下应采取何种措施对网上购物的消费者
实施保护？
6,网络环境下隐私权保护主要涉及哪些问题？
