经济法与电子商务法
杨坚争主编
朱兆敏 吴弘副主编
上海理工大学电子商务与计算机法研究所
制作：赵雯 黄佳 张辉 黄勇刚
第三编 电子商务法
第十四章 电子合同法律制度
第一节 电子合同的概念与特征
第二节 电子合同的法律承认
第三节 电子合同的订立
第四节 电子合同成立的特殊形式
第五节 电子合同的效力
第六节 电子合同的履行与违约救济
第七节 电子合同的法律关系
第一节 电子合同的概念与特征
一,电子合同与传统合同的区别
? 传统的合同形式主要有两种，口头形式和书面形式。
? 在电子商务中，合同的意义和作用没有发生改变，
但其形式却发生了极大的变化：
1,合同订立的环境不同。
2,合同订立的各环节发了变化
3,合同的形式发生了变化
4,合同当事人的权利和义务有所不同
5,电子合同的履行和支付较传统合同复杂
6,电子合同形式上的变化对与合同密切相关的法
律产生了重大影响
二,电子合同的概念
?, 联合国贸易法委员会电子商业示范法, （以下简
称, 示范法, ）第 6 条第（ 1）款规定：“如果法律要求
信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息能
够调取以备日后查用，即满足了该项要求。”该法虽未
对电子合同有明确的定义，但从这两条规定来看,,电
子商务示范法, 允许贸易双方通过电子手段传递信息、
签订买卖合同和进行货物所有权的转让。这样，以往不
具法律效力的数据电文将和书面文件一样得到法律的承
认。该法律的通过为实现国际贸易的“无纸操作”提供
了法律保障。
二,电子合同的概念
? 美国统一州法委员会于 1999年 7月制定的, 统一电
子交易法, （ UETC）对合同和电子方式定义为：“合
同”系指当事人根据本法案和其他适用法订立的协议所
产生的全部法律义务。,电子方式”系指采用电学、数
字、磁、无线、光学、电磁或相关手段的技术。 2000年
8月修正的, 统一计算机信息交易法, （ UCITA）第 2条
（ a）款（ 17）项和（ 26）项采用了与, 统一电子交易
法, 相同的定义。这两部法案与联合国, 电子商务示范
法, 的定义方式是类似的，即不明文规定电子合同的定
义，而是强调了“电子”的内涵，凡符合以“电子”形
式订立的合同即属电子合同。
? 我国, 合同法, 也引入了数据电文形式，从而在法
律上确认了合同可以采用电子手段缔结。我国目前虽然
没有全国性的电子商务法律出台，但一些地方政府已开
始探讨电子合同的具体定义与内容。
三,电子合同的形式
? 电子合同以数据电文为表现形式。但是，数据电文
是否符合书面形式的要求是有很大争论的。因此，本章
将在第二节详细讨论电子合同是否属于书面合同，即电
子合同的法律承认问题。
? 其它形式是一个开放式的条款，凡是口头形式和书
面形式无法涵盖的形式均可归入此类。如房屋租赁期满，
虽未以口头或书面形式续约，但承租人继续交付租金，
出租人继续收取。双方的行为即表明愿意延长合同期限。
这种情况在电子合同中也有表现。
四,电子合同的适用范围
? 从应用技术上说，电子合同仅仅是改变合同的传统
形式，不涉及合同的内容，不应有适用范围上的问题。
但是，在法律上承认电子订约的国家仍然限定了它的适
用范围。这种限制主要是在：涉及不动产、身份权益、
政府税收等重要事项；电子文书的应用环境和相关配套
设施尚不够完善。随着电子政务和电子商务的发展，有
关限制会逐步减少。
第二节 电子合同的法律承认
一,电子合同的书面形式
（一） 传统书面形式的功能
? 在使用纸张文件的环境下，书面材料传统上所起的
功能很多，基本上包括以下 11种：
（ 1） 确保有可以看得见的证据，证明各当事方确
有订立契约的意向以及此种意向的性质；
（ 2） 帮助各当事方意识到订立一项契约的后果；
（ 3） 确保一份文件可为所有人识读；
（ 4） 确保文件恒久保持不变，因而提供对于一项
交易的永久性记录；
（一） 传统书面形式的功能
（ 5） 使一份文件可以复制为若干份，以便每个当
事方持有一份同样的数据；
（ 6） 使之可通过签字方式进行数据的核证；
（ 7） 确保一份文件做成对公共机构和法院均可接
受的形式；
（ 8） 最后体现出书面文件作者的意向并提供该意
向的一份记录；
（ 9） 可便于以有形的形式储存数据；
（ 10） 便利于稽查及日后的审计、税收或管制目的；
（ 11） 在为了生效目的而要求书面的情况下使之产
生法律权利和义务。
（一） 传统书面形式的功能
? 需要注意的是，传统的书面形式所传递的信息或提
出数据的要求常常是在书面形式要求之上再加上其他不
同于“书面形式”的概念，例如签字和原件。而且还有
多种层次的形式要求，各个层次提供不同程度的可靠性、
可查核性和不可更改性。在某些国家，既未注明日期也
无签署的书面文件，甚至没有作者姓名，只是信纸上端
印上名称者，也视为“书面”，尽管在并无其他证据
（例如证词）的情况下，它在文件的作者权方面并无多
大证据价值。另外，按照目前在书面环境中对于数据完
整性以及对于防止作弊等问题的处理方式，一份弄虚作
假的文件也会被当作“书面”看待。总之，“证据”和
“当事方约束自身的意图”这类概念应与数据可靠性和
核证等较大问题相联系，而不应作为“书面形式”的定
义。
（二） 数据电文的特点
? 电子商务所利用的电子邮件和电子数据交换与电报、
电传、传真非常相似，都是通过一系列电子脉冲来传递
信息的。但电子商务通常不是以原始纸张作为记录的凭
证，而是将信息或数据记录在计算机中，或记录在磁盘
和软盘等中介载体中，因此，这种方法具有以下特点：
1,数据电文的易消失性
2,数据电文作为证据的局限性
3,数据电文的易改动性
（二） 数据电文的特点
? 上述问题的存在，确实阻碍了电子商务合同合法性
的进程。发展中的计算机技术正在出了许多解决的办法。
例如，防火墙技术、通信记录、数字签名技术等。但从
另一方面讲，书面合同也同样存在伪造和涂改的情况，
人们并没有因为书面合同的缺陷而放弃使用书面合同。
所以，有必要扩大传统“书面形式”的概念。
（二） 数据电文的特点
? 根据联合国, 示范法, 第 6条提供了一种客观标准，
即一项数据电文内所含的信息必须是可以随时查找到以
备日后查阅。使用“可以调取”字样是意指计算机数据
形式的信息应当是可读和可解释的，使这种信息成为可
读所可能必需的软件应当保留。“以备”一词并非仅指
人的使用，还包括计算机的处理。至于“日后查用”概
念，它指的是“耐久性”或“不可更改性”等会确立过
分严厉的标准的概念和“可读性”或“可理解性”等会
构成过于主观的标准的概念。
（二） 数据电文的特点
? 我国, 合同法, 也将传统的书面合同形式扩大到数
据电文形式。第十一条规定：“书面形式是指合同书、
信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据
交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”
也就是说，不管合同采用什么载体，只要可以有形地表
现所载内容，即视为符合法律对“书面”的要求。这些
规定，符合联合国国际贸易法委员会建议采用的“功能
等同法（ functional-equivalent approach）”的要求。
二,电子合同的法律承认
（一）,功能等同法”的应用
?, 示范法, 依赖一种称作“功能等同法”的新方法，
这种办法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以
确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用，例
如，书面文件可起到下述作用：提供的文件大家均可识
读；提供的文件在长时间内可保持不变；可复制一文件
以便每一当事方均掌握一份同一数据副本；可通过签字
核证数据；提供的文件采用公共当局和法院可接受的形
式。应当注意到，关于所有上述书面文件的作用，电子
记录亦可提供如同书面文件同样程度的安全，在大多数
情况下，特别是就查明数据的来源和内容而言，其可靠
程度和速度要高得多，但需符合若干技术和法律要求。
然而，采取功能等同办法不应造成电子商务使用者须达
到较书面环境更加严格的安全标准（和相关费用）。
（一）,功能等同法”的应用
? 就数据电文本身来看，不能将其视为等同于书面文
件，因为数据电文具有不同的性质，不一定能起到书面
文件所能起到的全部作用。这就是为什么, 示范法, 采
用了一种灵活的标准，考虑到采用书面文件的环境中现
行要求的不同层面：采用功能等同办法时，注意到形式
要求的现有等级，即要求书面文件提供不同程度的可靠
性、可查核性和不可更改性。例如，关于应以书面形式
提出数据的要求（构成“最低要求”）不应混同于较严
格的一些要求，例如“经签署的文书”、“经签署的原
件”或“经认证之法律文件”。
（二） 电子合同的法律承认
? 对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据
力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、
储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整
性的办法的可靠性，用以鉴别发端人 [1] 的办法，以及任
何其他相关因素。” [2]
[1] 一项数据电文的“发端人”系指可认定是由其或
代表其发送或生成该数据电文然后或许予以储存的人，
但不包括作为中间人来处理该数据电文的人。
[2], UNCITRAL Model Law on Electronic
Commerce with Guide to Enactment 1996——
Article 9》,51/162 Model Law on Electronic
Commerce adopted by the United Nations
Commission on International Trade Law,85 th
plenary meeting,16 December 1996
（二） 电子合同的法律承认
? 联合国, 电子商务示范法, 第 11条进一步规定，
“就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要
约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如
使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了
数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性”。[1]第 12条同时规定，“就一项数据电文的发端人和收件
人 [2]之间而言，不得仅仅以意旨的声明或其他陈述采用
数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执
行性。”
[1], UNCITRAL Model Law on Electronic
Commerce with Guide to Enactment 1996——
Article 11》,51/162 Model Law on Electronic
Commerce adopted by the United Nations
Commission on International Trade Law,85 th
plenary meeting,16 December 1996
[2] 一项数据电文的“收件人”系指发端人意欲由其接
收该数据电文的人，但不包括作为中间人来处理该数据
电文的人。
（二） 电子合同的法律承认
? 互联网虽然改变了商务的形式，给传统法律以极大
的冲击，但并不意味着传统法律的全面崩溃，相反，法
律原理和大多数规则依然适应因特网环境。网络环境相
对现实社会而言具有一定的虚拟性，例如网上商城就不
存在有形的店铺和柜台。但是，网络中的行为和行为主
体是现实生活中人和人的行为的反映，尽管网上商城没
有可触摸的形体，但它仍对应着现实的商城，人们在网
上的购买行为，网上商城同样会做出回应。正因为网络
中的行为是现实的人做出的，而人的行为都是受到法律
调整的，所以，网络环境下的商事活动必然受现有法律
的调整。
? 电子合同在网络环境下的新变化同样也没有改变传
统法律体系的适用。我国, 民法通则,,, 合同法, 和
其它调整合同的法律法规适用于电子合同，但是由于立
法的滞后性，某些地方需要完善和修改。
三,电子合同适用的法律规定
（一） 国内有关电子合同的法律规定
?, 合同法, 是调整我国合同的最主要的一部法律，
对合同的订立、效力、履行、违约等环节和一些主要的
有名合同作了详细规定。
?, 民法通则, 是调整民事制度的基本法律。它对合
同也有重要规定。
? 另外，合同也受到知识产权法律制度和法规、规章
的调整。目前，我国还没有专门调整电子合同的法律，
已出台的一些涉及网络的法规和规章基本上是有关市场
准入和行政管理的规定，电子合同方面几乎是空白，这
对于电子商务的正常开展非常不利。
（二） 国际上有关电子合同的法律规定
1,联合国
? 联合国贸易法委员会自 20世纪 90年代以来，一直致
力于电子商务的立法起草工作。到目前为止，出台了两
部重要的示范法，对电子合同的基本问题作了富有建设
性的规定。
（ 1）, 电子商业示范法, （ 1996）：共有 17条。
详细规定了电子合同的书面形式，签字，原件，数据电
文的证据力、归属、发出和受到的时间和地点等方面的
问题。
（ 2）, 电子签字示范法, （ 2001）：共 12条。对
电子签字和认证机构的问题进行了规定。
? 联合国的示范法的精神和基本规则得到了各国立法
部门的借鉴和采用，这对电子商务立法的国际化和统一
化很有意义。
（二） 国际上有关电子合同的法律规定
2,美国
? 美国是出台调整电子商务和电子合同法律最多的国
家。美国不但有州一级的立法，而且统一州法委员会、
律师协会也有示范法。其中，影响较大的有：
（ 1）, 统一电子交易法, （ 1999）：该法的内容
与联合国, 电子商务示范法, 基本一致。
（ 2）, 统一计算机信息交易法, （ 1999）：该法
是调整合同实体内容的最重要的法律。虽然该法可以适
用于所有以信息为交易标的的合同，不论是电子合同还
是传统的书面合同，但是，该法对电子合同所涉及的特
殊问题都规定的相当详尽。
（二） 国际上有关电子合同的法律规定
2,美国
（ 3）, 国际与国内商务电子签字法, （ 2000）：
该法对于电子签字的法律效力、适用范围等问题进行了
规定，尤其强调了对消费者和儿童的法律保护以及促进
电子商务发展的原则。
（ 4）, 犹他州数字签字法, （ 1995）：这是美国
电子签字最早的一部州法。该法直接规定基于 PKI体系
的数字签字方式为法定的电子签字。该法对数字签字的
效力、认证机构的许可与规范等方面的问题规定详细。
反映了美国较早时期数字签字立法的特色。
? 此外，美国在, 千僖年数字版权法, 等法律法规中
对电子合同也有零星规定。
（二） 国际上有关电子合同的法律规定
3,欧盟
? 欧盟为推动欧洲国家电子商务法律的一体化，颁布
了大量的法律，涉及到电子商务的方方面面。关系到电
子合同的重要法律主要有：
（ 1）, 欧盟电子商务指令, （ 2000）：该法对电
子合同的效力、信息披露、要约等问题作了原则性的规
定。
（ 2）, 欧盟电子签字统一框架指令, （ 1999）：
该指令明确了电子签字的法律效力，认证机构的法律责
任以及市场准入的规定。
（二） 国际上有关电子合同的法律规定
4,其他国际组织和其他国家
? 经济合作与发展组织（ OECD）：该组织自 1998年
以来，就电子商务问题颁布了一系列有关消费者保护、
电子商务发展的政策性文件，对其成员国的电子商务立
法起到了推动作用。
? 目前，大约有 50多个国家制定了与电子商务相关的
法律法规，尤其是关于电子合同与签字、认证方面的法
律。
第三节 电子合同的订立
一,数据电文的收到与发出
（一） 收到和发出数据电文的时间
? 所谓“收到”，是指在交易协商过程中，一方通过
信件、电话、传真、电子邮件等方式传递信息，对方接
到该信息，是否了解信息的内容，在所不问。国际货物
销售公约和大陆法规定，不论是要约还是承诺，均以到
达受要约人或要约人作为生效的条件之一。而英美法则
规定，信件或电报一经发出，立即生效，生效的时间以
投递邮件收据上邮局所盖邮戳为准，而不论对方是否收
到。
（一） 收到和发出数据电文的时间
? 为了避免在电子商务交易中产生贸易纠纷，联合国
,电子商务示范法, 第 15条详细规定了收到和发出数据
电文的时间和地点：
（ 1） 除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文
的发出时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文
的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。
（ 2） 除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收
到时间按下述办法确定：
（一） 收到和发出数据电文的时间
? 如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，
以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；或
如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的
信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到
时间。
? 收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入
收件人的任一信息系统的时间为收到时间。
? 韩国和新加坡的电子商务法律也作了完全相同的规
定。
（一） 收到和发出数据电文的时间
? 根据这样的规定，我们假定：上海的 A公司与北京
的 B公司通过电子邮件进行网络交易,A公司的邮箱设置
在上海热线上,B公司的邮箱设置在 263网站上，双方没
有约定收到与发出的其它事项。 A向 B发出一份要约,B
回复了一份电子邮件予以承诺。我们来考察邮件的发出
与收到。信息发出的时间应当确定在要约离开 A公司的
电脑或者主机进入上海热线的邮件服务器的时间；收到
的时间可能有以下几种情况：
（ 1） B公司指定了 263作为它的邮件接受信箱，则
要约进入 263的邮件服务器时间
（ 2） 作为到达时间；如果 A公司将要约发到 B的其
它邮箱上，则以 B实际收到的时间作为到达时间；
（ 3） 如果 B公司没有指定邮件信箱，则要约进入 B
公司的任何一个邮件服务器的时间，认为是到达时间。
（一） 收到和发出数据电文的时间
? 我国, 合同法, 第 16条规定：采用数据电文形式订
立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据
电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特
定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时
间，视为到达时间。
? 比较联合国, 电子商务示范法, 的相关规定，我国
没有规定在收件人虽然指定了收件系统，但发件人未遵
循该指令时的情况。因此，在采用电子邮件作为通讯工
具时，当事人不妨约定可能发生的几种情况。
（二） 收到和发出数据电文的地点
? 数据电文收到和发出的地点对于确定合同成立的地
点和法院管辖、法律适用具有重要意义。在一般情况下，
联合国, 电子商务示范法, 规定，除非发端人与收件人
另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为
其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到
地点。就本款的目的而言：
（ 1） 如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以
对基础交易具有最密切关系的营业地为准，又如果并无
任何基础交易，则以其主要的营业地为准；
（ 2） 如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居
住地为准。”
（二） 收到和发出数据电文的地点
? 另外，美国、新加坡、韩国、澳大利亚等国的有关
法律都作了相同的规定。
? 我国, 合同法, 对于数据电文的发出收到的时间地
点作了明确的规定：“采用数据电文形式订立合同，收
件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该
特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，
该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到
达时间”。该法第三十四条同时规定，“采用数据电文
形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；
没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。”
二,电子合同的要约与承诺
（一） 要约与承诺的传统含义
? 订立合同一般要经过要约和承诺两个步骤，因此要
约的确定具有重要法律意义。要约是希望和他人订立合
同的意思表示，该意思表示应当符合两个条件：
（ 1） 内容具体明确；
（ 2） 要表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表
示约束。
（一） 要约与承诺的传统含义
? 所谓内容具体明确，是要求要约的内容应当具备合
同成立所必须的条款。即只要受要约人做出承诺，合同
就成立了。在合同成立所应具备的条款方面,,合同法,
第 12条规定有 8项一般条款，当事人在订立合同时可以
在此基础上增减。从要约内容可以达到合同成立的角度
来考察，要约至少应当包括标的、数量、要约人的姓名
或名称三项，并根据交易的具体情况而增加。它传达给
受要约人的信息应是明白的，不能有歧义。
? 所谓经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，
是指要约人订立合同的意思是确定的。要约人可以在要
约中写明自己受约束的具体内容，也可以不写明，只要
能表达出确定的缔约意图即可。
（一） 要约与承诺的传统含义
? 要约邀请不同于要约，它是希望他人向自己发出要
约的意思表示，譬如寄送的价目表、拍卖公告、招标公
告、招标说明书、商品广告等。区分要约和要约邀请可
以根据以下标准：
（ 1） 根据法律规定。法律明确规定为要约邀请的
应当是要约邀请。
（ 2） 根据内容来确定。内容具体明确，已达到合
同成立所具备的条件的，是要约。
（一） 要约与承诺的传统含义
（ 3） 根据发送人的意图来确定。发送人有约束自
己条款的，是要约；表明不受约束的，是要约邀请。
（ 4） 根据交易惯例来确定。如售票处的列车价目
表在我国认为是要约邀请。
? 要约和要约邀请虽然在理论上可以较容易区分，但
在实践中对某些情况还会有争议，要具体问题具体分析。
（二） 在线交易中要约与要约邀请的区分
? 这是一个较为复杂的问题。本来人们对现实交易的
观点就有分歧，在互联网环境下，这一问题显得更加混
乱不堪。根据电子交易程序的性质和销售商品的性质，
我们逐一分析。我们先来了解下面两组概念：
1,电子交易程序的性质
（ 1） 交互式电子交易程序，是指这种程序可以帮
助交易双方进行协商或者立即订立合同。也可以说，一
方的行为可以得到对方的响应。
（ 2） 非交互式电子交易程序，该种程序只是起到
引导或邀请作用，当事人不能通过它进行协商。
（二） 在线交易中要约与要约邀请的区分
2,销售商品的性质
（ 1） 数字产品，指以数字信息（比特）存在的商
品，如软件、音乐、影视、文字图片等。它的特点是可
以直接从网上下载。
（ 2） 非数字产品，指不以数字信息存在的商品，
如有体物、权利等。它们的特点是不能从网络下载。
? 根据这两组概念的分析，我们可以认定：通过非交
互式电子交易程序表达的信息为要约邀请。例如通过网
络寄送的产品信息、报价；或者在页面上显示的商品信
息等。它们与传统的广告没有什么不同，只是要约邀请。
但是信息发送人明确表示受其约束的，当然是要约。
（二） 在线交易中要约与要约邀请的区分
? 通过交互式电子交易程序销售数字产品的信息均为
要约。这主要是因为：
（ 1） 交互式交易程序允许信息接受人做出承诺。如
只要买方点击购买，交易程序就能予以确认。通过这种
程序，双方可以相互响应。
（ 2） 要约人受到了要约信息的约束。在交互式程序
下，买方处于主动地位，只要买方做出了同意购买的意
思表示，卖方必然受其约束。
（ 3） 数字产品可以使得合同不仅可以在线订立还可
以在线履行。数字产品以比特形式存在于网络之中，它
可以无限复制，随时下载，商品本身也不存在售罄的问
题。
（二） 在线交易中要约与要约邀请的区分
? 通过交互式程序发布的非数字产品的信息，是要约
还是邀请，是个较困难的问题。我们从访问页面交易和
网络交易中心交易两种方式来分析。
（ 1） 通过访问页面进行交易。我们认为页面上商品
信息是要约邀请，这是因为它们在虚拟社会的表现形式
是图形，从可能性上来说，当同时有多数人同时点击同
一商品时，该图形所表示的商品可能会立刻售罄。如果
认定为要约，对于商家是过于苛刻的。据此，我们认为
该信息均应是要约邀请。消费者点击“购买”的按钮是
要约。随后出现的支付页面应是卖方的承诺，表明卖方
接收了消费者的要约，请求消费者支付或者选择支付方
式。但是，如果卖方表示了经受要约人承诺，要约人即
受该意思表示约束，应当认定它是要约。例如，卖方在
页面上载明，“截止时间”、“限前 10名购买人”等字
样，就表明卖方的意思是要约。
（二） 在线交易中要约与要约邀请的区分
（ 2） 通过网络交易中心交易。此类交易主要是
B2B交易。网络交易中心为交易双方提供了交易平台，
买卖双方可以在这个平台上进行协商直至订立和履行合
同。在线双方采用即时聊天的方式对交易的具体内容逐
项讨论，每项内容协商完毕，双方须点击“确定”按钮，
再继续讨论下一项内容。就交易的全部事项讨论完毕后，
双方须点击“确定”作最后的确认。随即双方可进入支
付页面，选择支付方式，买方可以选择在线支付，卖方
利用货物配送系统来履行。这种交易是借助互联网进行
的文字或口头交易，与传统交易中的要约承诺是一样的。
（三） 在线交易中要约的撤回和撤销
? 要约的撤回，是指要约人在发出要约后，到达受要
约人之前，取消其要约的行为。, 合同法, 第 17条规定：
“要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受
要约人之前或者同时达到受要约人。”如果要约人以邮
寄信件的方式发出要约，在要约到达受要约人之前，可
以用电话将之撤回。但是，要约人采用快速通讯的方法
发送信息，就很难撤回了。例如，要约人向受要约人发
传真，在发出的同时，受要约人也就收到了，此时，不
存在撤回的余地。可见，要约一旦达到受要约人后，就
发生效力，要约人便不能撤回要约。
（三） 在线交易中要约的撤回和撤销
? 在线交易中，由于信息传输的高速性，要约一旦发
出，受要约人即刻就可收到，几乎不存在撤回的可能。
虽然在某些情况下，由于传输障碍或带宽的限制导致信
息不能立刻到达，但这不影响要约不能撤回的规则。
? 如果当事人采用电子自动交易系统从事电子商务，
承诺由交易系统自动回应，要约人没有机会撤销要约；
如果当事人在网上协商，这与口头方式无异，要约人在
受要约人作出承诺前是可以撤销的。
（四） 要约和承诺生效的时间
? 在生效时间方面有两种做法，一是大陆法系国家采
用的到达主义：以信件到达接受人处生效；二是英美法
系国家采用的发送主义：只要发出人将信件投邮即生效。
到达主义侧重于维护交易安全，发送主义这侧重于维护
交易迅捷。
? 从科技迅速发展来看，发送与到达的时间差越来越
小，到达主义与发送主义的差别所产生的利弊也大大淡
化，二者的实际效果越来越接近。
（四） 要约和承诺生效的时间
? 从国际公约的规定来看，如, 联合国国际货物销售
公约,,较多采到达主义。
? 美国, 统一计算机信息交易法, 对于电子信息的生
效时间也采用了到达主义，而放弃了普通法的“邮箱规
则”。美国统一州法委员会对此的正式评论是：“之所
以放弃‘邮箱规则’是避免收到与否的不确定性，采用
到达主义是考虑到电子信息传输的迅捷性，而把没有收
到的风险置于发送人。” 应当说，电子交易本身具有以
往任何时代无法比拟的快捷性，因而，安全成了每个国
家立法者考虑的第一要素。到达主义正好符合了这一要
求，而发送人的风险可以通过设置“确认收讫”系统加
以避免。
三,确认收讫与承诺的关系
（一） 确认收讫的作用
? 在传统的贸易磋商过程中，由于受到通讯手段的限
制，有许多不确定的因素。例如，要约或承诺发出后不
清楚对方是否收到，这在发出后的一定时间内是无法知
道的，因此，合同是否成立或什么时候成立，对当事人
来说也是一个不能立即判定的问题。
? 在网络环境中，各方可以更快、更精确地了解业务
进展状况。电子商务一个突出的功能性特征是它提供了
立即判定的能力。接收方在收到发送方的信息后，通过
发回的信息来证实在传递中有无错误和缺漏发生。用这
种方法，在通讯过程中误解的语句和内容都能被及时发
现。
（一） 确认收讫的作用
? 在采用到达主义的情况下，一项信息只有在到达接
收人时才生效，接收人只需注意邮箱里是否有新的邮件
并作出反应即可，因而法律风险较小。而就发送人而言，
他无法确切知道接收人收到与否，是否处在受约束的状
态。而确认收讫有利于减少发送人的风险，这在商业上
和法律上都具有重大的价值。
（二） 确认收讫的含义和有关法律规定
? 确认收讫是指在接收人收到发送的信息时，由其本
人或指定的代理人或通过自动交易系统向发送人发出表
明其已收到的通知。
? 联合国, 示范法, 颁布指南指出：确认收讫有时用
来包括各种各样的程序，从简单的确认收到一项电文到
具体表明同意某一特定数据电文的内容。, 示范法, 对
确认收讫的应用规定了以下五项主要原则：
（ 1）确认收讫可以用任何方式或行为进行；
（ 2）发送人要求以确认收讫为条件的，在收到确认
之前，视信息未发送；
（ 3）发送人未要求以确认收讫为条件，并在合理期
限内未收到确认的，可通知接收人并指定期限，在上述
期限内仍未收的，视信息未发送；
（二） 确认收讫的含义和有关法律规定
（ 4）发送人收到确认的，表明信息已由收件人收到，
但不表明收到的内容与发出的内容一致。
（ 5）确认收讫的法律后果由当事人或各国自己决定。
? 新加坡, 1998电子商务法, 受, 电子商务示范法,
的影响作了与其完全一致的规定。韩国, 电子商务基本
法, 规定稍有不同，该法把第 12条第 3款规定：
?,如果发件人要求收件人确认收讫但未声明以确认
收讫为条件，那么，发件人可以撤销发出的电子信息，
除非在合理时间内，或在发件人规定的时间内，或在发
件人和收件人协商一致的时间内发件人收到了确认通
知。”
（三） 确认收讫的法律效力
? 确认收讫有没有法律效力，这取决于当事人的约定
或法律的规定。确认收到是否表明接收人已经同意了信
息的具体内容？这同样取决于当事人的约定或法律的规
定。当事人可以约定收到确认具有承诺的法律地位，但
在一般情况下，这样作会使接收人处在较被动的地位，
在接收人采用自动确认程序时，尤其如此。在当事人没
有约定的情况下，应当适用法律规定。
? 多数国家法律规定：确认收讫仅仅表明接收人收到
电子信息，而非承诺，除非当事人另有约定。
（三） 确认收讫的法律效力
? 判断确认收讫是不是承诺可以从两个方面来考察：
1,在内容上确认收讫有没有表明同意要约
? 确认收讫实际上是一个功能性回执，是由接收方的
电脑在收到要约方的信息后自动发出的。这一点它与挂
号信的回执有同等作用，其目的是减少商业风险，就像
挂号信的回执不代表收信人同意信件内容一样，确认收
讫也不用来确认相关电子信息的实质内容。
2,交易习惯应是立法的基础
? 法律规则应从一般惯例中抽象出来，对于少数特例
应允许当事人自行约定。
（三） 确认收讫的法律效力
? 我们认为，在法律没有做出规定的情况下，确认收
讫不是合同订立的必经程序。在合同订立过程中是否需
要设置确认收讫应由当事人自己决定，确认收讫一方面
能减少风险，但同时也增加了商业成本，法律应赋予市
场主体自由选择的权利。
? 确认收讫的其它法律后果可以参照, 示范法, 的有
关规定来确定。联合国, 电子商务示范法, 设置了两种
情况：发件人未声明以确认收讫为条件和必须以确认收
讫为条件。对比, 电子商务示范法,,韩国, 电子商务
基本法, 还规定了一种情况，即如果发件人要求有确认
收讫但未以之为条件，发件人可以撤销电子信息。
第四节 电子合同成立的特殊形式
一,电子自动交易及相关问题
（一） 电子自动交易的概况
? 电子自动交易是指当事人通过事先设置的程序，该
程序能根据需求状况自动的发出和接收信息并做出判断
以订立合同。自动交易的使用基本上有两种情况，一种
是由当事人双方各自拥有自己的交易系统，通过该系统
进行交易。
? 电子自动交易早期应用在 EDI贸易中，但这种电子
信息交换需要用专用的网络和统一的标准格式，成本很
高，所以局限在大型企业之间。随着 Internet的应用推
广，传统 EDI以 Internet为信息传输的平台，费用大大降
低，电子自动交易得到普及。但由此也产生了一系列法
律问题。
（二） 电子代理人的法律性质
? 所谓电子代理人是指在电子自动交易中能全部或部
分独立地发起某种行为或应对电子记录或履行的计算机
程序、电子手段或其他自动化手段。从表面上看，电子
代理人的行为是独立的行为，自主的发出要约和做出承
诺。这有点类似于自动售卖机，当购买方投入规定数量
的货币后，它会自动交付所购物品。而对于自动售卖机，
理论上认为，处在正常工作状态下的售卖机本身即是要
约，购买方的投币行为是承诺。售卖机与设立人的关系
不是代理关系，在代理关系中，代理人和本人是两个不
同的主体，具有各自独立的意志。而售卖机的自动售卖
行为是设立人事先设计好的行为，售卖机本身无独立的
意志，它仅仅是设立人意志的延伸，它们之间不存在代
理关系。电子自动交易虽然比自动贩卖机更加智能化，
但其行为也是按设立人的意志而进行的，因此它并没有
改变电子代理人仅仅是交易工具的性质。
（二） 电子代理人的法律性质
? 在另一种电子自动交易中，即自动竞价交易系统中，
该交易系统虽然是无数多个当事人的电子代理人，但在
技术上能够保证它独立地执行每个当事人的意志，竞价
系统本身同样不具有自己地意志，因此不存在“双方代
理”的情形。
? 可见，电子代理人最大特点是具有智能，能完全或
部分独立进行判断，自动完成交易，不需要当事人的干
预。但在实质上它不具有自己独立的意思能力，仅仅是
当事人设立一种智能化工具，它的行为即是当事人的行
为。
（三） 电子自动交易的效力归属
? 由于电子代理人只是交易当事人的交易工具，所以
电子自动交易中所发出的数据电文应归属于该自动交易
程序的设立人，信息的发出人不得以所发送的信息未经
自己审查为由而否认。
? 当事人可以在基础合同中约定信息发送的格式，鉴
别方法和归属等问题。如果当事人未按合同约定的方式
对其自动交易系统设置，所发送的信息不符合合同要求，
其归属应如何判断？我们认为，如果信息未按约定的要
求发送，原则上不能归属于发送人，这是因为接收人无
法判断该信息是否由对方发出。同时，为保护接收人起
见，接收人应有选择接受或拒绝的权利。
（四） 电子代理人的要约和承诺
? 在当事人各自使用不同的自动交易系统的情形下，
系统所发出的要约和承诺行为即是系统设立人的行为。
在自动竞价交易系统中，要约和承诺又是如何进行的？
从表面上看，似乎只有当事人的要约而没有承诺，承诺
是由系统完成的。实际上这种要约在理论上称为交叉要
约，只要双方当事人互为意思表示，且意思表示内容一
致即可，并不限于一方是要约，另一方是承诺的形式。
所以，在自动竞价系统中，要约和承诺仍然由人来进行
的，电子代理人不过是交易的媒介而已。
二,网络竞拍及相关问题
（一） 网络竞拍的基本模式
? 目前网络拍卖方法较多，典型的有二种情况。
1,自由竞价
? 例如某人在网站的拍卖区或 BBS上卖二手手机，供
网友自由出价，卖方可以选择最佳的买主成交。
2,网站接受当事人的委托并主持拍卖
? 例如网站接受当事人的委托拍卖一幅字画，在规定
时间内出价最高者可以成交，买受人可以选择支付方式
并付款，同时应给付网站一定比例的佣金。
（二） 网络竞拍的法律分析
? 我国, 拍卖法, 规定拍卖是指以公开竞价的形式，
将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。
同时对拍卖主体、标的、拍卖环节均有严格的规定，从
理论上看，拍卖是一种法定的商事活动，具有委托合同、
居间合同及行纪合同的部分特点。从拍卖人和委托人来
看，具有委托合同的特点；拍卖人之于竞买人具有行纪
性，拍卖人与委托人、买受人之间又有居间性。
（二） 网络竞拍的法律分析
? 拍卖活动应具备三个实质条件：
（ 1） 拍卖人是营利性法人，可以向委托人、买受
人收取佣金。
（ 2） 拍卖人组织整个拍卖活动。
（ 3） 拍卖人直接介入拍卖活动，拍卖标的的成交
由拍卖人决定。凡不符合上述条件的拍卖则不是拍卖或
者不是合法的拍卖。
（二） 网络竞拍的法律分析
? 据此，我们对于上述各种拍卖模式进行分析。
? 第一种自由竞价并非是拍卖合同。这里，个人对商
品的报价仅仅是对价格的协商，是否成交、成交的价格
由卖方确定，网站只是提供开放性的交易平台，不向交
易双方收取佣金。从理论上看，网站与交易人之间不构
成居间合同关系，网站不向交易双方提供信息，所有信
息均由网友自己提供，网站也无法控制这些信息源，所
以网站对于交易不应承担法律责任。
? 第二种拍卖是具备了法律内涵的拍卖。它在模式上
与法律上的拍卖已无大异，但又有自己的特殊之处：没
有拍卖师主持拍卖现场；拍卖成交无法以“落槌”的形
式确定；买受人与拍卖人无法签订成交确认书等等。
（二） 网络竞拍的法律分析
? 在这两种基本模式中，第一种仍然是传统的买卖合
同，它与传统买卖合同的不同之处是将价格的协商从现
实社会转移到虚拟的网络中。这种模式虽然提出了新的
法律问题但仍属于一般买卖合同的范畴。只有第二种拍
卖是具有法律意义的拍卖，它的特殊性需要, 拍卖法,
做出相应调整，它的无序性需要, 拍卖法, 来规范。
（三） 网络竞拍中的要约和承诺
? 在自由竞价的情形下，其要约与承诺我们在上一节
以作了分析。这里我们谈谈在线拍卖的法律问题。
? 在线拍卖与现实拍卖存在以下不同：
1,拍卖形式不同
2,成交方式不同
3,确认方式不同
（三） 网络竞拍中的要约和承诺
? 成交确认书是对拍卖合同的法定证明，有利于买受
人办理标的的证照转移手续，它本身不是拍卖合同，签
订与否不应影响拍卖的成交。拍卖法第 24条规定，拍卖
成交后，拍卖人应当按照约定向委托人交付拍卖标的的
价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人。
? 网络拍卖中，网站公布的标的的信息是要约邀请，
竞买人的出价即是要约行为，网站将竞买人的出价自动
公开，每当有新的报价出现时，原出价自动失效，在有
效拍卖期内的最高报价，即是买定价。而网站的自动交
易系统本身是开放的，随时对符合要求的价格作出承诺。
因此，它对在规定拍卖时期内的最高出价予以公开确认
的行为即是承诺行为。
（三） 网络竞拍中的要约和承诺
? 成交确认书的概念不应局限在纸面上，从目前的技
术水平来看，完全可以通过电子签名技术在线签定确认
书。对于电子政务尚未普及的机构，需要纸面成交确认
书办理权利转移手续的，当事人应当签订纸面的文本。
但是，不论签订与否，不影响拍卖成交的事实。我们也
可以设想用其他确认成交的方式取代签订成交确认书，
例如，采用在线公证的方法，拍卖成交后，由公证机构
发放证明文书，并以此办理拍卖标的权利转移的手续。
第五节 电子合同的效力
一,点击合同的法律效力
（一） 点击合同的由来和作用
? 当我们网上购物或申请会员登记电子邮件时，网站
要求我们填写有关信息，并点击“同意”后才可以进行
相关活动，这种必须点击“同意”的合同，我们称之为
点击合同。点击合同（ click-wrap contract）系指由商
品或服务的提供人通过计算机程序预先设定合同条款的
一部或全部，以规定其与相对人之间法律关系，相对人
必须点击“同意”键后才能订立的合同。
（一） 点击合同的由来和作用
? 点击合同具有以下特点：
（ 1） 点击合同具有附合性。
（ 2） 点击合同具有标准化的特点。
（ 3） 点击合同可以普遍适用。
（ 4） 点击合同具有互动性。
（一） 点击合同的由来和作用
? 点击合同经历了由传统格式合同到拆封合同再到点
击合同的形式演变过程。
? 所谓格式合同，也叫标准合同，是指由一方当事人
事先制定的，并适用于不特定第三人，第三人不得加以
改变的合同。格式合同较多体现了提供方的意志，合同
使用人的意志被提供人的意志吸收，在这个意义上，格
式合同也被称为附合合同。格式合同的条款也叫做一般
交易条款、格式条款或定型化条款。从性质上来说，虽
然格式合同具有强烈的附合性，但仍然是合同。在订约
过程中，要约和承诺被简化了，当事人的真实意思很难
得到真实反映，但是从民商法尤其是合同法发展的历史
来看，意思自治是大势所趋，效率的价值逐步得以凸现。
（一） 点击合同的由来和作用
? 拆封合同（ shrink-wrap contract）是指合同提供
人将其与不特定第三人之间权利义务关系的相关条款，
印在标的物的包装上面，并在合同中声明只要消费者在
购买后拆开包装，即视为接受的格式合同。拆封合同最
初用于计算机软件的销售，最常见的情形是当我们拿到
一份计算机软件时，在包装盒上面往往会印刷着：“当
您打开包装时，表示您已经愿意接受下列授权条件。”
之所以会出现拆封合同是由于软件产品易于盗版和滥用，
为保护软件所有权人和销售商的利益，将有关限制消费
者使用的条款印在了产品的包装上，只要购买人打开包
装即视为拆封合同生效。
（一） 点击合同的由来和作用
? 在交易电子化之后，信息类产品可以直接从网上购
买，不再具有传统的包装形式，但也更加易于复制和非
法使用。这样，拆封合同也就随之电子化了。从网络上
购买软件和安装软件时，我们通常会看到软件提供商的
格式条款，在点击“同意”或点选相关条款后，购买或
安装才得以继续。
（一） 点击合同的由来和作用
? 但点击合同并非仅仅是电子版的拆封合同，点击合
同的应用有了两点明显的变化：
1,应用范围大大拓展
2,点击合同具有部分可选择性
? 点击合同虽然具有鼓励交易的有利一面，但也存在
限制或侵害相对人利益的可能性。
（二） 点击合同有效的原则
? 点击合同究其本质仍是合同，因此点击合同应符合
合同有效的原理和格式合同生效的一般要件。然而，点
击合同又有其特殊性，点击合同应具备以下生效条件：
1,意思合致原则
2,诚实信用原则
? 由于点击合同与相对人利益密切，且相对人处在合
同被动的地位，为保障合同生效对相对人带来的合法利
益，在排除违法点选条款或格式条款之时，并不否定合
同的效力，除非继续维持合同效力对当事人过于苛刻。
（二） 点击合同有效的原则
? 点击合同的效力受到多种因素的影响，这里仅探讨
合同条款本身对效力的影响。我们认为，影响合同效力
的主要因素在于当事人的意思表示是否一致，由于点击
合同的电子化形式，合同的订立必须由相对人点击“同
意”才能得以完成。表面上看是意思一致了，但问题的
实质在于合同中的格式条款是否具备了让相对人知晓的
条件。
二,B2C交易合同条款应满足的条件
（一） 合理提醒消费者注意
? 点击合同的提供人必须提醒消费者注意合同的格式
条款，以明确的，直接的方式告知消费者，不得在合同
之外，另行规定其它条款。
1,文件的表现形式：应使相对人知道它是合同条
款
2,提醒注意的方法：应使相对人知道它的存在
3,提醒注意的时间：应当在合同订立之前或订立
之时作出
4,提醒注意的程度：应当能引起相对人的注意
（二） 保证消费者有审查机会
? 合同的提供人应保证相对人有充分的时间了解合同
的内容，这里是强调相对人有审查的机会，至于消费者
是否去了解，则在所不问。消费者是否具有这样的机会
应从以下几点判断：
（ 1） 合同条款能引起相对人的注意并允许其审查。
（ 2） 合同的提供人应保证相对人有审查的合理时间。
（ 3） 相对人审查合同的时间。
三,B2B交易合同条款应满足的条件
? 在 B2B交易中，由于当事人都是商人，在
商业经验和交涉能力方面大致相当，因而在立
法政策上，无需给予任何一方特殊的保护，根
据一般合同理论即可。但是，格式条款仍应满
足下列条件：
（ 1） 由双方当事人在多次交易中使用。
（ 2） 符合行业惯例或商业习惯。
（ 3） 对于初次使用的格式条款，应给予
相对人了解的机会，在此，并不要求相对人了
解其内容，只需知晓其存在即可。
四,电子错误对合同效力的影响
（一） 什么是电子错误
? 所谓“电子错误”是指在线交易过程中，交易双方
因使用信息处理系统时产生的错误。从广义上所，电子
错误包括传统合同错误的电子化表现形式，如当事人对
网上商家发生误解而向其发出要约；狭义的电子错误仅
指计算机信息处理系统产生的错误，如消费者在网上定
购 1台电脑，但自动交易系统却将其识别为 10台电脑，
并作出承诺。（商家规定的买卖的有效时间已过，但消
费者发出购买要约，自动交易系统仍然与之订约等）这
里所说的电子错误是指后面一种情况。
（一） 什么是电子错误
? 电子错误应符合以下构成要件：
（ 1） 电子信息须经当事人使用或指定的
计算机信息处理系统进行信息传递或信息处理。
（ 2） 该计算机信息处理系统的程序设置
正当。即当事人不得故意设置某一程序以改变
原始信息的内容。
（二） 电子错误的法律调整规则
? 对于错误，由于不是当事人真实的意思表示，所以
应当允许当事人撤销，在合同成立之前，当事人可以撤
销错误的表示行为，在合同成立或生效后，可以撤销法
律行为。我们根据交易的不同类型来确立相关的规则。
? 在当事人双方有约定的情形下：若当事人各方约定
使用某种安全程序检测变动或错误，一方当事人遵此执
行，而另一方当事人未遵守约定。在未遵守方如遵守约
定就可以检测到错误的情形下，遵守方可以撤消变动或
错误的电子信息所产生的效力，不论合同是否已订立或
履行。
（二） 电子错误的法律调整规则
? 在当事人双方没有约定的情形下：
（ 1） 若一方采用某种程序检测到自己所发出信息
有变动或错误，应即时通知接收方，接收方应在合理的
时间内予以确认，如果确认，发出方可以撤销变动或错
误产生的效力；如果接收方未在合理时间内确认的，发
出方也可以撤销变动或错误所产生的效力。如果接收方
在合理时间内否定了有错误存在，应由发出方证明他发
出的信息确有变动或错误。如果发出方不能证明的，不
能撤销所发出信息的效力。
（ 2） 若一方采用某种程序检测到对方所发出信息
有变动或错误，应即时通知发出方，发出方在合理时间
内予以确认的，双方均可撤销该变动或错误的效力；发
出方未在合理时间内予以确认的，接受方可以撤销该变
动或错误的效力。
（二） 电子错误的法律调整规则
? 在 B2C交易中，消费者可以撤销在与卖方的电子代
理人交易过程中源自于其本人的错误的电子信息的效力，
其前提条件是：电子代理人未能提供机会避免或纠正错
误，或者该个人在知道电子信息出现错误时采取如下行
为：
（ 1） 及时通知另一方当事人电子信息出现错误，
并且告知本人不愿受错误电子信息的约束；
（ 2） 采取合理措施，如遵照对方的合理指示将所
有的信息拷贝返还给对方，或根据对方指示取消收到的
信息拷贝以及根据错误情形采取其他措施；
（ 3） 未使用或从该信息中获利或使将该信息转让
给他人。
（二） 电子错误的法律调整规则
? 电子错误或变动未被当事人双方发现或检测到，直
至合同履行或履行完毕。原则上合同应有效，除非该错
误动摇了合同成立的基础。
? 基于电子错误或变动致合同或某一条款无效或撤销
的，当事人应当返还因错误或变动所带来的利益，不能
返还的应给予补偿，因电子错误或变动致当事人一方受
到损失的，若错误或变动可归责于一方的，由该方赔偿
损失；不可归责于任一方的，该损失自己承担。
第六节 电子合同的履行与违约救济
一,电子合同履行概述
? 合同的履行是指债务人全面、适当的完成合同义务，
使债权人的合同债权得到完全实现。合同履行是合同效
力地主要内容，是当事人权利义务实现的正常结果。我
国, 合同法, 第 60条第 1款规定：“当事人应当按照约
定全面履行自己的义务”。这是法律对于合同履行的基
本要求。电子合同的标的可以是信息产品也可以是非信
息产品，对于非信息产品，由于具有一定的物理载体，
其履行方式与传统履行并无大的差异，而相对信息产品，
由于其特殊性，在履行上也体现出较多的不同之处。
（一） 电子合同履行的原则
? 我国合同法虽然没有明确规定合同履行的原则，但
是，一般认为，合同的履行原则主要有：适当履行原则
和协作履行原则。这些基本原则仍然使用于电子合同的
履行。
? 适当履行就是指当事人按照合同的约定或者法律的
规定履行合同的义务。它是对当事人履行合同的最基本
的要求。例如，履行的主体是合同确定的主体，履行的
时间地点恰当，履行的方式合理等等。对于电子合同而
言，如果是离线交付，债务人必须依约发货或者由债权
人自提；在线交付的一方应给予对方合理检验的机会，
应保证交付标的的质量。
（一） 电子合同履行的原则
? 协作履行原则是指当事人不仅适当履行自己的合同
债务。而且应基于诚实信用原则要求对方协助其完成履
行。协作履行原则是诚实信用原则在合同履行方面的具
体体现，我国, 合同法, 规定了协作履行有通知、协助
和保密的义务。具体包括：债务人履行合同债务，债权
人应适当受领给付；债务人履行合同债务，债权人应给
予适当的便利条件；因故不能履行或不能完全履行时，
应积极采取措施避免或减少损失等。
? 电子合同履行中为便于债务人发货，要求债权人告
知其地址和身份信息，债权人不得拒绝；在线收集的当
事人的有关资料不得非法利用等。
（二） 电子合同履行的基本模式
? 从我国当前电子商务开展的情况看，基本上有在线
付款在线交付、在线付款离线交付、离线付款离线交付
三种合同履行方式。
? 对于数字化信息产品而言，既可以选择在线下载的
方式也可以选择离线交付的方式。
? 采用在线付款和在线交付方式完成电子合同履行的，
与离线交付相比，其履行中的环节比较简单，风险较小，
不易产生履行方面的争议。
二,信息产品履行的一般规则
（一） 履行的时间
? 对于信息的许可访问，其履行期即是许可方允许被
许可方访问特定信息的期间，它不像信息的使用许可，
有一个交付和受领的时间点，而是一段期间。在该段期
间内，许可方应按合同的规定向被许可方提供信息并允
许他访问。这种访问一般是以访问许可方网站站点、浏
览页面的方式获得信息。被许可方访问的方式和时间可
以在合同中约定，如果合同允许当事人可以任意时间访
问站点以获取信息，但实际上当事人并不能在任意时间
作到这一点。
（一） 履行的时间
? 在下列合理的情况下，许可方不能提供访问的机会
不能认为是违约：
（ 1）在许可方的计算机、网站和相关设施的维护期
内，被许可方无法访问。
（ 2）不可归责于许可方的设备、计算机程序等发生
故障等意外事件，或者许可方网站的服务器托管方的原
因致被许可方不能访问。
? 在上述不能访问期间，许可方应采取合理措施让被
许可方获取信息或通过合同约定解决的方式并按此方式
采取了措施。
（二） 履行的地点
? 信息产品可以通过有形载体来完成交付也可在网络
中传播。我国, 合同法, 规定，当事人可以在合同中约
定履行地点，没有约定的，可以协议补充，不能达成补
充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定，如果仍
不能确定的，“给付货币的，在接受货币一方所在地履
行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，
在履行义务一方所在地履行”。因此，对于有形载体的
交付可以完全适用这样的规定。
（二） 履行的地点
? 在线交付标的，问题就较为复杂。信息的流转经由
许可方的计算机、服务器等设备到达对方的信息处理系
统，而许可方的信息处理系统是可以分散分布在不同地
点的，尤其是服务器所在地可以是在任一地点。因此，
履行地点可以遵循以下方法来确定：
（ 1） 当事人有约定或指明它的营业地的；
（ 2） 当事人有一个以上营业地的，可考虑与本合同
联系最密切的地点；
（ 3） 当事人为虚拟企业，无营业地时，可以可 能
其信息系统的支持设备或技术所在地。
（三） 信息产品的检验
? 产品的检验是履行的重要环节，在检验期间内发现
质量问题的，接受方可以无条件退货并解除合同，在检
验期满后出现问题的，只能依法或按约定追究其违约责
任。我国, 合同法, 第 157条规定“买受人收到标的物
时应当按照合同约定的检验期间内检验，没有约定检验
期间的，应当及时检验”。对于通用信息产品而言，由
于产品的质量性能的定型化，其检验较为简易。此类交
易属即时履行的交易，对有形载体的信息产品的检验，
一般是检查其产品的包装状况、产品规格等外表情况，
这种检验可称为形式检验，在检验完毕后即付款。当然，
这并不排除当事人约定在付款后检验或在产品的使用后
检验。
（三） 信息产品的检验
? 当交易以在线方式履行时，由于产品本身不具有包
装，自然接收人也无需对此检验，他所能检验的仅仅是
该许可产品的说明，确定有关规格、版本等事项，但是，
只有在他下载信息产品或进行安装时才会知道产品是否
与说明相符。如果这种下载以接收人付款为前提，那么
在他付款前没有检验的机会。为此，检验期应是在接收
人接受信息后的一段合理期间。接收人发现产品有问题
的，可在该期间内请求退货、解除合同、返还货款并可
究其违约责任。
（四） 拒绝受领
? 合同生效后，当事人因按照合同的约定履行，债务
人按时交付标的，债权人应即时受领。因受领迟延导致
的损害，交付方不承担责任。在交付标的不符合合同的
规定时，受领方有权拒收或者代为保管，并追究交付方
的违约责任。
? 如果一方当事人合法拒绝受领，但又处在占有该信
息的状态时，他须承担一定的义务：
（ 1） 妥善保管义务。拒绝方不得使用信息或者以违
反合同的约定的方式利用该信息。
（ 2） 及时通知义务。拒绝方在接收后，发现标的与
约定不同的，应在合理的时间内告知对方。
（ 3） 交回义务。拒绝方可以在通知对方后的合理时
间内或者遵照对方的指示将信息及所有的复制件、相关
资料退还给对方。
? 拒绝方因履行上述义务而发生的费用应由对方承担。
三,信息产品履行中的风险
（一） 风险转移的时间
? 我国, 合同法, 确立了风险转移的原则：标的物的
风险自交付时转移。信息产品同样应遵循该原则，除非
当事人另有约定。有形载体的信息产品的交付时间易于
确定。
? 如果许可方采用允许下载的方式来交付，则应在被
许可方完全下载完毕后，风险责任转移至接受方。在下
载过程中，不论是何种原因发生中断的，许可方应当允
许被许可方重新下载。被许可方也可以先下载一部分，
以后在下载余下的部分。只有在信息产品被完整和全部
交付后，其风险责任由被许可方承担。
（一） 风险转移的时间
? 许可方采用电子邮件方式向被许可方发送信息产品
的，自被许可方收到该信息时，风险责任发生转移。
? 如果在信息产品允许重复下载或经请求重新获得许
可的情况下，信息产品灭失的可能就非常小，除非许可
方的计算机硬件设备在信息传输时发生灭失。
（二） 风险责任的承担原则
? 信息产品的风险有灭失的风险和遭受破坏的风险，
灭失的风险较易区分是发生在交付前或交付后；而遭受
破坏的风险，例如信息染毒导致使用方设备损坏，则很
难确定具体染毒的时间，如果采用技术手段鉴定，又成
本太高，因此有必要确定风险承担的原则。
（二） 风险责任的承担原则
（ 1） 当风险发生的时间显而易见时，根据信息产
品交付的时间确定，风险发生在交付之前的，由许可方
承担；风险发生在交付之后的，由被许可方承担。
（ 2） 当风险发生的时间较难确定时，如果被许可
方能证明其信息处理设备具有符合标准的安全防护措施，
可以推定风险发生在交付之前；虽然被许可方不能证明
其信息处理设备符合安全标准，但是信息产品存在明显
的安全漏洞或未采用安全的传输方式，则推定风险责任
发生在交付之前，该风险责任由许可方承担。
四,电子合同终止后当事人的权利义务
? 合同终止可以由各种情况引起，履行是其中最经常
和最正常的原因。合同履行完毕，合同的权利义务即终
止，但是当事人仍要承担合同法上的义务。我国, 合同
法, 第 92条规定，“合同的权利义务终止后，当事人应
当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、
保密等义务”。但是电子合同在履行完毕之后，还存在
特殊之处。
（一） 被许可方的继续使用及限制
? 被许可方在合同终止时，就无权继续行使合同上的
权利，例如访问许可方的信息。但是，在信息许可使用
的情形下，尚存在被许可方继续使用的可能。
? 一种情况是该信息经被许可方使用后已与其它信息
混合，使退还不可能；或者被许可人因为其它情况使得
退还没有必要时，应当允许被许可方继续使用。此时的
继续使用应有所限制：
（ 1） 不能超出合同有效时的使用目的和范围。如合
同规定该信息是为个人使用而许可，继续使用不能扩大
到商业使用。
（ 2） 继续使用不享有原合同生效时的其它权利，例
如享有信息产品升级、维护等权利。
（ 3） 被许可方继续使用应支付必要的使用费。
（一） 被许可方的继续使用及限制
? 另一种情况是在许可方违约，被许可方合法解除合
同时为减少损失而采取的必要措施。例如，被许可方获
得计算机软件的使用权，在安装后发现与合同的规定不
符，于是依约解除合同，被许可方失去该软件的使用权，
但是，一旦停用会使其系统功能丧失，为避免更大的损
失，在使用人安装新的软件之前，可以继续使用该软件。
（一） 被许可方的继续使用及限制
? 这种使用同样应有一定的限制：
（ 1）被许可方的继续使用不违反原合同的使用的目
的和范围；
（ 2）使用时为了避免或减少损失而采取的合理措施；
（ 3）不违反许可方在解除合同后的处理办法或不违
反与被许可方达成的协议，如果许可方禁止被许可方使
用，则他应对禁止使用所扩大的损失负责；
（ 4）该使用应基于善意并不能超出必要的时间 [1]；
（ 5）继续使用应支付合理的使用费。
[1] 所谓必要的时间是指被许可方获得阻止损失扩
大能力所需要的时间。
（二） 被许可方的协助义务
? 合同终止时，被许可方应按约定采取合理措施协助
完成有关事项。被许可人应遵循许可方的指示，退还标
的及相关的材料、文件、记录、复制件或其它有关资料；
或者销毁有关的复制件等。被许可方不得在合同终止后，
继续持有信息或复制件，或采取技术手段非法改变、移
除许可方的电子标识信息或自助控制信息，以继续非法
使用。
? 此外，在合同终止后，许可方有采用电子控制权利
以防治非法的利用。根据我国法律规定，当事人还应履
行通知义务和保密义务。
五、电子合同的违约救济
（一） 违约的归责原则
? 所谓归责原则是指违约方的民事责任的法律原则。
合同违约的归责原则有两类。一种是过错责任原则，另
一种是严格责任原则。过错责任原则是指一方违反合同
的义务，不履行和不适当履行合同时，应以过错作为确
定责任的要件和确定责任范围的依据 [1]。严格责任是指
在违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑
违约的结果是否因被告的行为造成，而不是被告的故意
和过失 [2]。
[1] 王利民, 崔建远著, 合同法新论 · 总则, 北京, 中国政法
大学出版社, 1996
[2] 王利民, 崔建远著, 合同法新论 · 总则, 北京, 中国政法
大学出版社, 1996
（一） 违约的归责原则
1,以严格责任为归责原则
? 在我国合同法的理论上，对于违约责任是采过错责
任还是严格责任一直存在争议。从我国, 合同法, 的制
定来看，逐步确立了违约责任以严格责任为原则。即违
约责任不宜过错为归责原则或构成要件，除非由法定的
或约定的免责事由，只要当事人一方由违约行为，不管
是否具有过错，都应当承担责任。之所以采严格责任为
合同责任的原则，主要是因为违约责任源于当事人自愿
成立的合同，除了约定或法定的情况，必须受其约定的
束缚，如果动辄以过错免责，对于相对人就不公平，有
损于合同的本性 [1]。从国际立法文件和合同法归责的发
展的过程看，以严格责任为合同的归责原则是符合发展
趋势的。
[1] 孔祥俊, 合同法教程, 北京, 中国人民公安大学出版社,
1999,p411
（一） 违约的归责原则
? 基于以上的考虑，我们认为电子合同的违约责任也
应以严格责任为主。但是网络传输的特殊性也会产生传
统法律中不曾有过的问题，例如，网络传输发生故障，
文件下载染毒等情况，是否需要承担违约责任，需要法
律明确。在明确严格责任的同时，还需规定免责的事由。
（一） 违约的归责原则
2,免责范围
? 合同违约的免责事由包括不可抗力、法律的特殊规
定、债权人的过错和约定的免责条款等。所谓不可抗力
是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，因不
可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事
责任。在网络中，下述情形可认为是不可抗力：
（ 1）文件感染病毒。文件染毒的原因可能遭到恶意
攻击所致也可能是被以外感染。但不论是何种原因，如
果许可方采取了合理与必要的措施防止文件遭受攻击，
例如给自己的网站安装了符合标准或业界认可的保护设
备，有专人定期检查防火墙等安全设备，但是仍不能避
免被攻击，由此导致该文件不能使用或无法下载的违约
行为，许可方不承担违约责任。盖言之，许可方尽到了
合理注意的义务后，不承担责任。但这并不排除许可方
返还对方的价款的义务。
（一） 违约的归责原则
（ 2） 非因自己原因的网络中断。网络传输中断，
则无法访问或下载许可方的信息。网络传输中断可因传
输线路的物理损害引起，也可由病毒或攻击造成。如果
当事人对此无法预见和控制的，自应属于不可抗力。
（ 3） 非因自己原因引起的电子错误。例如，消费
者购物通过支付网关付款，由于支付网关的错误未能将
价款打到商家的账户上，虽然消费者对此毫不知情，但
商家由于未能收到价款而不履行，不应承担违约责任。
（ 4） 因遭受攻击而不能履行的，也应免责。
（二） 违约救济的主要方式
? 我国, 合同法, 第 107条规定，当事人一方不履行
合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继
续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。结合
电子合同的特点，我们认为，除此之外，电子合同的违
约救济主要有实际履行、继续使用、中止访问和损害赔
偿等措施。
（二） 违约救济的主要方式
1,实际履行
? 对于信息产品而言，实际履行有其现实意义。首先，
信息产品本身的易复制性使得它不易灭失，这就使违约
方在违约后仍然有条件继续履行，对被许可方而言，可
以继续得到所需要的信息。其次，信息产品多数具有较
高的技术含量，尤其是专业化的信息产品，从标的的接
受到投入使用有一个时间过程，如果守约方另寻其它替
代品，又会消耗一段时间，显然对守约方不利。第三，
对于信息访问合同，被许可方的目的即是获得有关信息，
只要不是因为信息内容上的原因而违约，进行实际履行
对当事人双方都具有重要意义。第四，信息产品的销售、
许可与服务是浑然一体的，这使得信息产品合同当事人
的权利义务比其它合同更复杂，涉及当事人的多种利益，
实际履行有利于减少当事人尤其是接受方的利益损失。
（二） 违约救济的主要方式
1,实际履行
? 盖言之，实际履行给守约方较大的选择权，守约方
可以在权衡利弊的基础上，选择实际履行或者其他补救
方式。在没有守约方明确反对的情况下，法院和仲裁机
构可以判定违约方实际履行。
（二） 违约救济的主要方式
2,停止使用
停止使用是指因被许可方的违约行为，许可方在撤
销许可或解除合同时，请求对方停止使用并交回有关信
息。在传统合同中，虽然也存在因违约而停止使用并交
回标的的情况，例如，房屋的承租方违反约定改变使用
性质，出租方可以解除合同并要求对方交回房屋。当标
的为信息产品时，停止使用具有特殊意义，对于信息产
品，交回的只是信息产品的载体，所以交回的实际意义
并不大，唯有停止使用才能保护许可方的利益。
（二） 违约救济的主要方式
2,停止使用
停止使用的内容包括被许可方所占有和使用的被许
可的信息及所有的复制件、相关资料退还给许可方，同
时被许可方不得继续使用。许可方也可以采用电子自助
措施停止信息的继续被利用。但是，被许可的信息在许
可过程中已发生改变或与其它信息混合，使得它已无法
分离，则无需交回。
（二） 违约救济的主要方式
3,继续使用
? 继续使用是指在合同终止或许可方有违约行为时，
被许可人可以继续使用许可方的信息。继续使用不同于
继续履行，在传统合同法的理论上，继续履行是当事人
未能按照合同约定正常履行义务时，由法律强制其继续
履行该义务，是承担违约责任的形式之一，继续履行的
内容是强制违约方交付按照合同约定本应交付的标的，
所以它是实际履行原则的补充。因此，继续履行是违约
方的一种责任。而继续使用与此不同，虽然也是保护守
约方的利益，但它是从赋予守约方权利的角度而非违反
方责任的角度来保护的。
（二） 违约救济的主要方式
3,继续使用
? 对于信息许可使用和信息访问而言, 如果许可方
违约, 未按照合同约定提供服务或产品, 只要受害方认
为必要, 可以要求违约方继续履行 。 但是在被许可方实
际使用或获得许可以后, 许可方违约了, 并不存在继续
履行的问题, 而是被许可方的继续使用 。
? 被许可方的继续使用不排除寻求应违约行为导致的
其他救济。
（二） 违约救济的主要方式
4,中止访问
? 中止访问是对信息许可访问合同的救济，当被许可
方有严重违约行为时，许可方可以中止其获取信息。中
止访问不同于实际履行或者继续履行，后者实质上是法
的强制，属于责任的范畴，不具有抗辩的性质；中止访
问是许可方对被许可方的一种抗辩行为，是履行中的抗
辩。
（二） 违约救济的主要方式
4,中止访问
? 作为一种抗辩，中止访问必须符合一定的条件。首
先，合同当事人双方具有对待给付的义务，也就是说，
信息许可访问合同是双务合同。第二，合同约定的义务
已到履行期。第三，未按合同的约定履行。例如，被许
可方未按规定的时间交付使用费，许可方可以中止其访
问。第四，在许可方采取中止措施之前，应通知被许可
方。如果被许可方在通知规定的时间内，消除了违约行
为，则中止访问的措施不应采用。
（二） 违约救济的主要方式
5,损害赔偿
? 损害赔偿是违反以支付金钱的方式弥补受害方因违
约行为所减少的财产或者所丧失的利益。损害赔偿是最
基本和最重要的违约救济方式。它与上述几种违约救济
方式是互补的，一方违约后，除了要求其采取特定补救
方式外，对于已造成的损害还应予以赔偿。但是，根据
我国法律规定，损害赔偿不得与违约金并用。
第七节 电子合同的法律关系
一,电子合同的主体与客体
（一） 电子合同当事人
由于网络交易本身的虚拟性, 使当事人无法获知对
方的缔约能力状况, 尤其是在 B2C交易中, 消费者不具
有完全民事行为能力, 其与商家订立的合同是否有效？
因而这一问题的解决有利于交易的稳定和电子商务的正
当开展 。
（一） 电子合同当事人
基于电子合同种类的不同, 分为两种情形：
（ 1） 对于直接在网上开展交易活动的当事人, 其订
约能力应适用, 民法通则, 的规定 。 电子商务的特殊性
并没有改变民商事活动的本质, 民事活动对交易当事人
缔约能力的要求自然不应发生改变 。
（ 2） 对于接受公共信息服务的当事人，不论其年
龄或精神状态如何均应视为完全民事行为人。
（一） 电子合同当事人
从民法理论上说, 民事权利能力和行为能力是基于
平等原则而来, 目的是保护个人的利益 。 然而为保护交
易安全, 则对缔约能力理论的应用加以限制 。 所以, 即
使是无行为能力或限制行为能力人的行为, 有时也应认
定其有效或使之不影响他人的行为 。 例如公交车票, 邮
政等不论当事人行为能力均应发生效力 。
在电子商务中，当事人上网浏览、收发 e-mail等对
公共信息的利用行为，其原理如同当事人接受公共设施
服务行为一样，无须考虑其行为能力。因此，当事人接
受服务商信息服务或进行身份认证的行为，无行为能力
人或限制行为能力人应视为完全行为能力人。
（二） 电子合同的标的
标的是合同权利义务所指向的对象 。 标的在传统合
同的分类中具有重要意义 。 从是否可以在线交付的角度
而言, 电子合同的标的可以分为两类, 一类是信息产品,
它以数字化形式存在, 可以无限复制, 可以从网络下载；
另一类是非信息产品 。 由于信息产品的特殊性而使得当
事人的权利义务发生了变化 。 具体而言, 信息产品具有
如下特点：
1,不可破坏性
2,可变形
3,可复制性
二,电子合同当事人的特殊权利和义务
（一） 电子控制权问题
当电子合同的标的是信息产品时, 基于标的本身的
特殊性, 而使当事人的权利义务产生了特殊情况, 这集
中体现在信息产品许可人享有的电子控制权 。
1,信息许可人行使电子控制权的条件
所谓电子控制是指信息产品的许可方采取某一电子
措施和类似方法限制他人对信息的利用 。 之所以要赋予
许可人有这样的权利, 是因为信息产品的特性使得许可
人往往难以控制信息产品不被滥用 。
行使该权利的条件有：
（ 1） 合同中有被许可方对信息许可方使用该权利
的明确的同意。此种同意的条款可以在信息许可使用合
同中规定，也可以有当事人的特殊约定。但这种约定关
系到被许可人的重大利益，故应当获得被许可人的明确
同意。
（一） 电子控制权问题
（ 2） 电子控制权行使的目的是阻止被许可方超出合
同约定范围的使用。其目的是保障信息产品的合法使用
和按合同约定使用，许可人可以在合同期满后或合同规
定的使用次数到达后，采取措施限制被许可方的继续使
用；也可以在被许可人擅自改变信息产品的使用范围或
源代码时阻止其继续使用。
（ 3） 许可方在行使电子控制权之前必须向被许可
人发出通知。一般说来，由于许可人自己并不能知晓被
许可人是否违反合同，因此该通知可通过电子程序自动
发出警示，从警示通知发出到采用限制措施应有一个合
理期限。如果被许可人在该期限取消了违约做法，控制
措施不应进行。
（一） 电子控制权问题
2,电子控制权的限制
? 电子控制权行使不当会损害被许可人的利益, 因此
要对许可人做一定的限制：
（ 1） 电子控制权的行使不得控制或破坏被许可人的
其它信息或其信息处理设备 。
（ 2） 电子控制权的行使存在危害公共安全或损害
公共利益或严重影响第三人合法利益的风险时，不得使
用。
（一） 电子控制权问题
3,电子控制权的法律后果
信息产品的许可人依法行使电子控制权, 使被许可
人不能使用该信息, 由此造成被许可人的损失, 许可人
不承担任何法律责任 。 但由于许可人不当使用电子控制
权导致被许可人或他人利益损失的, 应承担相应的赔偿
责任 。
许可人使用电子控制权即使正当，但因电子控制发
生错误或变动导致被许可人或他人受到损害的，应承担
损害赔偿责任。
（二） 信息产品许可人的主要义务
? 信息产品的特殊性也决定了合同许可人的义务与传
统合同义务有所不同。传统合同对货物合同与服务合同
的分类在这里不再泾渭分明。货物合同一般要求当事人
提供的货物质量合格和符合合同指定的用途，服务合同
要求当事人利用自己的知识和技能为相对人提供服务，
侧重服务的过程。但是，信息产品合同较难归入货物类
合同或服务类合同，如某人定制一软件，既要求当事人
提供的软件质量合格并适于特定的目的，又要求当事人
提供软件的维护服务。因此，信息产品许可人的义务具
有混合性的特点。
（二） 信息产品许可人的主要义务
1,质量担保义务
信息产品许可人的质量担保义务包括产品质量的担
保和服务质量的担保 。 产品质量担保主要有：
（ 1） 效用担保 。 是指信息产品符合通常的效用和合
同约定的用途 。
（ 2） 品质担保 。 是指信息产品具有约定和法定的品
质, 如与许可人约定的规格, 版本, 安全性等要求一致 。
（ 3） 服务质量担保 。 一般由当事人在合同中约定,
主要有：按合同规定向被许可人提供安装和维护, 提供
相关知识的培训等 。 质量担保和服务担保几乎是融合在
合同履行过程中, 当合同标的是专用软件产品, 尤其如
此 。
如果许可人违反该义务，被许可人可以请求许可人
采取补救措施，或者解除合同并要求其承担损失。
（二） 信息产品许可人的主要义务
2,权利担保义务
? 对信息产品而言, 权利担保是较其它合同的权利担
保更为重要 。 美国, 统一计算机信息交易法, 第 401条规
定信息的许可方应保证其提供的信息免于任何第三方以
侵权和侵占为由提出的正当请求 。 我国合同法第 150条对
此也有相同的规定 。
? 权利担保的主要内容有：
（ 1） 保证在合同的有效期间, 任何人无权基于许可
人的行为对该信息提出权利请求；
（ 2） 如果该信息是排他性的许可, 符合专利法和相
关法律的规定；
（ 3） 许可人不得以约定排除所担保的义务。
（二） 信息产品许可人的主要义务
3,信息披露义务
? 由于网上交易的虚拟性, 交易双方彼此难以了解,
因此信息披露非常重要 。 信息披露的内容至少应包括：
（ 1） 许可方的真实身份情况 。
（ 2） 合同标的的品质, 质量等说明 。
（ 3） 订约程序及履行方法。
（三） 信息产品被许可人的正当使用义务
基于信息产品的易复制和易于改变, 被许可方的违
法使用会给权利人带来灾难性的后果, 会损及信息产品
交易的正常进行 。 信息产品的使用人的正当使用义务有：
1,未经许可人同意, 不得擅自复制信息的拷贝和改
变其用途, 使用范围等；
2,未经许可人同意, 不得擅自改变信息的源代码并
作商业性使用；
3,不得违反合同约定进行使用。
思考题
1,简述电子合同的概念, 性质与分类 。
2,试论述电子合同的订立 。
3,试论述电子合同 （ 信息产品合同 ） 当事人的主要
权利和义务 。
4,试论述信息产品合同履行的一般规则 。
5,简述电子合同的违约救济 。
杨坚争主编
朱兆敏 吴弘副主编
上海理工大学电子商务与计算机法研究所
制作：赵雯 黄佳 张辉 黄勇刚
第三编 电子商务法
第十四章 电子合同法律制度
第一节 电子合同的概念与特征
第二节 电子合同的法律承认
第三节 电子合同的订立
第四节 电子合同成立的特殊形式
第五节 电子合同的效力
第六节 电子合同的履行与违约救济
第七节 电子合同的法律关系
第一节 电子合同的概念与特征
一,电子合同与传统合同的区别
? 传统的合同形式主要有两种，口头形式和书面形式。
? 在电子商务中，合同的意义和作用没有发生改变，
但其形式却发生了极大的变化：
1,合同订立的环境不同。
2,合同订立的各环节发了变化
3,合同的形式发生了变化
4,合同当事人的权利和义务有所不同
5,电子合同的履行和支付较传统合同复杂
6,电子合同形式上的变化对与合同密切相关的法
律产生了重大影响
二,电子合同的概念
?, 联合国贸易法委员会电子商业示范法, （以下简
称, 示范法, ）第 6 条第（ 1）款规定：“如果法律要求
信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息能
够调取以备日后查用，即满足了该项要求。”该法虽未
对电子合同有明确的定义，但从这两条规定来看,,电
子商务示范法, 允许贸易双方通过电子手段传递信息、
签订买卖合同和进行货物所有权的转让。这样，以往不
具法律效力的数据电文将和书面文件一样得到法律的承
认。该法律的通过为实现国际贸易的“无纸操作”提供
了法律保障。
二,电子合同的概念
? 美国统一州法委员会于 1999年 7月制定的, 统一电
子交易法, （ UETC）对合同和电子方式定义为：“合
同”系指当事人根据本法案和其他适用法订立的协议所
产生的全部法律义务。,电子方式”系指采用电学、数
字、磁、无线、光学、电磁或相关手段的技术。 2000年
8月修正的, 统一计算机信息交易法, （ UCITA）第 2条
（ a）款（ 17）项和（ 26）项采用了与, 统一电子交易
法, 相同的定义。这两部法案与联合国, 电子商务示范
法, 的定义方式是类似的，即不明文规定电子合同的定
义，而是强调了“电子”的内涵，凡符合以“电子”形
式订立的合同即属电子合同。
? 我国, 合同法, 也引入了数据电文形式，从而在法
律上确认了合同可以采用电子手段缔结。我国目前虽然
没有全国性的电子商务法律出台，但一些地方政府已开
始探讨电子合同的具体定义与内容。
三,电子合同的形式
? 电子合同以数据电文为表现形式。但是，数据电文
是否符合书面形式的要求是有很大争论的。因此，本章
将在第二节详细讨论电子合同是否属于书面合同，即电
子合同的法律承认问题。
? 其它形式是一个开放式的条款，凡是口头形式和书
面形式无法涵盖的形式均可归入此类。如房屋租赁期满，
虽未以口头或书面形式续约，但承租人继续交付租金，
出租人继续收取。双方的行为即表明愿意延长合同期限。
这种情况在电子合同中也有表现。
四,电子合同的适用范围
? 从应用技术上说，电子合同仅仅是改变合同的传统
形式，不涉及合同的内容，不应有适用范围上的问题。
但是，在法律上承认电子订约的国家仍然限定了它的适
用范围。这种限制主要是在：涉及不动产、身份权益、
政府税收等重要事项；电子文书的应用环境和相关配套
设施尚不够完善。随着电子政务和电子商务的发展，有
关限制会逐步减少。
第二节 电子合同的法律承认
一,电子合同的书面形式
（一） 传统书面形式的功能
? 在使用纸张文件的环境下，书面材料传统上所起的
功能很多，基本上包括以下 11种：
（ 1） 确保有可以看得见的证据，证明各当事方确
有订立契约的意向以及此种意向的性质；
（ 2） 帮助各当事方意识到订立一项契约的后果；
（ 3） 确保一份文件可为所有人识读；
（ 4） 确保文件恒久保持不变，因而提供对于一项
交易的永久性记录；
（一） 传统书面形式的功能
（ 5） 使一份文件可以复制为若干份，以便每个当
事方持有一份同样的数据；
（ 6） 使之可通过签字方式进行数据的核证；
（ 7） 确保一份文件做成对公共机构和法院均可接
受的形式；
（ 8） 最后体现出书面文件作者的意向并提供该意
向的一份记录；
（ 9） 可便于以有形的形式储存数据；
（ 10） 便利于稽查及日后的审计、税收或管制目的；
（ 11） 在为了生效目的而要求书面的情况下使之产
生法律权利和义务。
（一） 传统书面形式的功能
? 需要注意的是，传统的书面形式所传递的信息或提
出数据的要求常常是在书面形式要求之上再加上其他不
同于“书面形式”的概念，例如签字和原件。而且还有
多种层次的形式要求，各个层次提供不同程度的可靠性、
可查核性和不可更改性。在某些国家，既未注明日期也
无签署的书面文件，甚至没有作者姓名，只是信纸上端
印上名称者，也视为“书面”，尽管在并无其他证据
（例如证词）的情况下，它在文件的作者权方面并无多
大证据价值。另外，按照目前在书面环境中对于数据完
整性以及对于防止作弊等问题的处理方式，一份弄虚作
假的文件也会被当作“书面”看待。总之，“证据”和
“当事方约束自身的意图”这类概念应与数据可靠性和
核证等较大问题相联系，而不应作为“书面形式”的定
义。
（二） 数据电文的特点
? 电子商务所利用的电子邮件和电子数据交换与电报、
电传、传真非常相似，都是通过一系列电子脉冲来传递
信息的。但电子商务通常不是以原始纸张作为记录的凭
证，而是将信息或数据记录在计算机中，或记录在磁盘
和软盘等中介载体中，因此，这种方法具有以下特点：
1,数据电文的易消失性
2,数据电文作为证据的局限性
3,数据电文的易改动性
（二） 数据电文的特点
? 上述问题的存在，确实阻碍了电子商务合同合法性
的进程。发展中的计算机技术正在出了许多解决的办法。
例如，防火墙技术、通信记录、数字签名技术等。但从
另一方面讲，书面合同也同样存在伪造和涂改的情况，
人们并没有因为书面合同的缺陷而放弃使用书面合同。
所以，有必要扩大传统“书面形式”的概念。
（二） 数据电文的特点
? 根据联合国, 示范法, 第 6条提供了一种客观标准，
即一项数据电文内所含的信息必须是可以随时查找到以
备日后查阅。使用“可以调取”字样是意指计算机数据
形式的信息应当是可读和可解释的，使这种信息成为可
读所可能必需的软件应当保留。“以备”一词并非仅指
人的使用，还包括计算机的处理。至于“日后查用”概
念，它指的是“耐久性”或“不可更改性”等会确立过
分严厉的标准的概念和“可读性”或“可理解性”等会
构成过于主观的标准的概念。
（二） 数据电文的特点
? 我国, 合同法, 也将传统的书面合同形式扩大到数
据电文形式。第十一条规定：“书面形式是指合同书、
信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据
交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”
也就是说，不管合同采用什么载体，只要可以有形地表
现所载内容，即视为符合法律对“书面”的要求。这些
规定，符合联合国国际贸易法委员会建议采用的“功能
等同法（ functional-equivalent approach）”的要求。
二,电子合同的法律承认
（一）,功能等同法”的应用
?, 示范法, 依赖一种称作“功能等同法”的新方法，
这种办法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以
确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用，例
如，书面文件可起到下述作用：提供的文件大家均可识
读；提供的文件在长时间内可保持不变；可复制一文件
以便每一当事方均掌握一份同一数据副本；可通过签字
核证数据；提供的文件采用公共当局和法院可接受的形
式。应当注意到，关于所有上述书面文件的作用，电子
记录亦可提供如同书面文件同样程度的安全，在大多数
情况下，特别是就查明数据的来源和内容而言，其可靠
程度和速度要高得多，但需符合若干技术和法律要求。
然而，采取功能等同办法不应造成电子商务使用者须达
到较书面环境更加严格的安全标准（和相关费用）。
（一）,功能等同法”的应用
? 就数据电文本身来看，不能将其视为等同于书面文
件，因为数据电文具有不同的性质，不一定能起到书面
文件所能起到的全部作用。这就是为什么, 示范法, 采
用了一种灵活的标准，考虑到采用书面文件的环境中现
行要求的不同层面：采用功能等同办法时，注意到形式
要求的现有等级，即要求书面文件提供不同程度的可靠
性、可查核性和不可更改性。例如，关于应以书面形式
提出数据的要求（构成“最低要求”）不应混同于较严
格的一些要求，例如“经签署的文书”、“经签署的原
件”或“经认证之法律文件”。
（二） 电子合同的法律承认
? 对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据
力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、
储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整
性的办法的可靠性，用以鉴别发端人 [1] 的办法，以及任
何其他相关因素。” [2]
[1] 一项数据电文的“发端人”系指可认定是由其或
代表其发送或生成该数据电文然后或许予以储存的人，
但不包括作为中间人来处理该数据电文的人。
[2], UNCITRAL Model Law on Electronic
Commerce with Guide to Enactment 1996——
Article 9》,51/162 Model Law on Electronic
Commerce adopted by the United Nations
Commission on International Trade Law,85 th
plenary meeting,16 December 1996
（二） 电子合同的法律承认
? 联合国, 电子商务示范法, 第 11条进一步规定，
“就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要
约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如
使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了
数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性”。[1]第 12条同时规定，“就一项数据电文的发端人和收件
人 [2]之间而言，不得仅仅以意旨的声明或其他陈述采用
数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执
行性。”
[1], UNCITRAL Model Law on Electronic
Commerce with Guide to Enactment 1996——
Article 11》,51/162 Model Law on Electronic
Commerce adopted by the United Nations
Commission on International Trade Law,85 th
plenary meeting,16 December 1996
[2] 一项数据电文的“收件人”系指发端人意欲由其接
收该数据电文的人，但不包括作为中间人来处理该数据
电文的人。
（二） 电子合同的法律承认
? 互联网虽然改变了商务的形式，给传统法律以极大
的冲击，但并不意味着传统法律的全面崩溃，相反，法
律原理和大多数规则依然适应因特网环境。网络环境相
对现实社会而言具有一定的虚拟性，例如网上商城就不
存在有形的店铺和柜台。但是，网络中的行为和行为主
体是现实生活中人和人的行为的反映，尽管网上商城没
有可触摸的形体，但它仍对应着现实的商城，人们在网
上的购买行为，网上商城同样会做出回应。正因为网络
中的行为是现实的人做出的，而人的行为都是受到法律
调整的，所以，网络环境下的商事活动必然受现有法律
的调整。
? 电子合同在网络环境下的新变化同样也没有改变传
统法律体系的适用。我国, 民法通则,,, 合同法, 和
其它调整合同的法律法规适用于电子合同，但是由于立
法的滞后性，某些地方需要完善和修改。
三,电子合同适用的法律规定
（一） 国内有关电子合同的法律规定
?, 合同法, 是调整我国合同的最主要的一部法律，
对合同的订立、效力、履行、违约等环节和一些主要的
有名合同作了详细规定。
?, 民法通则, 是调整民事制度的基本法律。它对合
同也有重要规定。
? 另外，合同也受到知识产权法律制度和法规、规章
的调整。目前，我国还没有专门调整电子合同的法律，
已出台的一些涉及网络的法规和规章基本上是有关市场
准入和行政管理的规定，电子合同方面几乎是空白，这
对于电子商务的正常开展非常不利。
（二） 国际上有关电子合同的法律规定
1,联合国
? 联合国贸易法委员会自 20世纪 90年代以来，一直致
力于电子商务的立法起草工作。到目前为止，出台了两
部重要的示范法，对电子合同的基本问题作了富有建设
性的规定。
（ 1）, 电子商业示范法, （ 1996）：共有 17条。
详细规定了电子合同的书面形式，签字，原件，数据电
文的证据力、归属、发出和受到的时间和地点等方面的
问题。
（ 2）, 电子签字示范法, （ 2001）：共 12条。对
电子签字和认证机构的问题进行了规定。
? 联合国的示范法的精神和基本规则得到了各国立法
部门的借鉴和采用，这对电子商务立法的国际化和统一
化很有意义。
（二） 国际上有关电子合同的法律规定
2,美国
? 美国是出台调整电子商务和电子合同法律最多的国
家。美国不但有州一级的立法，而且统一州法委员会、
律师协会也有示范法。其中，影响较大的有：
（ 1）, 统一电子交易法, （ 1999）：该法的内容
与联合国, 电子商务示范法, 基本一致。
（ 2）, 统一计算机信息交易法, （ 1999）：该法
是调整合同实体内容的最重要的法律。虽然该法可以适
用于所有以信息为交易标的的合同，不论是电子合同还
是传统的书面合同，但是，该法对电子合同所涉及的特
殊问题都规定的相当详尽。
（二） 国际上有关电子合同的法律规定
2,美国
（ 3）, 国际与国内商务电子签字法, （ 2000）：
该法对于电子签字的法律效力、适用范围等问题进行了
规定，尤其强调了对消费者和儿童的法律保护以及促进
电子商务发展的原则。
（ 4）, 犹他州数字签字法, （ 1995）：这是美国
电子签字最早的一部州法。该法直接规定基于 PKI体系
的数字签字方式为法定的电子签字。该法对数字签字的
效力、认证机构的许可与规范等方面的问题规定详细。
反映了美国较早时期数字签字立法的特色。
? 此外，美国在, 千僖年数字版权法, 等法律法规中
对电子合同也有零星规定。
（二） 国际上有关电子合同的法律规定
3,欧盟
? 欧盟为推动欧洲国家电子商务法律的一体化，颁布
了大量的法律，涉及到电子商务的方方面面。关系到电
子合同的重要法律主要有：
（ 1）, 欧盟电子商务指令, （ 2000）：该法对电
子合同的效力、信息披露、要约等问题作了原则性的规
定。
（ 2）, 欧盟电子签字统一框架指令, （ 1999）：
该指令明确了电子签字的法律效力，认证机构的法律责
任以及市场准入的规定。
（二） 国际上有关电子合同的法律规定
4,其他国际组织和其他国家
? 经济合作与发展组织（ OECD）：该组织自 1998年
以来，就电子商务问题颁布了一系列有关消费者保护、
电子商务发展的政策性文件，对其成员国的电子商务立
法起到了推动作用。
? 目前，大约有 50多个国家制定了与电子商务相关的
法律法规，尤其是关于电子合同与签字、认证方面的法
律。
第三节 电子合同的订立
一,数据电文的收到与发出
（一） 收到和发出数据电文的时间
? 所谓“收到”，是指在交易协商过程中，一方通过
信件、电话、传真、电子邮件等方式传递信息，对方接
到该信息，是否了解信息的内容，在所不问。国际货物
销售公约和大陆法规定，不论是要约还是承诺，均以到
达受要约人或要约人作为生效的条件之一。而英美法则
规定，信件或电报一经发出，立即生效，生效的时间以
投递邮件收据上邮局所盖邮戳为准，而不论对方是否收
到。
（一） 收到和发出数据电文的时间
? 为了避免在电子商务交易中产生贸易纠纷，联合国
,电子商务示范法, 第 15条详细规定了收到和发出数据
电文的时间和地点：
（ 1） 除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文
的发出时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文
的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。
（ 2） 除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收
到时间按下述办法确定：
（一） 收到和发出数据电文的时间
? 如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，
以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；或
如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的
信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到
时间。
? 收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入
收件人的任一信息系统的时间为收到时间。
? 韩国和新加坡的电子商务法律也作了完全相同的规
定。
（一） 收到和发出数据电文的时间
? 根据这样的规定，我们假定：上海的 A公司与北京
的 B公司通过电子邮件进行网络交易,A公司的邮箱设置
在上海热线上,B公司的邮箱设置在 263网站上，双方没
有约定收到与发出的其它事项。 A向 B发出一份要约,B
回复了一份电子邮件予以承诺。我们来考察邮件的发出
与收到。信息发出的时间应当确定在要约离开 A公司的
电脑或者主机进入上海热线的邮件服务器的时间；收到
的时间可能有以下几种情况：
（ 1） B公司指定了 263作为它的邮件接受信箱，则
要约进入 263的邮件服务器时间
（ 2） 作为到达时间；如果 A公司将要约发到 B的其
它邮箱上，则以 B实际收到的时间作为到达时间；
（ 3） 如果 B公司没有指定邮件信箱，则要约进入 B
公司的任何一个邮件服务器的时间，认为是到达时间。
（一） 收到和发出数据电文的时间
? 我国, 合同法, 第 16条规定：采用数据电文形式订
立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据
电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特
定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时
间，视为到达时间。
? 比较联合国, 电子商务示范法, 的相关规定，我国
没有规定在收件人虽然指定了收件系统，但发件人未遵
循该指令时的情况。因此，在采用电子邮件作为通讯工
具时，当事人不妨约定可能发生的几种情况。
（二） 收到和发出数据电文的地点
? 数据电文收到和发出的地点对于确定合同成立的地
点和法院管辖、法律适用具有重要意义。在一般情况下，
联合国, 电子商务示范法, 规定，除非发端人与收件人
另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为
其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到
地点。就本款的目的而言：
（ 1） 如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以
对基础交易具有最密切关系的营业地为准，又如果并无
任何基础交易，则以其主要的营业地为准；
（ 2） 如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居
住地为准。”
（二） 收到和发出数据电文的地点
? 另外，美国、新加坡、韩国、澳大利亚等国的有关
法律都作了相同的规定。
? 我国, 合同法, 对于数据电文的发出收到的时间地
点作了明确的规定：“采用数据电文形式订立合同，收
件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该
特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，
该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到
达时间”。该法第三十四条同时规定，“采用数据电文
形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；
没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。”
二,电子合同的要约与承诺
（一） 要约与承诺的传统含义
? 订立合同一般要经过要约和承诺两个步骤，因此要
约的确定具有重要法律意义。要约是希望和他人订立合
同的意思表示，该意思表示应当符合两个条件：
（ 1） 内容具体明确；
（ 2） 要表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表
示约束。
（一） 要约与承诺的传统含义
? 所谓内容具体明确，是要求要约的内容应当具备合
同成立所必须的条款。即只要受要约人做出承诺，合同
就成立了。在合同成立所应具备的条款方面,,合同法,
第 12条规定有 8项一般条款，当事人在订立合同时可以
在此基础上增减。从要约内容可以达到合同成立的角度
来考察，要约至少应当包括标的、数量、要约人的姓名
或名称三项，并根据交易的具体情况而增加。它传达给
受要约人的信息应是明白的，不能有歧义。
? 所谓经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，
是指要约人订立合同的意思是确定的。要约人可以在要
约中写明自己受约束的具体内容，也可以不写明，只要
能表达出确定的缔约意图即可。
（一） 要约与承诺的传统含义
? 要约邀请不同于要约，它是希望他人向自己发出要
约的意思表示，譬如寄送的价目表、拍卖公告、招标公
告、招标说明书、商品广告等。区分要约和要约邀请可
以根据以下标准：
（ 1） 根据法律规定。法律明确规定为要约邀请的
应当是要约邀请。
（ 2） 根据内容来确定。内容具体明确，已达到合
同成立所具备的条件的，是要约。
（一） 要约与承诺的传统含义
（ 3） 根据发送人的意图来确定。发送人有约束自
己条款的，是要约；表明不受约束的，是要约邀请。
（ 4） 根据交易惯例来确定。如售票处的列车价目
表在我国认为是要约邀请。
? 要约和要约邀请虽然在理论上可以较容易区分，但
在实践中对某些情况还会有争议，要具体问题具体分析。
（二） 在线交易中要约与要约邀请的区分
? 这是一个较为复杂的问题。本来人们对现实交易的
观点就有分歧，在互联网环境下，这一问题显得更加混
乱不堪。根据电子交易程序的性质和销售商品的性质，
我们逐一分析。我们先来了解下面两组概念：
1,电子交易程序的性质
（ 1） 交互式电子交易程序，是指这种程序可以帮
助交易双方进行协商或者立即订立合同。也可以说，一
方的行为可以得到对方的响应。
（ 2） 非交互式电子交易程序，该种程序只是起到
引导或邀请作用，当事人不能通过它进行协商。
（二） 在线交易中要约与要约邀请的区分
2,销售商品的性质
（ 1） 数字产品，指以数字信息（比特）存在的商
品，如软件、音乐、影视、文字图片等。它的特点是可
以直接从网上下载。
（ 2） 非数字产品，指不以数字信息存在的商品，
如有体物、权利等。它们的特点是不能从网络下载。
? 根据这两组概念的分析，我们可以认定：通过非交
互式电子交易程序表达的信息为要约邀请。例如通过网
络寄送的产品信息、报价；或者在页面上显示的商品信
息等。它们与传统的广告没有什么不同，只是要约邀请。
但是信息发送人明确表示受其约束的，当然是要约。
（二） 在线交易中要约与要约邀请的区分
? 通过交互式电子交易程序销售数字产品的信息均为
要约。这主要是因为：
（ 1） 交互式交易程序允许信息接受人做出承诺。如
只要买方点击购买，交易程序就能予以确认。通过这种
程序，双方可以相互响应。
（ 2） 要约人受到了要约信息的约束。在交互式程序
下，买方处于主动地位，只要买方做出了同意购买的意
思表示，卖方必然受其约束。
（ 3） 数字产品可以使得合同不仅可以在线订立还可
以在线履行。数字产品以比特形式存在于网络之中，它
可以无限复制，随时下载，商品本身也不存在售罄的问
题。
（二） 在线交易中要约与要约邀请的区分
? 通过交互式程序发布的非数字产品的信息，是要约
还是邀请，是个较困难的问题。我们从访问页面交易和
网络交易中心交易两种方式来分析。
（ 1） 通过访问页面进行交易。我们认为页面上商品
信息是要约邀请，这是因为它们在虚拟社会的表现形式
是图形，从可能性上来说，当同时有多数人同时点击同
一商品时，该图形所表示的商品可能会立刻售罄。如果
认定为要约，对于商家是过于苛刻的。据此，我们认为
该信息均应是要约邀请。消费者点击“购买”的按钮是
要约。随后出现的支付页面应是卖方的承诺，表明卖方
接收了消费者的要约，请求消费者支付或者选择支付方
式。但是，如果卖方表示了经受要约人承诺，要约人即
受该意思表示约束，应当认定它是要约。例如，卖方在
页面上载明，“截止时间”、“限前 10名购买人”等字
样，就表明卖方的意思是要约。
（二） 在线交易中要约与要约邀请的区分
（ 2） 通过网络交易中心交易。此类交易主要是
B2B交易。网络交易中心为交易双方提供了交易平台，
买卖双方可以在这个平台上进行协商直至订立和履行合
同。在线双方采用即时聊天的方式对交易的具体内容逐
项讨论，每项内容协商完毕，双方须点击“确定”按钮，
再继续讨论下一项内容。就交易的全部事项讨论完毕后，
双方须点击“确定”作最后的确认。随即双方可进入支
付页面，选择支付方式，买方可以选择在线支付，卖方
利用货物配送系统来履行。这种交易是借助互联网进行
的文字或口头交易，与传统交易中的要约承诺是一样的。
（三） 在线交易中要约的撤回和撤销
? 要约的撤回，是指要约人在发出要约后，到达受要
约人之前，取消其要约的行为。, 合同法, 第 17条规定：
“要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受
要约人之前或者同时达到受要约人。”如果要约人以邮
寄信件的方式发出要约，在要约到达受要约人之前，可
以用电话将之撤回。但是，要约人采用快速通讯的方法
发送信息，就很难撤回了。例如，要约人向受要约人发
传真，在发出的同时，受要约人也就收到了，此时，不
存在撤回的余地。可见，要约一旦达到受要约人后，就
发生效力，要约人便不能撤回要约。
（三） 在线交易中要约的撤回和撤销
? 在线交易中，由于信息传输的高速性，要约一旦发
出，受要约人即刻就可收到，几乎不存在撤回的可能。
虽然在某些情况下，由于传输障碍或带宽的限制导致信
息不能立刻到达，但这不影响要约不能撤回的规则。
? 如果当事人采用电子自动交易系统从事电子商务，
承诺由交易系统自动回应，要约人没有机会撤销要约；
如果当事人在网上协商，这与口头方式无异，要约人在
受要约人作出承诺前是可以撤销的。
（四） 要约和承诺生效的时间
? 在生效时间方面有两种做法，一是大陆法系国家采
用的到达主义：以信件到达接受人处生效；二是英美法
系国家采用的发送主义：只要发出人将信件投邮即生效。
到达主义侧重于维护交易安全，发送主义这侧重于维护
交易迅捷。
? 从科技迅速发展来看，发送与到达的时间差越来越
小，到达主义与发送主义的差别所产生的利弊也大大淡
化，二者的实际效果越来越接近。
（四） 要约和承诺生效的时间
? 从国际公约的规定来看，如, 联合国国际货物销售
公约,,较多采到达主义。
? 美国, 统一计算机信息交易法, 对于电子信息的生
效时间也采用了到达主义，而放弃了普通法的“邮箱规
则”。美国统一州法委员会对此的正式评论是：“之所
以放弃‘邮箱规则’是避免收到与否的不确定性，采用
到达主义是考虑到电子信息传输的迅捷性，而把没有收
到的风险置于发送人。” 应当说，电子交易本身具有以
往任何时代无法比拟的快捷性，因而，安全成了每个国
家立法者考虑的第一要素。到达主义正好符合了这一要
求，而发送人的风险可以通过设置“确认收讫”系统加
以避免。
三,确认收讫与承诺的关系
（一） 确认收讫的作用
? 在传统的贸易磋商过程中，由于受到通讯手段的限
制，有许多不确定的因素。例如，要约或承诺发出后不
清楚对方是否收到，这在发出后的一定时间内是无法知
道的，因此，合同是否成立或什么时候成立，对当事人
来说也是一个不能立即判定的问题。
? 在网络环境中，各方可以更快、更精确地了解业务
进展状况。电子商务一个突出的功能性特征是它提供了
立即判定的能力。接收方在收到发送方的信息后，通过
发回的信息来证实在传递中有无错误和缺漏发生。用这
种方法，在通讯过程中误解的语句和内容都能被及时发
现。
（一） 确认收讫的作用
? 在采用到达主义的情况下，一项信息只有在到达接
收人时才生效，接收人只需注意邮箱里是否有新的邮件
并作出反应即可，因而法律风险较小。而就发送人而言，
他无法确切知道接收人收到与否，是否处在受约束的状
态。而确认收讫有利于减少发送人的风险，这在商业上
和法律上都具有重大的价值。
（二） 确认收讫的含义和有关法律规定
? 确认收讫是指在接收人收到发送的信息时，由其本
人或指定的代理人或通过自动交易系统向发送人发出表
明其已收到的通知。
? 联合国, 示范法, 颁布指南指出：确认收讫有时用
来包括各种各样的程序，从简单的确认收到一项电文到
具体表明同意某一特定数据电文的内容。, 示范法, 对
确认收讫的应用规定了以下五项主要原则：
（ 1）确认收讫可以用任何方式或行为进行；
（ 2）发送人要求以确认收讫为条件的，在收到确认
之前，视信息未发送；
（ 3）发送人未要求以确认收讫为条件，并在合理期
限内未收到确认的，可通知接收人并指定期限，在上述
期限内仍未收的，视信息未发送；
（二） 确认收讫的含义和有关法律规定
（ 4）发送人收到确认的，表明信息已由收件人收到，
但不表明收到的内容与发出的内容一致。
（ 5）确认收讫的法律后果由当事人或各国自己决定。
? 新加坡, 1998电子商务法, 受, 电子商务示范法,
的影响作了与其完全一致的规定。韩国, 电子商务基本
法, 规定稍有不同，该法把第 12条第 3款规定：
?,如果发件人要求收件人确认收讫但未声明以确认
收讫为条件，那么，发件人可以撤销发出的电子信息，
除非在合理时间内，或在发件人规定的时间内，或在发
件人和收件人协商一致的时间内发件人收到了确认通
知。”
（三） 确认收讫的法律效力
? 确认收讫有没有法律效力，这取决于当事人的约定
或法律的规定。确认收到是否表明接收人已经同意了信
息的具体内容？这同样取决于当事人的约定或法律的规
定。当事人可以约定收到确认具有承诺的法律地位，但
在一般情况下，这样作会使接收人处在较被动的地位，
在接收人采用自动确认程序时，尤其如此。在当事人没
有约定的情况下，应当适用法律规定。
? 多数国家法律规定：确认收讫仅仅表明接收人收到
电子信息，而非承诺，除非当事人另有约定。
（三） 确认收讫的法律效力
? 判断确认收讫是不是承诺可以从两个方面来考察：
1,在内容上确认收讫有没有表明同意要约
? 确认收讫实际上是一个功能性回执，是由接收方的
电脑在收到要约方的信息后自动发出的。这一点它与挂
号信的回执有同等作用，其目的是减少商业风险，就像
挂号信的回执不代表收信人同意信件内容一样，确认收
讫也不用来确认相关电子信息的实质内容。
2,交易习惯应是立法的基础
? 法律规则应从一般惯例中抽象出来，对于少数特例
应允许当事人自行约定。
（三） 确认收讫的法律效力
? 我们认为，在法律没有做出规定的情况下，确认收
讫不是合同订立的必经程序。在合同订立过程中是否需
要设置确认收讫应由当事人自己决定，确认收讫一方面
能减少风险，但同时也增加了商业成本，法律应赋予市
场主体自由选择的权利。
? 确认收讫的其它法律后果可以参照, 示范法, 的有
关规定来确定。联合国, 电子商务示范法, 设置了两种
情况：发件人未声明以确认收讫为条件和必须以确认收
讫为条件。对比, 电子商务示范法,,韩国, 电子商务
基本法, 还规定了一种情况，即如果发件人要求有确认
收讫但未以之为条件，发件人可以撤销电子信息。
第四节 电子合同成立的特殊形式
一,电子自动交易及相关问题
（一） 电子自动交易的概况
? 电子自动交易是指当事人通过事先设置的程序，该
程序能根据需求状况自动的发出和接收信息并做出判断
以订立合同。自动交易的使用基本上有两种情况，一种
是由当事人双方各自拥有自己的交易系统，通过该系统
进行交易。
? 电子自动交易早期应用在 EDI贸易中，但这种电子
信息交换需要用专用的网络和统一的标准格式，成本很
高，所以局限在大型企业之间。随着 Internet的应用推
广，传统 EDI以 Internet为信息传输的平台，费用大大降
低，电子自动交易得到普及。但由此也产生了一系列法
律问题。
（二） 电子代理人的法律性质
? 所谓电子代理人是指在电子自动交易中能全部或部
分独立地发起某种行为或应对电子记录或履行的计算机
程序、电子手段或其他自动化手段。从表面上看，电子
代理人的行为是独立的行为，自主的发出要约和做出承
诺。这有点类似于自动售卖机，当购买方投入规定数量
的货币后，它会自动交付所购物品。而对于自动售卖机，
理论上认为，处在正常工作状态下的售卖机本身即是要
约，购买方的投币行为是承诺。售卖机与设立人的关系
不是代理关系，在代理关系中，代理人和本人是两个不
同的主体，具有各自独立的意志。而售卖机的自动售卖
行为是设立人事先设计好的行为，售卖机本身无独立的
意志，它仅仅是设立人意志的延伸，它们之间不存在代
理关系。电子自动交易虽然比自动贩卖机更加智能化，
但其行为也是按设立人的意志而进行的，因此它并没有
改变电子代理人仅仅是交易工具的性质。
（二） 电子代理人的法律性质
? 在另一种电子自动交易中，即自动竞价交易系统中，
该交易系统虽然是无数多个当事人的电子代理人，但在
技术上能够保证它独立地执行每个当事人的意志，竞价
系统本身同样不具有自己地意志，因此不存在“双方代
理”的情形。
? 可见，电子代理人最大特点是具有智能，能完全或
部分独立进行判断，自动完成交易，不需要当事人的干
预。但在实质上它不具有自己独立的意思能力，仅仅是
当事人设立一种智能化工具，它的行为即是当事人的行
为。
（三） 电子自动交易的效力归属
? 由于电子代理人只是交易当事人的交易工具，所以
电子自动交易中所发出的数据电文应归属于该自动交易
程序的设立人，信息的发出人不得以所发送的信息未经
自己审查为由而否认。
? 当事人可以在基础合同中约定信息发送的格式，鉴
别方法和归属等问题。如果当事人未按合同约定的方式
对其自动交易系统设置，所发送的信息不符合合同要求，
其归属应如何判断？我们认为，如果信息未按约定的要
求发送，原则上不能归属于发送人，这是因为接收人无
法判断该信息是否由对方发出。同时，为保护接收人起
见，接收人应有选择接受或拒绝的权利。
（四） 电子代理人的要约和承诺
? 在当事人各自使用不同的自动交易系统的情形下，
系统所发出的要约和承诺行为即是系统设立人的行为。
在自动竞价交易系统中，要约和承诺又是如何进行的？
从表面上看，似乎只有当事人的要约而没有承诺，承诺
是由系统完成的。实际上这种要约在理论上称为交叉要
约，只要双方当事人互为意思表示，且意思表示内容一
致即可，并不限于一方是要约，另一方是承诺的形式。
所以，在自动竞价系统中，要约和承诺仍然由人来进行
的，电子代理人不过是交易的媒介而已。
二,网络竞拍及相关问题
（一） 网络竞拍的基本模式
? 目前网络拍卖方法较多，典型的有二种情况。
1,自由竞价
? 例如某人在网站的拍卖区或 BBS上卖二手手机，供
网友自由出价，卖方可以选择最佳的买主成交。
2,网站接受当事人的委托并主持拍卖
? 例如网站接受当事人的委托拍卖一幅字画，在规定
时间内出价最高者可以成交，买受人可以选择支付方式
并付款，同时应给付网站一定比例的佣金。
（二） 网络竞拍的法律分析
? 我国, 拍卖法, 规定拍卖是指以公开竞价的形式，
将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。
同时对拍卖主体、标的、拍卖环节均有严格的规定，从
理论上看，拍卖是一种法定的商事活动，具有委托合同、
居间合同及行纪合同的部分特点。从拍卖人和委托人来
看，具有委托合同的特点；拍卖人之于竞买人具有行纪
性，拍卖人与委托人、买受人之间又有居间性。
（二） 网络竞拍的法律分析
? 拍卖活动应具备三个实质条件：
（ 1） 拍卖人是营利性法人，可以向委托人、买受
人收取佣金。
（ 2） 拍卖人组织整个拍卖活动。
（ 3） 拍卖人直接介入拍卖活动，拍卖标的的成交
由拍卖人决定。凡不符合上述条件的拍卖则不是拍卖或
者不是合法的拍卖。
（二） 网络竞拍的法律分析
? 据此，我们对于上述各种拍卖模式进行分析。
? 第一种自由竞价并非是拍卖合同。这里，个人对商
品的报价仅仅是对价格的协商，是否成交、成交的价格
由卖方确定，网站只是提供开放性的交易平台，不向交
易双方收取佣金。从理论上看，网站与交易人之间不构
成居间合同关系，网站不向交易双方提供信息，所有信
息均由网友自己提供，网站也无法控制这些信息源，所
以网站对于交易不应承担法律责任。
? 第二种拍卖是具备了法律内涵的拍卖。它在模式上
与法律上的拍卖已无大异，但又有自己的特殊之处：没
有拍卖师主持拍卖现场；拍卖成交无法以“落槌”的形
式确定；买受人与拍卖人无法签订成交确认书等等。
（二） 网络竞拍的法律分析
? 在这两种基本模式中，第一种仍然是传统的买卖合
同，它与传统买卖合同的不同之处是将价格的协商从现
实社会转移到虚拟的网络中。这种模式虽然提出了新的
法律问题但仍属于一般买卖合同的范畴。只有第二种拍
卖是具有法律意义的拍卖，它的特殊性需要, 拍卖法,
做出相应调整，它的无序性需要, 拍卖法, 来规范。
（三） 网络竞拍中的要约和承诺
? 在自由竞价的情形下，其要约与承诺我们在上一节
以作了分析。这里我们谈谈在线拍卖的法律问题。
? 在线拍卖与现实拍卖存在以下不同：
1,拍卖形式不同
2,成交方式不同
3,确认方式不同
（三） 网络竞拍中的要约和承诺
? 成交确认书是对拍卖合同的法定证明，有利于买受
人办理标的的证照转移手续，它本身不是拍卖合同，签
订与否不应影响拍卖的成交。拍卖法第 24条规定，拍卖
成交后，拍卖人应当按照约定向委托人交付拍卖标的的
价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人。
? 网络拍卖中，网站公布的标的的信息是要约邀请，
竞买人的出价即是要约行为，网站将竞买人的出价自动
公开，每当有新的报价出现时，原出价自动失效，在有
效拍卖期内的最高报价，即是买定价。而网站的自动交
易系统本身是开放的，随时对符合要求的价格作出承诺。
因此，它对在规定拍卖时期内的最高出价予以公开确认
的行为即是承诺行为。
（三） 网络竞拍中的要约和承诺
? 成交确认书的概念不应局限在纸面上，从目前的技
术水平来看，完全可以通过电子签名技术在线签定确认
书。对于电子政务尚未普及的机构，需要纸面成交确认
书办理权利转移手续的，当事人应当签订纸面的文本。
但是，不论签订与否，不影响拍卖成交的事实。我们也
可以设想用其他确认成交的方式取代签订成交确认书，
例如，采用在线公证的方法，拍卖成交后，由公证机构
发放证明文书，并以此办理拍卖标的权利转移的手续。
第五节 电子合同的效力
一,点击合同的法律效力
（一） 点击合同的由来和作用
? 当我们网上购物或申请会员登记电子邮件时，网站
要求我们填写有关信息，并点击“同意”后才可以进行
相关活动，这种必须点击“同意”的合同，我们称之为
点击合同。点击合同（ click-wrap contract）系指由商
品或服务的提供人通过计算机程序预先设定合同条款的
一部或全部，以规定其与相对人之间法律关系，相对人
必须点击“同意”键后才能订立的合同。
（一） 点击合同的由来和作用
? 点击合同具有以下特点：
（ 1） 点击合同具有附合性。
（ 2） 点击合同具有标准化的特点。
（ 3） 点击合同可以普遍适用。
（ 4） 点击合同具有互动性。
（一） 点击合同的由来和作用
? 点击合同经历了由传统格式合同到拆封合同再到点
击合同的形式演变过程。
? 所谓格式合同，也叫标准合同，是指由一方当事人
事先制定的，并适用于不特定第三人，第三人不得加以
改变的合同。格式合同较多体现了提供方的意志，合同
使用人的意志被提供人的意志吸收，在这个意义上，格
式合同也被称为附合合同。格式合同的条款也叫做一般
交易条款、格式条款或定型化条款。从性质上来说，虽
然格式合同具有强烈的附合性，但仍然是合同。在订约
过程中，要约和承诺被简化了，当事人的真实意思很难
得到真实反映，但是从民商法尤其是合同法发展的历史
来看，意思自治是大势所趋，效率的价值逐步得以凸现。
（一） 点击合同的由来和作用
? 拆封合同（ shrink-wrap contract）是指合同提供
人将其与不特定第三人之间权利义务关系的相关条款，
印在标的物的包装上面，并在合同中声明只要消费者在
购买后拆开包装，即视为接受的格式合同。拆封合同最
初用于计算机软件的销售，最常见的情形是当我们拿到
一份计算机软件时，在包装盒上面往往会印刷着：“当
您打开包装时，表示您已经愿意接受下列授权条件。”
之所以会出现拆封合同是由于软件产品易于盗版和滥用，
为保护软件所有权人和销售商的利益，将有关限制消费
者使用的条款印在了产品的包装上，只要购买人打开包
装即视为拆封合同生效。
（一） 点击合同的由来和作用
? 在交易电子化之后，信息类产品可以直接从网上购
买，不再具有传统的包装形式，但也更加易于复制和非
法使用。这样，拆封合同也就随之电子化了。从网络上
购买软件和安装软件时，我们通常会看到软件提供商的
格式条款，在点击“同意”或点选相关条款后，购买或
安装才得以继续。
（一） 点击合同的由来和作用
? 但点击合同并非仅仅是电子版的拆封合同，点击合
同的应用有了两点明显的变化：
1,应用范围大大拓展
2,点击合同具有部分可选择性
? 点击合同虽然具有鼓励交易的有利一面，但也存在
限制或侵害相对人利益的可能性。
（二） 点击合同有效的原则
? 点击合同究其本质仍是合同，因此点击合同应符合
合同有效的原理和格式合同生效的一般要件。然而，点
击合同又有其特殊性，点击合同应具备以下生效条件：
1,意思合致原则
2,诚实信用原则
? 由于点击合同与相对人利益密切，且相对人处在合
同被动的地位，为保障合同生效对相对人带来的合法利
益，在排除违法点选条款或格式条款之时，并不否定合
同的效力，除非继续维持合同效力对当事人过于苛刻。
（二） 点击合同有效的原则
? 点击合同的效力受到多种因素的影响，这里仅探讨
合同条款本身对效力的影响。我们认为，影响合同效力
的主要因素在于当事人的意思表示是否一致，由于点击
合同的电子化形式，合同的订立必须由相对人点击“同
意”才能得以完成。表面上看是意思一致了，但问题的
实质在于合同中的格式条款是否具备了让相对人知晓的
条件。
二,B2C交易合同条款应满足的条件
（一） 合理提醒消费者注意
? 点击合同的提供人必须提醒消费者注意合同的格式
条款，以明确的，直接的方式告知消费者，不得在合同
之外，另行规定其它条款。
1,文件的表现形式：应使相对人知道它是合同条
款
2,提醒注意的方法：应使相对人知道它的存在
3,提醒注意的时间：应当在合同订立之前或订立
之时作出
4,提醒注意的程度：应当能引起相对人的注意
（二） 保证消费者有审查机会
? 合同的提供人应保证相对人有充分的时间了解合同
的内容，这里是强调相对人有审查的机会，至于消费者
是否去了解，则在所不问。消费者是否具有这样的机会
应从以下几点判断：
（ 1） 合同条款能引起相对人的注意并允许其审查。
（ 2） 合同的提供人应保证相对人有审查的合理时间。
（ 3） 相对人审查合同的时间。
三,B2B交易合同条款应满足的条件
? 在 B2B交易中，由于当事人都是商人，在
商业经验和交涉能力方面大致相当，因而在立
法政策上，无需给予任何一方特殊的保护，根
据一般合同理论即可。但是，格式条款仍应满
足下列条件：
（ 1） 由双方当事人在多次交易中使用。
（ 2） 符合行业惯例或商业习惯。
（ 3） 对于初次使用的格式条款，应给予
相对人了解的机会，在此，并不要求相对人了
解其内容，只需知晓其存在即可。
四,电子错误对合同效力的影响
（一） 什么是电子错误
? 所谓“电子错误”是指在线交易过程中，交易双方
因使用信息处理系统时产生的错误。从广义上所，电子
错误包括传统合同错误的电子化表现形式，如当事人对
网上商家发生误解而向其发出要约；狭义的电子错误仅
指计算机信息处理系统产生的错误，如消费者在网上定
购 1台电脑，但自动交易系统却将其识别为 10台电脑，
并作出承诺。（商家规定的买卖的有效时间已过，但消
费者发出购买要约，自动交易系统仍然与之订约等）这
里所说的电子错误是指后面一种情况。
（一） 什么是电子错误
? 电子错误应符合以下构成要件：
（ 1） 电子信息须经当事人使用或指定的
计算机信息处理系统进行信息传递或信息处理。
（ 2） 该计算机信息处理系统的程序设置
正当。即当事人不得故意设置某一程序以改变
原始信息的内容。
（二） 电子错误的法律调整规则
? 对于错误，由于不是当事人真实的意思表示，所以
应当允许当事人撤销，在合同成立之前，当事人可以撤
销错误的表示行为，在合同成立或生效后，可以撤销法
律行为。我们根据交易的不同类型来确立相关的规则。
? 在当事人双方有约定的情形下：若当事人各方约定
使用某种安全程序检测变动或错误，一方当事人遵此执
行，而另一方当事人未遵守约定。在未遵守方如遵守约
定就可以检测到错误的情形下，遵守方可以撤消变动或
错误的电子信息所产生的效力，不论合同是否已订立或
履行。
（二） 电子错误的法律调整规则
? 在当事人双方没有约定的情形下：
（ 1） 若一方采用某种程序检测到自己所发出信息
有变动或错误，应即时通知接收方，接收方应在合理的
时间内予以确认，如果确认，发出方可以撤销变动或错
误产生的效力；如果接收方未在合理时间内确认的，发
出方也可以撤销变动或错误所产生的效力。如果接收方
在合理时间内否定了有错误存在，应由发出方证明他发
出的信息确有变动或错误。如果发出方不能证明的，不
能撤销所发出信息的效力。
（ 2） 若一方采用某种程序检测到对方所发出信息
有变动或错误，应即时通知发出方，发出方在合理时间
内予以确认的，双方均可撤销该变动或错误的效力；发
出方未在合理时间内予以确认的，接受方可以撤销该变
动或错误的效力。
（二） 电子错误的法律调整规则
? 在 B2C交易中，消费者可以撤销在与卖方的电子代
理人交易过程中源自于其本人的错误的电子信息的效力，
其前提条件是：电子代理人未能提供机会避免或纠正错
误，或者该个人在知道电子信息出现错误时采取如下行
为：
（ 1） 及时通知另一方当事人电子信息出现错误，
并且告知本人不愿受错误电子信息的约束；
（ 2） 采取合理措施，如遵照对方的合理指示将所
有的信息拷贝返还给对方，或根据对方指示取消收到的
信息拷贝以及根据错误情形采取其他措施；
（ 3） 未使用或从该信息中获利或使将该信息转让
给他人。
（二） 电子错误的法律调整规则
? 电子错误或变动未被当事人双方发现或检测到，直
至合同履行或履行完毕。原则上合同应有效，除非该错
误动摇了合同成立的基础。
? 基于电子错误或变动致合同或某一条款无效或撤销
的，当事人应当返还因错误或变动所带来的利益，不能
返还的应给予补偿，因电子错误或变动致当事人一方受
到损失的，若错误或变动可归责于一方的，由该方赔偿
损失；不可归责于任一方的，该损失自己承担。
第六节 电子合同的履行与违约救济
一,电子合同履行概述
? 合同的履行是指债务人全面、适当的完成合同义务，
使债权人的合同债权得到完全实现。合同履行是合同效
力地主要内容，是当事人权利义务实现的正常结果。我
国, 合同法, 第 60条第 1款规定：“当事人应当按照约
定全面履行自己的义务”。这是法律对于合同履行的基
本要求。电子合同的标的可以是信息产品也可以是非信
息产品，对于非信息产品，由于具有一定的物理载体，
其履行方式与传统履行并无大的差异，而相对信息产品，
由于其特殊性，在履行上也体现出较多的不同之处。
（一） 电子合同履行的原则
? 我国合同法虽然没有明确规定合同履行的原则，但
是，一般认为，合同的履行原则主要有：适当履行原则
和协作履行原则。这些基本原则仍然使用于电子合同的
履行。
? 适当履行就是指当事人按照合同的约定或者法律的
规定履行合同的义务。它是对当事人履行合同的最基本
的要求。例如，履行的主体是合同确定的主体，履行的
时间地点恰当，履行的方式合理等等。对于电子合同而
言，如果是离线交付，债务人必须依约发货或者由债权
人自提；在线交付的一方应给予对方合理检验的机会，
应保证交付标的的质量。
（一） 电子合同履行的原则
? 协作履行原则是指当事人不仅适当履行自己的合同
债务。而且应基于诚实信用原则要求对方协助其完成履
行。协作履行原则是诚实信用原则在合同履行方面的具
体体现，我国, 合同法, 规定了协作履行有通知、协助
和保密的义务。具体包括：债务人履行合同债务，债权
人应适当受领给付；债务人履行合同债务，债权人应给
予适当的便利条件；因故不能履行或不能完全履行时，
应积极采取措施避免或减少损失等。
? 电子合同履行中为便于债务人发货，要求债权人告
知其地址和身份信息，债权人不得拒绝；在线收集的当
事人的有关资料不得非法利用等。
（二） 电子合同履行的基本模式
? 从我国当前电子商务开展的情况看，基本上有在线
付款在线交付、在线付款离线交付、离线付款离线交付
三种合同履行方式。
? 对于数字化信息产品而言，既可以选择在线下载的
方式也可以选择离线交付的方式。
? 采用在线付款和在线交付方式完成电子合同履行的，
与离线交付相比，其履行中的环节比较简单，风险较小，
不易产生履行方面的争议。
二,信息产品履行的一般规则
（一） 履行的时间
? 对于信息的许可访问，其履行期即是许可方允许被
许可方访问特定信息的期间，它不像信息的使用许可，
有一个交付和受领的时间点，而是一段期间。在该段期
间内，许可方应按合同的规定向被许可方提供信息并允
许他访问。这种访问一般是以访问许可方网站站点、浏
览页面的方式获得信息。被许可方访问的方式和时间可
以在合同中约定，如果合同允许当事人可以任意时间访
问站点以获取信息，但实际上当事人并不能在任意时间
作到这一点。
（一） 履行的时间
? 在下列合理的情况下，许可方不能提供访问的机会
不能认为是违约：
（ 1）在许可方的计算机、网站和相关设施的维护期
内，被许可方无法访问。
（ 2）不可归责于许可方的设备、计算机程序等发生
故障等意外事件，或者许可方网站的服务器托管方的原
因致被许可方不能访问。
? 在上述不能访问期间，许可方应采取合理措施让被
许可方获取信息或通过合同约定解决的方式并按此方式
采取了措施。
（二） 履行的地点
? 信息产品可以通过有形载体来完成交付也可在网络
中传播。我国, 合同法, 规定，当事人可以在合同中约
定履行地点，没有约定的，可以协议补充，不能达成补
充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定，如果仍
不能确定的，“给付货币的，在接受货币一方所在地履
行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，
在履行义务一方所在地履行”。因此，对于有形载体的
交付可以完全适用这样的规定。
（二） 履行的地点
? 在线交付标的，问题就较为复杂。信息的流转经由
许可方的计算机、服务器等设备到达对方的信息处理系
统，而许可方的信息处理系统是可以分散分布在不同地
点的，尤其是服务器所在地可以是在任一地点。因此，
履行地点可以遵循以下方法来确定：
（ 1） 当事人有约定或指明它的营业地的；
（ 2） 当事人有一个以上营业地的，可考虑与本合同
联系最密切的地点；
（ 3） 当事人为虚拟企业，无营业地时，可以可 能
其信息系统的支持设备或技术所在地。
（三） 信息产品的检验
? 产品的检验是履行的重要环节，在检验期间内发现
质量问题的，接受方可以无条件退货并解除合同，在检
验期满后出现问题的，只能依法或按约定追究其违约责
任。我国, 合同法, 第 157条规定“买受人收到标的物
时应当按照合同约定的检验期间内检验，没有约定检验
期间的，应当及时检验”。对于通用信息产品而言，由
于产品的质量性能的定型化，其检验较为简易。此类交
易属即时履行的交易，对有形载体的信息产品的检验，
一般是检查其产品的包装状况、产品规格等外表情况，
这种检验可称为形式检验，在检验完毕后即付款。当然，
这并不排除当事人约定在付款后检验或在产品的使用后
检验。
（三） 信息产品的检验
? 当交易以在线方式履行时，由于产品本身不具有包
装，自然接收人也无需对此检验，他所能检验的仅仅是
该许可产品的说明，确定有关规格、版本等事项，但是，
只有在他下载信息产品或进行安装时才会知道产品是否
与说明相符。如果这种下载以接收人付款为前提，那么
在他付款前没有检验的机会。为此，检验期应是在接收
人接受信息后的一段合理期间。接收人发现产品有问题
的，可在该期间内请求退货、解除合同、返还货款并可
究其违约责任。
（四） 拒绝受领
? 合同生效后，当事人因按照合同的约定履行，债务
人按时交付标的，债权人应即时受领。因受领迟延导致
的损害，交付方不承担责任。在交付标的不符合合同的
规定时，受领方有权拒收或者代为保管，并追究交付方
的违约责任。
? 如果一方当事人合法拒绝受领，但又处在占有该信
息的状态时，他须承担一定的义务：
（ 1） 妥善保管义务。拒绝方不得使用信息或者以违
反合同的约定的方式利用该信息。
（ 2） 及时通知义务。拒绝方在接收后，发现标的与
约定不同的，应在合理的时间内告知对方。
（ 3） 交回义务。拒绝方可以在通知对方后的合理时
间内或者遵照对方的指示将信息及所有的复制件、相关
资料退还给对方。
? 拒绝方因履行上述义务而发生的费用应由对方承担。
三,信息产品履行中的风险
（一） 风险转移的时间
? 我国, 合同法, 确立了风险转移的原则：标的物的
风险自交付时转移。信息产品同样应遵循该原则，除非
当事人另有约定。有形载体的信息产品的交付时间易于
确定。
? 如果许可方采用允许下载的方式来交付，则应在被
许可方完全下载完毕后，风险责任转移至接受方。在下
载过程中，不论是何种原因发生中断的，许可方应当允
许被许可方重新下载。被许可方也可以先下载一部分，
以后在下载余下的部分。只有在信息产品被完整和全部
交付后，其风险责任由被许可方承担。
（一） 风险转移的时间
? 许可方采用电子邮件方式向被许可方发送信息产品
的，自被许可方收到该信息时，风险责任发生转移。
? 如果在信息产品允许重复下载或经请求重新获得许
可的情况下，信息产品灭失的可能就非常小，除非许可
方的计算机硬件设备在信息传输时发生灭失。
（二） 风险责任的承担原则
? 信息产品的风险有灭失的风险和遭受破坏的风险，
灭失的风险较易区分是发生在交付前或交付后；而遭受
破坏的风险，例如信息染毒导致使用方设备损坏，则很
难确定具体染毒的时间，如果采用技术手段鉴定，又成
本太高，因此有必要确定风险承担的原则。
（二） 风险责任的承担原则
（ 1） 当风险发生的时间显而易见时，根据信息产
品交付的时间确定，风险发生在交付之前的，由许可方
承担；风险发生在交付之后的，由被许可方承担。
（ 2） 当风险发生的时间较难确定时，如果被许可
方能证明其信息处理设备具有符合标准的安全防护措施，
可以推定风险发生在交付之前；虽然被许可方不能证明
其信息处理设备符合安全标准，但是信息产品存在明显
的安全漏洞或未采用安全的传输方式，则推定风险责任
发生在交付之前，该风险责任由许可方承担。
四,电子合同终止后当事人的权利义务
? 合同终止可以由各种情况引起，履行是其中最经常
和最正常的原因。合同履行完毕，合同的权利义务即终
止，但是当事人仍要承担合同法上的义务。我国, 合同
法, 第 92条规定，“合同的权利义务终止后，当事人应
当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、
保密等义务”。但是电子合同在履行完毕之后，还存在
特殊之处。
（一） 被许可方的继续使用及限制
? 被许可方在合同终止时，就无权继续行使合同上的
权利，例如访问许可方的信息。但是，在信息许可使用
的情形下，尚存在被许可方继续使用的可能。
? 一种情况是该信息经被许可方使用后已与其它信息
混合，使退还不可能；或者被许可人因为其它情况使得
退还没有必要时，应当允许被许可方继续使用。此时的
继续使用应有所限制：
（ 1） 不能超出合同有效时的使用目的和范围。如合
同规定该信息是为个人使用而许可，继续使用不能扩大
到商业使用。
（ 2） 继续使用不享有原合同生效时的其它权利，例
如享有信息产品升级、维护等权利。
（ 3） 被许可方继续使用应支付必要的使用费。
（一） 被许可方的继续使用及限制
? 另一种情况是在许可方违约，被许可方合法解除合
同时为减少损失而采取的必要措施。例如，被许可方获
得计算机软件的使用权，在安装后发现与合同的规定不
符，于是依约解除合同，被许可方失去该软件的使用权，
但是，一旦停用会使其系统功能丧失，为避免更大的损
失，在使用人安装新的软件之前，可以继续使用该软件。
（一） 被许可方的继续使用及限制
? 这种使用同样应有一定的限制：
（ 1）被许可方的继续使用不违反原合同的使用的目
的和范围；
（ 2）使用时为了避免或减少损失而采取的合理措施；
（ 3）不违反许可方在解除合同后的处理办法或不违
反与被许可方达成的协议，如果许可方禁止被许可方使
用，则他应对禁止使用所扩大的损失负责；
（ 4）该使用应基于善意并不能超出必要的时间 [1]；
（ 5）继续使用应支付合理的使用费。
[1] 所谓必要的时间是指被许可方获得阻止损失扩
大能力所需要的时间。
（二） 被许可方的协助义务
? 合同终止时，被许可方应按约定采取合理措施协助
完成有关事项。被许可人应遵循许可方的指示，退还标
的及相关的材料、文件、记录、复制件或其它有关资料；
或者销毁有关的复制件等。被许可方不得在合同终止后，
继续持有信息或复制件，或采取技术手段非法改变、移
除许可方的电子标识信息或自助控制信息，以继续非法
使用。
? 此外，在合同终止后，许可方有采用电子控制权利
以防治非法的利用。根据我国法律规定，当事人还应履
行通知义务和保密义务。
五、电子合同的违约救济
（一） 违约的归责原则
? 所谓归责原则是指违约方的民事责任的法律原则。
合同违约的归责原则有两类。一种是过错责任原则，另
一种是严格责任原则。过错责任原则是指一方违反合同
的义务，不履行和不适当履行合同时，应以过错作为确
定责任的要件和确定责任范围的依据 [1]。严格责任是指
在违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑
违约的结果是否因被告的行为造成，而不是被告的故意
和过失 [2]。
[1] 王利民, 崔建远著, 合同法新论 · 总则, 北京, 中国政法
大学出版社, 1996
[2] 王利民, 崔建远著, 合同法新论 · 总则, 北京, 中国政法
大学出版社, 1996
（一） 违约的归责原则
1,以严格责任为归责原则
? 在我国合同法的理论上，对于违约责任是采过错责
任还是严格责任一直存在争议。从我国, 合同法, 的制
定来看，逐步确立了违约责任以严格责任为原则。即违
约责任不宜过错为归责原则或构成要件，除非由法定的
或约定的免责事由，只要当事人一方由违约行为，不管
是否具有过错，都应当承担责任。之所以采严格责任为
合同责任的原则，主要是因为违约责任源于当事人自愿
成立的合同，除了约定或法定的情况，必须受其约定的
束缚，如果动辄以过错免责，对于相对人就不公平，有
损于合同的本性 [1]。从国际立法文件和合同法归责的发
展的过程看，以严格责任为合同的归责原则是符合发展
趋势的。
[1] 孔祥俊, 合同法教程, 北京, 中国人民公安大学出版社,
1999,p411
（一） 违约的归责原则
? 基于以上的考虑，我们认为电子合同的违约责任也
应以严格责任为主。但是网络传输的特殊性也会产生传
统法律中不曾有过的问题，例如，网络传输发生故障，
文件下载染毒等情况，是否需要承担违约责任，需要法
律明确。在明确严格责任的同时，还需规定免责的事由。
（一） 违约的归责原则
2,免责范围
? 合同违约的免责事由包括不可抗力、法律的特殊规
定、债权人的过错和约定的免责条款等。所谓不可抗力
是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，因不
可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事
责任。在网络中，下述情形可认为是不可抗力：
（ 1）文件感染病毒。文件染毒的原因可能遭到恶意
攻击所致也可能是被以外感染。但不论是何种原因，如
果许可方采取了合理与必要的措施防止文件遭受攻击，
例如给自己的网站安装了符合标准或业界认可的保护设
备，有专人定期检查防火墙等安全设备，但是仍不能避
免被攻击，由此导致该文件不能使用或无法下载的违约
行为，许可方不承担违约责任。盖言之，许可方尽到了
合理注意的义务后，不承担责任。但这并不排除许可方
返还对方的价款的义务。
（一） 违约的归责原则
（ 2） 非因自己原因的网络中断。网络传输中断，
则无法访问或下载许可方的信息。网络传输中断可因传
输线路的物理损害引起，也可由病毒或攻击造成。如果
当事人对此无法预见和控制的，自应属于不可抗力。
（ 3） 非因自己原因引起的电子错误。例如，消费
者购物通过支付网关付款，由于支付网关的错误未能将
价款打到商家的账户上，虽然消费者对此毫不知情，但
商家由于未能收到价款而不履行，不应承担违约责任。
（ 4） 因遭受攻击而不能履行的，也应免责。
（二） 违约救济的主要方式
? 我国, 合同法, 第 107条规定，当事人一方不履行
合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继
续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。结合
电子合同的特点，我们认为，除此之外，电子合同的违
约救济主要有实际履行、继续使用、中止访问和损害赔
偿等措施。
（二） 违约救济的主要方式
1,实际履行
? 对于信息产品而言，实际履行有其现实意义。首先，
信息产品本身的易复制性使得它不易灭失，这就使违约
方在违约后仍然有条件继续履行，对被许可方而言，可
以继续得到所需要的信息。其次，信息产品多数具有较
高的技术含量，尤其是专业化的信息产品，从标的的接
受到投入使用有一个时间过程，如果守约方另寻其它替
代品，又会消耗一段时间，显然对守约方不利。第三，
对于信息访问合同，被许可方的目的即是获得有关信息，
只要不是因为信息内容上的原因而违约，进行实际履行
对当事人双方都具有重要意义。第四，信息产品的销售、
许可与服务是浑然一体的，这使得信息产品合同当事人
的权利义务比其它合同更复杂，涉及当事人的多种利益，
实际履行有利于减少当事人尤其是接受方的利益损失。
（二） 违约救济的主要方式
1,实际履行
? 盖言之，实际履行给守约方较大的选择权，守约方
可以在权衡利弊的基础上，选择实际履行或者其他补救
方式。在没有守约方明确反对的情况下，法院和仲裁机
构可以判定违约方实际履行。
（二） 违约救济的主要方式
2,停止使用
停止使用是指因被许可方的违约行为，许可方在撤
销许可或解除合同时，请求对方停止使用并交回有关信
息。在传统合同中，虽然也存在因违约而停止使用并交
回标的的情况，例如，房屋的承租方违反约定改变使用
性质，出租方可以解除合同并要求对方交回房屋。当标
的为信息产品时，停止使用具有特殊意义，对于信息产
品，交回的只是信息产品的载体，所以交回的实际意义
并不大，唯有停止使用才能保护许可方的利益。
（二） 违约救济的主要方式
2,停止使用
停止使用的内容包括被许可方所占有和使用的被许
可的信息及所有的复制件、相关资料退还给许可方，同
时被许可方不得继续使用。许可方也可以采用电子自助
措施停止信息的继续被利用。但是，被许可的信息在许
可过程中已发生改变或与其它信息混合，使得它已无法
分离，则无需交回。
（二） 违约救济的主要方式
3,继续使用
? 继续使用是指在合同终止或许可方有违约行为时，
被许可人可以继续使用许可方的信息。继续使用不同于
继续履行，在传统合同法的理论上，继续履行是当事人
未能按照合同约定正常履行义务时，由法律强制其继续
履行该义务，是承担违约责任的形式之一，继续履行的
内容是强制违约方交付按照合同约定本应交付的标的，
所以它是实际履行原则的补充。因此，继续履行是违约
方的一种责任。而继续使用与此不同，虽然也是保护守
约方的利益，但它是从赋予守约方权利的角度而非违反
方责任的角度来保护的。
（二） 违约救济的主要方式
3,继续使用
? 对于信息许可使用和信息访问而言, 如果许可方
违约, 未按照合同约定提供服务或产品, 只要受害方认
为必要, 可以要求违约方继续履行 。 但是在被许可方实
际使用或获得许可以后, 许可方违约了, 并不存在继续
履行的问题, 而是被许可方的继续使用 。
? 被许可方的继续使用不排除寻求应违约行为导致的
其他救济。
（二） 违约救济的主要方式
4,中止访问
? 中止访问是对信息许可访问合同的救济，当被许可
方有严重违约行为时，许可方可以中止其获取信息。中
止访问不同于实际履行或者继续履行，后者实质上是法
的强制，属于责任的范畴，不具有抗辩的性质；中止访
问是许可方对被许可方的一种抗辩行为，是履行中的抗
辩。
（二） 违约救济的主要方式
4,中止访问
? 作为一种抗辩，中止访问必须符合一定的条件。首
先，合同当事人双方具有对待给付的义务，也就是说，
信息许可访问合同是双务合同。第二，合同约定的义务
已到履行期。第三，未按合同的约定履行。例如，被许
可方未按规定的时间交付使用费，许可方可以中止其访
问。第四，在许可方采取中止措施之前，应通知被许可
方。如果被许可方在通知规定的时间内，消除了违约行
为，则中止访问的措施不应采用。
（二） 违约救济的主要方式
5,损害赔偿
? 损害赔偿是违反以支付金钱的方式弥补受害方因违
约行为所减少的财产或者所丧失的利益。损害赔偿是最
基本和最重要的违约救济方式。它与上述几种违约救济
方式是互补的，一方违约后，除了要求其采取特定补救
方式外，对于已造成的损害还应予以赔偿。但是，根据
我国法律规定，损害赔偿不得与违约金并用。
第七节 电子合同的法律关系
一,电子合同的主体与客体
（一） 电子合同当事人
由于网络交易本身的虚拟性, 使当事人无法获知对
方的缔约能力状况, 尤其是在 B2C交易中, 消费者不具
有完全民事行为能力, 其与商家订立的合同是否有效？
因而这一问题的解决有利于交易的稳定和电子商务的正
当开展 。
（一） 电子合同当事人
基于电子合同种类的不同, 分为两种情形：
（ 1） 对于直接在网上开展交易活动的当事人, 其订
约能力应适用, 民法通则, 的规定 。 电子商务的特殊性
并没有改变民商事活动的本质, 民事活动对交易当事人
缔约能力的要求自然不应发生改变 。
（ 2） 对于接受公共信息服务的当事人，不论其年
龄或精神状态如何均应视为完全民事行为人。
（一） 电子合同当事人
从民法理论上说, 民事权利能力和行为能力是基于
平等原则而来, 目的是保护个人的利益 。 然而为保护交
易安全, 则对缔约能力理论的应用加以限制 。 所以, 即
使是无行为能力或限制行为能力人的行为, 有时也应认
定其有效或使之不影响他人的行为 。 例如公交车票, 邮
政等不论当事人行为能力均应发生效力 。
在电子商务中，当事人上网浏览、收发 e-mail等对
公共信息的利用行为，其原理如同当事人接受公共设施
服务行为一样，无须考虑其行为能力。因此，当事人接
受服务商信息服务或进行身份认证的行为，无行为能力
人或限制行为能力人应视为完全行为能力人。
（二） 电子合同的标的
标的是合同权利义务所指向的对象 。 标的在传统合
同的分类中具有重要意义 。 从是否可以在线交付的角度
而言, 电子合同的标的可以分为两类, 一类是信息产品,
它以数字化形式存在, 可以无限复制, 可以从网络下载；
另一类是非信息产品 。 由于信息产品的特殊性而使得当
事人的权利义务发生了变化 。 具体而言, 信息产品具有
如下特点：
1,不可破坏性
2,可变形
3,可复制性
二,电子合同当事人的特殊权利和义务
（一） 电子控制权问题
当电子合同的标的是信息产品时, 基于标的本身的
特殊性, 而使当事人的权利义务产生了特殊情况, 这集
中体现在信息产品许可人享有的电子控制权 。
1,信息许可人行使电子控制权的条件
所谓电子控制是指信息产品的许可方采取某一电子
措施和类似方法限制他人对信息的利用 。 之所以要赋予
许可人有这样的权利, 是因为信息产品的特性使得许可
人往往难以控制信息产品不被滥用 。
行使该权利的条件有：
（ 1） 合同中有被许可方对信息许可方使用该权利
的明确的同意。此种同意的条款可以在信息许可使用合
同中规定，也可以有当事人的特殊约定。但这种约定关
系到被许可人的重大利益，故应当获得被许可人的明确
同意。
（一） 电子控制权问题
（ 2） 电子控制权行使的目的是阻止被许可方超出合
同约定范围的使用。其目的是保障信息产品的合法使用
和按合同约定使用，许可人可以在合同期满后或合同规
定的使用次数到达后，采取措施限制被许可方的继续使
用；也可以在被许可人擅自改变信息产品的使用范围或
源代码时阻止其继续使用。
（ 3） 许可方在行使电子控制权之前必须向被许可
人发出通知。一般说来，由于许可人自己并不能知晓被
许可人是否违反合同，因此该通知可通过电子程序自动
发出警示，从警示通知发出到采用限制措施应有一个合
理期限。如果被许可人在该期限取消了违约做法，控制
措施不应进行。
（一） 电子控制权问题
2,电子控制权的限制
? 电子控制权行使不当会损害被许可人的利益, 因此
要对许可人做一定的限制：
（ 1） 电子控制权的行使不得控制或破坏被许可人的
其它信息或其信息处理设备 。
（ 2） 电子控制权的行使存在危害公共安全或损害
公共利益或严重影响第三人合法利益的风险时，不得使
用。
（一） 电子控制权问题
3,电子控制权的法律后果
信息产品的许可人依法行使电子控制权, 使被许可
人不能使用该信息, 由此造成被许可人的损失, 许可人
不承担任何法律责任 。 但由于许可人不当使用电子控制
权导致被许可人或他人利益损失的, 应承担相应的赔偿
责任 。
许可人使用电子控制权即使正当，但因电子控制发
生错误或变动导致被许可人或他人受到损害的，应承担
损害赔偿责任。
（二） 信息产品许可人的主要义务
? 信息产品的特殊性也决定了合同许可人的义务与传
统合同义务有所不同。传统合同对货物合同与服务合同
的分类在这里不再泾渭分明。货物合同一般要求当事人
提供的货物质量合格和符合合同指定的用途，服务合同
要求当事人利用自己的知识和技能为相对人提供服务，
侧重服务的过程。但是，信息产品合同较难归入货物类
合同或服务类合同，如某人定制一软件，既要求当事人
提供的软件质量合格并适于特定的目的，又要求当事人
提供软件的维护服务。因此，信息产品许可人的义务具
有混合性的特点。
（二） 信息产品许可人的主要义务
1,质量担保义务
信息产品许可人的质量担保义务包括产品质量的担
保和服务质量的担保 。 产品质量担保主要有：
（ 1） 效用担保 。 是指信息产品符合通常的效用和合
同约定的用途 。
（ 2） 品质担保 。 是指信息产品具有约定和法定的品
质, 如与许可人约定的规格, 版本, 安全性等要求一致 。
（ 3） 服务质量担保 。 一般由当事人在合同中约定,
主要有：按合同规定向被许可人提供安装和维护, 提供
相关知识的培训等 。 质量担保和服务担保几乎是融合在
合同履行过程中, 当合同标的是专用软件产品, 尤其如
此 。
如果许可人违反该义务，被许可人可以请求许可人
采取补救措施，或者解除合同并要求其承担损失。
（二） 信息产品许可人的主要义务
2,权利担保义务
? 对信息产品而言, 权利担保是较其它合同的权利担
保更为重要 。 美国, 统一计算机信息交易法, 第 401条规
定信息的许可方应保证其提供的信息免于任何第三方以
侵权和侵占为由提出的正当请求 。 我国合同法第 150条对
此也有相同的规定 。
? 权利担保的主要内容有：
（ 1） 保证在合同的有效期间, 任何人无权基于许可
人的行为对该信息提出权利请求；
（ 2） 如果该信息是排他性的许可, 符合专利法和相
关法律的规定；
（ 3） 许可人不得以约定排除所担保的义务。
（二） 信息产品许可人的主要义务
3,信息披露义务
? 由于网上交易的虚拟性, 交易双方彼此难以了解,
因此信息披露非常重要 。 信息披露的内容至少应包括：
（ 1） 许可方的真实身份情况 。
（ 2） 合同标的的品质, 质量等说明 。
（ 3） 订约程序及履行方法。
（三） 信息产品被许可人的正当使用义务
基于信息产品的易复制和易于改变, 被许可方的违
法使用会给权利人带来灾难性的后果, 会损及信息产品
交易的正常进行 。 信息产品的使用人的正当使用义务有：
1,未经许可人同意, 不得擅自复制信息的拷贝和改
变其用途, 使用范围等；
2,未经许可人同意, 不得擅自改变信息的源代码并
作商业性使用；
3,不得违反合同约定进行使用。
思考题
1,简述电子合同的概念, 性质与分类 。
2,试论述电子合同的订立 。
3,试论述电子合同 （ 信息产品合同 ） 当事人的主要
权利和义务 。
4,试论述信息产品合同履行的一般规则 。
5,简述电子合同的违约救济 。
