经济法与电子商务法
杨坚争主编
朱兆敏 吴弘副主编
上海理工大学电子商务与计算机法研究所
制作：赵雯 黄佳 张辉 黄勇刚
第六章 商法导论
第一节 商法的概念与特点
第二节 商法的历史与发展
第三节 商主体与商行为
第一节 商法的概念与特点
一,商法的概念
商法是专门调整商主体和商行为的法律和规范
的总和。商法通常可以从广义和狭义两个方面去理
解。
在狭义上，商法仅仅指商法典及其附属法规。
在广义上，商法涉及全部商事法律部门，它不仅包
括商法典，而且包括与商事经济活动密切相关的各
种法律。
一,商法的概念
形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则
的国家在民法典之外制定的以, 商法, 命名的法典，
其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法
的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商
等基本制度。
由于各国法典编纂的原则不同，形式意义上的商
法典又表现为不同的具体形式，主要分为三大类：
其一，以商人为中心的主观主义原则作为立法
基础构造商法典；
其二，以商行为为中心的客观主义原则作为立
法基础构造商法典：
其三，以商人和商行为共存的折衷主义原则作
为立法基础构造商法典。
英美商法法系以英美国家商法为代表，其特点是
商事习惯法、判例法与商事成文法并存。
一,商法的概念
实质意义上的商法是指一切调整商事关系的
法律规范的总称。其概念的理论着眼点为商事法
律规范的性质、作用、构成，以及规范实施的方
式等在理念上的有机统一。
它不以商法典作为商法概念的界定基础；商
法规范不仅存在于商法典之中，而且还大量地存
在于民法、行政法以及其他法律、法规和判例之
中；商法的形式包括了各种有关商事的专门法规。
从实质意义上看，无论属大陆法系还是英美
法系，无论奉行民商分立立法还是奉行民商合一
立法的国家，都存在着实质意义上的商法。
一,商法的概念
我国目前尚不存在形式意义上的商法，但随着
市场经济体制的建立，实质意义上的商法已经大
量存在，不仅仅在我国传统的民法、经济法、行
政法中存在有大量的调整商事交易主体及其所从
事的商行为的法律规范，而且一大批商事特别法
也已经陆续颁行，如公司、票据、银行、保险、
海商等。从这一点上说，我国已经有了商法。
二、商法的特征
商法的特征是指商法区别于其他法律部门
的主要标志，是商法本质的外在表现形式。
一般认为，商法的特征主要有以下几种：
（ 1） 商行为的营利性。
（ 2） 商法调整对象的特定性。
（ 3） 商法规范的技术性和易变性。
（ 4） 商法的公法性。
（ 5） 商法的国际性。
第二节 商法的历史与发展
一,商法的起源
近代商法起源于中世纪，这是学者们普遍的
观点。
这并不是说古代社会没有贸易和调整贸易活
动的法律，而是因为古代社会, 诸法合一,,仅
有涉及到商事活动的一些具体规范，还没有形成
一个与一般私法相区别的、调整商人或商行为这
些特定对象的相对独立的完整规范体系。
因此，在古代社会，即使在罗马法高度发达
的时代，也未能形成现代意义的商法。
一,商法的起源
近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城
市和海上贸易。 11世纪之后，伴随着农业的发展，
商品贸易在欧洲逐渐繁荣起来，它一方面推动了
商业城市的建立，另一方面推动了海上贸易的发
达。
与此同时，调整商业活动的成文法和习惯法
亦相继出现。在此过程中发展起来的商法，其法
律渊源主要有城市法、商人同业行会自治规则、
商事和海事判决、地区和跨地区的商人习惯法以
及国王、领主、教会颁布的单行法规。
在以上商法形成过程中，在商人同业行会自
治规则基础上发展起来的商人习惯法，对商法的
同意化起了重要作用。
二,欧洲早期商事立法
15世纪之后，伴随着中世纪后期资本主义经济的
兴起和商品贸易的繁荣，以宗教为核心的封建割据势力
逐步衰落，统一的民族国家开始形成，原先分散于自治
城邦和商业团体的立法权逐渐归集于中央集权的统一国
家。
欧洲早期的成文商法主要是对中世纪以来长期形成
的商人习惯法予以确认，而商人身份是立法的逻辑起点，
商法本身带有浓厚的属人法特征。
在立法体例上，主要有三种情形：
一是制定独立的商事法规；
二是实行民商合一立法；
三是在一般法律中列出有关商法的专门规章。
三、现代商事法的发展与当代主要商法
法系的形成
从 19世纪初到第一次世界大战，是近现代
商事法的形成与发展时期，也是商法在体系上建
立和完成的时期。这一时期创造了世界三大商法
法系，即法国商法法系、德国商法法系、英美商
法法系。
法国商法法系以法国商法为核心，以行为主
义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立
法基础。按照客观主义原则，只要行为的活动属
于商行为，那么他就是商人，其活动适用商法。
三,现代商事法的发展与当代主要商法法系
的形成
法国商法由, 法国商法典, 及与其相关的商事
法规构成。
,法国商法典, 所列四编内容分别为通则、海商、
破产、商事法院，全文共 648条。
之后，欧洲和南美洲众多国家的商法都以法国
商法为直接或间接的历史渊源．从而构成了法国商
法法系。
三,现代商事法的发展与当代主要商法
法系的形成
德国商法法系以德国商法为核心，以属人主
义，即主观主义原则为主要特征和立法基础。按
照主观主义原则，商人是商法的中心．同一行
为．商人为之，适用商法；非商人为之，适用民
法或其他法律。
德国商法由, 德国商法典, 及其相关商事法
规组成。, 德国商法典, 最早颁布于 1861年。
1897年重新修订后颁布。新商法典共四编，即商
业性质、公司及隐名合伙、商行为、海商，共 905
条。直接或间接以德国商法为范例而编制或修订
本国商法或制定商事法规的国家主要有奥地利、
瑞典、挪威、丹麦、日本以及清朝末期的中国等。
三,现代商事法的发展与当代主要商法法
系的形成
英美法系国家原先没有商法典，为了商事交易
的方便，自 19世纪中叶起，一批商事成文法相继在英
国诞生。
美国法律在传统上承袭了英国法律，采用习惯法
和判例法。其商事法也以英国普通法为基础。到 19世
纪末，美国着手制定统一的商事法规，这些法规后经
整理编纂为, 统一商法典,,于 1952年公布。该法典
不以商行为为中心，也不以商人为中心，而是以货物
买卖为中心构造其规范体系。
受英美商法法系影响的主要有澳大利亚、加拿大、
印度、新加坡．马来西亚等国的商法。
四,近现代中国商法体系
我国古代社会长期奉行, 诸法合一,,
各个部门法完全被纳入一个法典之中，因此，
不存在独立的商法部门或集中的商法制度；
同时，由于中国古代是一个重农抑商的社会，
商品经济极不发达，调整这一经济关系的商
法亦难以发展。
我国近现代意义上的商法始于清朝末期。
清光绪皇帝在推行新政时，把制定商法典看
成是振兴工商业的治国大策之一。
四,近现代中国商法体系
辛亥革命以后，新建立的民国政府在大清商事法
律的基础之上，重新制定并颁布了一批商事法律，
主要有：, 中华民国商律,,, 公司条例,,
,商人通例, 等。
新中国成立后，在很长一段时期内，由于实行
计划经济，国家的立法重心在于强化国家调控经济
活动的能力和国家干预经济行为的行政手段，因此，
商法极不发达。
1993年之后，全国人大常委会陆续制定了, 公
司法,,, 票据法,,, 合伙企业法,,, 保险
法,,, 商业银行法,,, 证券法, 等，与此同时，
破产法、信托法、合作企业法等其他商事法律也在
抓紧制定之中。商法作为一个特殊的法律部门已经
形成。
第三节 商主体与商行为
一,商主体
（一） 法律主体与商主体
在法律上,,主体, 一词有特殊概念，它通常指的是
,人, ；但作为法律主体的人，不仅包括自然人，还
包括法律拟制的人，即具有法律人格，在法律上能够
享受权利和承担义务的组织体。
在大陆法系国家，从法律部门划分意义上，主体
被分为公法上的主体和私法上的主体。公法上的主体，
主要是指调整不平权关系的法律所形成的法律关系中，
作为特定法律关系的参与者的国家、政府、政府的相
关机关以及其他行为人；私法上的主体，主要是指调
整平权关系的法律所形成的法律关系中，作为特定法
律关系参与者的个人和组织。
（一） 法律主体与商主体
民事主体的种类颇多，商主体是特殊民事
主体。首先，民事主体一般以权利能力和行
为能力统一为基础。其次，民事主体的权利
能力和行为能力可以不同时产生。
最后，特定法律关系中的民事主体之构
成．既有行为人积极行为，更有行为人消极
行为的结果。
（二） 商主体的概念与特征
商主体又称商事法律关系的主体，是指依照
法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义
从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个
人和组织。
广义上的商主体．不仅包括商人，即从事商
事活动的商自然人、商法人和商合伙．而且还包
括广大的生产者和消费者。狭义的商主体仅仅指
实施商行为的商人。商法上的商主体是狭义上的
概念，它仅仅指实施了商行为的人。
（二） 商主体的概念与特征
商主体具有不同于一般民事主体的法律特征,
其一，从本质上说，商主体是一种法律拟制的主
体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性，这
种特殊性首先表现在能力的形成上，能力的范围是有
限的。
其二，商主体是从事以营利为目的的经营性活动
的主体。
其三，商主体是商事法律关系中的当事人，即在
商法上享有权利并承担义务。正是上述特征，构成了
商主体与一般民事主体及不具备独立资格的商事组织
内部机构或商事行为辅助人之间的本质性的区别。
（二） 商主体的概念与特征
在现代商法意义上，商主体之构成必须具
备一系列要件，其中最主要的有：
首先，它必须以相应的商法规定之存在为
前提，商主体法定。不同国家有不同种类的商
主体。
其次，商主体必须以一定的经营活动为存
在的基础，经营活动是其生命延续的源泉，具
体而言，必须实施商行为；必须以实施商行为
为经常的职业；必须以自己的名义实施商行为。
（二） 商主体的概念与特征
商主体具有不同于一般民事主体的能力，
从而形成了商事能力与一般民事能力的区别。
这种区别主要表现在：
其一，商事能力是商主体依法从事商行为，
并由此而承担法律上的权利义务的行为能力，
它表明了商主体在商法上的特殊资格和地位。
其二．商事能力是 — 种附加于民事能力之
上的能力，即具备商事能力者一般应以具备民
事能力为前提，但具备一般民事能力并不必然
具备商事能力。
其三，因商事能力以法律授权为前提，所
以商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权
范围为限，并以授权起止为权利存续期限 。
（三） 商主体的分类
在不同的历史时期、不同的法系、同一法
系的不同国家，商主体的表现形态即商主体的
划分有很大区别。
在商法典诞生之前，由于法律本身没有刻
意塑造商人的不同形式，从事不同种类经营活
动的商人相互之间的区别，在法律表现形式上
并不明显。
商法典的制定标志着农业社会向商业社会
转变的制度认同，商事经营者成为一个特殊的
社会阶层，商人的社会身份随之提高。在充满
等级色彩的社会中，为强化这一新兴的、象征
着财富增长的社会阶层，在法律上细化商人身
份，无疑有助于塑造商人的社会形象。
（三） 商主体的分类
在商法典创制的时代，商主体的分类主要是从
经营活动的种类和法律表现状态的角度考虑的。
在当代各国商法中．商主体表现为多种形式，
不同国家的商事立法和不同的商法理论，常常依照
不同的标准对商主体予以分类。一般说来，主要有
以下多种分类：
（ 1） 依照商主体的组织结构形态或特征，即是
自然人还是组织体以及组织形态等形式状况，商主
体可分为商个人、商法人、商合伙。
（ 2） 依照法律授权或法律设定的要件、程序和
方式，商主体可分为法定商人、注册商人、任意商
人。
（三） 商主体的分类
（ 3） 依照经营者的法律状态和事实状态，商
主体可分为形式商人或固定商人、拟制商人、表
见商人。
（ 4） 依照经营者的经营规模．商主体又可分
为大商人或完全商人和小商人。
（ 5） 依照经营种类，商主体可以分为制造商，
加工承揽商、销售商、租赁商、运输仓储商、餐
旅服务商、金融证券商、保险商、代理商、行纪
商、信托商等。
（ 6） 依照商主体资产的权利状态，也可将商主
体分为个体经营者、企业、商业使用人等。
（三） 商主体的分类
在我国．商主体的种类没有以商法典的形式
做出明确划分。
可以从事商事经营活动的主体颇多，它主
要表现在民法、企业法、涉外企业法、工商登
记法规以及税法等之中。根据上述法律、法规
的规定，在我国，商主体主要表现为商法人、
商个人、商合伙人、商中间人、商辅助人等类
型。
二,商行为
（一） 商行为的概念
商行为是导致商法从一般民事法律中独立出来，
形成商法独立性的根本原因。多数学者认为，商行为
是指商主体所从事的以营利为目的经营行为。这个概
念至少包含有三个层次的涵义：
（ 1） 商行为是一种行为，该行为同一定的法律规
范相联系，受法律规范调整．其性质由法律所确定，
它是法律行为的一种形式。
（ 2） 商行为是商主体所为的行为，与商主体这一
特定身份相关，非商主体不得从事商行为。
（ 3） 商行为是商主体在商事经营中所为的行为，
它具有商事经营这一特定的经营属性，非商事经营的
行为，即使由商主体所为，也不属于商行为。
（二） 商行为的特征
商行为作为一种特殊的民事法律行为，它具有
民事法律行为的共性．同时又有其自身的特征。商行
为的特征在这里特指其与一般民事行为的差异，这种
差异源于商事活动与一般民事活动的不同特点：
1．商行为是以营利为目的的行为
2．商行为是经营性行为
3．商行为是商主体所从事的行为
4．商行为是体现商事交易特点的行为
（三） 商行为的分类
关于商行为的分类，学者们的观点不尽相同。
多数学者认为，商行为主要分为以下几种类型：
（ 1） 绝对商行为与相对商行为；
（ 2） 单方商行为与双方商行为；
（ 3） 基本商行为与辅助行为；
（ 4） 固有商行为与推定商行为。
三,一般商行为
一般商行为是相对于特殊商行为而言的，近年来，
我国学者在商法学的研究中也开始使用这一对概念。
不过，由于我国至今还没有商法典，商法部门还没有
完全建立起来．人们对商法内在特征的把握，理论上
还相当薄弱，从而对一般商行为和特殊商行为概念的
理解，即内涵的界定，学者们的观点颇不一样。
一般商行为是指在商事交易中具有共性的，并受
商法规则所调整的行为、它可以涉及到商法上的物权
行为、商法上的债权行为、商法上的交易结算行为、
商法上的给付行为、商事交易中的谨慎责任等。
（一） 商法上的债权行为
作为民事法律行为的特殊形态，商行为首
先表现为一种特殊形式的债权行为。债的关系
首先表现为一种民事法律关系，因此，商事债
权行为的构成要件以民事法律行为的构成要件
为基础，在具体行为的法律适用中，民法提供
了基本原则，商法则根据商事交易的特点做出
了特殊的规定，这些特殊的规定在法律效力上
优先于民法的规定。
在西方国家的商法典和商法学理论中，商
事债权的特殊性主要涉及到商事合同缔结过程
中要约与承诺的特殊性、对意思表示之缄默和
缄默之错误的特殊性规定等内容。
（二） 商法上的物权行为
物权首先是民法中的一个基本范畴，规定在
民法典之中。在一般商事活动中，涉及到物权问
题，可以适用民法中的有关规定。任何一种商事
物权行为，仅仅适用商法的规定是不够的，它还
必须借助于民法中的规定予以考虑。
商事物权在内容上主要涉及到商事所有权，
即商行为中所涉及到的财产所有权的特殊性问题；
商事质权；商事留置权。
（三） 商事交互计算
商事交互计算是在各国商法中被普遍采用的商行
为，它实际上是一种活期账户结算方法。它通过双
方的约定，以结算结果和结算后所产生的余额的确
定来实现债务了结。
在这种债务了结方式中，借助于定期结算．交
易双方当事人在商事业务往来中形成的债权和债务
不断得以清算。
从而避免了单方面独立的债权和债务的生效。
对于商事交互计算的概念、方法、原则，交互计算
关系的形成条件，交互计算的法律效力，交互计算
中的担保与抵押以及交互计算关系的解除等，一些
国家的商法典中都有明确的规定。
四,特殊商行为
特殊商行为作为一个与一般商行为相对应的
概念，它是从商法对商行为之特别调整的个性角
度提出来的，是指在商事交易中具有个性的，并
受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。
特别商行为产生的基础是商事交易内部的特
殊性以及商法对不同类型商事交易法律调整的特
别需求。随着现代商事交易的发达和交易规模的
扩大，与传统商事交易相比，现代商事交易的交
易手段、交易方法、交易标的等等都变得纷繁复
杂、丰富多彩。
四、特殊商行为
在传统的商法理论中，特殊商行为主要分为
商事买卖、商事行纪、商事居间、商事代理、商
事运输、商事仓储、商事票据、商事担保、商事
保险、海商等。
现代商法中的特殊商行为，在传统种类的基
础之上又有了新的发展，它已经不仅仅包括传统
的内容，而且还包括商事信托、商事期货、商事
融资租赁、商事证券交易、商事信息咨询以及商
事银行交易、商事投资基金运作等内容。下面简
要介绍几种特殊商行为。
（一） 商事买卖
商事买卖是商法中最重要、最常见的特殊
商行为之一，是一种特殊而专门的商事交易形
式。
在各国商法中，商事买卖以民事买卖为基
础和出发点．但是商事买卖与民事买卖并不可
相提并论，民法与商法中关于买卖的概念、性
质、对象以及原则不尽相同。
我国至今没有制定专门的买卖法，因此，
就商事买卖而言，仅有这些规定，在立法上仍
然是不完善的。
（二） 商事代理
商事代理是最基本的商行为之一。从商行为
角度研究代理，与前面从商主体角度研究代理商，
虽然彼此存在不可分割的联系，但两者侧重点各
有不同，这种不同还导致了立法模式和立法方法
上的差异。
从行为角度考察，商事代理是指在商事交易
中，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实
施法律行为，其结果是由被代理人承担的一种商
行为。
（三） 商事行纪
商事行纪是指商主体以自己的名义为他人
（委托人）购买或销售货物、有价证券，由此获
取报酬，并以此作为职业性经营的行为。
从商行为角度研究行纪与前面从商主体角度
研究行纪，其侧重点同样存在差异。从行为角度
考察，行纪行为是大陆法系国家商法中的一种典
型商行为。
（四） 商事居间
商事居间是指商主体为获取一定的报酬 (佣金 )
而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机
会或者进行介绍，以促成合同订立的行为。从行
为角度研究居间与前面从主体角度研究居间相比，
同样存在侧重点上的差异。
与代理一样，商事居间以民事居间法律关系
为其构成和存在的基础，但两者在主体、客体和
内容方面都存在着颇为重要的差异。这种差异产
生的根本原因在于，作为商行为，商事居间的营
利性特征导致其行为的构成、行为的有效性以及
行为之后果等方面有别于民事居间的特殊性。
（五） 商事信托
信托最初是英美法系中的一个概念，现已被大
陆法系国家商法广泛接受。信托又称为信任委托，
它是指委托人将其财产移转给受托人，受托人以自
己的名义依照委托人的指定，为受益人的利益或特
定目的，管理或者处理财产的行为。
信托可分为民事信托和商事信托。民事信托是
以安排个人资产移转、承继等为目的的民事法律行
为。商事信托是以获取商业利益为目的的商事法律
行为。
（六） 商事信用
商事信用是英美法系国家商法中使用的一
个概念。它是指在商事活动中，商品销售、提供
服务、提供贷款等交易中取得商品，接受服务或
贷款的一方，同意在将来规定的日期支付货款、
服务报酬、贷款本息的承诺。 这种承诺代表了
一种保证，实际上体现了信守诺言的行为。
西方社会流行的记账买卖就是一种简单的商
事信用。不过，为了更好地维护商人的利益，目
前的商事信用更多地与信用担保联系在一起。
（七） 商事期货交易
商事期货交易是商事买卖的一种特殊形态，它
是指按照期货交易所的规定，由期货买卖双方商主
体在交易所内预先签订产品买卖合同，而货款的支
付和货物的交割要在约定的远期进行的一种买卖商
行为。
由于期货买卖具有一定的投机性，它常常从物
的交易变成了期货合约的交易。
因此，期货商行为与一般买卖商行为相比，其
最大的差异在于，前者交易的标的是货物，而后者
交易的标的更多的是合约本身；后者比前者具有更
大的投机性和风险性。
（八） 融资租赁
融资租赁是在传统民事租赁行为基础之上
发展起来的一种商行为。
它是指融租人和承租人双方商主体约定，
融租人根据承租人的决定，向承租人选定的第
三人（ 供货方）购买承租人选定的物件，然后
将其租给承租人长期使用，以承租人支付租金
的方式来收回投资的一种商行为。
（九） 商事仓储
商事仓储是指由商人所从事的仓库经营，即货物
储存和保管之商行为。在大陆法系国家商法典中，商
事仓储是一种典型的商行为，但是，商法中的这一商
行为是以民法中寄托行为理论为基础的。
传统商法中的商事仓储包括仓储和保管，两者在
立法上未做出十分严格的区分。但我国, 合同法, 将
保管和仓储分别立法更注重两者之间的区别。
（十） 商事货运
商事货运是以特定的标的物为运输对象的特殊运
输商行为，是运输交易中的基本行为方式。
商事货运与旅客运输在立法上不一样。商事货运是
典型的商行为，是商法调整的对象，而旅客运输由于涉
及到人身问题。
因此在许多国家，它不仅仅由商法调整，更多地涉
及到民法、旅客运输法、交通法等法律法规的调整。我
国, 合同法, 没有对货运和旅客运输做出严格区分并分
别立法，而是将它们合并在, 运输合同, 中。
第六章结束
杨坚争主编
朱兆敏 吴弘副主编
上海理工大学电子商务与计算机法研究所
制作：赵雯 黄佳 张辉 黄勇刚
第六章 商法导论
第一节 商法的概念与特点
第二节 商法的历史与发展
第三节 商主体与商行为
第一节 商法的概念与特点
一,商法的概念
商法是专门调整商主体和商行为的法律和规范
的总和。商法通常可以从广义和狭义两个方面去理
解。
在狭义上，商法仅仅指商法典及其附属法规。
在广义上，商法涉及全部商事法律部门，它不仅包
括商法典，而且包括与商事经济活动密切相关的各
种法律。
一,商法的概念
形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则
的国家在民法典之外制定的以, 商法, 命名的法典，
其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法
的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商
等基本制度。
由于各国法典编纂的原则不同，形式意义上的商
法典又表现为不同的具体形式，主要分为三大类：
其一，以商人为中心的主观主义原则作为立法
基础构造商法典；
其二，以商行为为中心的客观主义原则作为立
法基础构造商法典：
其三，以商人和商行为共存的折衷主义原则作
为立法基础构造商法典。
英美商法法系以英美国家商法为代表，其特点是
商事习惯法、判例法与商事成文法并存。
一,商法的概念
实质意义上的商法是指一切调整商事关系的
法律规范的总称。其概念的理论着眼点为商事法
律规范的性质、作用、构成，以及规范实施的方
式等在理念上的有机统一。
它不以商法典作为商法概念的界定基础；商
法规范不仅存在于商法典之中，而且还大量地存
在于民法、行政法以及其他法律、法规和判例之
中；商法的形式包括了各种有关商事的专门法规。
从实质意义上看，无论属大陆法系还是英美
法系，无论奉行民商分立立法还是奉行民商合一
立法的国家，都存在着实质意义上的商法。
一,商法的概念
我国目前尚不存在形式意义上的商法，但随着
市场经济体制的建立，实质意义上的商法已经大
量存在，不仅仅在我国传统的民法、经济法、行
政法中存在有大量的调整商事交易主体及其所从
事的商行为的法律规范，而且一大批商事特别法
也已经陆续颁行，如公司、票据、银行、保险、
海商等。从这一点上说，我国已经有了商法。
二、商法的特征
商法的特征是指商法区别于其他法律部门
的主要标志，是商法本质的外在表现形式。
一般认为，商法的特征主要有以下几种：
（ 1） 商行为的营利性。
（ 2） 商法调整对象的特定性。
（ 3） 商法规范的技术性和易变性。
（ 4） 商法的公法性。
（ 5） 商法的国际性。
第二节 商法的历史与发展
一,商法的起源
近代商法起源于中世纪，这是学者们普遍的
观点。
这并不是说古代社会没有贸易和调整贸易活
动的法律，而是因为古代社会, 诸法合一,,仅
有涉及到商事活动的一些具体规范，还没有形成
一个与一般私法相区别的、调整商人或商行为这
些特定对象的相对独立的完整规范体系。
因此，在古代社会，即使在罗马法高度发达
的时代，也未能形成现代意义的商法。
一,商法的起源
近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城
市和海上贸易。 11世纪之后，伴随着农业的发展，
商品贸易在欧洲逐渐繁荣起来，它一方面推动了
商业城市的建立，另一方面推动了海上贸易的发
达。
与此同时，调整商业活动的成文法和习惯法
亦相继出现。在此过程中发展起来的商法，其法
律渊源主要有城市法、商人同业行会自治规则、
商事和海事判决、地区和跨地区的商人习惯法以
及国王、领主、教会颁布的单行法规。
在以上商法形成过程中，在商人同业行会自
治规则基础上发展起来的商人习惯法，对商法的
同意化起了重要作用。
二,欧洲早期商事立法
15世纪之后，伴随着中世纪后期资本主义经济的
兴起和商品贸易的繁荣，以宗教为核心的封建割据势力
逐步衰落，统一的民族国家开始形成，原先分散于自治
城邦和商业团体的立法权逐渐归集于中央集权的统一国
家。
欧洲早期的成文商法主要是对中世纪以来长期形成
的商人习惯法予以确认，而商人身份是立法的逻辑起点，
商法本身带有浓厚的属人法特征。
在立法体例上，主要有三种情形：
一是制定独立的商事法规；
二是实行民商合一立法；
三是在一般法律中列出有关商法的专门规章。
三、现代商事法的发展与当代主要商法
法系的形成
从 19世纪初到第一次世界大战，是近现代
商事法的形成与发展时期，也是商法在体系上建
立和完成的时期。这一时期创造了世界三大商法
法系，即法国商法法系、德国商法法系、英美商
法法系。
法国商法法系以法国商法为核心，以行为主
义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立
法基础。按照客观主义原则，只要行为的活动属
于商行为，那么他就是商人，其活动适用商法。
三,现代商事法的发展与当代主要商法法系
的形成
法国商法由, 法国商法典, 及与其相关的商事
法规构成。
,法国商法典, 所列四编内容分别为通则、海商、
破产、商事法院，全文共 648条。
之后，欧洲和南美洲众多国家的商法都以法国
商法为直接或间接的历史渊源．从而构成了法国商
法法系。
三,现代商事法的发展与当代主要商法
法系的形成
德国商法法系以德国商法为核心，以属人主
义，即主观主义原则为主要特征和立法基础。按
照主观主义原则，商人是商法的中心．同一行
为．商人为之，适用商法；非商人为之，适用民
法或其他法律。
德国商法由, 德国商法典, 及其相关商事法
规组成。, 德国商法典, 最早颁布于 1861年。
1897年重新修订后颁布。新商法典共四编，即商
业性质、公司及隐名合伙、商行为、海商，共 905
条。直接或间接以德国商法为范例而编制或修订
本国商法或制定商事法规的国家主要有奥地利、
瑞典、挪威、丹麦、日本以及清朝末期的中国等。
三,现代商事法的发展与当代主要商法法
系的形成
英美法系国家原先没有商法典，为了商事交易
的方便，自 19世纪中叶起，一批商事成文法相继在英
国诞生。
美国法律在传统上承袭了英国法律，采用习惯法
和判例法。其商事法也以英国普通法为基础。到 19世
纪末，美国着手制定统一的商事法规，这些法规后经
整理编纂为, 统一商法典,,于 1952年公布。该法典
不以商行为为中心，也不以商人为中心，而是以货物
买卖为中心构造其规范体系。
受英美商法法系影响的主要有澳大利亚、加拿大、
印度、新加坡．马来西亚等国的商法。
四,近现代中国商法体系
我国古代社会长期奉行, 诸法合一,,
各个部门法完全被纳入一个法典之中，因此，
不存在独立的商法部门或集中的商法制度；
同时，由于中国古代是一个重农抑商的社会，
商品经济极不发达，调整这一经济关系的商
法亦难以发展。
我国近现代意义上的商法始于清朝末期。
清光绪皇帝在推行新政时，把制定商法典看
成是振兴工商业的治国大策之一。
四,近现代中国商法体系
辛亥革命以后，新建立的民国政府在大清商事法
律的基础之上，重新制定并颁布了一批商事法律，
主要有：, 中华民国商律,,, 公司条例,,
,商人通例, 等。
新中国成立后，在很长一段时期内，由于实行
计划经济，国家的立法重心在于强化国家调控经济
活动的能力和国家干预经济行为的行政手段，因此，
商法极不发达。
1993年之后，全国人大常委会陆续制定了, 公
司法,,, 票据法,,, 合伙企业法,,, 保险
法,,, 商业银行法,,, 证券法, 等，与此同时，
破产法、信托法、合作企业法等其他商事法律也在
抓紧制定之中。商法作为一个特殊的法律部门已经
形成。
第三节 商主体与商行为
一,商主体
（一） 法律主体与商主体
在法律上,,主体, 一词有特殊概念，它通常指的是
,人, ；但作为法律主体的人，不仅包括自然人，还
包括法律拟制的人，即具有法律人格，在法律上能够
享受权利和承担义务的组织体。
在大陆法系国家，从法律部门划分意义上，主体
被分为公法上的主体和私法上的主体。公法上的主体，
主要是指调整不平权关系的法律所形成的法律关系中，
作为特定法律关系的参与者的国家、政府、政府的相
关机关以及其他行为人；私法上的主体，主要是指调
整平权关系的法律所形成的法律关系中，作为特定法
律关系参与者的个人和组织。
（一） 法律主体与商主体
民事主体的种类颇多，商主体是特殊民事
主体。首先，民事主体一般以权利能力和行
为能力统一为基础。其次，民事主体的权利
能力和行为能力可以不同时产生。
最后，特定法律关系中的民事主体之构
成．既有行为人积极行为，更有行为人消极
行为的结果。
（二） 商主体的概念与特征
商主体又称商事法律关系的主体，是指依照
法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义
从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个
人和组织。
广义上的商主体．不仅包括商人，即从事商
事活动的商自然人、商法人和商合伙．而且还包
括广大的生产者和消费者。狭义的商主体仅仅指
实施商行为的商人。商法上的商主体是狭义上的
概念，它仅仅指实施了商行为的人。
（二） 商主体的概念与特征
商主体具有不同于一般民事主体的法律特征,
其一，从本质上说，商主体是一种法律拟制的主
体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性，这
种特殊性首先表现在能力的形成上，能力的范围是有
限的。
其二，商主体是从事以营利为目的的经营性活动
的主体。
其三，商主体是商事法律关系中的当事人，即在
商法上享有权利并承担义务。正是上述特征，构成了
商主体与一般民事主体及不具备独立资格的商事组织
内部机构或商事行为辅助人之间的本质性的区别。
（二） 商主体的概念与特征
在现代商法意义上，商主体之构成必须具
备一系列要件，其中最主要的有：
首先，它必须以相应的商法规定之存在为
前提，商主体法定。不同国家有不同种类的商
主体。
其次，商主体必须以一定的经营活动为存
在的基础，经营活动是其生命延续的源泉，具
体而言，必须实施商行为；必须以实施商行为
为经常的职业；必须以自己的名义实施商行为。
（二） 商主体的概念与特征
商主体具有不同于一般民事主体的能力，
从而形成了商事能力与一般民事能力的区别。
这种区别主要表现在：
其一，商事能力是商主体依法从事商行为，
并由此而承担法律上的权利义务的行为能力，
它表明了商主体在商法上的特殊资格和地位。
其二．商事能力是 — 种附加于民事能力之
上的能力，即具备商事能力者一般应以具备民
事能力为前提，但具备一般民事能力并不必然
具备商事能力。
其三，因商事能力以法律授权为前提，所
以商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权
范围为限，并以授权起止为权利存续期限 。
（三） 商主体的分类
在不同的历史时期、不同的法系、同一法
系的不同国家，商主体的表现形态即商主体的
划分有很大区别。
在商法典诞生之前，由于法律本身没有刻
意塑造商人的不同形式，从事不同种类经营活
动的商人相互之间的区别，在法律表现形式上
并不明显。
商法典的制定标志着农业社会向商业社会
转变的制度认同，商事经营者成为一个特殊的
社会阶层，商人的社会身份随之提高。在充满
等级色彩的社会中，为强化这一新兴的、象征
着财富增长的社会阶层，在法律上细化商人身
份，无疑有助于塑造商人的社会形象。
（三） 商主体的分类
在商法典创制的时代，商主体的分类主要是从
经营活动的种类和法律表现状态的角度考虑的。
在当代各国商法中．商主体表现为多种形式，
不同国家的商事立法和不同的商法理论，常常依照
不同的标准对商主体予以分类。一般说来，主要有
以下多种分类：
（ 1） 依照商主体的组织结构形态或特征，即是
自然人还是组织体以及组织形态等形式状况，商主
体可分为商个人、商法人、商合伙。
（ 2） 依照法律授权或法律设定的要件、程序和
方式，商主体可分为法定商人、注册商人、任意商
人。
（三） 商主体的分类
（ 3） 依照经营者的法律状态和事实状态，商
主体可分为形式商人或固定商人、拟制商人、表
见商人。
（ 4） 依照经营者的经营规模．商主体又可分
为大商人或完全商人和小商人。
（ 5） 依照经营种类，商主体可以分为制造商，
加工承揽商、销售商、租赁商、运输仓储商、餐
旅服务商、金融证券商、保险商、代理商、行纪
商、信托商等。
（ 6） 依照商主体资产的权利状态，也可将商主
体分为个体经营者、企业、商业使用人等。
（三） 商主体的分类
在我国．商主体的种类没有以商法典的形式
做出明确划分。
可以从事商事经营活动的主体颇多，它主
要表现在民法、企业法、涉外企业法、工商登
记法规以及税法等之中。根据上述法律、法规
的规定，在我国，商主体主要表现为商法人、
商个人、商合伙人、商中间人、商辅助人等类
型。
二,商行为
（一） 商行为的概念
商行为是导致商法从一般民事法律中独立出来，
形成商法独立性的根本原因。多数学者认为，商行为
是指商主体所从事的以营利为目的经营行为。这个概
念至少包含有三个层次的涵义：
（ 1） 商行为是一种行为，该行为同一定的法律规
范相联系，受法律规范调整．其性质由法律所确定，
它是法律行为的一种形式。
（ 2） 商行为是商主体所为的行为，与商主体这一
特定身份相关，非商主体不得从事商行为。
（ 3） 商行为是商主体在商事经营中所为的行为，
它具有商事经营这一特定的经营属性，非商事经营的
行为，即使由商主体所为，也不属于商行为。
（二） 商行为的特征
商行为作为一种特殊的民事法律行为，它具有
民事法律行为的共性．同时又有其自身的特征。商行
为的特征在这里特指其与一般民事行为的差异，这种
差异源于商事活动与一般民事活动的不同特点：
1．商行为是以营利为目的的行为
2．商行为是经营性行为
3．商行为是商主体所从事的行为
4．商行为是体现商事交易特点的行为
（三） 商行为的分类
关于商行为的分类，学者们的观点不尽相同。
多数学者认为，商行为主要分为以下几种类型：
（ 1） 绝对商行为与相对商行为；
（ 2） 单方商行为与双方商行为；
（ 3） 基本商行为与辅助行为；
（ 4） 固有商行为与推定商行为。
三,一般商行为
一般商行为是相对于特殊商行为而言的，近年来，
我国学者在商法学的研究中也开始使用这一对概念。
不过，由于我国至今还没有商法典，商法部门还没有
完全建立起来．人们对商法内在特征的把握，理论上
还相当薄弱，从而对一般商行为和特殊商行为概念的
理解，即内涵的界定，学者们的观点颇不一样。
一般商行为是指在商事交易中具有共性的，并受
商法规则所调整的行为、它可以涉及到商法上的物权
行为、商法上的债权行为、商法上的交易结算行为、
商法上的给付行为、商事交易中的谨慎责任等。
（一） 商法上的债权行为
作为民事法律行为的特殊形态，商行为首
先表现为一种特殊形式的债权行为。债的关系
首先表现为一种民事法律关系，因此，商事债
权行为的构成要件以民事法律行为的构成要件
为基础，在具体行为的法律适用中，民法提供
了基本原则，商法则根据商事交易的特点做出
了特殊的规定，这些特殊的规定在法律效力上
优先于民法的规定。
在西方国家的商法典和商法学理论中，商
事债权的特殊性主要涉及到商事合同缔结过程
中要约与承诺的特殊性、对意思表示之缄默和
缄默之错误的特殊性规定等内容。
（二） 商法上的物权行为
物权首先是民法中的一个基本范畴，规定在
民法典之中。在一般商事活动中，涉及到物权问
题，可以适用民法中的有关规定。任何一种商事
物权行为，仅仅适用商法的规定是不够的，它还
必须借助于民法中的规定予以考虑。
商事物权在内容上主要涉及到商事所有权，
即商行为中所涉及到的财产所有权的特殊性问题；
商事质权；商事留置权。
（三） 商事交互计算
商事交互计算是在各国商法中被普遍采用的商行
为，它实际上是一种活期账户结算方法。它通过双
方的约定，以结算结果和结算后所产生的余额的确
定来实现债务了结。
在这种债务了结方式中，借助于定期结算．交
易双方当事人在商事业务往来中形成的债权和债务
不断得以清算。
从而避免了单方面独立的债权和债务的生效。
对于商事交互计算的概念、方法、原则，交互计算
关系的形成条件，交互计算的法律效力，交互计算
中的担保与抵押以及交互计算关系的解除等，一些
国家的商法典中都有明确的规定。
四,特殊商行为
特殊商行为作为一个与一般商行为相对应的
概念，它是从商法对商行为之特别调整的个性角
度提出来的，是指在商事交易中具有个性的，并
受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。
特别商行为产生的基础是商事交易内部的特
殊性以及商法对不同类型商事交易法律调整的特
别需求。随着现代商事交易的发达和交易规模的
扩大，与传统商事交易相比，现代商事交易的交
易手段、交易方法、交易标的等等都变得纷繁复
杂、丰富多彩。
四、特殊商行为
在传统的商法理论中，特殊商行为主要分为
商事买卖、商事行纪、商事居间、商事代理、商
事运输、商事仓储、商事票据、商事担保、商事
保险、海商等。
现代商法中的特殊商行为，在传统种类的基
础之上又有了新的发展，它已经不仅仅包括传统
的内容，而且还包括商事信托、商事期货、商事
融资租赁、商事证券交易、商事信息咨询以及商
事银行交易、商事投资基金运作等内容。下面简
要介绍几种特殊商行为。
（一） 商事买卖
商事买卖是商法中最重要、最常见的特殊
商行为之一，是一种特殊而专门的商事交易形
式。
在各国商法中，商事买卖以民事买卖为基
础和出发点．但是商事买卖与民事买卖并不可
相提并论，民法与商法中关于买卖的概念、性
质、对象以及原则不尽相同。
我国至今没有制定专门的买卖法，因此，
就商事买卖而言，仅有这些规定，在立法上仍
然是不完善的。
（二） 商事代理
商事代理是最基本的商行为之一。从商行为
角度研究代理，与前面从商主体角度研究代理商，
虽然彼此存在不可分割的联系，但两者侧重点各
有不同，这种不同还导致了立法模式和立法方法
上的差异。
从行为角度考察，商事代理是指在商事交易
中，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实
施法律行为，其结果是由被代理人承担的一种商
行为。
（三） 商事行纪
商事行纪是指商主体以自己的名义为他人
（委托人）购买或销售货物、有价证券，由此获
取报酬，并以此作为职业性经营的行为。
从商行为角度研究行纪与前面从商主体角度
研究行纪，其侧重点同样存在差异。从行为角度
考察，行纪行为是大陆法系国家商法中的一种典
型商行为。
（四） 商事居间
商事居间是指商主体为获取一定的报酬 (佣金 )
而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机
会或者进行介绍，以促成合同订立的行为。从行
为角度研究居间与前面从主体角度研究居间相比，
同样存在侧重点上的差异。
与代理一样，商事居间以民事居间法律关系
为其构成和存在的基础，但两者在主体、客体和
内容方面都存在着颇为重要的差异。这种差异产
生的根本原因在于，作为商行为，商事居间的营
利性特征导致其行为的构成、行为的有效性以及
行为之后果等方面有别于民事居间的特殊性。
（五） 商事信托
信托最初是英美法系中的一个概念，现已被大
陆法系国家商法广泛接受。信托又称为信任委托，
它是指委托人将其财产移转给受托人，受托人以自
己的名义依照委托人的指定，为受益人的利益或特
定目的，管理或者处理财产的行为。
信托可分为民事信托和商事信托。民事信托是
以安排个人资产移转、承继等为目的的民事法律行
为。商事信托是以获取商业利益为目的的商事法律
行为。
（六） 商事信用
商事信用是英美法系国家商法中使用的一
个概念。它是指在商事活动中，商品销售、提供
服务、提供贷款等交易中取得商品，接受服务或
贷款的一方，同意在将来规定的日期支付货款、
服务报酬、贷款本息的承诺。 这种承诺代表了
一种保证，实际上体现了信守诺言的行为。
西方社会流行的记账买卖就是一种简单的商
事信用。不过，为了更好地维护商人的利益，目
前的商事信用更多地与信用担保联系在一起。
（七） 商事期货交易
商事期货交易是商事买卖的一种特殊形态，它
是指按照期货交易所的规定，由期货买卖双方商主
体在交易所内预先签订产品买卖合同，而货款的支
付和货物的交割要在约定的远期进行的一种买卖商
行为。
由于期货买卖具有一定的投机性，它常常从物
的交易变成了期货合约的交易。
因此，期货商行为与一般买卖商行为相比，其
最大的差异在于，前者交易的标的是货物，而后者
交易的标的更多的是合约本身；后者比前者具有更
大的投机性和风险性。
（八） 融资租赁
融资租赁是在传统民事租赁行为基础之上
发展起来的一种商行为。
它是指融租人和承租人双方商主体约定，
融租人根据承租人的决定，向承租人选定的第
三人（ 供货方）购买承租人选定的物件，然后
将其租给承租人长期使用，以承租人支付租金
的方式来收回投资的一种商行为。
（九） 商事仓储
商事仓储是指由商人所从事的仓库经营，即货物
储存和保管之商行为。在大陆法系国家商法典中，商
事仓储是一种典型的商行为，但是，商法中的这一商
行为是以民法中寄托行为理论为基础的。
传统商法中的商事仓储包括仓储和保管，两者在
立法上未做出十分严格的区分。但我国, 合同法, 将
保管和仓储分别立法更注重两者之间的区别。
（十） 商事货运
商事货运是以特定的标的物为运输对象的特殊运
输商行为，是运输交易中的基本行为方式。
商事货运与旅客运输在立法上不一样。商事货运是
典型的商行为，是商法调整的对象，而旅客运输由于涉
及到人身问题。
因此在许多国家，它不仅仅由商法调整，更多地涉
及到民法、旅客运输法、交通法等法律法规的调整。我
国, 合同法, 没有对货运和旅客运输做出严格区分并分
别立法，而是将它们合并在, 运输合同, 中。
第六章结束
